דף עט - ב
"נתינה" למעלה "הוא מה שאמר הכתוב "ולא יהיה אסון... ונתן בפלילים [ישלם דמי ולדות על ידי בית דין] " -
מה להלן ב"נתינה שלמעלה" בנתינת ממון הכתוב מדבר -
אף כאן - בנתינה שלמטה - ממון.
אמר רבא: האי תנא דבי חזקיה:
מפקא מדרבי [מוציא מדברי רבי] כלומר: חלוק הוא על רבי המחייב על כל פנים ממון כשנתכוין להרוג את זה והרג את זה, ואילו תנא דבי חזקיה פוטרו באופן זה מממון, ומשום "קם ליה בדרבה מיניה", כי אף שבפועל אינו חייב מיתה, די במה שעשה מעשה שיש בו לחייב מיתה - אם היה מתכוין להורגו - כדי לפוטרו.
ומפקא נמי מדרבנן, כלומר: חלוק הוא אף על חכמים המחייבים מיתה כשנתכוין להרוג את זה והרג את זה, ואילו תנא דבי חזקיה פוטרו ממיתה. [1]
דתנא דבי חזקיה:
כתיב "מכה בהמה ישלמנה, ומכה אדם יומת [אך לא ישלם ממון, שהרי קם ליה בדרבה מיניה] ", הרי שהקיש הכתוב מכה אדם [הפטור ממון] ומכה בהמה [החייב ממון], וזאת כדי ללמוד פטור התשלומין מחיוב התשלומין:
מה מכה בהמה, לא חלקת:
בין שהיכה אותה בשוגג לבין אם הכה אותה במזיד -
ובין שהיכה אותה במתכוין לבין המכה אותה כשאינו מתכוין - [2]
בין שהיכה אותה דרך ירידה [שהשפיל את ידו], לבין אם היכה אותה דרך עלייה [שהרים את ידו ופגע בה] - [3] לפוטרו ממון, אלא לחייבו ממון בכל אלו, ואף כשהוא שוגג או אינו מתכוין או שהיכה אותה דרך עלייה [שלענין גלות פטרתו תורה [4]] -
אף מכה אדם, לא תחלוק בו:
בין שהיכה אותו בשוגג שהוא פטור ממיתה, למזיד שהוא חייב מיתה -
בין שהיכה במתכוין לשאין מתכוין, מפרש לה ואזיל.
בין שהיכה דרך ירידה לדרך עלייה - [5]
בכל אלו לא תחלוק בו: לחייבו ממון, אלא לפוטרו ממון בכל האופנים שנזכרו, ולא תאמר: לא פטרתו תורה מממון משום "קם ליה בדרבה מיניה" אלא כשעשה כן במזיד ובמתכוין ודרך ירידה.
והרי מאי "שאין מתכוין" שאמר תנא דבי חזקיה שהוא פטור מממון:
אילימא שאין מתכוין כלל, הרי היינו שוגג. [6]
אלא פשיטא "אין מתכוין" שפטרו תנא דבי חזקיה ממון היינו בכגון שאין מתכוין לזה אלא לזה -
וקתני: אל תחלוק לחייבו ממון כיון שאינו מתכוין, אלא לפוטרו מממון אף שאינו מתכוין, הרי למדנו שהוא פטור מממון, ודלא כרבי.
ובהכרח פטור הוא גם ממיתה, ודלא כרבנן, שהרי ואי בר קטלא הוא [אם חייב מיתה הוא] מאי איצטריך למיפטריה ממון, וכי לא ידענו ש"קם ליה בדרבה מיניה"!?
אלא לאו שמע מינה בדעת תנא דבי חזקיה: לאו בר קטלא הוא, ולאו בר ממונא הוא, דלא כרבנן ודלא כרבי.
מתניתין:
רוצח שנתערב באחרים, ובגמרא יתבאר באיזה רוצח אנו עוסקים ומי הם אותם אחרים שנתערב בהם: כולן פטורין.
רבי יהודה אומר: כונסין אותן לכיפה. [7]
עוד מבארת המשנה:
כל חייבי מיתות שנתערבו זה בזה, [8] הרי כולן נידונין במיתה הקלה ביותר שנתחייב אחד מהם.
ואם נתערבו הנסקלין בנשרפין, נחלקו תנאים איזו מיתה היא הקלה, שבה יידונו כולם:
רבי שמעון אומר: נידונין כולן בסקילה, שהשריפה חמורה מן הסקילה, והרי "נידונין בקלה".
וחכמים אומרים: נידונין בשריפה, שהסקילה חמורה הימנה.
אמר להן רבי שמעון לחכמים, להוכיח כדבריו שהשריפה חמורה מן הסקילה:
והרי אילו לא היתה שריפה חמורה מכל חיובי המיתות, לא ניתנה [לא היתה ניתנת] לבת כהן שזינתה תחת בעלה, שעבירתה חמורה שמחללת היא את אביה, [9] וכמאמר הכתוב "ובת איש כהן כי תחל לזנות, את אביה היא מחללת באש תשרף".
אמרו לו חכמים, להוכיח כדבריהם שהסקילה חמורה מן השריפה:
אילו לא היתה סקילה חמורה מכל חיובי המיתות, לא ניתנה למגדף, ולעובד עבודת כוכבים שהם פושטים ידיהם בעיקר.
ואם נתערבו הנהרגין [חייבי מיתת סייף] בנחנקין, נחלקו תנאים איזו היא הקלה שבה יידונו כולם:
רבי שמעון אומר: יידונו כולם בסייף, שהחנק חמור הימנו.
וחכמים אומרים: יידונו כולם בחנק שהסייף חמור הימנו.
גמרא:
שנינו במשנה: רוצח שנתערב באחרים כולן פטורין, רבי יהודה אומר: כונסין אותן לכיפה; ומפרשת הגמרא במאי עסקינן, ובמה נחלקו:
מאן אחרים, מי הם אותם אחרים שנתערב בהם הרוצח!? והרי:
אילימא אותם אחרים כשרים הם, שאין בהם חיוב מיתה כלל; כך אי אפשר לומר משני טעמים:
האחד: אם כן הרי פשיטא מה שאמרו חכמים: כולן פטורין, כי לא יידונו כולם במיתה בשביל רוצח שנתערב בהם.
ותו: וכי בהא לימא רבי יהודה "כונסין אותן - את כולן עם הכשרים שביניהם - לכיפה"!?
סימן: בשרק אמר פירש רבי אבהו אמר שמואל:
הכא ברוצח שלא נגמר דינו עדיין בבית דין, שנתערב ברוצחים אחרים שכבר נגמר דינן, עסקינן!
רבנן סברי: אין גומרין דינו של אדם אלא בפניו, ואף אם יבואו כולם לבית דין, כיון שאין בית דין מכירים אותו, אין זה חשוב בפניו - [10]
הלכך, כיון שאותו רוצח אין אנו יכולים לגמור את דינו, הרי כולם פטורין בשביל האחד הפטור שביניהם. [11]
ורבי יהודה סבר:
מיפטרינהו לגמרי נמי לא [אף לפטור את כולם ממיתה אי אפשר], [12] כיון דסוף סוף רוצחין נינהו כולם.
הלכך: כונסין אותן לכיפה.
ריש לקיש אמר:
אם היה מעשה כזה באדם רוצח דכולי עלמא לא פליגי דפטירי, ואפילו רבי יהודה מודה בכך; ולא באופן זה עוסקת משנתנו. [13]
אבל הכא [במשנתנו] עסקינן בשור שלא נגמר דינו לסקילה על הריגת אדם, שנתערב בשוורים אחרים שנגמר דינן לסקילה, קמיפלגי:
רבנן סברי:
כמיתת בעלים כך מיתת השור, שהרי הקישה תורה את מיתת השור למיתת בעליו כמאמר הכתוב "השור יסקל וגם בעליו יומת", ולפיכך: אין גומרין דינו של שור אלא בפניו - [14] והלכך, כיון שאחד השוורים לא נגמר דינו לסקילה ואין אנו מכירים אותו, כולם פטורין.
ורבי יהודה סבר: כונסין אותן לכיפה. [15]
אמר הקשה רבא הן על פירושו של שמואל והן על פירושו של ריש לקיש:
הערות
[1] ב. יש לעיין: לתנא דבי חזקיה, האי "ונתתה נפש תחת נפש" מאי עביד ליה; וביותר, איך אומרת הגמרא בתחילה על רבי שמעון שהוא מפרש לכתוב "ונתתה נפש תחת נפש" כדרבי, והרי לפנינו תנא דבי חזקיה הסובר כרבי שמעון ואינו סובר כרבי, ומהיכי תיתי שיסבור רבי שמעון כרבי. וב"יד רמה" כתב: ואם תשאל: לתנא דבי חזקיה, האי "ונתת נפש תחת נפש" מאי עביד ליה! ? מוקי ליה להאי "אם אסון יהיה" [דהיינו] דין אסון [חיוב מיתת בית דין], כלומר: ואם נתכוונו לאשה עצמה, ומתה, ונתת נפש, כדאיתא בכתובות בפרק אלו נערות. ב. כתב ה"כסף משנה" [רוצח ד א, לפי מה שהבין בתחילה שהרמב"ם פסק כרבי שמעון, וכאשר כן היא דעת רבים וכפי שנתבאר לעיל], שמקור הרמב"ם לפסוק כרבי שמעון [היחיד נגד חכמים המרובים], הוא משום דמשמע קצת, דרבא דבתרא הוא סבירא ליה כתנא דבי חזקיה, ועוד, דתלמודא נקיט לה [לתנא דבי חזקיה] בפרק אלו נערות [כתובות לה א], לעיקר מהטעם שכתבו התוספות, ולפיכך פסק כמותו.
[2] מכה בהמה לעולם חייב, דאמרינן בבבא קמא [כו ב]: "פצע תחת פצע" לחייב על השוגג כמזיד ואונס כרצון, רש"י כתובות לה א; [ומיהו אם מקישים מכה אדם באונס לפוטרו ממון, למכה בהמה באונס שהוא חייב ממון, נסתפק בזה רבי עקיבא איגר בכתובות ל ב - בדבריו על רש"י שם ד"ה ואי - דיש לומר באנוס לאו דין איסור מיתה יש בו דאונס מן התורה מותר ולא עבר כלום, וצ"ע לדינא, ראה שם בדברי רש"י שהביא].
[3] כתב רש"י, דרך עלייה: לא שייך למתני גבי בהמה, אלא משום דבאדם אשכחן ביה חילוק בהורג בשוגג: דרך ירידה חייב גלות, אבל דרך עלייה בהרימו את ידו פטור מגלות, דכתיב "ויפל עליו וימת", דרך נפילה בעינן.
[4] וכדכתיב [במדבר לה]: "ואם בפתע בלא איבה הדפו, או השליך עליו כל כלי בלא צדיה. או בכל אבן אשר ימות בה בלא ראות, ויפל עליו וימת:. והצילו העדה את הרוצח מיד גואל הדם, והשיבו אותו העדה אל עיר מקלטו אשר נס שמה", וממה שאמרה תורה "ויפל עליו וימת", דרשו: דרך נפילה בעינן.
[5] כתבו התוספות, שכל אחד משלשה דברים אלו, מיירי באופן אחר: "בין שוגג למזיד" בא ללמד, שאף המכה בשוגג שאינו חייב מיתה, מכל מקום אינו מתחייב על ממון אחר שהתחייב בשעת חיוב המיתה, וכשם שבמזיד אנו אומרים "קם ליה בדרבה מיניה" כך גם בשוגג, וזה הוא מה שאמרו חכמים "חייבי מיתות שוגגין פטורים מן הממון". "בין מתכוין לשאין מתכוין" בא ללמד, שאינו חייב בדמי הנהרג, ודלא כרבי. "בין דרך ירידה לדרך עליה" בא ללמד, דכמו בדרך עלייה שלא ניתנה שגגתו לכפרה [שהרי ההורג דרך עלייה, אינו חייב גלות], אין יכול לפטור עצמו ממיתה על ידי נתינת כופר ממון, אף בדרך ירידה שניתנה שגגתו לכפרה, אינו יכול ליתן כופר ממון ליפטר מן המיתה.
[6] לכאורה יש לעיין: לפי מה שצידד רבי עקיבא איגר - כמובא בהערה לעיל - שבאונס לא פטר תנא דבי חזקיה מממון, ומשום שאין בו איסור מיתה כלל, אם כן איך קאמר הגמרא בפשיטות דבאין מתכוין היינו שוגג, והרי לרבי שמעון דבר שאין מתכוין מותר, ודמי לאונס! ? ולפי מה שצידד ב"קובץ שיעורים" סימן כג אות ז, דהיכא שהקפידה התורה על המעשה מצד עצמה כגון ברציחה גם כן דבר שאין מתכוין, אסור, ניחא; וראה שם שכתב על זה: וצ"ע קצת בתוספות סנהדרין דף פה לענין חובל באביו ואין מתכוין; ואחרים הוכיחו, דאין מתכוין ברציחה, אסור, שאם מותר הוא, לא שייך לחייב גלות.
[7] הוא בנין העשוי כמלא קומתו של הנידון, ושם מאכילים אותו לחם צר ומים לחץ עד שיקטנו בני מעיו, ולאחר מכן מאכילים אותו שעורים הנופחים בתוך מעיו, ומתוך שהוקטנה כריסו הרי היא נבקעת; זו היא הכיפה המבוארת לקמן פא ב לענין המבואר שם, ורש"י כאן ציין לזה ; ובהערות שבגמרא יתבאר, אם לכולי עלמא הכיפה שאנו עוסקים בה כאן היא הכיפה הזאת.
[8] בפשוטו, היינו דוקא שנגמר דינן ונתערבו, אבל כשלא נגמר דינן, כיון שאין גומרין דינו של אדם אלא בפניו, הרי כשאין מכירים את הנידון מיקרי "שלא בפניו" כמבואר ברש"י בגמרא בעמוד זה.
[9] וכמבואר לעיל נב א שנוהגין בו חול, רש"י.
