סנהדרין עט ע"א

דף עט - א

והיה בה כדי להמית אילו אכן היה מכה על לבו, ואולם הלכה לה המכה על מתניו ולא היה בה כדי להמית במכה זו שהכה על מתניו, ומת, פטור, שהרי הכהו מכה שאין בה כדי להמית. ^[1] וכן אם נתכוון להכות את הגדול, ולא היה בה כדי להמית את הגדול אילו היה אכן מכה אותו, והלכה לה המכה על הקטן, והיה בה כדי להמית את הקטן, ומת, הרי זה פטור, ומשום ש"התראת ספק" היא.

וכן אם נתכוין להכות את הקטן, והיה בה כדי להמית את הקטן, ואולם הלכה לה המכה על הגדול ולא היה בה כדי להמית את הגדול, ומת, הרי זה פטור, שהרי לא הכהו מכה שיש בה כדי להמית.

אבל אם נתכוון להכות על מתניו, והיה בה כדי להמית על מתניו אילו היה פוגע בהם, והלכה לה המכה על לבו והיה בה כדי להמית על לבו, ומת, חייב, ש"התראת ודאי" היא, כי בין כך ובין כך היה נהרג.

וכן אם נתכוון להכות את הגדול והיה בה כדי להמית את הגדול, והלכה לה על הקטן והיה בה כדי להמית את הקטן, ומת, חייב ש"התראת ודאי" היא, היות ובין כך ובין כך היה מתחייב.

רבי שמעון אומר: אפילו נתכוון להרוג את זה, והרג את זה, פטור; ובגמרא מתבאר, שדברי רבי שמעון באו לחלוק על דברי תנא קמא שברישא, הסובר: דוקא נתכוין להרוג את מי שהוא פטור עליו, והכה אחר הרי הוא פטור, אבל אם נתכוין להרוג את זה שהוא חייב עליו והכה אחר הרי הוא חייב, ועל זה בא רבי שמעון לחלוק. ^[2]

גמרא:

שנינו במשנה: רבי שמעון אומר: אפילו נתכוון להרוג את זה והרג את זה פטור:

שואלת הגמרא: רבי שמעון אהייא, על איזה בבא ממשנתנו הוא בא לחלוק?

אילימא אסיפא, ששנינו "נתכוון להכות את הגדול והיה בה כדי להמית את הגדול, והלכה לה על הקטן, ומת, חייב", ובא רבי שמעון לחלוק ולומר: כיון שנתכוין להרוג את זה והרג את זה, הרי הוא פטור; אם כן:

"רבי שמעון פוטר" מיבעי ליה לתנא לומר. ^[3]

אלא ארישא בא רבי שמעון לחלוק, ששנינו ברישא: נתכוון להרוג את הבהמה והרג את האדם, לגוי והרג את ישראל, לנפלים והרג את בן קיימא, פטור", ומשמע: דוקא באופן זה שנתכוין להרוג את מי שאינו חייב עליו מיתה, הוא דפטור -

הא נתכוון להרוג את זה ישראל ובן קיימא והרג את זה, הרי זה חייב - ^[4]

ועל זה הוא ששנינו: רבי שמעון אומר: אפילו נתכוין להרוג את זה, והרג את זה, פטור. ^[5] מבארת הגמרא את שיטתו של רבי שמעון:

דבר זה פשיטא:

אם קאי [עומדים לפניו] ראובן ושמעון, ואמר ההורג שהרג את שמעון "אנא לראובן קא מיכוונא, לשמעון לא קא מיכוונא", היינו פלוגתייהו [בזה נחלקו] ובאופן זה הוא שפטר רבי שמעון; אך יש להסתפק לדעת רבי שמעון:

אם אמר "לחד מינייהו מיכוונא [לאחד מהם, מי שייפגע - כיוונתי] " מאי אמר רבי שמעון, האם אף באופן זה פטר? ^[6]

אי נמי בזה יש להסתפק: נתכוין להרוג אדם מסויים, כסבור היה שראובן הוא ורצה להורגו, ונמצא שהוא שמעון, מאי אמר רבי שמעון, האם אף באופן זה פטר?

תא שמע מהא דתניא:

רבי שמעון אומר: עד שיאמר "לפלוני - שנהרג לבסוף - אני מתכוון", ואותו פלוני אכן הרג, וכי אמר "לחד מינייהו" לא ייחד אותו; וכן כסבור ראובן ונמצא שמעון, לא זהו פלוני שנתכוון לו. ^[7]

ומפרשינן: מאי טעמא דרבי שמעון?

משום דאמר קרא [דברים יט יא] "וכי יהיה איש שונא לרעהו וארב לו וקם עליו והכהו נפש ומת... ונתנו אותו ביד גואל הדם, ומת", ולא היה לו לומר אלא "וקם עליו", ולכך הוסיף הכתוב "וארב לו", כדי ללמד: עד שיתכוון לו.

ורבנן החולקים על רבי שמעון מה דורשים הם מן הפסוק "וארב לו וקם עליו"?

אמרי פירשו דבי רבי ינאי:

ללמד בא הכתוב: פרט לזורק אבן לגו [לתוך] חבורה של אנשים שיש בהם גויים ונהרג הישראל שביניהם הוא שפטר הכתוב, אבל המתכוין להרוג את ישראל בן קיימא והרג ישראל אחר, הרי זה חייב.

ומפרשינן: היכי דמי "זורק אבן לגו"?

והרי אילימא דאיכא תשעה גויים ואחד ישראל ביניהן, ובזה הוא שפטר הכתוב; כך אי אפשר לומר, כי:

תיפוק ליה דרוב גויים נינהו, ואין צריך מקרא למעטו מחיוב מיתה!? אי נמי, ואפילו באופן שהיו שם פלגא ישראל ופלגא גויים, אף בזה אין צריך מקרא למעטו, שהרי כיון שיש לו לומר "לגויים נתכוונתי", הרי יש לך לפוטרו משום ד"ספק נפשות להקל"!? ^[8]

אלא לא צריכא הכתוב למעט, אלא בכגון דאיכא באותה חבורה תשעה ישראל וגוי אחד ביניהן, וללמד, שאם כי רוב ישראל הם, הרי הוא פטור, ומשום:

דהרי הוי ליה הגוי "קבוע" שם, וכל מיעוט "קבוע" אינו נידון כמיעוט ביחס לרוב, אלא כמחצה על מחצה דמי [כאילו נתרבה המיעוט והיה מחצה], ^[9] וממילא ספק נפשות להקל. ^[10] ומקשינן: בשלמא לרבנן, דאמרי: "נתכוון להרוג את זה והרג את זה, חייב", היינו דכתיב:

"וכי ינצו אנשים [ביניהם], ונגפו אשה הרה, ויצאו ילדיה ולא יהיה אסון [באשה, שלא מתה, רק הפילה], ענוש יענש [ממון דמי הולדות] כאשר ישית עליו בעל האשה, ונתן בפלילים. ואם אסון יהיה [באשה, שמתה] ונתתה נפש תחת נפש [יהרג הנוגף] " -

וכדאמר רבי אלעזר: זה שאמר הכתוב "כי ינצו" במצות שבמיתה הכתוב מדבר, היינו שנתכוין האחד להרוג את חבירו, דהרי כתיב "אם אסון יהיה ונתתה נפש תחת נפש", ואם לא נתכוין להרוג כלל, אין הוא חייב מיתה לדעת כולם -

ומאחר שנתכוין להרוג, ניחא שהוא חייב על הריגת האשה.