[10] נתבאר על פי רש"י; וב"יד רמה" כתב: רבנן סברי: אין גומרין דינו של אדם אלא בפניו, וכיון דלא אפשר למקטליה להאי דלא איגמר דיניה, דהא לא ידעינן הי ניהו כי היכי דליגמריה לדינא באפיה, הנך נמי פטורין, דכולהו ספיקי ההוא דלא נגמר דינו נינהו [כולם הם בספק שמא זה הוא שלא נגמר דינו] - וכי תימא: וליהדר ליגמריה לדיניה דכל חד מינייהו באפיה, מה נפשך, אי מהנך דנגמר דינן הוא, שפיר, ואי לאו מהנך קמאי הוא הא מיחייב קטלא, וגמרינן ליה השתא לדיניה! ? [ויש לעיין: הרי כבר כתב את הטעם משום "דהא לא ידעינן הי ניהו, כי היכי דליגמריה לדינא באפיה"]. אמרי, כיון דלא ידעינן משום מאי קא גמרינן ליה, לא קטלינן ליה, דרחמנא אמר "והצילו העדה" דבעו להפוכי בזכותיה, וכי האי גוונא דלא ידעי אמאי מיחייב, לא יכלי להפוכי בזכותיה שפיר.
[11] ראה בתוספות זבחים עא א סוף הדיבור הנמשך מעמוד קודם, שהקשו: למה לא נלך אחר הרוב ונהרוג את כולם! ? והובאו דבריהם בהערות לקמן פ ב גבי נסקלים שנתערבו בנשרפים; [וראה רש"י בד"ה דפטירי].
[12] שהרי קיבלו העדיות, ונשאו ונתנו בדבר, רש "י.
[13] פירש רש"י את הטעם דבאדם פשיטא דפטרינן להו יותר מבשור: הואיל ואיכא חד דלא נגמר דינו, אין לך ראיה לזכות גדולה מזו, ורחמנא אמר "והצילו העדה".
[14] בחידושי רבי עקיבא איגר עמד על לשון הגמרא "רבנן סברי אין גומרין דינו של שור אלא בפניו", דמשמע: רבי יהודה אינו סובר כן, והרי זה אינו; והיה לגמרא לומר: ורבנן ורבי יהודה סברי: אין גומרין דינו של שור אלא בפניו! ? וכתב שם ליישב, דרבי יהודה לשיטתו הסובר בבא קמא דף מד "נגח ואחר כך הפקיר, פטור", ומשום דבעי שיהא שעת מיתה והעמדה בדין בשוה; וכיון דזה השור נתערב בשורים שנגמר דינם, ממילא כולם אסורים בהנאה, ונעשה ממילא הפקר, כדאיתא בכריתות [דף כד "שור הנסקל שהוזמו עדיו כל הקודם בו זכה", ומשום שכבר הפקירו], ואם כן ממילא אי אפשר לגמור את דינו, דהוי כמו נגח ואחר כך הפקיר, ונכון בעזה"י"; [וצריך ביאור, הניחא לשון הגמרא גבי שור, אבל גם לעיל גבי אדם הלשון הוא כן! ? ועוד יש לעיין: כל שור שנגח ואחר כך הפקיר נכניסנו לכיפה! ?].
[15] א. הנה בהמשך הסוגיא מפרש רבא את דברי רבי יהודה בשור שנגמר דינו שנתערב בשוורים אחרים, ומפרש שם רש"י, דכיפה היינו "כונסין אותן בחדר והם מתים ברעב", וב"יד רמה" שם כתב שני פירושים, אם כונסים לחדר, או שמא לכיפה ממש וכדלקמן פ ב; ואילו כאן לפי פירושו של ריש לקיש, סתמו רש"י וה"יד רמה", ומשמע שכונסין לכיפה ממש וכדפירש רש"י במשנה, וצריך תלמוד. וראה עוד ב"ערוך לנר" דמפרש בשיטת הרמב"ם, שמשנה זו אינה עוסקת כלל בכיפה כדי להמית, אלא "שאוסרין אותו שם לעולם, כדי להרחיק את הרוצח שלא יזיק עוד", [ומשמע מדבריו, שכן הוא לכל פירושי הגמרא, והיינו שלא הסבירה כאן המשנה מה עושים לו ב"כיפה" כשם שעשתה לקמן], ראה שם. ב. [לקמן פא ב שנינו: ההורג נפש שלא בעדים מכניסין אותו לכיפה; וברמב"ם [רוצח ד ח] מבואר, שדין זה הוא דוקא בהורג נפש, וכן מוכח בגמרא. ובפשוטו היה נראה, דאף מה ששנינו כאן אליבא דרבי יהודה שכונסין אותו לכיפה, הוא דין ברוצח בלבד, וכלשון המשנה "רוצח שנתערב באחרים". אלא, דהנה הרמב"ם שם האריך לבאר את הטעם שדין זה הוא ברוצח בלבד, וכתב: ואין עושין דבר זה לשאר מחוייבי מיתת בית דין, אלא אם נתחייב מיתה ממיתין אותו, ואם אינו חייב מיתה פוטרין אותו, שאף על פי שיש עוונות חמורין משפיכות דמים, אין בהן השחתת ישובו של עולם כשפיכות דמים, אפילו עבודה זרה ואין צריך לומר עריות או חילול שבת אינן כשפיכות דמים, שאלו העוונות הן מעבירות בין אדם להקב"ה, אבל שפיכות דמים מעבירות שבינו לבין חבירו, וכל מי שיש בידו עוון זה, הרי הוא רשע גמור, ואין כל המצוות שעשה כל ימיו שקולין כנגד עוון זה, ולא יצילו אותו מן הדין, שנאמר "אדם עשוק בדם נפש:. "; וב"יד רמה" שם מבואר, דהוא משום שלא ליפשי רוצחין. וכל זה הרי אינו שייך אלא באדם שהרג, אבל בשור שהרג אין שייך טעם זה, ואם כן מה מקום יש לחלק - לדעת ריש לקיש - בין שור שהרג לשור שרבע או נרבע! ? ולשיטת הרמב"ם כפי שפירשה ה"ערוך לנר", ניחא].
כל שיש עליו דין מיתה וממון אע"פ שאין ממיתין אותו אם מצד שלא התרו בו אם לסבה אחרת הואיל ומ"מ דין מיתה עליו פטור אף מן התשלומין כגון נתכון להרג את האדם והרג אשה עם ולדותיה שאע"פ שפטור על האשה שהרי לא נתכוין לה אין מחייבין אותו על הולדות הואיל ודין מיתה יש בו שהרי מ"מ נתכון להרג אלא שסיבה פוטרתו שנאמר ואם לא יהיה אסון ענוש יענש ר"ל שלא מתה האשה הא אם היה שם אסון לא יענש אע"פ שהוא פטור מן המיתה ומה שאמר ואם אסון יהיה ונתת נפש תחת נפש פירושו אם נתכון לה ומתה שלא היה ריבו עם אחרים על הדרך שהתחיל במקרא אלא שהיתה כונתו בה והרגה ונאמר מכה נפש בהמה ישלמנה ומכה אדם יומת מה מכה בהמה לא חלקת בה בין שוגג בין מזיד בין מתכוין לשאין מתכוין בין דרך עלייה לדרך ירידה שאין שם שום צד לפטרו ממון אלא לחייבו ממון אף מכה אדם לא תחלוק בו בין שוגג למזיד בין מתכוין לשאין מתכוין בין דרך עלייה לדרך ירידה שלא יהא שום צד לחייבו ממון אלא לפטרו ממון אף במקום שאין שם מיתה הואיל ומ"מ יש שם דין מיתה ונמצא שאין הלכה כחכמים שאמרו המתכוין להרג את זה והרג את זה חייב ומפרשין ואם אסון יהיה באשה אע"פ שלא נתכוין לה ונתת נפש תחת נפש ולא כר' שהיה אומר נתכון להרג את זה והרג את זה פטור אלא שחייב בתשלומין אם יש שם צד ממון כגון זה שנתכון לאחר והרג אשה מעוברת שאע"פ שפטור מן המיתה חייב בדמי וולדות אלא פטור בין מן המיתה בין מן התשלומין על הדרך שביארנו ובמלקות וממון כל שאין שם מלקות כגון שלא התרו בו משלם וכן בחייבי כריתות שלא התרו בהם למלקות כמו שיתבאר במקומו:
המשנה החמישית וענינה לבאר בה ענין החלק השלישי והוא שאמר רוצח שנתערב באחרים ולא הוכר כלן פטורים ופי' בגמ' שאם היו האחרים כשרים לא היה צריך לומר כן ועוד שלא היה ר' יהודה אומר על זו כונסין אותן לכיפה ומה חטאו האחרים אלא פירוש המשנה ברוצח שלא נגמר דינו שנתערב עם רוצחים אחרים שנגמר דינם ולא הוכר כלן פטורין מן המיתה שאין גומרין דינו של אדם אלא בפניו וכל שאין מכירין אותו אינו נקרא בפניו ועל זה אמר ר' יהודה שכונסין אותן לכיפה והוא מקום מאסר ומאכילין אותם שעורים כמו שיתבאר למטה וכן הלכה אפילו היה בהפך כגון שזה נגמר דינו ואת שנתערב בהם לא נגמר דינם שנמצאו רובם שלא נגמר דינם ויש אומרים שבזו אף הכנסה לכיפה אין כאן הואיל ורובם לא נגמר דינם ולא אמרה ר' יהודה אלא כשהרוב נגמר דינם הא אם נתערב עם כשרים כלם פטורים לדברי הכל ואין כאן הכנסה לכיפה:
כל חייבי מיתות חלוקות שנתערבו זה בזה ולא הוכרו נדונין בקלה הנסקלין בנשרפין לדעת ר' שמעון נדונין בסקילה שהשריפה חמורה לדעתו ולדעת חכמים בשריפה שהסקילה חמורה וכן הנהרגים בנחנקים לר' שמעון בהרג ולחכמים בחנק שלדעת ר' שמעון חנק חמור ולדעת חכמים הרג חמור כמו שהתבאר והלכה כחכמים:
מי שנתחייב שתי מיתות בית דין הן בשתי עבירות שעשה זו אחר זו והוא שבא על חמותו ואח"כ בא על אשת איש הן בעבירה אחת כגון שבא על חמותו שהיא אשת איש נדון בחמורה ואפילו נגמר דינו לקלה ועבר אח"כ על החמורה נדון בחמורה ר' יוסי אומר נדון בזיקה הראשונה שבאה עליו פי' בגמ' שאם היתה חמותו תחלה כגון שנשא הוא את בתה והיא אלמנה ואח"כ נעשית אשת איש נדון משום חמותו היתה אשת איש תחלה כגון שאף בשעה שנשא הוא את בתה היתה אשת איש נדון משום אשת איש ואין הלכה כר' יוסי אלא כחכמים ועל כל פנים נדון בחמורה אפילו קדם איסור הקל ואפילו נגמר דינו בקלה:
זהו ביאור המשנה ופסק שלה ודברים שנכנסו תחתיה בגמרא אלו הן:
שור שלא נגמר דינו שנתערב בשוורים אחרים הכשרים כלם פטורים שאין גומרין דינו של שור אלא בפניו כמיתת הבעלים כך מיתת השור ומתוך כך כלם פטורין ומותרים אבל נגמר דינו ונתערב עם אחרים הכשרים או שלא נגמר דינו ונתערב עם אחרים שנגמר דינם כל שיש שם שור אחד שנגמר דינו כלם אסורים בהנאה ומאחר שנאסרו כלם בהנאה כלם נסקלים שהרי אין בסקילתן הפסד:
ולענין ביאור מה שאמרו תחלה בסוגיא זו לרבנן ששור שלא נגמר דינו שנתערב בשוורים שנגמר דינם שכלם פטורים יש בה קושיא ממה שאמרו בזבחים כל הזבחים שנתערבו בחטאות מתות או בשור הנסקל כלם ימותו ואי אפשר לומר דדוקא בקדשים ומחשש שמא יבא בהם לידי תקלה אבל בחולין לא שהרי בהדיא אמרו שם מאי קמ"ל תנינא כל האסורים לגבי מזבח אוסרין בכל שהן ותירץ מהו דתימא הוה אמינא לגבוה אבל להדיוט לא קמ"ל דאפילו להדיוט ותירצו בה דהתם לא אמר כלם ימותו אלא לענין איסור כלומר שכלם נאסרים אף להדיוט אבל לסקילה לא וא"ת אחר שנאסרו בהנאה מה איכפת לן בסקילתן אפשר כגון שיבאו שוורים מעלמא ויתעברו מהם ויותרו מדין זה וזה גורם ומ"מ חכמי התוספות כתבו בסוגיא זו בשם אחרוני הרבנים מצד קושיא זו שאין שור הנסקל אסור בהנאה אלא לאחר מיתה וכמו שאמרו שאם שחטו לאחר שנגמר דינו אסור אבל מחיים מותר בהנאה ולפירוש זה מה שאמרו במסכת ע"ז אלו אסורין ואוסרין בכל שהן ומנו שור הנסקל ביניהם פירושה לאחר מיתה וכן מה שאמרו בקדושין שאין מקדשין בשור הנסקל פירושו בחתיכת שור הנסקל ואל תחוש לדברים אלו כלל שכמה קושיות חזקות עליהן ואחת מהן בסוגיא זו במה שאמר הניחא למאן דאמר זה וזה גורם אסור ואם מחיים מותר מה גורם של איסור יש כאן ולא עוד אלא שהדבר שעליו חדשו סברא זו אינה קושיא כלל לענין פסק שהרי במה שפסקנו מסכים עם סוגיא של זבחים ואינך צריך לחדוש זה כלל:
אמר רב אחא תאנא דבי חזקיה מפקא מדר' דאמר נתכוון להרוג א"ז והרג א"ז משלם ממון ומפקא מדרבנן דמחייבי ליה קטלא ואלו תנא דבי חזקיה לא ממון ולא מיתה דתאנא דבי חזקיה מכה בהמה ישלמנה ומכה אדם יומת וכי מה בא זה ללמדנו אם למכה בהמה הרי כבר נאמר ומכה נפש בהמה ישלמנה ואם למכה אדם הרי כבר נאמר ואיש כי יכה כל נפש אדם מות יומת אלא לפטור מכה אדם מתשלומין דהכי משמע מכה בהמה ישלמנה אבל מכה אדם אין לך בו חיוב תשלומין אלא מיתה והקיש הכתוב פיטורא דמכה אדם לענין תשלומין לחיובא דמכה בהמה מה מכה בהמה לא חלקת בו בין שוגג למזיד בין מתכוין לשאינו מתכוין בין דרך עלייה כשמגביה ידו בין דרך ירידה כשמורידהו לפטרו ממון אלא לחייבו ממון דאמר קרא פצע תחת פצע לחייב על השוגג כמזיד ועל האונס כרצון והיינו טעמא דנקט גבי מכה בהמה בין דרך עלייה בין דרך ירידה משום דאשמועינן דמכה בהמה בשוגג מיחייב ממון מדקתני בהדיא לא חלקת בו בין שוגג בין מזיד הילכך איצטריך לאשמועינן בין דרך עלייה לדרך ירידה דאע"ג דגבי חיובא דמכה אדם בשוגג דמיחייב גלות מצינו חילוק בין שהרגו דרך עלייה לדרך ירידה דאלו דרך ירידה מיחייב גלות ואלו דרך עלייה פטור דאמר קרא ויפל עליו וימת עד שיפל בדרך נפילה אפ"ה גבי חיובא דמכה בהמה בשוגג דחייב ממון לא חלקת בו בין דרך עלייה בין דרך ירידה לפטרו ממון אלא לחייבו ממון מה מכה בהמה דחייב לא חלקת בו בחיובו אלא הרי הוא חייב בכל צדדיו אף מכה אדם דפטור מממון לא חלקת בפיטורו אלא הרי הוא פטור בכל צדדיו וליכא למימר דלאקושי חיובא דמכה אדם לענין מיתה לחיובא דמכה בהמה לענין תשלומין קאתי דהא נפקא לן מקראי דגבי חיוב מיתה התראה בעי'. ודייקינן אהא ברייתא לפרושה כי היכי לברורי דמפקא מדר' ומדרבנן והיינו דקא דייקינן מאי מתכוין ומאי שאינו מתכוין אילימא שאינו מתכוין להרוג בן ברית כלל היינו שוגג אלא שאין מתכוין לזה אלא לזה ואי בר קטלא הוא אמאי איצטריך למפטריה מממון אלא לאו ש"מ לאו בר קטלא הוא ולאו בר ממונא הוא. וקי"ל כרבנן דמחייבי ליה קטלא דסתם מתני' ומחלוקת דברייתא הלכה כסתם מתני' ואפי' מחלוקת דמתני' וסתמא דברייתא נמי כדאמרינן התם (יבמות מ"ג.) וכי רבי לא שנאה רבי חייא מנ"ל. ואם תשאל לתנא דבי חזקיה האי ונתת נפש תחת נפש מאי עביד ליה מוקי ליה להאי אם אסון יהיה דין אסון כלומר ואם נתכוונו לאשה עצמה ומתה ונתת נפש כדאיתא בכתובות בפרק אלו נערות (כתובות ל"ה.):
מתני' רוצח שנתערב באחרים בגמרא מפרש לה וכולה מתני' פשוטה היא ובפ"ד מיתות מפרש פלוגתא דרבנן ור"ש ואיידי דאיתני הכא ברוצח שנתערב באחרים אייתי נמי כל חייבי מיתות שנתערבו זה בזה ואיידי דתנא חייבי מיתות שנתערבו זה בזה דאשתכח דרמי עלייהו חד מתרי חיובי תנא נמי מי שנתחייב שתי מיתות ואיידי דתנא הא תנא נמי מי שלקה שתי פעמים ואיידי דתנא מי שלקה ושנה והוי בר כיפה תנא נמי ההורג את הנפשות שלא בעדים דהוי בר כיפה ותו דהורג את הנפשות הוי עיקר דקמיירי ברוצח דאיירי ביה מעיקרא מיהו על כרחיך אי לאו טעמא דאמרן לא הוה מקדים ליה למי שלקה ושנה ברישא ואיידי דאיירי בחייבי מיתות דלא שייכי נמי בארבע מיתות תנא נמי כולהו:
ודייקינן בגמרא מאן אחרים א"ר אבהו א"ש הכא ברוצח שלא נגמר דינו שנתערב ברוצחים אחרים שנגמר דינן להריגה והלכו להן עידיהן עסקינן רבנן סברי אין גומרין דינו של אדם אלא בפניו וכיון דלא אפשר למקטליה להאי דלא איגמר דיניה דהא לא ידעינן הי ניהו כי היכי דליגמריה לדיניה באפיה הנך נמי פטורין דכולהו ספיקי ההוא דלא נגמר דינו נינהו וכי תימא וליהדר ליגמריה לדיניה דכל חד מיניהו באפיה ממה נפשך אי מהנך דנגמר דינן הוא שפיר ואי לאו מהנך קמאי הוא הא מיחייב קטלא וגמרינן ליה השתא לדיניה אמרי כיון דלא ידעינן משום מאי קא גמרינן ליה לא קטלינן ליה דרחמנא אמר והצילו העדה דבעו להפוכי בזכותיה וכי האי גוונא לא ידעי אמאי מיחייב לא יכלי להפוכי בזכותיה שפיר ור"י סבר לה כרבנן דאמרי אין גומרין דינו של אדם אלא בפניו אלא מיהו מיפטרינהו נמי לגמרי לא פטרינן אלא כיון דרוצחין נינהו כונסין אותן לכיפה דלא גרעי מההורג את הנפשות שלא בעדים דכונסין אותו לכיפה כדמפרש לקמן במתניתין ורבנן אמרי לך שאני התם דאיכא סהדי מ"מ כדמפרש בגמרא ויכלינן למגמריה לדיניה אפומא דהנהו סהדי לחיוביה בדין כיפה לאפיה:
ור"ש בן לקיש אמר אדם כיון דכ"ע אין גומרין דינו אלא בפניו כ"ע ל"פ דפטור אלא הכא בשור שהרג את האדם ולא נגמר דינו שנתערב בשוורים אחרים שנגמר דינן עסקינן כדמפרש ואזיל. אתמה רבא עליה אי הכי היינו דתאני עליה א"ר יוסי אפילו אבא חלפתא שהוא חסיד ביניהם וברי לן דלא קטל איהו לא תלינן ביה פיטורא ומחייבינן להו לאינך אלא כולן פטורין מדקתני אפילו אבא חלפתא ביניהם ש"מ דבאדם קאי ולא בשוורים ואידחיא לה הא דריש לקיש וה"ה נמי דקשיא (לר"י) [לר"א] דאוקמה ברוצח שלא נגמר דינו שנתערב ברוצחים אחרים שנגמר דינן קשיא א"כ דכולהו ברוצחים קא מיירי מאי רבותיה דאבא חלפתא דקתני ר"י אפילו אבא חלפתא ביניהם כיון דאסהידו ביה דקטל מאי רבותיה:
בד"ה מכה אדם כו' ומיהו קשה דבמסקנא נמי מפיק מיניה התם דמותר להקיז דם לאביו עכ"ל ולא ידענא מאי קושיא דהא למאן דלית ליה הא דבי חזקיה קאמרינן הכי דמוקי להתיר להקיז דם לאביו אבל לתנא דבי חזקיה לא מוקמינן ליה במסקנא אלא ברוצח והיתר הקזת דם לתנא דבי חזקיה הא איכא למילף ליה מואהבת לרעך כמוך כדאמרינן שם ויש ליישב ודו"ק:
בד"ה בין שוגג כו' לאו בממון אחר בהדי מיתה איירי דמשוגג נפקא וק"ו כו' עכ"ל אבל לפטור מדמי הנהרג באין מתכוין איצטריך להיקשא דליכא למילף מק"ו דשוגג דאימא דשוגג כיון דגולה על הנהרג פטור מדמים ושוגג גופיה דפטור מדמי הנהרג כבר כתבנו דילפינן ליה נמי מהיקשא דמזיד דכתיב ביה עליו ולא על האדם שלא יתחייב רק מיתה כדאיתא בפרק כיצד הרגל אבל מתכוין כיון דאין חייב מיתה לתנא דבי חזקיה דסבר כר' שמעון מדכתיב וארב לו וגם אינו גולה דלאו שוגג הוא סלקא דעתך אמינא מיהת דנותן דמי הנהרג אי לאו האי היקשא דאין מתכוין למתכוין וק"ל:
בא"ד אע"ג דנתנה שגגתן לכפרה ולפטור מזיד נמי איצטריך כו' עכ"ל מלת נמי הוא מגומגם ובתוספות בפרק המניח ובאלו נערות אינו אלא דלפטור מזיד מממון ר"ל דלא ליפטור המזיד עצמו ממיתה בממון אפילו בדרך ירידה דסלקא דעתך אמינא הא דכתיב ולא תקחו כופר לנפש רוצח דלא ליפטור עצמו בממון היינו בדרך עלייה שהוא חמור שלא נתנה שגגתו לכפרה אבל דרך ירידה שהוא קל שניתן שגגתו לכפרה על ידי שהוא גולה אימא דבמזיד נמי מקילינן ביה דשקלינן מיניה ממונא וניפטריה ממיתה ולהכי איצטריך היקשא דלא נפטריה המזיד בממון בדרך ירידה כמו בדרך עלייה והכי איתא בהדיא בפרק אלו נערות (כתובות דף ל"ז) כמו שכתבו התוספות וק"ל:
בד"ה בשור שלא כו' בשוורים אחרים ול"ג שנגמר דינן אלא איירי בשוורים מעלייא עסקינן והשיב לו ר"ת כו' עכ"ל כצ"ל מתוספות דפרק התערובות ע"ש:
רש"י בד"ה מכה אדם כו' לא חלקת הס"ד:
בד"ה לפוטרו ממון כו' נזק הוא הס"ד:
בד"ה כונסין כו' מאכילין אותו שעורים עד שתבקע כריסן כו' כצ"ל:
בד"ה אלא בפניו וכיון דאין כו' כצ"ל:
תוס' בד"ה בשור שלא כו' בנגמר דינו היה מודה ר"ל דאמרי' נכבשינהו דניניידו כו' כצ"ל:
גמרא אלא פשיטא שאינו מתכוין לזה אלא לזה כו'. לכאורה דילמא יכוין למתכוין להרוג את הבהמה כו' דאין זה שוגג כדמוכח במכות שם דממעטינן ליה מגלות אבל במתכוון להרוג א"ז והרג א"ז ס"ל אי כרבי אי כרבנן בדרשה דונתת נפש תחת נפש ואולי משום דזה הוה בכלל דרך עליה דג"כ אינו גולה אבל במתכוין לזה והרג את זה אתא לאפוקי מדרשה דרבי:
במתניתן אמר להן ר"ש: הא דמפרש ר"ש טעמא לענין חומרא דשריפה מסקילה ולא ג"כ לענין חומרא דחנק מהרג י"ל דלפי המבואר לעיל (ד"נ) טעמא דרבנן דסקילה חמורה משריפה מדנתנה למגדף ועע"ז שהם פושטים ידם בעיקר וטעמא דר"ש אף דפושט ידו בעיקר עדיף מ"מ ע"כ גלי קרא דשרפה חמורה מדהוציא הכתוב ארוסה ב"כ מכלל ארוסה בת ישראל אבל לרבנן אין זה ראיה דסברי דנשואה יצאה לשריפה ולא ארוסה וטעמא דרבנן דסייף חמור מחנק מדניתן לאנשי עיה"נ שהם עע"ז וטעמא דר"ש דסבר חנק חמור מדסבר דמדיחי עיה"נ בחנק וכח המדיח עדיף מכח הנידח אבל לרבנן אין זה ראיה דסברי מדיחי עיה"נ בסקילה ולא בחנק ולכן דוקא לענין חומרא דשריפה מסקילה הוצרך ר"ש לפרש טעמי' כיון דטעמא דרבנן טעמא דמסתבר הוא וע"כ גם ר"ש ס"ל רק דלדידי' ע"כ מוכח מב"כ נגד סברא זו לכן קאמר ראיתו מב"כ ורבנן דלא ס"ל כוותי' בב"כ לא הוצרכו להשיב על טעמא דר"ש אלא אמרו טעמם הפשוט אבל לענין חנק והרג דלא יש יתרון לטעם ר"ש וטעם דרבנן זה על זה אלא כל אחד לטעמי' אזיל לפי מה דסבר במדיחי עיה"נ לא הוצרך ר"ש לפרש טעמי' וגם רבנן לא להשיב עליו:
בגמרא הכא ברוצח שלא נגמר דינו שנתערב ברוצחים אחרים: עיין ברמב"ם (פ"ד מה' רוצח) שכתב ע"ז שכולן פטורין ממיתה ואוסרין את כולן ולכאורה מניין לו זה דאוסרין את כולן והכ"מ כ' שם דאתיא מהא דחובשין את הרוצח ביש ספק אם יקום ויתהלך בחוץ ואין זה ענין לכאן גם כבר העיר הלח"מ בפ' י"ד מה' סנהדרין למה הוצרך הרמב"ם להביא הך דינא דנתערב רוצח באחרים כשרים דכולן פטורין הא בגמ' קאמר דזה פשיטא ונ"ל דבלא"ה קשה עוד לישנא דר' יהודה דקאמר כונסין אותו לכיפה ופירש רש"י דמאכילין אותו לחם צר ומים לחץ ואח"כ שעורים ואין זה במשמעות לשונו דה"ל לפרש כך כמו דמפרש לקמן (דף פ"א ע"ב) ולכן נ"ל דהרמב"ם הי' מפרש הך מכניסין אותה לכיפה כפשוטו שאוסרין אותו שם לעולם כדי להרחיק את הרוצח שלא יוכל להזיק עוד ולכן גם לענין השור כתב בה' נזקי ממון רק דכונסין אותן לכיפה עד שימותו שם ולא שממיתין אותו ע"י לחם צר ומים לחץ. והנה בירושלמי פרק זה איתא דר' יוחנן סבר דרוצח שנתערב באחרים כשרים איירי ואח"כ הביא גם אוקימתא דשמואל ור"ל והנה לר' יוחנן ע"כ גם הך מכניסין אותו לכיפה לענין שוורים איירי וחסורי מחסרא וכנראה בירושלמי שם ומדפטרי רבנן לר' יוחנן דוקא בנתערב באחרים מעליא ולא אשמעינן חידוש טפי דאפילו באחרים שלא נגמר דינם כולם פטורים דהא ודאי אין ממיתין אותן כיון שאין גומרין דינו של אדם אלא בפניו ע"כ היינו משום דאז אין פוטרין אותן לגמרי אלא מכניסין אותן לכיפה היינו שאוסרין אותן וידוע דהלכה כר' יוחנן לגבי ר"ל ולגבי שמואל ולכן פסק הרמב"ם כוותי' וכרבנן ולכן הביא מעלי' הך דינא דנתערב באחרים כולן פטורין דהיינו דין המתניתן אבל באחרים שלא נגמר דינן אוסרין את כולן כדמוכח מדיוקא הנ"ל:
ברש"י ד"ה והא דתנא ד"ח. ורבי מחייב לי' ממון: מזה משמע דרבי בכ"מ אית לי' דנתכוון לזה והרג לזה פטור ממיתה וכן מוכח ממה שכתבו התוס' לעיל דר"ש יליף מזה דפטור דסבר כרבי וא"כ ק"ק מה שכתבו התוס' לקמן (ר"פ הנחנקין) בד"ה ה"א אפילו נפלים תימא א"כ היכי כו' ע"ש דע"כ קושיתם למ"ד נתכוון לזה והרג לזה חייב א"כ מאי מתרצי דה"א דגזה"כ הוא דלישלם ממון ולא ליקטל כמו לרבי הא לרבי לאו גזה"כ הוא אלא מדינא הוי הכי. וי"ל דהכי קאמרי דלפי מה שכתבו לעיל (ע"א) גם רבי ס"ל היקשא דתנא ד"ח לענין ממון אחר רק דבדמי נהרג מחייב דגזה"כ הוא א"כ כמו דלרבי משלם ממון מגזה"כ היכי דה"ל ליפטר לגמרי כ"כ ה"א דמשלם הכא ממון היכא דמדינא הוי מיחייב מיתה לרבנן או היכא דהוי מיפטר לגמרי לתנא ד"ח:
בתוספות ד"ה מכה אדם. מוקי להאי קרא למכה אביו: אף דלתנא ד"ח אתיא מכה אביו מאם אינו ענין דנפש כמבואר לקמן (ר"פ הנחנקין) וא"כ לא מוכח דקרא גבי מכה אביו איירי כמו שכתבו התוס' באמת לקמן בלשון וצ"ל דאע"ג כו' מ"מ לא ס"ד להתוס' לפרש הכי דיתורא דנפש דכתיב בפ' אמור נוקי באא"ע למכה אביו דכתיב בפ' משפטים ולכן סברו התוס' דחזקיה ס"ל ג"כ דקרא דמכה אדם למכה אביו אתיא וא"כ שפיר אתיא נפש באא"ע לקרא דסמיך לי'. אכן ק"ל דלפ"ז דלחזקי' ג"כ קרא במכה אביו איירי א"כ בלא דרך ירידה שהקשו התוס' קשה מנתכוון לאינו מתכוון דאיך שייך זה במכה אביו דאי לא נתכוון לחבול באביו אלא באחר היינו שוגג כיון דבאחר אין חיוב בחבלה כלל ואי נתכוון להכות אחר מכת מות וחבל באביו א"כ דייק בש"ס מניה דרבנן פליגי אחזקי' דלמא רבנן ג"כ מודו בהא דרק לענין רוצח גלי רחמנא ונתת נפש תחת נפש דחייב נתכוון לזה והרג לזה ולא לענין מכה אביו שהוא שם אחר והתראה אחרת דאטו נתכוון לקצות אילן בשבת ממחובר והרג בהכאה זו את האדם מחוייב לרבנן וה"ה גם כאן לא מיחייב ואפשר דהתוס' באמת הוו מצו להקשות גם מזה ולא נקטו דרך עלי' אף דהוי סיפא דמילתא דתנא דבי חזקיה כיון דהקושיא יותר פשוט מזה ובתירוצי התוספות מתורץ גם כן מלא נתכוון:
בא"ד. וי"ל דהיקשא לאו מהאי קרא נפקא: לכאורה לישנא דתנא ד"ח מוכח כן דנקט מכה אדם קודם מכה בהמה ולכאורה מכה בהמה ה"ל להקדים כיון דהוא עיקר ומני' ילפינן מכה אדם ועוד דמוקדם בקרא אבל אי מקרא דואיש כי יכה יליף א"ש דשם מכה אדם כתיב ברישא:
בא"ד. ומיהו בפ' הנחנקין משמע: לכאורה בפי' מוכח שם כן ולמה נקטו התוס' בלשון משמע וי"ל דאף דקאמר שם דהיקשא דמכה אדם ומכה בהמה לתנא ד"ח אתיא מ"מ יש לפרש דהכי קאמר כמו דתנא ד"ח דריש קרא דמכה אדם דרוצח לפטור חייבי מיתות שוגגין דרוצח גם לענין מכה אדם דאביו ס"ל דאתיא להכי דהיינו לפטור ח"מ שוגגין דמכה אביו רק דלישנא דהש"ס יהיה דחוק לפ"ז וגם הוי מצרכינן טעמא למה דצריך ב' קראי גבי אביו וגבי רוצח והיינו דכתבו התוס' דבריש פ' הנחנקין משמע:
בא"ד. ומיהו קשה דבמסקנא: עיין במהרש"א שהקשה דהא מסקנא זו שלא אליבא דתנא ד"ח אזלא ולפענ"ד פי' התוס' כך הוא דכיון דתירצו דרק בתחלה דדייק חבורה באביו מדלא כתיב ומת ולכן מוקי במכה אביו אבל במסקנא דאית לי' קרא דנפש למכה אביו מוקמינן מכה אדם ברוצח אעפ"י דלא כתיב ומת בו. ועל זה הקשו הא ע"כ גם לפי המסקנא מוקמינן קרא דמכה אדם מסברא למכה אביו כדמוכח להך מ"ד דסבר מותר להקיז דם לאביו ובהכי ודאי לא פליג תנא ד"ח אי לפי המסקנא אמרינן דסתם מכה הוא מיתה או לא:
בא"ד. וצ"ל דמיירי בין במכה אביו: א"ל דהא השתא אליבא דתנא ד"ח קיימינן ולענין מאי איירי במכה אביו דהא ליכא למימר דאתיא להיתר היקז דם לאביו דהא לקמן משמע דדוקא מאן דפליג אתנא ד"ח סבר כן די"ל דאתיא כי היכי דנוקמי יתורא דנפש דכתיב באותה פרשה עליו דאי לא הוי כתיב באותה פרשה מכה אביו ג"כ מהיכי תיתי לאוקמי יתורא אמכה אביו דוקא דלמא אאיש אחרינא וא"ל ג"כ באמת למה לא דרשינן לתנא ד"ח ג"כ היקשא למקיז דם לאביו כיון דקרא בתרתי איירי די"ל דדוקא לענין משמעות דקרא דאיירי בתרתי איכא הוכחה וכמש"כ התוס' אבל לא לענין היקשא דאי נדרוש היקש לענין רוצח מנ"ל לדרוש ג"כ לענין מכה אביו דב' היקשים שאינם שוין לא שייך למידרשינהו מחד קרא ולכן חזקי' ע"כ יליף היתר הקזה מואהבת לרעך כמוך כאידך תנא דלקמן ר"פ הנחנקין ובהכי א"ש מאי דקשיא לכאורה מ"ט דמ"ד דפליג אתנא ד"ח לענין חייבי מיתות שוגגין הא היקש אדם דן מעצמו דהשתא י"ל דסבר כאידך מ"ד דלא יליף היתר הקזה מואהבת לרעך ולכן צריך היקשא להך דרשא ולא לתנא ד"ח:
בד"ה בין שוגג למזיד. אבל באלו נערות מוכחא סוגיא כמו שפירשתי: ולפענ"ד אפשר ליישב שיטת האומרים בהיפך לפי מה שכתבו התוס' גופא בכתובות (דל"ז ע"א) דודאי דרך עלי' קיל מדרך ירידה רק דלענין אי יש לו כפרה בממון בהרג במזיד ה"א דיותר סברא בדרך ירידה כיון דמצינו לו כפרה בשוגג ג"כ ולא בדרך עליה דאין לו כפרה בשוגג ואהא קאמר שם דהך דרשה ג"כ מתנא ד"ח נפקא כמו דלא מחלקינן לענין ממון אחר בהדי מיתה וגלות בין דרך עליה לירידה ה"ה ג"כ לענין פדייה וכמש"כ רש"י שם אבל לענין ממון אחר בהדי מיתה או גלות משום ב' רשעיות ודאי יותר סברא לפטור בדרך ירידה מבדרך עליה משום דבדרך ירידה איכא כבר עונש דגלות ודמי לב' רשעיות משא"כ בדרך עליה דליכא גלות וגם משום דד"ע אונס הוא כמש"כ התוס' שם וד"י שוגג ועיקר פטור ממון ממזיד אתיא ויותר קרוב שוגג למזיד מאונס ולכן לענין פטור ממון אחר ילפינן דרך עליה מדרך ירידה:
בתוספות ד"ה בשור שלא נגמר דינו. אמר ימותו כולן: אף שיש לפרש האי ימותו כולן שמניחין אותן למות ולא שימיתו אותן בידים וכהך מכניסין אותו לכיפה דר"י ומתניתן ר"י היא מ"מ אפשר דלא ניחא להו להתוס' לאוקמי מתניתן דשם כר' יהודה שלא אליבא דהילכתא:
בא"ד לא חש למידק: אכן ממה שהבאנו לעיל בשם הירושלמי דר' יוחנן באמת מתרץ כן דבנתערב באחרים כשרים איירי ע"כ אין מלשון פטורים ראיה נגד דעת ריב"ם אכן מהא דרבא לקמן ל"ק על ר"ת דהא שם ג"כ ליכא רק חד בר חיובא ואעפ"כ קתני פטורין דהתם אין לא' צד חיוב יותר מחבירו שייך שפיר לשון פטורים משא"כ הכא דהאחד חייב ודאי והאחרים ודאי פטורין לא שייך רק לשון פטור על האחד:
בא"ד. משמע דבההוא ענינא דאוקמי: ולשיטת ריב"ם י"ל בזה דאדרבה מזה ראיה לגירסתו דלשיטת ר"ת דאיירי בבהמה כמו באדם לא הול"ל אלא באדם כ"ע לא פליגי כי פליגי בשור רבנן סברי כו':
בא"ד. בנגמר דינו הי' אומר ת"ל: פי' בזה מתרץ ר"ת קושית הריב"ם דלכך התם כולם ימותו דלא שייך נכבשינהו דגזירה שמא יבואו י' כהנים בב"א אבל הכא לא שייך כן ואף דהתם בזבחים מסיק דעיקר טעם שמא יקח מן הקבוע וזה שייך גם כאן מ"מ ר"ל י"ל דלא ס"ל רק טעם ראשון ולא איכפת לי' במאי דפריך שם אלא מעתה במגיסא אסירי ולכן נקטו התוס' לקמן תירוץ דגזירה שמא יבואו עשרה כהנים:
בא"ד. אלא ודאי אתי לאיחלופי באדם ועביד היכרא: והא דעבדינן הכנסת כיפה ולא חיישינן דאתי לאיחלופי באדם לעשות גם בו הכנסת כיפה י"ל דודאי בבהמה אין חילוק בין הכנסת כיפה למיתה בקופיץ דכיון דאין כאן דין סקילה דעליה אמרה תורה דכמיתת הבעלים כך מיתת השור ולא ממיתין לשור רק משום ובערת הרע כ"כ מותר להורגו בקופיץ כמו בכיפה וא"כ מה שהורגין בכיפה שפיר הוא היכר דליכא כך דין דובערת הרע באדם ג"כ להרגו בהכנסת כיפה דא"כ בשור ל"ל לצער בע"ח ולטנף חצירו יהרגו אותו בעריפה אלא ע"כ משום דאז ה"א דאיכא גם דין ובערת באדם להרגו בהכנסת כיפה:
בא"ד. אבל במתניתן דזבחים חיישינן לתקלה טפי: בפשטות הוי מצי לחלק לפי מה דאמרינן בכמה דוכתי דאיסור כרת חמור מאיסור לאו וא"כ הכא אם יטעה וישחוט שור הנסקל שנגמר דינו ליכא איסורא ואפילו יאכלנו ליכא רק איסור לאו אבל התם כשישחוט א' מן התערובות והוא מן המוקדשין עובר אלאו דכרת של שחוטי חוץ ולכן גזרינן התם טפי וביותר קשה כיון דמה שכתבו התוס' לקמן דהזיד במעילה במיתה לא שייך רק גבי אכילה כמו שכתבו התוס' בפסחים (דל"ג ע"א) והרי אכילה לא שייך רק אחר שחיטה ומשעת שחיטה כבר עבר אשחוטי חוץ וצ"ע:
בא"ד. לפי שאינו כדרך הנאתו: מזה משמע דבמוקדשין מועלין אפילו שלא כדרך הנאתן וצ"ע ממה שכתבו התוס' בפסחים (דכ"ו רע"א) דאין מועלין רק כדרך הנאתן ע"ש:
בא"ד. כגון רכב על גבי השור: הוצרכו לזה דבא חבירו ורכב דלכאורה שייך יותר תקלה בשוה"נ מבמוקדשין דבשוה"נ בכל פעם שנהנה עובר אבל בהקדש הראשון שנהנה מעל ויצא לחולין על ידו ושוב אין בו איסור מעילה כלל לכך הוצרכו התוס' לפרש דגם חבירו מעל דהא דאין מועל אחר מועל הוא דווקא בקדשי בדק הבית ולא בקדשי מזבח וכדאמרינן במעילה (דף י"ט ע"ב) ע"ש:
בא"ד. וסמיכה על גבי ראש גדי וטלה: הוצרכו לזה משום דהתם במתניתן דכל הזבחים קתני שוה"נ וחטאת המתה שנתערבו בין הזבחים ובשוה"נ לא שייך תערובות רק בתוך שוורים אחרים כגון שלמים ועולות דשייכי בהו שוורים אבל חטאת דלא שייך רק גבי גדיים וטלאים דמהם נעשה חטאת דפר העלם דבר ופר כהן משיח לא שכיח וגם לא מייתי רק אחד ולא שייך בהו תערובות א' באלף דקתני התם ובגדיים וטלאים לא שייך תקלה דרכיבה דאין שייך רכיבה בהם להכי הוצרכו התוס' למצוא תקלה אחרת בהם דהיינו סמיכה:
בא"ד. וחלב מוקדשין על גבי מכתו: עיין במהרש"א שהקשה דהא מחיים לא שייך חלב ולכאורה היה נ"ל דחלב גרסינן ולא חלב דאמרינן במעילה (די"ב ע"ב) דחלב מוקדשין וביצי תורין לא נהנין ולא מועלין וא"כ יש איסור דרבנן כשנהנה ממנה בהקדש ובשוה"נ מותר לגמרי וא"ע מצאתי כן בברכת הזבח בזבחים אכן אי נימא דחשבינן לתקלה גם בשעובר אאיסור דרבנן בלא"ה י"ל דלעולם כוונו התוס' לחלב ואיכא תקלה בששחטו דבשוה"נ מותר ובמוקדשין אף דאין מועלין אחר שחיטה כיון שנאסרו משום שחוטי חוץ דיצאו מידי מעילה כדאמרינן במעילה (דף ב' ע"ב) לענין קדשים שמתו או נפסלו בשאר פסול דאם עלו ירדו אז אין בהם מעילה מדאורייתא מ"מ מועלין מדרבנן ואכתי עובר אאיסורא דרבנן ודמי לחלב המוקדשין:
בא"ד. דהזיד במעילה במיתה: ק"ק הא רק רבי ס"ל הכי לקמן (דף פ"ד ע"א) ורבנן פליגי וסברי דרק באזהרה איכא וכוותייהו פסקינן ואיך יתכן דמתניתן דשם סברי הכי ותהיה כרבי ודלא כהלכתא:
בא"ד. אמאי לא תקינו רבנן בהו מיתה: עיין במהרש"א שהוקשה לו הא כבר כתבו התוס' לעיל דלא ממיתין דלא ליתי לאחלופי באדם ומה שתירץ לא נתברר לי דהא ליכא תירוץ אחר בזה דנימא דלא אליבא דהך תירוצא אזלי התוס' הכא. אכן דעתם נלפענ"ד דלעיל הקשו התוס' דנכבשינהו דניידי ובזה שייך דין מיתה גם באדם דין תורה דהא אזלינן בתר רובא בדיני נפשות ורק משום שמא יקח מן הקבוע אין ממיתין לאדם שפירש וכמו שכתב המהרש"א גופי' לעיל או מטעם אחר עכ"פ כיון דמצרכינן לטעם למה אין ממיתין לאדם א"כ אין דין פטורו פשוט כ"כ ושייך שפיר למיגזר שלא יטעו ב"ד הבאים אחריהם לאחלופי באדם אבל הכא לא איירי בפירש רק בנוטל מן הקבוע וכיון דכל קבוע כמחצה על מחצה דמי וספק נפשות להקל לא שייך למיגזר דיטעו גם אדם כן דדבר זה פשוט לכל דפטור ורק משום דהם איסורי הנאה מטעם ספק איסורא לחומרא נימא דיהא מוטל על ב"ד להורגם כי היכי דלא ליתי לידי תקלה אף דלא הוי תקלה כ"כ כמו גבי מוקדשין:
בא"ד. ולא תקינו להו מיתה: ק"ק הא לא אמרינן התם רק דאין צריכים להמיתן עד שידונם הב"ד כדי לסלק המזיק במהרה אבל פשיטא אם לא הומתו ע"י אחר צריכים הב"ד להמיתם דמי גרעו משור וא"כ עכ"פ ימותו שם וא"כ מה ענין זה לכאן דפטורין לגמרי:
בא"ד. אבל בשוורים אותן שיש לתלות: הוצרכו לזה דלא יקשה ל"ל דנקט דין זה באדם דוקא לנקוט אפילו בשוורים דפטורין וכש"כ אדם ותרצו דבשוורים כה"ג דהיינו אם אחד מוחזק בנגיחות ואחד לא כמו הך דאבא חלפתא חייב המוחזק בנגיחות ועיין במהרש"ל ומהרש"א שנדחקו ליישב לדעת ר"ת הא דקאמרינן ושור שנגמר דינו שנתערב בשוורים אחרים סוקלין אותן ולא אמרינן נכבשינהו דניידי ולפענ"ד לק"מ לפי מה שכתבתי לעיל דודאי לפי טעם דגזירה דשמא יקח מן הקבוע לא שייך נכבשינהו ורק ר"ל סבר לפי דעת ר"ת כתירוצו קמא דזבחים דהטעם שמא יבואו י' כהנים בב"א וזה לא שייך כאן רק דזה שייך דוקא לר"ל אבל לא לרבא דקאמר התם בפירוש הטעם דשמא יקח מן הקבוע והרי הכא רבא הוא דמתרץ הכי דאיירי בשור שנתערב בשוורים מעליא ולרבא לשיטתו ודאי גם לר"ת לא אמרינן נכבשינהו דניידי:
בא"ד. ומשום ובערת הרע מקרבך: אף דובערת הרע לא כתיב גבי שור רק גבי אדם מ"מ גם לענין שור מייתינן ליה בחולין (דף ק"מ ע"א):
בא"ד. ונבילה אסורה באכילה מוכחת כן: פירוש כיון דאיה"נ אתיא מלא יאכל את בשרו וזה דרשינן שם דעבדי' כעין בשר דשחטיה אסור א"כ לא אמרינן רק היכא דנסקל או היכא ששחטו ולא בחיים ואף דאי ילפינן איה"נ מבעל השור נקי לכאורה גם מחיים בכלל מ"מ מוכח דלא אמרינן כן דאל"כ מאי פריך שם בעל השור נקי ל"ל כיון דיליף איסור אכילה והנאה מלא יאכל הא איצטריך אאיסור הנאה מחיים דלא שייך לאסור מלא יאכל אלא ודאי דפשיטא להש"ס דשוה"נ לא נאסר מחיים:
בא"ד. דשור הנסקל אינו נאסר מחיים: (בב"ק דף כ"ט ע"ב) אמרינן ב' דברים אינן ברשותו של אדם ועשאן הכתוב כאלו הן ברשותו בור בר"ה וחמץ מו' שעות ולמעלה והקשה שם בשט"מ בשם ר"י מווינא דליחשב נמי שור המועד בהדייהו דאסור בהנאה וא"כ אינו ברשותו של הבעלים ואעפ"כ עשאו הכתוב כאלו הוא ברשותו ע"ש שהניח בצ"ע ולשיטת הר"ת א"ש דכל מה שעשאו הכתוב כאלו הוא ברשותו היינו בשעוד השור בחיים ומחיים לא נאסר לדעת ר"ת ולכאורה מזה ראיה לשיטת הר"ת ז"ל:
בא"ד. והרי רובע ונרבע שנאסר מחיים: ביאור דבריהם עיין בקדושין והא דפשיטא ליה דרובע ונרבע נאסר ג"כ אחר שנגמר דינו אף דלא כתיב רק גבי שוה"נ שהמית את האדם דמקרא דולא יאכל את בשרו אתיא איסור דלאחר גמר דין כמבואר בשמעתא דסקול יסקל י"ל דנפקא במה מצינו משוה"נ וכן כתב הריטב"א בקדושין שם. אכן ק"ק כיון דדין סקילה ברובע ונרבע מהיקשא דבהמה לאשה ודשוכב לנשכב אתיא א"כ לא יאסר רק לאחר סקילה כמו באדם דאמרינן בערכין (דף ד' ע"ב) דזו מיתתה אוסרתה ע"ש דהא אין היקש למחצה ועדיפא היקש ממה מצינו:
בא"ד. היינו משום דאסור לענות דינו: זהו כדעת הראב"ד אבל לפי דעת הרמב"ם בפי"א מה' נזקי ממון לא שייך גבי שור משום עינוי הדין ע"ש:
בא"ד שיכול למוכרו לרכוב עליו: ואף דכבר הביאו התוס' לעיל האי דב"ק דמכרו אינו מכור י"ל דהתם לא קאמרינן הכי רק לענין שאר מילי ולא לענין דלא שייך בי' עינוי הדין אבל לפי הך טעמא שמכרו אינו מכור משום דאין לו בעלים ודאי יקשה כקושית התוס' על ר"ל והיינו שכתבו שפירוש זה לא יתכן אכן בכתובות שם כתבו טעם אחר לחלק בין קדשים לחולין ע"ש:
בא"ד. מטעם כל דפריש מרובא פריש: אף שכבר כתבו דלא שייך לומר כן משום גזירה שמא יקח מן הקבוע השתא אהא קאי אמה שתירצו ליישב שיטת ר"ת דשאני ב"ח כיון שאפשר ע"י נכבשינהו דניידי וא"כ ע"כ הא דלא שרינן בזבחים ע"י נכבשינהו משום גזירה דשמא יקח מן הקבוע השתא משום דמחלקינן בין חולין לקדשים ואהא הקשו אכתי ירעו עד שיסתאבו וא"כ אין להם עוד דין קדשים ומישתרי מטעם כל דפריש:
גמ'. אמר רבא האי דתנא דבי חזקיה מפקא מדרבי, ומפקא מדרבנן. דתנא דבי חזקיה מכה אדם ומכה בהמה, מה מכה בהמה לא חלקת בה בין שוגג למזיד, בין מתכוין לשאינו מתכוין, בין דרך ירידה לדרך עלייה לפוטרו ממון, אלא לחייבו ממון. אף מכה אדם, לא תחלוק בו בין שוגג למזיד, בין מתכוין לשאין מתכוין, בין דרך ירידה לדרך עלייה לחייבו ממון, אלא לפוטרו ממון. מאי שאין מתכוין אילימא שאין מתכוין כלל היינו שוגג, אלא פשיטא שאין מתכוין לזה אלא לזה וקתני לחייבו ממון אלא לפוטרו ממון. ואי בר קטלא הוא מאי איצטריך למיפטריה ממון אלא לאו שמע מינה לאו בר קטלא הוא, ולאו בר ממונא הוא.
והנה עיין ברמב"ם (פ"ד מהל' חובל ומזיק ה"ה – ה"ו) וז"ל הנוגף את האשה ויצאו ילדיה ומתה אף על פי שהיה שוגג הרי זה פטור מן התשלומין ואינו משלם כלום, שנא' ולא יהיה אסון ענוש יענש לא חלק הכתוב בין שוגג למזיד בדבר שיש בו מיתת בית דין לפטרו מן התשלומין. במה דברים אמורים בשנתכוון לאשה אבל אם נתכוון לחבירו ונגף את האשה אף על פי שמתה הואיל והמיתה בלא כוונה הרי זה כדבר שאין בו מיתת בית דין ומשלם דמי ולדות עכ"ל. וצ"ע בדברי הרמב"ם דבהל' ה' פסק כחזקיה שלא חילק הכתוב בין שוגג למזיד בדבר שיש בו מיתת ב"ד לפוטרו מתשלומין, וחל דין קלבד"מ אע"פ שהרג את האשה בשוגג. ולפי"ז צ"ע במה שפסק בה"ו "בד"א בשנתכוון לאשה אבל אם נתכוון לחבירו ונגף את האשה אע"פ שמתה וכו' הרי זה כדבר שאין בו מיתת ב"ד ומשלם דמי ולדות", דלכאורה אם נתכוון להרוג את חבירו ונגף את האשה ומתה הריהו פטור מתשלומין מדין קלבד"מ כתנא דבי חזקיה, וק"ו הוא שאם חל דין קלבד"מ לפוטרו כשהרג את האשה בשוגג אע"פ שלא נתכוין להרוג כלל א"כ ק"ו כשנתכוין להרוג את חבירו והרג את האשה דיפטר מדין קלבד"מ, ודברי הרמב"ם לכאורה מירפסן איגרי. וכבר השיג עליו הראב"ד וז"ל במה דברים אמורים בשנתכוין לאשה אבל אם נתכוין לחברו והרג את האשה וכו'. א"א לא מיחוורא הא מילתא דכרבי שמעון אזלא דאמר נתכוון להרוג את זה והרג את זה פטור ממיתה, ואיהו גופיה פסק כחזקיה דאמר לא חלקת בו בין שוגג למזיד ובין מתכוין לשאינו מתכוין לחייבו ממון אלא לפוטרו ממון עכ"ל. וי"ל דמש"כ הרמב"ם בהל' ו' "אבל אם נתכוון לחבירו" ר"ל שנתכוון רק להכות את חבירו אבל לא נתכוון להורגו ונגף את האשה ומתה דאזי חייב לשלם דמי ולדות, והרמב"ם מחדש דמכיון ששגג בב' דברים: א) שלא נתכוון להרוג כלל אלא רק להכות ולחבול, וב) שנתכוין לאדם אחר ולא לאשה לא חל דין קלבד"מ מדתנא דבי חזקיה וחייב לשלם דמי ולדות, והדין דתנא דבי חזקיה דפטור היינו כשנתכוין להרוג את חבירו והרג אדם אחר או שהרג בשוגג אבל בדאיכא תרתי לריעותא לא חל דין פטור תשלומין מדין תנא דבי חזקיה. אמנם עדיין צ"ע מהו הביאור בשיטת הרמב"ם דמהו הנפ"מ אי איכא תרתי לריעותא לענין קלבד"מ.
משנה. כל חייבי מיתות שנתערבו זה בזה נידונין בקלה.
יש לעיין מהו יסוד האיסור לתת למחויב מיתה עונש יותר חמור ממה שנתחייב, דמשום הכי קיי"ל דכשנתערבו חייבי מיתות נידונין בקלה, האם זוהי רק הלכה בב"ד שאינם יכולים לקיים דין מיתת ב"ד במיתה שיותר חמורה אך במיתה קלה שפיר מתקיים קיום מיתת ב"ד, או דילמא דחל איסור רציחה על ב"ד להמיתו במיתה החמורה יותר מהמיתה שנתחייב בה. ועוד יל"ע לפי שיטת הרמב"ם (פי"ד מהלכות סנהדרין ה"ח) שפסק וז"ל מי שעמד על נפשו ולא יכלו בית דין לאוסרו עד שימיתוהו במיתה שהוא חייב בה הורגין אותו עדיו בכל מיתה שיכולין להמיתו בה מאחר שנגמר דינו עכ"ל, דס"ל דבדיעבד כל חייבי מיתות יכולים העדים להמיתן בכל מיתה שאתה יכול להמיתו, וא"כ למה אין ב"ד יכול להמיתו בחמורה. וצ"ל דמש"כ הרמב"ם שהורגין את המחוייב מיתה בכל מיתה שאתה יכול היינו רק כשאי אפשר להמיתו במיתה שנתחייב בה מן הדין, אך כאן בציור של משנתנו בעצם יכולים להמיתו כדינו אלא שנתערב באחרים ואין מכירין אותו ולכן אף הרמב"ם סובר שאין ממיתין אותו אלא בקלה משום דקלה בחמורה משיך שייכא. אמנם יש להתסתפק מהו יסוד האיסור על ב"ד להמיתו במיתה שיותר חמורה מדינו אי הוי רק דין בקיום מצות מיתת ב"ד או"ד דחל איסור רציחה על ב"ד להמיתו במיתה שהיא יותר חמורה מהמיתה שנתחייב בה, וצ"ע.