אלא לרבי שמעון כיון שלאשה הרי ודאי לא נתכוין, האי "ונתתה נפש תחת נפש" מאי עביד ליה, כיצד מחייב הוא מיתה, והרי אפילו אם נתכוין לחבירו להורגו וכדפירש רבי אלעזר, כיון שהלכה המכה על האשה שלא נתכוין לה, הרי הוא פטור!?

ומשנינן: רבי שמעון יפרש מה שאמר הכתוב "ונתתה נפש תחת נפש", שאין כוונת הגתוב לחייבו מיתה אלא לחייבו לתת ליורשיה ממון דמי האשה -

וכדרבי המפרש כן את הכתוב; דתניא:

רבי אומר: זה שאמר הכתוב "ונתתה נפש תחת נפש" היינו שישלם ממון האשה ליורשיה.

אתה אומר: ל"ממון" נתכוין הכתוב, או אינו אלא "נפש ממש" ויהרג; אל תאמר כן, כי:

נאמרה "נתינה" למטה, היינו כתוב זה "ונתתה נפש תחת נפש" -

ונאמרה

זה שביארנו שהמתכון להרג את זה והרג את זה פטור לא סוף דבר שהיו שם ראובן ושמעון ואמר לראובן אני מכוין ולא לשמעון אלא אפילו אמר לאיזה מהן שיזדמן אני מכוין או שלא היה שם אלא אחד וסבור שהוא ראובן והוא שמעון מעתה הזורק אבן במעמד אחד שהם שנים או יותר אפילו כלם ישראלים פטור ואין צריך לומר אם היה אחד מעובדי האלילים ביניהם שאפילו היו שם כמה ישראלים מ"מ הרי זה קבוע עמהם וכל קבוע נידון כמחצה על מחצה ומה שהקשו בקבוע א"כ במה אמרו מדאורייתא חד בתרי בטיל כבר בארנוהו במסכת חולין בפרק גיד הנשה:

ודייקינן בגמרא רבי שמעון אהייא אילימא אסיפא נתכוון להכות את הגדול והיה בה כדי להמית את הגדול והלכה לה על הקטן ומת חייב וקאמר ר"ש אפי' נתכוון להרוג את זה והרג את זה פטור מאי אפי' נתכוון להרוג את זה דמשמע דרבותא קמ"ל במילתא אחריתי דלא איירי בה ת"ק ועדיפא מינה הא תנא קמא נמי בנתכוון להרוג את זה והרג את זה קא מיירי והאי רבי שמעון פוטר מיבעי ליה דמשמע אההיא מילתא גופה דאיירי בה ת"ק אלא ארישא קאי נתכוון להרוג את הבהמה והרג את האדם כו' פטור הא נתכוון להרוג את זה והרג את זה חייב ר"ש אומר אפי' נתכוון להרוג את זה והרג את זה פטור ובדין הוא דהוה ליה לאיפלוגי עליה ברישא דמתני' לאלתר אלא נטר' ליה לת"ק דמסיים לה למילתיה והדר מיפליג עילויה והאי דלא קתני ר"ש פוטר דמשמע אסופה דנתכוון להכות את הגדול והיה בה כדי להמית את הגדול והלכה לה על הקטן ומת משום דאי תנא ר"ש פוטר סד"א דאכולהו קאי אפי' אנתכוון להכותו על מתניו והיה בה כדי להמית על מתניו והלכה לה על לבו ומת קמ"ל דר"ש בההיא אודויי אודי דחייב וכי קא מפליג גבי נתכוון להרוג את זה והרג את זה:

ואמרינן פשיטא לן דקאי ראובן ושמעון ואמר אנא לראובן קא מיכוונא לשמעון לא מיכוונא היינו פלוגתא דרבנן ור"ש אלא היכא דאמר לחד מינייהו קא מיכוונא לר"ש מאי מי אמרי' כיון דמחייה לחד מינייהו הוה ליה כמאן דאיכוון ליה לחודיה מעיקרא דלחד מינייהו איכוון והא מחייה לחד מינייהו או דילמא כיון דאלו מחייה לאידך ושביק ליה להאי הוה ניחא ליה דהא לא ניחא ליה למקטל אלא חד מינייהו השתא נמי דמחייה להאי לאו כמאן דאתכוון ליה דמי וכן אם נתכוון לאחר והכהו אלא שהיה סבור שראובן הוא ונמצא שמעון מאי מי אמרינן הרי נתכוון לגוף זה והכהו או דילמא כיון דלהאי גברא מיהת לא איכוון פטור. ופשטינן להו לתרווייהו מיהא דתניא רבי שמעון אומר עד שיאמר לפלוני אני מתכוין אבל נתכוון לאחד משנים לא ומדבעי עד שיאמר לפלוני אני מתכוין משמע דבעי איכווני לההוא גברא דקא קטיל דפלוני שמא דגברא משמע ולאו שמא דגופא. מאי טעמא דר' שמעון אמר קרא וארב לו קרא יתירא הוא דהו"ל למכתב וכי יהיה איש שונא לרעהו וקם עליו כו' וארב לו למה לי לומר לך עד שיתכוין לו. ורבנן האי וארב לו מאי עבדי ליה אמרי דבי ר' ינאי פרט לזורק אבן לגאו לתוך חבורה של בני אדם מהן כותים ומהן ישראל ונתכוון להרוג את ישראל והתרו בו אל תזרוק שבן ברית הוא ותהרג עליו ואמר ע"מ כן אני עושה וזרק לתוך החבורה והכה את אחד מהן ומת ואין ידוע אם כותי הרג אם ישראל הרג שפטור והכי משמע להו לרבנן וארב לו דלאו ליחודי כוונה הוא דאתא אלא ליחודי מעשה עד שיודע את מי הרג אם ישראל הוא אם לאו.

ודייקינן היכי דמי אילימא דאיכא תשעה כותים וישראל אחד ביניהם תיפוק לי דרובא כותים נינהו ואיכא למיזל בתר רובא ואימור כותי הרג ופטור ואפי' פלגא כותים ופלגא ישראל ספק נפשות להקל דמספקא לא קטלינן ומהדרינן לא צריכא דאיכא ט' ישראל וכותי אחד ביניהן מהו דתימא ליזיל בתר רובא ואימור ישראל הרג ולקטליה איצטריך קרא למפטריה דהוה ליה כותי קבוע וכל קבוע כמחצה על מחצה דמי והוה ליה ספק נפשות (ספק נפשות) להקל וכל היכא דאמרי' דכל קבוע כמחצה ע"מ דמי מהכא נפקא לן. ואית דמפרשי פרט לזורק אבן לגאו והרג את ישראל דמצי למימר לכותים קא מיכוונא לישראל לא קא מיכוונא ולאו מילתא היא מכמה אנפי חדא דאפי' ר"ש לא פליג ארבנן אלא היכא דלא גלי אדעתיה מעיקרא דלהאי גברא דקטליה קא מיכוין אבל היכא דגלי אדעתיה מעיקרא דלהאי גברא דקטליה קמכוין דהא אתרו ביה אל תהרגנו שבן ברית הוא ותהרג עליו וקביל עליה התראה תו לא מצי למימר להאיך אחרינא איכווני ותוב אי משום כונה מה לי ישראל וכותי אפי' ישראל ובהמה נמי ותו מאי איריא משום דהוי כותי קבוע אפי' כי לא הוי קבוע נמי (והא) [ותו] דמתמהינן תיפוק לי דרובא כותים נינהו אטו משום דרובא כותים נינהו איכא למימר דלכותים איכוון לישראל לא איכוון הא לא אשכחן דמפלגי רבנן בין רובא למיעוטא אלא היכא דמשכחינן מדעם ולא ידעינן מהיכא נינהו דאיכא לאחזוקי דמרובא הוא דפריש אבל לענין כונה כי האי גונא לא שייך למימר דכי איכוון לרובא איכוון:

ודייקינן בשלמא לרבנן דאמרי נתכוון להרוג את זה והרג א"ז חייב היינו דכתיב וכי ינצו אנשים וא"ר אלעזר במצות שבמיתה הכתוב מדבר שמתכוונין להמית [זה] את זה דכתיב ונתת נפש ואי לא נתכוון להמית אמאי מיקטיל אלא לאו בשנתכוון להמיתו וכתיב אם אסון יהיה ונתת נפש כו' הרי אנשים הללו לא נתכוונו אלא להמית זא"ז וכשנגפו את האשה ומתה חייבים אע"פ שלא נתכוונו לאשה והאי ונגפו נגף אחד מהם קאמר רחמנא אבל נגפו שניהם פטורין דהו"ל כהכוהו עשרה בני אדם בעשר מקלות אלא לר"ש האי ונתת נפש מאי עביד ליה ומפרקינן מוקי ליה לממון שמשלם דמי האשה ליורשיה דיליף נתינה נתינה כתיב הכא ונתת נפש וכתיב התם ונתן בפלילים מה להלן ממון אף כאן ממון:

בפירש"י בד"ה הא נתכוין כו' והאי דשביק ר"ש לסיפא בהדיא ומהדר אדוקיא דרישא כו' ואפילו נתכוין על מתניו כו' עכ"ל קצת קשה דאכתי אמאי שביק ר"ש לסיפא בהדיא דהוה ליה למהדר פירושא בנתכוין להרוג את זה כו' אסיפא ולא נימא אפילו דהשתא לא נימא דקאי נמי אנתכוין על מתניו כו' דאם כן הוה ליה למתני ר"ש אומר פטור ותו לא ולולא פירש"י בזה היה נראה לומר דלהכי שביק הסיפא דסד"א דוקא בכה"ג פוטר ר"ש בנתכוין להרוג את הגדול שהוא בר מצוה והרג הקטן שאינו עדיין בר מצוה אבל אם השני שהרג גם כן גדול ובר מצוה אימא דמודה ביה רבי שמעון דחייב וכה"ג אמרי' בר"פ הנחנקין אי כתב רחמנא איש הו"א איש דבר מצוה אין קטן לא כו' ולהכי קאמר אפילו נתכוין כו' דהשתא על כרחך קאי ר"ש אדוקיא דרישא דאיירי בשניהם גדולים ואפ"ה פוטר ר"ש וק"ל:

תוס' בד"ה וכל קבוע כו' ואייתר ליה וארב לו לכל קבוע כו' עכ"ל כתב מהרש"ל י"מ מה שמעינן מנפש כו' א"כ שפיר איירי במצות דעלמא כו' שהרי אין לדקדק השתא דאי לא נתכוין להרוג איך מקטיל כדדייק רש"י הלא לר' איירי קרא בממון כו' עכ"ל ע"ש בתירוצו ואין כאן להאריך לפי שעיקר קושייתו אין לה מקום דהא לרבי נמי דמיירי בממון איכא למידק דאי לא נתכוון להרוג היינו שוגג וכפירש"י בהדיא לעיל בס"פ בן סורר אהא דמצות שבמיתה ע"ש והכי אמרינן נמי לקמן אילימא שאין מתכוין כלל היינו שוגג וכיון ששוגג גולה ודאי שאין לחייבו ממון כדאיתא בכמה דוכתין והוא פשוט שנלמד מהיקשא דבי חזקיה דלא חלקת בין שוגג למזיד דבמזיד דחייב מיתה פטור מדמי הנהרג מדכתיב עליו ולא על האדם כדאיתא בפרק כיצד הרגל נילף שוגג מיניה דפטור מדמי הנהרג כיון שהוא גולה דלהך מלתא נמי מקיש שוגג למזיד דכ"ע אית להו היקשא דבי חזקיה ולא פליגי עליה אלא באין מתכוין משום דגלי ביה רחמנא ונתת נפש גו' ממון כמ"ש בהדיא התוס' לקמן וכן מוכח לקמן בתוס' ע"ש ואם כן ע"כ לרבי נמי איירי במתכוין להרוג זה והרג את זה ויליף ביה נתינה לפוטרו ממיתה ולחייבו בממון ואייתר ליה וארב לו כו' ודו"ק:

בא"ד דאכתי לתנא דבי חזקיה אליבא דר"ש קשה כו' עכ"ל פי' דאי לאו וארב לו לפטור במתכוין להרוג זה והרג זה לא הוה מוקמינן האי היקשא דאין מתכוין למתכוין לפוטרו ממון אלא לחייבו מיתה ועוד דהא איכא לאוקמא היקשא למילתא אחריתא דנקיט דבי חזקיה אבל השתא דגלי קרא וארב לו לפוטרו ממיתה נימא נמי האי היקשא לפטור שאין מתכוין ממון כמו מתכוין וק"ל:

בד"ה ומפקא כו' הא איכא הכא תנאי כו' משום דגלי רחמנא ונתת נפש וגו' ממון כו' עכ"ל פתחו בתרי תנאי דהיינו רבנן דהכא דס"ל במתכוין להרוג זה כו' דחייב מיתה ורבי מחייב ממון דלית להו דבי חזקיה דפוטר ממיתה וממון וסיימו דבריהם בחדא דגלי רחמנא ונתת נפש גו' ממון דהיינו לרבי משום דלרבנן ניחא טפי ונתת נפש גו' נפש ממש דגלי רחמנא דמשמע להו דקרא איירי במתכוין לזה והרג את זה דבי חזקיה דחיק עצמו בהאי קרא דאיירי בנתכוין לאותו עצמו שהרג כמו שכתבו התוס' לקמן וק"ל:

בא"ד אבל חזקיה ע"כ כו' כלומר דין אסון כו' והשתא סיפיה דקרא דין אסון ורישיה אסון ממש כו' עכ"ל אבל לרבי שפיר הוה סיפיה דקרא נמי אסון ממון ולא דין אסון דהא אינו חייב מיתה רק ממון מיהו לרבנן נמי הוה ע"כ סיפיה דין אסון דהא חייב מיתה לדידהו במתכוין לזה והרג את זה אלא דאי לאו היקשא דבי חזקיה דפוטר ממון אחר בהדי מיתה בשוגג הוה מצינן לרבנן למימר נמי ולא יהיה אסון דרישיה דין אסון דהיינו בהרג בשוגג אע"ג דיש אסון ממש יענש בממון דהיינו דמי וולדות דלא כדבי חזקיה ודו"ק:

רש"י בד"ה אמר לחד כו' להי מנייהו הס"ד:

תוס' בד"ה וכל קבוע כמחצה על מחצה דמי כו' ואייתר ליה וארב לו כו'. נ"ב יש מקשין מה שמעינן מנפש תחת נפש מאחר שהוא מדבר בממון א"כ שפיר איירי קרא במצות דעלמא ולא במצות שבמיתה שהרי השתא אין לדקדק דאי לא נתכוין להרוג איך מקטיל כדדייק רש"י הרי לר' איירי קרא בממון ואף שר' מוקי באין מתכוין היינו לאחר דקי"ל מארב לו דממעטינן שאינו מתכוין ואם כן לא מיותר וארב לו כלל ונראה דהכי דייקינן מדאיצטריך גזירה שוה אם כן נפש תחת נפש הוה מוקמינן בנפשות ולא בממון וא"כ היאך מקטיל אי לאו דאיירי במצות שבמיתה ואפילו הכי בעי קרא דלשלם ממון ולא מיתה והיינו משום דאינו מתכוין ואם כן שפיר אייתר וארב לו ודו"ק. (עיין במהרש"א):

תוס' בד"ה ומפקא מדרבנן כו' דאשה אלא לענין דמי כו' והא דלא מותיב ממתני' גופיה כו' כצ"ל. ונ"ב עיין בכתובות דף ל"ה:

ברש"י ד"ה הא נתכוין. דלא תימא ר"ש פוטר אכולהו: עיין במהרש"א שהקשה דאכתי לא לימא אפילו נתכוין להרוג ומטעם זה תירץ דלא כפי' רש"י גם בלא"ה קשה דא"כ די"ל דר"ש פוטר אכולהו קאי א"כ מעיקרא מאי קשיא לי' דלמא ר"ש פוטר ונ"ל דמעיקרא מקודם שידעינן דמדיוק דרישא מוכח דנתכוין להרוג את זה והרג את זה מיחייב לא הוי מצי לתרץ אי הוי תני ר"ש פוטר ה"א דקאי גם אנתכוין להכות על מתניו דמהיכי תיתי לומר כן כיון שת"ק נקט חייב בכל א' בפני עצמו א"כ פטור דר"ש ג"כ הו"ל למיתני בכל אחד בפני עצמו או דה"ל לכללינהו גם בחיוב דת"ק אבל השתא דמתרץ דגם מדיוקא דרישא מוכח דלא כר"ש ואעפ"כ נטר ר"ש לפלוג עד הסיפא והיינו ע"כ משום דרצה למיתני פטור חדא אכולהו קאמר שפיר דה"א אי הוי קתני ר"ש פוטר דגם אנתכוין להכות על מתניו קאי אך דאכתי מנ"ל דר"ש גם אדיוקא דרישא פליג דלמא באמת לא קאי רק אסיפא דקתני בפי' אך דזה מוכח מכח אפי' דקתני ולכן ע"כ נקט אפילו נתכוין דאל"כ הי' קשה כקושית הש"ס דליתני ר"ש פוטר וא"ל דבאמת ליתני הכי דאהא מתרץ רש"י דה"א דגם אנתכוין להכות על מתניו פליג:

בד"ה לא צריכא. והא ליכא למילף מני' כרובא דמיא: ק"ק מהיכי תיתי לומר דחד יהיה כרובא משום קבוע הא הרוב שכנגדו גם כן הוא קבוע וי"ל דכיון דמשום קבוע אמרינן דהא' נחשב כה' והט' נחשבים ג"כ כה' הרי שגורעין מהרוב ומוסיפין אהמיעוט משום להקל בדיני נפשות א"כ דלמא מטעם זה אמרינן ג"כ דהמיעוט יש לו דין רוב ונפ"מ לענין איסורא לפי שיטת רש"י בקדושין (דף ע"ג) דספק דאורייתא מן התורה לחומרא א"כ בתשע חנויות מוכרות בשר נבילה וא' שחוטה אמרינן כל קבוע כמחצה על מחצה דמי ואסור אבל אי להקל אמרינן דבקבוע המיעוט יחשב כרוב יהי' מותר:

בא"ד. ואמאי פטור הא רובא דישראל נינהו: א"ל דא"כ לעיל (דף ס"ט ע"א) דטרח להביא ראיה דהולכין בדנ"פ אחר הרוב להחמיר תיפוק ליה מדאצטריך קרא דוארב לו לזורק אבן לגו די"ל דודאי ברובא דאיתא קמן הולכין אחר הרוב דכן מוכח מדדנין לחיוב ע"פ רובא דסנהדרין והכא ג"כ הוי רובא דאיתא קמן ולעיל לא איירי רק לענין רובא דליתא קמן וכן חלקו גם התוס' לעיל (דף ג' ע"ב) ע"ש:

בא"ד. ורבנן אית להו נתכוין לזה והרג לזה חייב: א"ל דאכתי מנ"ל לרבנן להוכיח דקבוע כמחצה על מחצה דמי מדפטור זורק אבן לגו דלמא הטעם דלא נתכוין לזה שהרג ובאמת יוכיחו מזה דנתכוין לזה והרג לזה פטור די"ל דרבנן סברי דונתת נפש תחת נפש ממש קאמר ודלא כרבי דאמר ממון וא"כ ע"כ מוכח מזה דנתכוין לזה והרג לזה חייב בא וכדאמרינן לקמן:

בתוספות ד"ה א"נ פלגא ופלגא. פטרינן לי' מטעמא דלאו שמה התראה: עיין בשט"מ בב"ק ובכתובות שתירץ ע"ז בשם הר"א מגרמיזא דאי לאו דספק נפשות להקל לא הוי חשבינן לי' לספק אלא לודאי כיון דספיקא לחומרא ואז אפילו התראת ספק לא הוי:

בא"ד. אבל הכא בזורק אבן לגו: א"ל דמה בכך דבהכי כ"ע אית להו דלא שמה התראה דאכתי לימא הטעם משום התראת ספק וכמו שהקשו התוס' למ"ד דהתראת ספק לאו שמה התראה די"ל דהכי קאמרי דודאי משום התראת ספק אין חילוק בין יודע בודאי שיכול לבוא לידי איסור ללא יכול דמנ"ל דבכה"ג לא יחשב התראה כיון דלית לי' להך מ"ד דרשה דמכות (דף ט"ו ע"א) לענין התראת ספק רק אהא שהקשו למ"ד שמה התראה מאי מהני דספק נפשות להקל הא גם שם הוי ספק נפשות ואהא תירצו וחילקו בכך דהכא הוי ספק נפשות מעליא ולכן פטור גם למ"ד ה"ס שמה התראה:

בד"ה וכל קבוע כמחצה. וי"ל דיש לפרש לר"ש: בזה אכתי קושיתם לתנא דבי חזקי' לא מתורצת וע"כ צ"ל כמו שהביא בשט"מ בב"ק ובכתובות בשם גדולי ראשונים דתנא דבי חזקי' יליף כן מוקם עליו ומתכוין מוארב לו והם מתרצים גם לר"ש כן והא דלא ניחא להו להתוס' לתרץ גם לר"ש הכי אף דע"כ לתנא דבי חזקי' צ"ל כן. י"ל דלכאורה קשה לר"ש דאית לי' גז"ש דרבי נתינה נתינה לפי תי' הש"ס ל"ל הך גז"ש הא ע"כ איירי קרא לענין ממון דלענין מיתה ליכא למימר כיון דאית לי' לר"ש מוארב לו דנתכוין לזה והרג לזה פטור ועיין במהרש"א ומהרש"ל דלהמהרש"ל י"ל אבל להמהרש"א קשה. אכן לפי תי' התוס' דכאן א"ש דהא לפי האמת רק משם יליף ר"ש דנתכוין לזה פטור וקרא דוארב לו אתיא לקבוע ולכן ע"כ ליכא לתרץ לר"ש דיליף קבוע ונתכוין תרווייהו מקרא דוארב לו דא"כ יקשה גז"ש דנתינה נתינה ל"ל והא בש"ס מתרץ דסבר לי' כרבי אבל לתנא דבי חזקי' דלית לי' גז"ש דנתינה נתינה דהא ס"ל דפטור ממון שפיר י"ל אליבי' דיליף תרווייהו מוארב לו וכתירוץ הראשונים:

בד"ה ומפקא מדרבנן. ומאי קושיא הא איכא תנאי הכא: פי' דרבא גופא קשה אהדדי דהכא קאמר דמפקא מדרבי ורבנן והתם מקשה הוא גופא ומי איכא למ"ד ואפשר לומר דלא מקשה שם אלא לר' יוחנן דמסתמא לא חולק אחזקי' שהי' רבו כמש"כ הרא"ש בפ' גיה"נ אמתניתן דשולח אדם ירך לנכרי לתרץ דעת הרי"ף אלא דלישנא ומי איכא למ"ד לא משמע כן:

בא"ד. אבל לענין דמי נהרג דוקא פליגי: אף דמהיקשא דבי חזקי' יש לפטור גם לענין הנהרג מ"מ הכא גלי קרא ונתת נפש תחת נפש דס"ל לרבי דממון הוא מגז"ש דנתינה נתינה וא"ל דהא בגיטין (דף מ"א ע"ב) בעי למימר לרבי דהיקשא וגז"ש היקשא עדיף וא"כ איך יליף הכא מגז"ש דחייב ממון אדרבא מהיקשא הל"ל דפטור ואפילו לפי דמסיק שם דלכ"ע גז"ש עדיף כבר כתבו התוס' דהיינו דוקא לענין גז"ש דלה לה כיון דעיקר שטר מזה אתיא אבל בעלמא היקשא עדיף כמסקנת הש"ס דפרק איזהו מקומן די"ל דזה שייך דוקא הכא דגז"ש אתיא למילתא אחריתא ג"כ רק דמכח אין גז"ש למחצה נילף ג"כ הך מלתא שסותר לההיקש בהא אמרינן דהיקש עדיף אבל הכא דהגז"ש לא אתיא רק להך מילתא בזה לא שייך למימר דהיקשא עדיף דא"כ גז"ש לענין מאי נמסר ואף דשם לא אתיא ההיקש רק להך מילתא ואעפ"כ דחינן אותו מכח אין גז"ש למחצה היקשא שאני דאדם דן מעצמו ולא נמסר מסיני ובזה אמרינן דגלי לן גז"ש דלא נילף היקשא:

בא"ד. לקמן משמע דאיכא תנאי: אכן לפי מה שפירש רש"י שם דהך מ"ד הם ר' יוחנן ור"ל לק"מ דאף דמסקינן שם דר"י אית לי' תנא דבי חזקי' וסבר חייבי מיתות שוגגין פטורין מ"מ רק לרבנן אליבא דר"י סבר הכי אבל לרב דימי אליבא דר"י ע"כ לית לי' תנא דבי חזקיה והרי סתמא דהש"ס בחולין (דף פ"א ע"ב) הוא ג"כ כרב דימי אר"י דחייבי מיתות שוגגין חייבין:

בא"ד. דהיינו תנא דברייתא דרבי חגא מדרומא: אכן בב"ק כתבו התוס' דאית לי' שפיר תנא ד"ח ומה שנקטו הכא הוא שיטת רש"י שם וכפי שיטה זו הוא ג"כ דעת הרמב"ם דפסק כר"ש משום דרב אדא בר אהבה ור' חגא מדרומא דאייתי מתניתא בידיי' סברי כר"ש לפי פי' רש"י בב"ק שם וכן כתב הרב המגיד בפ"ד מה' חובל ומזיק ובזה מיושבת השגת הראב"ד שם ובפ"ד מה' רוצח והכ"מ נדחק שם בה' רוצח בישוב דעת הרמב"ם ולא הזכיר כלום מהך תירוצא דה"ה שהיא ודאי שיטה היותר מחוורת לדעת הרמב"ם:

בא"ד. והא דלא מותיב מדר' יוחנן גופא: י"ל מדר"י גופא לא הי' יכול להקשות כיון דרב דימי אר"י לא קאמר אלא חייבי מיתות שוגגין ודבר אחר והאי ד"א יש לפרש על מלקות ובהכי מיחייב דמיתא אריכתא היא כדאמרינן בכתובות (דף ל"ח ע"ב) אבל מיתה וממון גם לר"י מיפטר וא"כ ל"ק ממתניתן אבל כיון דתנא דבי חזקי' יליף פטור ממון במיתה בשוגג מהיקשא דמכה בהמה ואין היקש למחצה כמו דלא חלקת בין שוגג למזיד לענין ממון ה"ה ג"כ לענין פטור ממלקות וכיון דלפי תי' ר"י מוכח ממתניתן דבא על בתו כחזקי' דחייבי מיתות שוגגין פטורין מממון ה"ה ג"כ ממלקות לתנא ד"ח ולכן פריך שפיר מתנא ד"ח וסמך עיקר קושייתו על מתניתן דלקמן ובהכי יש ליישב ג"כ הא דלא מקשה ממתניתן דלעיל (דף ע"ב ע"א) ע"ש:

גמ'. רבי שמעון אומר אפילו נתכוין להרוג את זה והרג את זה פטור.
עיין ברמב"ם (פ"י מהלכות נזקי ממון ה"ט) וז"ל אין הבהמה נסקלת אם המיתה עד שתתכוון להזיק למי שהיא חייבת עליו סקילה, אבל שור שהיה מתכוון להרוג את הבהמה והרג את האדם, נתכוון לנכרי והרג בן ישראל, נתכוון לנפלים והרג בן קיימה פטור מן המיתה וכו' עכ"ל. ובהל' רוצח (פ"ד ה"א) פסק הרמב"ם וז"ל המתכוין להרוג את זה והרג את זה פטור ממיתת בית דין ומן התשלומין ומן הגלות, לפי שאין ערי מקלט קולטות אותו כמו שיתבאר, לפיכך הזורק אבן לתוך עדה מישראל והרג אחד מהן פטור ממיתת בית דין עכ"ל. ומבואר שפסק כר"ש דנתכוין להרוג את זה והרג את זה פטור ממיתת ב"ד ומגלות (ועיין בהשגת הראב"ד שם שהשיג דלא קיי"ל כר"ש). והקשה הלחם משנה (פ"י נזקי ממון ה"ט) דמהרמב"ם משמע שאם נתכוון השור להרוג את ראובן והרג את שמעון שהוא נסקל, ואף על פי שזה דלא כר"ש, וצ"ע דבהל' רוצח פסק כר"ש.
וי"ל דבאדם שנתכוין להרוג את ראובן והרג את שמעון הטעם שפטור ממיתת ב"ד הוא משום דחסר כוונה לרציחה, שלא נתכוין להרוג את הנהרג. אמנם נראה דכ"ז שייך באדם דשפיר אית ליה כוונה מסוימת להרוג את גברא זה בדוקא, משא"כ בשור י"ל דליכא מקום לחלק בין נתכוין לראובן ולא נתכוין לשמעון, דבשור ליכא חלות כוונה מסוימת להרוג את איש פלוני דוקא, ואי יש לשור כוונה לנגוח ולהרוג את ראובן הרי זה נחשב ככוונה להרוג את שמעון נמי. ואע"פ שר"ש פוטר אדם שנתכוין להרוג את ראובן והרג את שמעון בשור ס"ל דחייב. משא"כ בציור שנתכוין השור להרוג את הבהמה והרג את האדם, או שנתכוון לנכרי והרג בן ישראל, נתכוון לנפלים והרג בן קיימה אזי פסק הרמב"ם דהשור פטור מן המיתה משום דיסוד הפטור בהנך ציורים באדם הוא מדין התראת ספק (כרש"י), ומאחר דקיי"ל דכמיתת הבעלים כך מיתת השור אף שור פטור מן המיתה.
גמ'. מאי טעמא דרבי שמעון אמר קרא וארב לו וקם עליו עד שיתכוון לו. ורבנן אמרי דבי רבי ינאי פרט לזורק אבן לגו. היכי דמי אילימא דאיכא תשעה נכרים ואחד ישראל ביניהן תיפוק ליה דרובא נכרים נינהו. אי נמי פלגא ופלגא ספק נפשות להקל לא צריכא, דאיכא תשעה ישראל ונכרי אחד ביניהן, דהוה ליה נכרי קבוע, וכל קבוע כמחצה על מחצה דמי.
יש לעיין לפי ההו"א דמיירי בתשעה כותים וישראל א' דאם מיירי שפגע האבן בישראל והרגו, א"כ למה יפטר נימא דנשאל את הזורק האם נתכוין להרוג את הישראל או לא, ואם נתכוין להרוג את הישראל יהיה חייב ומאי איכפת לן דיש כאן רוב כותים. וי"ל דמיירי שאינו ידוע מי נהרג דאזי סמכינן ארוב, וכ"כ היד רמה (עט. ד"ה ואמרינן) וז"ל אמרי דבי ר' ינאי פרט לזורק אבן לגאו לתוך חבורה של בני אדם מהן כותים ומהן ישראל ונתכוון להרוג את ישראל והתרו בו אל תזרוק שבן ברית הוא ותהרג עליו ואמר ע"מ כן אני עושה וזרק לתוך החבורה והכה את אחד מהן ומת ואין ידוע אם כותי הרג אם ישראל הרג שפטור והכי משמע להו לרבנן וארב לו דלאו ליחודי כוונה הוא דאתא, אלא ליחודי מעשה עד שיודע את מי הרג אם ישראל הוא אם לא, ודייקינן היכי דמי אילימא דאיכא תשעה כותים וישראל אחד ביניהם תיפוק לי דרובא כותים נינהו ואיכא למיזל בתר רובא ואימור כותי הרג ופטור, ואפילו פלגא כותים ופלגא ישראל ספק נפשות להקל, דמספקא לא קטלינן. ומהדרינן לא צריכא דאיכא ט' ישראל וכותי אחד ביניהן מהו דתימא ליזיל בתר רובא ואימור ישראל הרג ולקטליה איצטריך קרא למפטריה דהוה ליה כותי קבוע וכל קבוע כמחצה על מחצה דמי והוה ליה ספק נפשות להקל, וכל היכא דאמרי' דכל קבוע כמחצה ע"מ דמי מהכא נפקא לן עכ"ל.
ועוד י"ל דמיירי שהזורק אמר שמתכוון להרוג את מי שיפגע בו האבן, ופגע האבן בישראל, וא"כ לכאורה נימא דיש כאן כוונת רציחה להרוג את ישראל. אמנם מאחר דיש כאן רוב של ט' כותים פקעה כוונתו להרוג את הישראל, דהרוב קובע שאין מעשה זריקת האבן לגו מהוה מעשה רציחה, מכיון דעפ"י הרוב יפגע האבן בכותי ולא בישראל. וכמו"כ י"ל דבפלגא ופלגא, דמאחר דיש כאן מחצה עכו"ם פקעה כוונתו ולא חשיב מעשה הזריקה למעשה רציחה. ונראה דהביאור בזה הוא דהכוונה להרוג גברא מסוים חלה רק כשיש אפשרות שהמעשה שעשה יביא לכוונה זו לצאת לפועל, ומאחר דיש כאן רוב של ט' כותים או מחצה כותים הקובע שעפ"י טבע המעשה לא יצא לפועל כפי שנתכוין, אזי הרוב מפקיע את הכוונה ולא נחשב למעשה רציחה בכוונה לגבי הישראל. ונראה דהיינו משום דמיירי שלא זרק את האבן בכוונה מסוימת על הישראל דוקא, אלא שזרק את האבן סתם לתוך החבורה, אלא דניחא ליה נמי אם תפגע האבן בישראל, ולכן חלות כוונה לישראל לא חלה דהמעשה מכחיש את הכוונה, דהרוב קובע שמעשה זה לא הוי מעשה רציחה. משא"כ אם זרק את האבן בדוקא על הישראל אפילו אם הוא בתוך חבורה של כותים ופגע בו האבן דפשיטא דחייב דשפיר חל מעשה רציחה בכוונה כלפי הישראל שפגע בו האבן.
ולפי"ז יתכן לתרץ קושיית התוס' (דף עט. ד"ה א"נ פלגא ופלגא) שהקשו דלמ"ד התראת ספק לא שמה התראה תיפוק ליה דפטור משום דלא שמה התראה אפילו בלי הטעם דספק נפשות לקולא. ולכאורה צ"ע דלפימש"נ יסוד הדין הוא שפטור משום דהוי כנתכוין להרוג את הכותי והרג את ישראל, דהרוב (או מחצה על מחצה) קובע שפקע כוונתו להרוג ישראל ואע"פ שכוונתו היה דניחא ליה להרוג את מי שתפגע בו האבן ואף כי יהרג הישראל, מ"מ מאחר שעפ"י טבע אין המעשה תואם את כוונתו לא חלה כוונתו והו"ל כנתכוין לכותי והרג את ישראל שפטור, וחל דין מסוים בפנ"ע דבעינן שכוונה להרוג תהיה מוכח ממעשה הרציחה עצמה, ואין דין זה שייך לדין התראת ספק שמה התראה או לא שמה התראה. ומשמע איפוא שהתוס' פירשו כפרש"י במשנה דהפטור בנתכוין לכותי והרג את ישראל הוא מדין התראת ספק ולא מחמת חסרון כוונה. אמנם לפי"ז צ"ע למה לא הקשו התוס' את קושייתם על המשנה, דדין המשנה דנתכוין להרוג כותי והרג ישראל פטור יהיה נכון רק אליבא דמ"ד התראת ספק לא שמה התראה, ואילו למ"ד שמה התראה צ"ל חייב.