גמ'. אמר רבי אבהו אמר שמואל הכא ברוצח שלא נגמר דינו, שנתערב ברוצחים אחרים שנגמר דינן עסקינן, רבנן סברי אין גומרין דינו של אדם אלא בפניו, הלכך כולן פטורין. ורבי יהודה מיפטרינהו לגמרי נמי לא, כיון דרוצחין נינהו. הלכך, כונסין אותן לכיפה.
לפום ריהטא נראה דר' יהודה סובר דא"א לגמור דינו של רוצח למיתה שלא בפניו, אך יתכן לגמור דינו לכיפה שלא בפניו, ולכן כונסין כולן לכיפה. דבפשטות עונש כיפה נמי בעי גמר דין דהוי עונש דנפשות, אלא דר' יהודה מחלק בין עונש מיתה דבעי גמ"ד בפניו לעונש כיפה שחל אף בגמר דין שלא בפניו.
גמ'. ריש לקיש אמר באדם דכולי עלמא לא פליגי דפטירי, אבל הכא בשור שלא נגמר דינו, שנתערב בשורים אחרים שנגמר דינן קמיפלגי. רבנן סברי כמיתת בעלים כך מיתת השור, ואין גומרין דינו של שור אלא בפניו. הלכך, כולן פטורין. ורבי יהודה סבר כונסין אותן לכיפה.
רש"י (ד"ה דפטירי) וז"ל הואיל ואיכא חד דלא נגמר דינו אין לך ראיה לזכות גדולה מזו, ורחמנא אמר והצילו העדה עכ"ל. ולכאורה מבואר מדברי רש"י דבאדם עונש כיפה בעי גמר דין בפניו ומאחר שנתערבו ויש כאן רוצח א' שלא נגמר דינו הרי אי אפשר לגמור את דינו לכיפה דהוי ליה גמר דין שלא בפניו ולכן כולן פטורים דהתורה אמרה "והצילו העדה". אמנם לפי"ז צ"ב מ"ט סובר ר' יהודה דכונסין את השור לכיפה, והרי קיי"ל דכמיתת הבעלים כך מיתת השור, ואי אדם פטור משום שאין גומרין דינו לכיפה שלא בפניו מ"ט גומרין דין השור שלא בפניו. ונראה דלכן פרש"י "דרחמנא אמרה והצילו העדה" דדין הצלה נאמר רק באדם ולא בשור ולכן אליבא דריש לקיש ר' יהודה סובר דברוצחין שנתערבו כולן פטורין משא"כ בשוורים כונסין אותן לכיפה, דליכא בשוורים דין "והצילו העדה". אך לכאורה צ"ע דדין "והצילו העדה" אינו משנה את הדין של עונש כיפה, ואי כיפה בעי גמר דין בפניו אזי ה"ה דניבעי בשור גמר דין בפניו לעונש כיפה, ולמה סובר ר' יהודה דכונסין כל השוורים לכיפה, וצ"ע.
ועוד צ"ע בשיטת ר' יהודה למה ס"ל שכונסין אותן לכיפה, דלמה אינו יכול ליסקול את כולן, דלכאורה אין שום איסור להמית שור בסקילה אע"פ שלא נתחייב סקילה, דאיזה איסור יש להמית את השור, והרי הורגין שוורים בשחיטה אף לאכילה וא"כ למה לא יכול לסקול את כולן כדי לקיים דין סקילה בשור המחוייב ליסקל. וי"ל דר' יהודה סובר דקיום מיתת סקילה צריך להיות בפניו, ומאחר שהשור נתערב ואינו ניכר א"א לקיים בו דין סקילה דאין סקילה אלא בפניו. משא"כ דין עונש כיפה יכול להתקיים שלא בפניו. ואליבא דריש לקיש יסוד המחלוקת בין ר' יהודה ורבנן הוא האם דין עונש כיפה אינו יכול להתקיים אלא בפניו או אף שלא בפניו, דרבנן סברי דקיום עונש כיפה חל רק בפניו, ומאחר שנתערב כולן פטורים, ור' יהודה סובר דקיום כיפה חל אף שלא בפניו ולכן כונסין אותן לכיפה.
ועוד י"ל דרבנן ס"ל דדין כיפה לא שייך בשוורים, די"ל דדין כיפה חל מדין "ובערת הרע מקרבך", ודין זה חל רק באדם רוצח שחל בו שם רשע, ולא בשור שהרג דלא חל על השור חלות שם רשע, אלא דכשנגמר דינו השור ליסקל אזי חל על השור שם רשע ודין סקילה, אך כאן שנתערב וא"א לגמור את דינו לסוקלו, כמו"כ לא חל בשור דין עונש כיפה, דלא חל בשור שם רשע מחמת מעשה ההריגה ואין בשור דין "ובערת הרע מקרבך". משא"כ באדם רוצח חל שם רשע משעת מעשה הרציחה ולכן חל בו דין כיפה מדין "ובערת הרע מקרבך". משא"כ ר' יהודה סובר דאף בשוורים חל דין כיפה.
תוס' ד"ה בשור. בא"ד. וז"ל לכך נראה כגרסת הספרים אבל נתערב בשוורים מעלייא אפי' בנגמר דינו היה אומר ר"ל ניכבשינהו דניניידו וכל דפריש מרובא פריש, ומתניתין דשלהי ע"ז (דף עד.) דמשמע דשור הנסקל אסור במשהו מיירי בשנסקל דליכא למימר ניכבשינהו ותדע דלא קתני שנגמר דינו ומתניתין דזבחים דקתני ימותו כולן בנתערב בזבחים מיירי ולגבוה וגזירה שמא יבואו עשרה כהנים בבת אחת ומסקי מן הקבוע למזבח כדאי' התם אבל בעלמא אמרינן דניכבשינהו דניניידן.
והנה קיי"ל דבעלי חיים אינן בטלין, ובתערובת של בע"ח שייך דין כל דפריש מרובא פריש אמנם היכא דהמיעוט קבוע לא חל דין כל דפריש מרובא פריש. והנה הראשונים הקשו מ"ט בעלמא בכל תערובת לא אמרינן דהמיעוט הוי קבוע, ובתוס' (נזיר יב. ד"ה אסור וגיטין סד. ד"ה אסור בכל הנשים) תירצו דרק כשניכר האיסור הוי קבוע. אמנם לכאורה עוד יתכן לומר דכשיש תערובת ואין האיסור ניכר אזי חל דין ביטול בתערובת, ודין ביטול מבטל את האיסור הקבוע. דיש לדון האם חלות שם תערובת דעלמא מפקיע את השם קבוע, או דילמא דחלות דין ביטול מפקיע שם קבוע. ונפ"מ בזה היכא שיש חלות שם תערובת אבל ליכא חלות דין ביטול, ולמשל אם יש תערובת של ט' תינוקות ישראל ותינוק א' שהוא עכו"ם שרוצים לגיירו, שלא הוכר האיסור שאינם מכירים מי הוא העכו"ם, דיש לדון האם חייבים לגייר את כולם או לא - האם נימא דכל דפריש מרובא פריש וכל א' שיוצא מהתערובת הוי יהודי וא"צ גירות או"ד דחל דין קבוע ואין אומרים כל דפריש מרובא פריש. דלפי פירוש התוס' י"ל שאין זה נחשב כקבוע מכיון שלא הוכר האיסור, וחלה חלות שם תערובת, וחל דין דכל דפריש מרובא פריש. משא"כ לפי הצד השני שבחקירה הנ"ל י"ל דהוי קבוע מאחר דמדאורייתא לא חל דין ביטול בבני אדם, ואי ליכא ביטול בתערובת אזי נחשב האיסור לקבוע. והשו"ע (יו"ד סימן ק"י סעיף ג' – י') פסק דקבוע מדאורייתא היינו באופן שניכר האיסור ואילו קבוע מדרבנן היינו באופן דיש תערובת ולא ניכר האיסור אלא שאין חלות דין ביטול חל בתערובת, ולמשל היכא דיש תערובת שיש בה חתיכה הראויה להתכבד דלא חל ביטול מדרבנן, ואי אפשר לאכול את כל החתיכות בב"א מכיון דלא חל ביטול, ובשו"ע פסק שאם נתערבה חתיכה הראויה להתכבד של איסור בתערובת ולא ניכר האיסור א"א ליטול חתיכה אחת שפרשה מהתערובת ולאוכלה ולא אמרינן כל דפריש מרובא פריש, דהוי קבוע מדרבנן מכיון דליכא ביטול. ומבואר דהיכא דיש תערובת אבל לא חל דין ביטול נחשב האיסור לקבוע מדרבנן. והנה בשור שנגמר דינו ליסקל שנתערב בט' שוורים מעלייא חל חלות שם תערובת דלא ניכר האיסור, ומדאורייתא חל חלות ביטול על השור שנגמר דינו שנתערב בשאר שוורים, דכולן מותרים, אלא דמדרבנן לא חל בתערובת השוורים חלות דין ביטול מכיון דמדרבנן בעלי חיים אינן בטלין, ולכאורה צ"ל קבוע מדרבנן. אולם עיין בתוס' דידן שכתבו וז"ל לכך נראה כגרסת הספרים אבל נתערב בשוורים מעלייא אפי' בנגמר דינו היה אומר ר"ל ניכבשינהו דניניידו וכל דפריש מרובא פריש עכ"ל, כלומר דאע"פ שחל חלות שם תערובת דנתערבו השוורים ולא ניכר האיסור, ולכאורה הו"ל קבוע מדרבנן משום דליכא דין ביטול דבע"ח אינן בטילים, מ"מ נימא דכל דפריש מרובא פריש, ומשמע דס"ל לר"ת דליכא דין קבוע מדרבנן. ומשמע איפוא דר"ת סובר דיסוד הדין דקבוע מדאורייתא חל רק כשניכר האיסור וליכא חלות שם תערובת כלל, ולא משום דליכא חלות דין ביטול, דאם יסוד הדין דקבוע מדאורייתא חל משום דליכא דין ביטול בלבד אזי לכאורה ה"ה נמי דהיכא דלא חל דין ביטול מדרבנן חל דין קבוע מדרבנן, ואין לומר בכה"ג דכל דפריש מרובא פריש, ומהא דס"ל דנכבשיינהו וניידי וכל דפריש מרובא פריש מוכח דלא חל דין קבוע מדרבנן היכא דניידי ופריש534. וכתב ר"ת לקמן בתוס' דהא דקתני בזבחים בנתערב שור הנסקל בזבחים כולן ימותו היינו משום גזירה שמא יבואו י' כהנים בב"א ויטלו מהקבוע, ומשמע דס"ל דחל חלות שם קבוע מדרבנן אפילו כשלא ניכר האיסור כשליכא חלות דין ביטול, שאם הבהמות הם עומדים במקומם אזי חל דין קבוע מדרבנן, דיש כאן תערובת דמדרבנן לא חל ביטול בבעלי חיים, ומשו"ה הוי קבוע מדרבנן. משא"כ אי ניידי אינו חל דין קבוע מכיון דניידי וחל דין דכל דפריש מרובא פריש. ולמסקנא אף תוס' מודו דחל דין קבוע מדרבנן היכא דחל חלות שם תערובת אך ליכא ביטול, וכגון בתערובת שתנערב בה חהר"ל ותערובת של בעלי חיים, דאי מפרישים חתיכה אחת מן התערובת לא אמרינן כל דפריש מרובא פריש, מכיון דחל דין קבוע מדרבנן. אולם היכי דניידי דלא הוו קבוע אזי חל דין דכל דפריש מרובא פריש.
תוס' ד"ה בשור. בא"ד. אבל במתני' דזבחים חיישינן לתקלה טפי דאיכא כמה ספק איסורין לפי שהן מוקדשין כגון רכב על גבי השור ובא חבירו ורכב (קדושין דף נה.) וסמיכה על גבי ראש גדי וטלה וחלב מוקדשין על גבי מכתו דשרי בשור הנסקל לפי שאינו דרך הנאתו (פסחים דף כד:).
ומבואר מדברי התוס' דבקדשים חל איסור הנאה שלא כדרכה, וצ"ע דבגמ' בפסחים (כד: -כה.) איתא דרק בשר בחלב וכלאי הכרם אסורים בהנאה אפילו שלא כדרכה, ומנא להו לתוס' דאף בקדשים חל איסור הנאה שלא כדרכה.