ונראה ליישב עפ"י מש"נ לעיל דבזרק כדור על הכותל לא הוי התראת ספק אע"פ שיש סיכוי שהכדור לא יפגע בחבירו, דמכיון שזרק את הכדור בכוונה להרוג את חבירו הוי מזיד מחמת שנתכוין בעצמו, ולא חשיב התראת ספק אע"פ שיש אפשרות שלא יפגע הכדור בחבירו, דמ"מ עשה מעשה רציחה זו במזיד. משא"כ במשנתנו שזרק אבן בכוונה לפגוע בכותי והרג את ישראל, דהזורק אינו מתכוון לפגוע בישראל אלא מתכוון לפגוע בכותי ורק דיתכן שנעשה לרוצח במזיד ע"י התראת העדים שמתרין בו דשמא יפגע האבן בישראל ויהרגנו, דאזי אמרינן דמכיון דיש אפשרות שלא יהרוג את הישראל ואין הזורק מכוון את האבן על הישראל אזי התראת העדים לא משוויה ליה למזיד. ודין זה הוא הלכה מסוימת שאין התראת העדים משוויה ליה למזיד אם יש ספק אם ייעשה מעשה איסור או לא. ולא דמי למחלוקת בעלמא אי התראת ספק שמיה התראה או לא, ומשו"ה לא הקשו התוס' על המשנה שדין המשנה נכון רק אליבא דמ"ד התראת ספק לא שמה התראה.
אמנם נראה דבזורק אבן לגו הזורק אינו מתכווין לזרוק את האבן על אדם מסוים (ולא דמי למשנה דמכוון להרוג הכותי אלא דיש סיכוי שהאבן תפגע בישראל ולא בכותי) אלא דזורק את האבן סתם לתוך החבורה של אנשים העומדים שם מבלי לכוון על אדם מסוים וניחא ליה שיהרוג את מי שהאבן תפגע בו, א"כ חלה בזריקתו כוונת רציחה בזדון מעצמו, והוי מזיד מחמת כוונת עצמו. והקשו התוס' דלכאורה צ"ל חייב למ"ד התראת ספק שמה התראה, דבמכות (טז.) איתא דהכה וחזר והכה בזה אחר זה פטור, ופרש"י (ד"ה הכה זה) וז"ל מי שגירש את אשתו ונישאת וילדה ספק בן ט' לראשון ספק בן ז' לאחרון הכה זה וחזר והכה זה בשתי התראות דהויא לה כל חדא התראת ספק, והתם הרי הכה במזיד אדם זה בכוונה להכות את אביו אלא דיש ספק במציאות אם הוי אביו או לא, ולמ"ד התראת ספק שמיה התראה חייב דשפיר הוי מתיר עצמו למיתה בכה"ג, והקשו התוס' דלפי"ז ה"ה בזורק אבן לגו דזורק האבן בכוונה להרוג יהיה חייב למ"ד התראת ספק שמה התראה. ותירצו התוס' וז"ל וי"ל דשאני התם שיודע בברור שיבא לידי ודאי איסור אם יותיר או אם יכה שניהם משום הכי שמה התראה אבל הכא בזורק אבן לגו אינו יודע שיבא לידי ודאי איסור שאינו יודע את מי יכה עכ"ל, כלומר דרק כשבירור מעשה האיסור תלוי באדם עצמו דבידו לברר ולקבוע את העבירה וכגון בהכה וחזר והכה אזי אמרינן דהתראת ספק שמה התראה דנחשב למזיד, משא"כ כאן כשזורק אבן לגו דבירור המעשה תלוי בטבע ואינו תחת שלטון האדם שאין זה בידו לקבוע מי יפגע בו האבן דזרק סתם לגו מבלי לכוון על אדם מסוים והעבירה תלויה בטבע אזי לכו"ע התראת ספק לא שמה התראה, דלכו"ע הוי שוגג. ונראה דתוס' ס"ל כרש"י דהדין התראת ספק במשנה לא שייך לפלוגתא בעלמא אי התראת ספק שמיה התראה או לא, דכאן יש סתם משנה והיאך יתכן שיחלוקו בזה ר' יוחנן וריש לקיש, אלא ע"כ דהנידון כאן הוא האם חל דין מזיד ע"י התראת העדים, ובזה ס"ל לרש"י ותוס' דהיכא דיש ספק מצד מעשיו אם יהרוג או לא וגם ליכא כוונת מזיד לא חל דין מזיד מחמת התראת העדים, ודינו כשוגג דפטור. משא"כ בעלמא מיירי דהוי מזיד אלא דיש ספק האם המעשה הוי מעשה עבירה או לא והאם מתיר עצמו למיתה או לא בכה"ג, ובזה נחלקו האמוראים אי התראת ספק שמה התראה ומתיר עצמו למיתה או לא שמה התראה.
גמ'. אלא לרבי שמעון, האי ונתתה נפש תחת נפש מאי עביד ליה ממון, וכדרבי דתניא רבי אומר ונתתה נפש תחת נפש ממון.
ופרש"י (בד"ה ממון) וז"ל דמי האשה יתן ליורשיה עכ"ל. ולכאורה צ"ע דבגמ' ב"ק (ד.) איתא דאדם אינו משלם את הכופר, ובשלמא לפי הריב"א (בתוס' שם ד"ה כראי אדם) דאדם פטור מכופר מדין קלבד"מ י"ל דבנתכוין לזה והרג את זה ליכא קלבד"מ ומשו"ה ס"ל דמשלם דמי האשה ליורשין, דאף אדם משלם כופר אי ליכא קלבד"מ. אבל קשה לפי שיטת הר"י (בתוס' שם) דאדם פטור מכופר מגזה"כ עליו ולא על האדם, א"כ צ"ע אמאי משלם דמי האשה ליורשין והרי אדם פטור מכופר. ועוד צ"ע דבגמ' נחלקו האם כופר הוי דמי ניזק או דמי מזיק, וצ"ע דלכאורה מכאן מוכח להדיא דמשלם דמי ניזק דמשלם דמי האשה ליורשין.
וי"ל דמלבד דין תשלומי כופר חל חיוב לשלם דמי הנהרג מדין מזיק וחובל, והטעם דבעלמא אינו משלם דמי נהרג מדין מזיק הוא משום דחל פטור דקלבד"מ, ואילו כאן רבי סובר דליכא דין קלבד"מ, ומשו"ה חייב לשלם דמי נהרג מדין מזיק. ונראה דיש נפ"מ בין תשלומי ממון בתורת מזיק ותשלומי כופר, דיורשין יכולים למחול התשלומין דמדין מזיק, משא"כ כופר אינם יכולים למחול, דכופר מהוה חלות כפרה משא"כ תשלומי מזיק. וי"ל דלא שייך חלות כופר וכפרה אלא ברציחת שורו ולא ברציחת אדם, ולכן החיוב כאן אליבא דרבי אינו מדין כופר אלא מדין תשלומי מזיק. ולכן אין הגמ' מביאה מכאן ראייה דכופר הוי דמי ניזק, דהכא לא מיירי בתשלומי כופר אלא בתשלומין מדין מזיק.