ונראה לבאר דעיין ברמב"ם בפיה"מ כריתות (דף יג:) וז"ל ויש בדברינו אלה נקודה נפלאה נעיר עליה, לפי שהיא מפתח לענינים אחרים נוסף למה שיש בה מדייוק העיון, והיא, מן הידוע שבשר בחלב אסור בהנאה, והחלב דרך משל מותר בהנאה, ואם בשל החלב בחלב מה טעם לא יחול אסור בשר בחלב על אסור חלב, והוא הדין בנבלה, בהיותו אסור מוסיף כמו שאמרנו כאן בחלב הקדשים וחייבנו על אכילתו מעילה מחמת שנוסף בו אסור הנאה, והתשובה לכך שבשר בחלב לא נאסר בהנאה אלא מחמת שאסר הכתוב אכילתו לפי הכלל שבארנו שכל שנאסר באכילה נאסר ליהנות בו עד שיפרוט לך הכתוב, ואין בו פסוק האוסר אכילתו ופסוק האוסר ליהנות בו, אלא שני הדברים יחד הם אסור בשר בחלב, וכיון שאמרנו אין אסור חל על אסור, ולפיכך לא יחול אסור בשר בחלב על אסור נבלה הרי לא יהא אסור בהנאה אלא יהא מותר בהנאה והאוכלו לוקה משום נבלה, וירד אסור בשר בחלב לגמרי לפי שלא חל, אבל היה מקום להקשות ויהיה דומה לחלב הקדשים אלו אמרנו שהוא אסור בהנאה כדרך שאמרנו בקדשים והאוכלו אינו חייב משום בשר בחלב אז היה מקום להקשות, ואין הדבר כן, אלא אנו אומרים שלא נאסר בשר בחלב זה בהנאה, הלא תראה שבמשנה נאמר שבשר בהמה טמאה מותר לבשל ומותר בהנאה וכבר נתבאר זה במקומו, והבן ענין זה כי הוא מקום טעות, ועליו תדון בכל הדומה לו עכ"ל. הרמב"ם מקשה דקיי"ל דאין איסור חל על איסור אבל אם הוי איסור מוסיף אזי חל איסור ע"ג איסור, ולפי"ז צ"ע שאם בישל חלב בחלב למה לא חל איסור בב"ח ע"ג איסור חלב דאיסור בשר בחלב הוי איסור מוסיף שאסור בהנאה, משא"כ חלב אינו אסור אלא באכילה, וילקה שנים: א) משום איסור בשר בחלב, ב) משום איסור חלב, וכמו שהאוכל חלב דקדשים לוקה ב': א) משום איסור הנאה דקדשים וב) משום איסור חלב. ותירץ הרמב"ם דשאני איסור הנאה דקדשים דהוי חלות שם איסור בפנ"ע, משא"כ בבשר בחלב דהאיסור הנאה נובע מהאיסור אכילה דכל שאסרו הכתוב באכילה אף איסור הנאה במשמע עד שיפרוט לך הכתוב, ומאחר שעיקר האיסור בבשר בחלב הוי איסור אכילה לא חל איסור בב"ח ע"ג איסור אכילת חלב, דלא חשיב בב"ח איסור מוסיף מאחר שהאיסור הנאה דבשר בחלב הוא נובע מעיקר האיסור שהוא איסור אכילה. ולפי"ז י"ל דבאיסור הנאה הנובע מאיסור אכילה חל דין דהאיסור הנאה הוא אסור רק כדרך הנאתו כמו אכילה ולכן בשור הנסקל איסור ההנאה הוא רק כדרך הנאתו (לאפוקי בשר בחלב וכלאי הכרם שאסורים אף שלא כדרך הנאתן), משא"כ בקדשים דחל איסור הנאה בפנ"ע אזי חל איסור ההנאה אף שלא כדרך הנאתו דסוכ"ס הרי נהנה והאיסור הוי חלות שם איסור הנאה.
ולפי"ז יש לבאר את שיטת התוס' (ע"ז יב: ד"ה אלא) דעבודה זרה אסורה בהנאה אף שלא כדרך הנאתה, די"ל דמאחר דחל בע"ז חלות שם איסור הנאה בפנ"ע מ"לא תביא תועבה אל ביתך" ואין איסור ההנאה דעבודה זרה נובע מאיסור אכילה לכן חל איסור ע"ז אף שלא כדרך הנאתה. אמנם לפי דיעה אחרת בתוס' (פסחים דף כו. ד"ה שאני) ע"ז מותרת בהנאה שלא כדרך הנאתה, ולפי"ז צ"ע מ"ש דבקדשים ס"ל להתוס' דחל איסור הנאה אף שלא כדרך הנאתה. וי"ל עפ"י יסודו של מרן הגר"ח זצ"ל דבקדשים אין יסוד האיסור דמעילה חלות שם איסור הנאה אלא יסוד האיסור הוי איסור של גזילת ממון הקדש, ולכן חל איסור מעילה אף שלא כדרך הנאתן, דמשום איסור גזילה ליכא חילוק בין אם נהנה כדרך הנאה לנהנה שלא כדרך הנאתו. ולפי"ז לכאורה יש נפ"מ בין קדשי בה"ב לקדשי מזבח, דקדשי מזבח הויין ממון הדיוט דמעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן (ב"ק דף עו.) ורק שנתקדשו בחלות קדושה ומצות הקרבה, וי"ל דבקדשי מזבח חל איסור הנאה בתורת אסה"נ ואינו איסור של הוצאת וגזילת ממון מהקדש, משא"כ בקדשי בה"ב יסוד האיסור הוי איסור השתמשות והוצאת ממון מהקדש.535
אולם יש להקשות דלכאורה תוס' בפסחים סותרים תוס' בסוגיין, דבגמ' פסחים (דף כו.) איתא "אמרו עליו על רבן יוחנן בן זכאי שהיה יושב בצילו של היכל ודורש כל היום כולו. והא הכא, דלא אפשר ומיכוין ושרי. ורבא אמר שאני היכל דלתוכו עשוי, ופרש"י (ד"ה דלתוכו עשוי) וז"ל ואין הנאת צילו נאסרה, דאין זה דרך הנאתו עכ"ל וכתבו התוס' (ד"ה שאני היכל דלתוכו עשוי) וז"ל פ"ה ואין הנאת צילו נאסרת שאין זה דרך הנאתו, וא"ת והא לא כתיב אכילה ואפילו שלא כדרך הנאה יהא אסור וי"ל דמעילה ילפינן חטא חטא מתרומה ובתרומה כתיב אכילה והא דאסר בפ' כל הצלמים (ע"ז מח:) לישב תחת אשירה משום דאשירה לצל עשויה והיא דרך הנאה ועוד דגבי ע"ז לא כתיב אכילה עכ"ל. ומבואר דתוס' פירשו דחל היתר לישב בצילה של ההיכל ולא נאסר מדין איסור הנאה ומעילה בהקדש מאחר דהוי שלא כדרך הנאתו, וצ"ע דכאן בסוגיין ס"ל דחל איסור הנאה בקדשים אף שלא כדרך הנאתו.
תוס' ד"ה בשור. בא"ד. אלא אמר רבא שנים כו' ואפילו אבא חלפתא דלא תלינן ביה שהרג אבל בשוורים אותן שיש לתלות בהן שהרגו חייבין ומשום ובערת הרע מקרבך.
וצ"ע דהאיך הורגין שור עפ"י אומדנא והרי לעיל (לז:) איתא דבדיני נפשות לא הורגין עפ"י אומד "הא בדיני ממונות אמדינן דתניא ר' אחא אומר גמל האוחר בין הגמלים ונמצא גמל הרוג בצדו בידוע שזה הרגו", ולכאורה מבואר דאין הורגין שור עפ"י אומד, דכמיתת הבעלים כך מיתת השור ואין הורגין אדם עפ"י אומדנא. וי"ל דהתם אמרינן שאין הורגין שור שהרג שור עפ"י אומדנא, אך כאן מיירי בשור שהרג אדם דהורגין אותו עפ"י אומדנא משום "ובערת הרע מקרבך".
תוס' ד"ה בשור. בא"ד. ועוד אומר ר"ת דשור הנסקל אינו נאסר מחיים ופי' דכולה ההיא שמעתא דממשמע שנאמר סקול יסקל איני יודע שהיא נבילה ונבילה אסורה באכילה מוכחת וכו' ואם כן דאין שור הנסקל נאסר כל זמן שהוא חי שור שלא נגמר דינו שנתערב בשוורים אחרים שנגמר דינם כולם פטורין ומותרין בגיזה ועבודה ואין כאן עינוי הדין כיון דפטורין מסקילה מיהא לכשישחטו או ימותו יהו אסורין בהנאה, והא דאומר שלהי פרק ד' וה' (ב"ק דף מה. ושם) דשור שנגמר דינו מכרו אינו מכור אפילו לרדיא היינו משום דאסור לענות דינו ומצוה לסוקלו. ועוד דאין לו מכר דאין לו בעלים והלוקח אין יכול לזכות בו יותר משאר אדם, אבל כי לא נגמר דינו מכרו מכור לשחיטה אי נמי לרדיא דמצי לערוקי לאגמא וכי שחיט ליה לאחר שנגמר דינו אסור באכילה כך נראה לר"ת.
והנה תוס' הקשו על שיטת ר"ת דשור הנסקל אינו נאסר מחיים א"כ למה קיי"ל דמשנגמר דינו ליסקל מכרו אינו מכור אפילו לרדיא, ותירצו דהיינו משום דאסור לענות דינו ומצוה לסוקלו. ועוד תירצו דאין לו מכר דאין לו בעלים והלוקח אין יכול לזכות בו יותר משאר אדם. ונראה לבאר דשני התירוצים שבתוס' נחלקו האם הא דנגמר דינו דהשור ליסקל וחל דין דאסור לענות את דינו מפקיע את הבעלות לגמרי או דהגמר דין ליסקל רק מפקיע דין הקנאה. דהנה יש להסתפק מהו הטעם דאי אפשר להקנות איסה"נ, האם זה משום דעפ"י דין אסה"נ לא חשיבי "חפצא דממון" - דאסה"נ מפקיע שם ממון מהחפץ536, או דהטעם הוא דמכיון שאין שום השתמשות מותרת באיסורי הנאה לכן אין מה להקנות ולקנות, דיש לקונה דעת ורצון לקנות רק דבר שיש לו בו תועלת והשתמשות537. והנה לפי ר"ת שור שנגמר דינו לסקילה אינו אסור בהנאה מחיים והוי חפצא של ממון, ולפי התירוץ הראשון שבתוס' הטעם שאינו יכול למוכרו הוא משום עינוי הדין, ועכצ"ל דהטעם שאם מכרו אינו מכור היינו משום שאין בו השתמשות בפועל ואין מה לקנות דב"ד עומדין לסוקלו. ולכאורה מוכח מכאן דס"ל לר"ת דהטעם שא"א למכור אסה"נ בעלמא הוא משום דמכיון דאין שום השתמשות באסה"נ לכן ליכא דין הקנאה, ור"ת מחדש דה"ה בשור שנגמר דינו ליסקל דאסור לענות דינו ליסקל אין בו שום השתמשות בפועל ומשו"ה א"א להקנותו. אמנם עוד תירצו התוס' דאין לו מכר משום דאין לו בעלים, ולפי פירוש זה צ"ל דעינוי הדין פועל להפקיע את הבעלות, וצ"ע דבשלמא אסה"נ יכול להפקיע חלות שם בעלות דחלות אסה"נ בחפצא מפקיע גם חלות שם ממון מהחפצא וממילא דלא הוי נמי בעלים, אך מנלן לר"ת דעינוי הדין מפקיע דין בעלים, וצ"ע.
והנה בדין שאין מוכרין אסה"נ יש לדון, דהרי פסק הרמב"ם (פ"א מהל' חמץ ומצה ה"ג) דהקונה חמץ בפסח לוקה, וצ"ע דהיאך חל קנין בחמץ בפסח והרי הוא אסור בהנאה, וא"א להקנות אסה"נ. ועוד צ"ע דבגמ' מס' ע"ז (דף נד:) מבואר דע"ז תופס את דמיהן, ומוכח שחל קנין דאל"כ היאך תופס את דמיו, וצ"ע דהרי הוי אסה"נ, וא"א להקנות אסה"נ. וי"ל דהא דאין קנין באסה"נ היינו לענין דיני ממונות אך לענין איסורים חל הקנין, דחמץ בפסח עשאו הכתוב כאילו הוא ברשותו לעבור עליו בב"י וב"י, וכמו"כ י"ל בע"ז דחל דין קנין לענין איסורים דתופס דמים, ונאסרין באיסור ע"ז.
ובעיקר השאלה שדנו האחרונים אי אסה"נ מפקיע שם ממון ובעלות ולכן אין הקנאה באסה"נ, לכאורה יש הוכחה מהא דקיי"ל שאין מקדשין אשה באסה"נ (קידושין נו:) דאסה"נ מפקיע שם ממון ובעלות מהחפצא. אולם יתכן לומר דהטעם שאין מקדשין באיסה"נ היינו משום דליכא נתינה של שוה פרוטה, ולא משום דפקע דין בעלות באסה"נ, דא"א להקנות אסה"נ. וכן מוכח מדברי התוס' קידושין (דף נו: ד"ה המקדש בערלה כו' אינה מקודשת) וז"ל פירוש לפי שאיסור הנאה וא"ת אמאי אינה מקודשת הא שרי ליהנות ממנו שלא כדרך הנאתו כדאמר בפ' כל שעה (פסחים דף כד:), ויש לומר בכאן מיירי דליכא שוה פרוטה אלא כדרך הנאתו, אי נמי יש לומר דמיירי שפיר דאיכא שוה פרוטה אף שלא כדרך הנאתו מ"מ כיון שהאשה סבורה שיש לה ליהנות דרך הנאתן ואינו כן לא סמכה דעתה והוי מקח טעות עכ"ל. ואי נימא דלא חלו הקידושין משום דאי אפשר להקנות אסה"נ דליכא דין בעלים באיסורי הנאה א"כ צ"ע מהי קושיית התוס' דשרי ליהנות ממנו שלא כדרך הנאתן, ומוכח דתוס' נקטו דהטעם שלא חלו הקידושין היינו משום דליכא נתינת שוה פרוטה ולכן הקשו דמכיון שמותר שלא כדרך הנאתן שפיר איכא נתינת שו"פ ויחולו הקידושין, ותירצו דמיירי שאין בהנאה שלא כדרכה שו"פ אי נמי דלא סמכה דעתה אלא על הנאה כדרכה והוי מקח טעות. והנה הקצוה"ח (סימן ר' ס"ק ה') הקשה למה גט שנכתב על אסה"נ כשר דלכאורה צריך להקנות לאשה את הגט וא"א להקנות אסה"נ. ותירץ הקצה"ח דגט צריך רק נתינה ולא הקנאה. אמנם לכאורה קשה דבגמ' ב"מ (י:) ילפינן קנין חצר מגט ומשמע דגט בעי הקנאה. וא"כ קשה היאך גט שכתבו באסה"נ כשר. והגר"מ זצ"ל אמר בשם מרן הגר"ח זצ"ל דבאמת גט בעי הקנאה538 וחלה הקנאה אף באיסורי הנאה, והא דקיי"ל בשור שנגמר דינו ליסקל דמכרו אינו מכור, י"ל כדפירש ר"ת דהטעם הוא משום דאסור לענות דינו ולא משום דהוי אסה"נ, וליכא שום ראייה משור הנסקל דפקע דין בעלים מאסה"נ דמשו"ה א"א להקנות איסורי הנאה. אולם הגר"ח זצ"ל נקט דא"א להקנות איסורי הנאה דעבודה זרה וממון עיר הנדחת משום דחל בהם דין מסוים דא"א להקנותם מדכתיב בהו חרם. (כך שמע רבינו זצ"ל מאביו הגר"מ זצ"ל בשם הגר"ח זצ"ל).
534 ועיין בחידושי הר"ן מס' פסחים (דף ט: ד"ה ולקח מאחת מהן ואינו יודע מאי זה מהן לקח) וז"ל אבל כל היכא שנולד הספק בקבוע אעפ"י שפירש לאחר מכן כמחצה על מחצה דמי, וא"ת אי הכי מאי פרכינן בפ' התערובות (זבחים עג:) גבי זבחים שנתערבו בחטאות המתות או בשור הנסקל דאמרינן התם דכולם ימותו, ופרכינן אמאי נכבשינהו וניידינהו ונימא דכל הפריש מרובא פריש, ומאי קושיא דהתם הרי נולד ספק במקום קביעות ואמרינן הכא שאפי' פירש לאחר מכן מקרי קבוע, י"ל דשני התם דלא מקרי קבוע גמור שהרי האיסור מעורב מהיתר ואינו ניכר, דמדרבנן הוא דמשום חשיבותיה דבעלי חיים מדמינן ליה לקבוע, אבל מדאורייתא לא חשיב קבוע אלא כשאיסור ידוע במקומו, ומ"ה פרכינן דמסתיא דנימא הכי כי לא נידי אבל היכי דנידי ליכא לאחמורי בהו כולי האי, ואית לן למימר דכל הפריש מרובא פריש עכ"ל.
535 ועיין עוד ברשימות שיעורים למס' שבועות ונדרים בענין מעילה אות ד (עמ' ר"ד – ר"ה), וברשימות שיעורים למס' בבא קמא דף ו: ד"ה שור רעהו (עמ' מ"ה – מ"ז). ובהקדמה לפרק מרובה אות ב' (עמ' ש"נ – שנ"א). וברשימות שיעורים למס' קידושין דף מב: (עמ' תרכ"ו – תרכ"ח) שרבינו זצ"ל האריך ביסוד הנ"ל של הגר"ח זצ"ל.
536 ר"ל דאסה"נ אינו ממון כלל, משא"כ פחות משו"פ דהוי חצי שיעור וחפצא של ממון, ומשו"ה א"א להקנות אסה"נ דמקנים רק חפצא של ממון. אך עיין בקצה"ח סימן ת"ו ס"ק ב' דנקט דאיסה"נ הויין שלו אך אינן ברשותו ומשו"ה אינו יכול להקדישן או למכרן ולהפקירם, ומשמע דס"ל דאסה"נ אינו מפקיע דין ממון מהחפצא ואסה"נ הם ממונו ושלו אך אינם ברשותו. ועיין בבית הלוי ח"א סימן מ"ח, וברשימות שיעורים למס' בב"ק דף עא: ד"ה שחט לע"ז.
537 עיין בקובץ שעורים קונטרס דברי סופרים סימן א אות ה', שהגאון ר' אלחנן וסרמן זצוק"ל דן בחקירה הנ"ל האם אסה"נ מפקיע חלות שם ממון ודין בעלים לגמרי מהחפצא או רק שא"א להקנות אסה"נ משום דאין בהם השתמשות, וז"ל נראה דהא דאיסה"נ אין בו חשיבות ממון יש לפרש בשני פנים, א) דבפועל אינו שוה כלום שאינו ראוי להשתמש בו, ולא ימצא מי שרוצה ליקחו, ואף שעכו"ם יתן דמים עבורו אבל הרי אסור למוכרו לנכרי מדאורייתא, ב) י"ל שדין תורה הוא דאיסה"נ אין בו חשיבות ממון, דדין האיסור שבו משוי ליה כעפרא בעלמא, והנ"מ בין שני הטעמים האלו, דאם נאמר משום שבפועל אינו יכול להשיג דמים עבורו, אין נ"מ בין איסור הנאה דאורייתא לדרבנן, אבל אי נימא שדין האיסור שעליו מפקיע ממנו דין ממון, א"כ באיסה"נ דרבנן גם ההפקעה מדין ממון אינה אלא מדרבנן, ומדאורייתא אכתי דין ממון עליו עכ"ל. ועפי"ז ביאר הגרא"ו דברי רש"י בפסחים (דף ז.) דהמקדש אשה בחמץ משש שעות ולמעלה אין חוששין לקידושין, וכתב רש"י (בד"ה אפילו בחיטי קורדנייתא) וז"ל ואף על גב דאתי איסור הנאת חמץ דרבנן דשש, ומפקע קידושי תורה, ושרי אשת איש לעלמא הא מתרצינן בכמה דוכתין כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש, והפקר בית דין הפקר, והם הפקירו ממונו עכ"ל. וצ"ע דכיון שאסרו חכמים בהנאה ממילא אינו שוה כסף, ול"ל טעמא דהפקר ב"ד בזה. ותירץ דרש"י סובר דהטעם שא"א להקנות איסה"נ הוא משום שדין האיסור שעליו מפקיע ממנו דין ממון, וא"כ באיסה"נ דרבנן גם ההפקעה מדין ממון אינה אלא מדרבנן, ומדאורייתא אכתי דין ממון עליו. וע"כ הוצרך רש"י לפרש הטעם דהפקר ב"ד הפקר.
538 ועיין ברשימות שיעורים למס' קידושין (דף ו. ד"ה גופא היה מדבר אות ב', ובדף כג. ד"ה והא קיימא לן דגיטו וידו באין כאחת אות א') שדן רבינו זצ"ל ביסודו של הגר"ח זצ"ל דאשה צריכה לקנות את הגט.
רשימות שיעורים לגרי"ד סולובייצ'יק (ניו יורק, 2022), באדיבות ספריא.
נתינה למעלה. גבי לא יהיה אסון ונתן בפלילים (שמות כא) דמי ולדות: והא דתנא דבי חזקיה מפקא מדרבי ורבנן. דרבנן מחייבי ליה מיתה לנתכוין להרוג את זה והרג את זה ורבי מחייב ליה ממון ואילו לתנא דבי חזקיה לא מיחייב ממון ולא מיתה: מכה אדם ומכה בהמה. לכך הוקשו בהאי קרא מכה בהמה ישלמנה ומכה אדם יומת ומשמע בבהמה חייב ממון ובאדם פטור מממון דכתיב בהמה ישלמנה ולא אדם והקיש לך הכתוב פטור תשלומין של אדם לחיוב תשלומין של בהמה מה להלן לא חלקת בין מתכוין לקמן מפרש ואזיל מאי היא: דרך עלייה. לא שייך למתני גבי בהמה אלא משום דבאדם אשכחן ביה חילוק בהורג בשוגג דרך ירידה חייב גלות אבל דרך עלייה בהרימו את ידו פטור מגלות דכתיב (במדבר לה) ויפל עליו וימת דרך נפילה בעינן: לפוטרו ממון. כלומר לא חלקת בו שום צד להפטר מן תשלומין אלא בכל צדדין הוא דמחייב דרבינן כל נזקין בב''ק (דף כו:) מפצע תחת פצע לחייב על השוגג כמזיד ועל האונס כרצון ומכה בהמה נזק הוא: אף מכה אדם. אין דין פטור תשלומין הכתוב בו חלוק לשום צד שיתחייב ממון אלא כל שעה פטור מממון בין בשוגג ואין נתכוון דפטור ממיתה בין במזיד ונתכוון דחייב מיתה: אלא לפטרו. אלמא פטור מממון לתנא דבי חזקיה וממיתה נמי שמע מינה דפטר ליה מדאצטריך למפטריה מתשלומין כדמפרש ואזיל ואי בר קטלא מי אצטריך למפטר: מתני' שנתערב באחרים. בגמרא מפרש הנך אחרים מאן נינהו: כונסין אותן לכיפה. ושם מאכילין אותן שעורים עד שתבקע כריסן כדתני לקמן בפירקין (דף פא:): נדונין בקלה. מאחר שנתערבו ואי אתה מכיר מי המחויב את החמורה ומי המחויב את הקלה אי אתה רשאי להחמיר עליו למושכו למיתה חמורה שלא נתחייב בה אלא ידונו בקלה שישנה בכלל החמורה: הנסקלין בנשרפין. אע''ג דרובא דהני נשרפין כדקתני נסקלין בנשרפין משמע חד נסקל שנתערב בנשרפין טובא אפילו הכי לר' שמעון ידונו כולן בסקילה מפני שהשריפה חמורה: לא נתנה למגדף ולעובד עבודת כוכבים. שפושטין ידן בעיקר: לא ניתנה לבת כהן שזנתה. שעבירתה חמורה שמחללת את אביה כדאמר בארבע מיתות (לעיל דף נב.) שנוהגין בו חול: בסייף. שחנק חמור: וחכמים אומרים בחנק. שסייף חמור וטעמא מפרש בארבע מיתות: גמ' אלא בפניו. כיון דאין מכירין אותו לא הויא בפניו: וכיון דרוצח הוא. שהרי קבלו העדיות ונשאו ונתנו בדבר: דפטירי. הואיל ואיכא חד דלא נגמר דינו אין לך ראיה לזכות גדולה מזו ורחמנא אמר והצילו העדה (במדבר לה):
מכה אדם ומכה בהמה. תימה דבריש פ' הנחנקין (לקמן פד:) מוקי להאי קרא במכה אביו ומה שייך בו לחלק בין דרך ירידה לדרך עלייה ויש לומר דהיקישא לאו מההוא קרא נפקא אלא מקרא דלעיל מיניה ואיש כי יכה כל נפש אדם וכתיב בתריה מכה נפש בהמה ישלמנה דההוא ברוצח כתיב כדאיתא בפ' יוצא דופן (נדה דף מד: ושם) ואע''ג דלפי גירסא אחת דבריש החובל (ב''ק דף פג:) משמע דההוא קרא בחובל בחבירו איירי ליתא לההיא גירסא כדפרישית שם ומיהו בפרק הנחנקין (לקמן ד' פד:) משמע דמקרא דמיתוקם במכה אביו הוי היקישא דתנא דבי חזקיה ועוד משמע בפרק אלו נערות (כתובות ד' לה: ושם) דמכה אדם הוי היקישא דקאמר ולתנא דבי חזקיה ממאי דבחול כתיב דילמא בשבת כתיב דבמכה בהמה גופיה איכא לפלוגי ומשני לא ס''ד דכתיב מכה בהמה ישלמנה ומכה אדם יומת משמע דמההוא קרא הוי היקישא וצ''ל דאף על גב דמעיקרא בעי לאוקמי קרא במכה אביו משום דלא כתב ביה ומת היינו משום דצריכינן למדרש מיניה חבורה במכה אביו אבל במסקנא דנפקא לן חבורה באם אינו ענין מנפש בהמה מיתוקם מכה אדם ברוצח אע''ג דלא כתיב ביה ומת ומיהו קשה דבמסקנא נמי מפיק מיניה התם דמותר להקיז דם לאביו וצ''ל דמיירי בין במכה אביו בין במכה חבירו במכה אביו מדכתיב הכאה סתם ולא כתיב ומת ובמכה חבירו דבר הלמד מענינו דומיא דקרא דלעיל מיניה דמיירי ברוצח ולצדדין מיירי לענין חבירו במיתה ולענין אביו בחבורה בעלמא וכיון דבכולהו איירי קרא גמרינן שפיר ממכה בהמה: בין שוגג למזיד. בשלשה עניני ממון איירי תנא דבי חזקיה דבין שוגג למזיד מיירי בממון אחר בהדי מיתה ונפקא לן מינה דחייבי מיתות שוגגין פטורין מן התשלומין משום דלא חלקת דאהכי מייתי לה בסוף המניח (ב''ק דף לה. ושם) ובפרק אלו נערות (כתובות דף לה.) ולענין זה לכ''ע אית להו היקישא דבי חזקיה כדמוכח באלו נערות (שם) דפריך ומי איכא למ''ד חייבי מיתות שוגגין חייבין וכו' אבל בין מתכוין לשאין מתכוין לאו בממון אחר בהדי מיתה איירי דמשוגג נפקא וק''ו הוא אלא לפטור מדמי הנהרג ולאפוקי מדרבי דדריש בנתכוין להרוג את זה והרג את זה ונתתה נפש ממון והשתא קמ''ל תנא דבי חזקיה דכמו נתכוין להרוג את זה והרג את שמתכוין פטור ה''נ שאין מתכוין דאהכי מייתי לה בשמעתין ובין דרך ירידה אתא לאשמועינן דכמו דרך עלייה דלא נתנה שגגתו לכפרה דלא שקלינן מיניה ממונא ולפטריה הכי נמי דרך ירידה אע''ג דנתנה שגגתן לכפרה ולפטור מזיד נמי איצטריך ויש טועין לומר להפך לפטור שוגג דרך עלייה כמו דרך ירידה אבל באלו נערות מוכחא סוגיא כמו שפירשתי בשמעתין דלא יהיה אסון: בשור שלא נגמר דינו כו'. והשתא לרבנן כולן פטורין משום דאין גומרין דינו של שור אלא בפניו ור' יהודה סבר כונסין אותן לכיפה והקשה ר' יצחק ב''ר מרדכי דבפרק התערובות (זבחים ד' ע: ושם) תנן כל הזבחים שנתערב בהן שור הנסקל אפילו אחד בריבוא ימותו כולן והשתא מה התם דרובא דהיתירא ופסידא דקדשים אמר ימותו כולן הכא דרובא דאיסורא ודהדיוט לא כ''ש ונראה לו דגרסינן כמו שכתוב בספר ישן אחד בשור שלא נגמר דינו שנתערב בשוורים אחרים מעלייא עסקינן והשיב לו ר''ת דקתני במתניתין כולן פטורין משמע שהאחרים בני חיובא ואע''ג דברישא דשמעתא קאמר מאי אחרים אילימא אחרים כשרים פשיטא ולא פריך פטורין פטור מבעי ליה כיון דמצי למיפרך מגופה לא חש למידק ועוד דריש לקיש אדר' אבהו קאי דמשני הכא ברוצח שלא נגמר דינו שנתערב ברוצחים אחרים עסקינן ועלה קאי ריש לקיש ומשני באדם כולי עלמא לא פליגי דפטירי וכו' משמע דבההוא עניינא דאוקמא ר' אבהו באדם מוקי ריש לקיש בשור לכך נראה כגרסת הספרים אבל נתערב בשוורים מעלייא אפי' בנגמר דינו היה אומר ר''ל ניכבשינהו דניניידו וכל דפריש מרובא פריש ומתניתין דשלהי ע''ז (דף עד.) דמשמע דשור הנסקל אסור במשהו מיירי בשנסקל דליכא למימר ניכבשינהו ותדע דלא קתני שנגמר דינו ומתניתין דזבחים דקתני ימותו כולן בנתערב בזבחים מיירי ולגבוה וגזירה שמא יבואו עשרה כהנים בבת אחת ומסקי מן
210ימים לסיום הש״ס