אמנם עיין ברמב"ם (פ"י מהלכות נזקי ממון הי"ד) וז"ל יראה לי שאע"פ שהתם שהמית עבד או שפחה פטור מן הקנס שהוא שלשים סלע הקצוב בתורה, אם המית שלא בכוונה משלם חצי דמי העבד או חצי דמי השפחה מגופו כאילו המית שור חבירו או חמורו עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד וז"ל א"א הסברא הזו אינה מחוורת שהרי על פי עצמו דאמר רבא דלא משלם כופר בבן חורין אפילו הכי משלם דמים ולגבי עבד דמים נמי לא משלם שלא בכוונה אי בבן חורין לא משלם חצי דמים גבי עבד אמאי משלם חצי דמים, אלא מסתברא בין בבן חורין בין בעבד דמים משלם בין על פי עצמו בין שלא בכוונה עכ"ל. ומבואר דנחלקו הרמב"ם והראב"ד בשור שהמית אדם האם יש דמים לבן חורין או לא, דלראב"ד יש דמים לבן חורין ולרמב"ם אין דמים לבן חורין. ובשלמא אליבא דהראב"ד י"ל דרבי סובר דמשלם דמי נהרג מדין מזיק, אך צ"ע לפי הרמב"ם דס"ל שאין דמים לבן חורין דלשיטתו א"א לומר דמשלם אליבא דרבי דמי נהרג מדין מזיק דהרי אין דמים לבן חורין, ולהרמב"ם אין תשלומי מזיק אלא על הפסד ממון ולא על הפסד נפש, וצ"ע לשיטת הרמב"ם למה רבי סובר דמשלם דמי האשה ליורשין.
וי"ל דיש חילוק בין חיוב תשלומין מדין מזיק ובין חיוב תשלומין מדין חובל, דחיוב מזיק הוא עבור ההפסד ממון, והיכא שהרג אדם את חבירו ליכא מחייב של תשלומי מזיק מחמת הפסד הממון שהפסיד את נפשו, דבמיתה לא חל חיוב מזיק על הפסד נפש האדם משום דאדם אין לו דמים. משא"כ חיוב חבלה, דאדם החובל בחבירו אינו משלם מפאת הפסד הממון אלא דהתשלומין הוי עונש על עבירת האיסור ד"פן יוסיף להכותו". והראייה משיטת ר' יהודה (ב"ק פז.) דס"ל שסומא פטור מתשלומי חובל משום דסומא פטור ממצוות ומעונשין, אבל בודאי פשיטא דאף ר' יהודה סובר דסומא חייב לשלם תשלומי מזיק כשמזיק את ממון חבירו. ונראה דהחילוק הוא כנ"ל דחיוב מזיק הוא מחמת שגרם הפסד ממון ולכן אף סומא חייב מדין אדם המזיק, דסוכ"ס הפסיד את ממון חבירו. משא"כ תשלומי חובל שחלין מדין עונש, סומא פטור דסומא פטור מעונשין. ולפי"ז שור שמזיק אדם חייב מדין מזיק אבל כשהמית אדם ליכא חיוב מזיק על הפסד ממון, דאין דמים לבן חורין. משא"כ בחבלה משלם מדין עונש וחייב אף אי קיי"ל דאין דמים לבן חורין. ולפי"ז יש לומר דהא דרבי סובר דבנתכויון להרוג זה והרג זה משלם דמי הנהרג ליורשין היינו מדין תשלומי חובל ומדין עונש, ולא מדין תשלומי מזיק.⁵³²
תוס' ד"ה ומפקא מדרבנן וז"ל תימה דבפרק אלו נערות (כתובות דף לד: ושם) דס"ד מעיקרא דפליגי רבי יוחנן וריש לקיש בחייבי מיתות שוגגין אי פטורין מן התשלומין אי לא ופריך מי איכא למ"ד חייבין והתנא דבי חזקיה וכו' ומתוך קושיא זו מוקי פלוגתא בחייבי מלקות שוגגין ומאי קושיא הא איכא הכא תנאי דלית להו תנא דבי חזקיה וי"ל דהא דפליגי עליו לאו משום דלית להו היקישא לענין ממון אחר דבהדי מיתה כגון זרק חץ בשבת מתחלת ד' לסוף ד' וקרע שיראין בהליכתו דאמר התם באלו נערות (דף לא.) דפטור או לדמי ולדות דבהדי מיתה דאשה אבל לענין דמי הנהרג דוקא פליגי משום דגלי רחמנא ונתתה נפש וגו' ממון עכ"ל.
ומבואר מדברי התוס' דרבי סובר שאם המחייב של מיתה ותשלומין הן מחמת ב' מחייבים שונים וכגון בזרק חץ ד' אמות ברה"ר בשבת וקרע שיראין, או חיוב דמי ולדות שבהדי חיוב מיתה דהריגת האם, אזי רבי מודה דחל דין קלבד"מ כדתנא דבי חזקיה, משא"כ כשהמחייב של התשלומין הוא המיתה עצמה ויש מחייב אחד לחיוב מיתה ותשלומין אזי רבי חולק על תנא דבי חזקיה וסובר דמשלם דמי נהרג. ונראה לבאר דבריהם דיש ב' ילפותות לקלבד"מ: א) "אם לא יהיה אסון ענוש יענש" - הא אם יש אסון לא יענש, ב) מ"כדי רשעתו" - על רשעה אחת אתה מחייבו ואי אתה מחייבו על שני רשעיות, (כתובות דף לז. – לז:). ונראה דמהילפותא ד"ולא יהיה אסון ענוש יענש" נלמד דקיום של העונש החמור דמיתה כולל נמי בתוכו את החיוב של העונש הקל של חיוב ממון, דבכלל מאתים מנה והוי ליה כאילו שילם, והיינו "קם ליה בדרבה מיניה" כלומר שנתקיים קיום העונש הקל ע"י שמקבל את העונש החמור. משא"כ מ"כדי רשעתו" ילפינן דאע"פ שיש ב' מחייבים שונים דיש מחייב בפנ"ע לחיוב מיתה ומחייב בפנ"ע לחיוב ממון, מ"מ אין ב"ד יכולים להענישו בב' עונשים, ד"על רשעה אחת אתה מחייבו ואי אתה מחייבו משום ב' רשעיות"⁵³³. ונראה דנפ"מ בזה דהיכא דהרג את האשה בשוגג דיש מחייב א' למיתה ותשלומין דהמיתה מחייבת אף את התשלומין (או מדין מזיק או מדין חבלה וכדנ"ל) דאזי אילו היה מזיד ונהרג בב"ד היה חל קיום תשלומין ע"י המיתה, דחל דין קלבד"מ דקיום העונש החמור כולל בתוכו גם קיום העונש הקל, וכשב"ד ממיתין אותו היה נחשב כאילו שילם. אך נראה דזה נכון רק היכא שנתקיים קיום מיתה דאזי חל עפ"י דין קיום תשלומין, אך היכא דהרג בשוגג שלא נהרג בב"ד אזי אי אפשר לומר שנחשב כאילו נתקיים נמי החיוב תשלומין, ומשו"ה סובר רבי דבכה"ג חייב לשלם דמי הנהרג ליורשין. ונראה דחיוב תשלומין של דמי נהרג הוא מחמת המיתה, וחל מחייב אחד של הריגה לחייבו מיתה ותשלומין והוי רשעה אחת דיש כאן מחייב של מעשה עבירה אחת ולא שייך למיפטריה מדין "כדי רשעתו – על רשעה אחת אתה מחייבו ולא ב' רשעיות", ולכן רבי סובר דמשלם דמי נהרג. משא"כ היכא דיש ב' מחייבים שונים לחיוב ממון ולחיוב תשלומין וכגון בזרק חץ ד' אמות בשבת וקרע שיראין דדין קלבד"מ הוא מ"כדי רשעתו" שאין ב"ד מענישים אותו בב' עונשים, ואזי י"ל דאף בשוגג חל דין זה דקלבד"מ, דאף עבירה בשוגג חשיב רשעה ויש כאן ב' רשעיות דיש ב' מעשי איסור נפרדים, וחל דין קלבד"מ מדין "כדי רשעתו" – על רשעה אחת אתה מחייבו ולא משום ב' רשעיות ופטור מתשלומין אף אליבא דרבי.
אלא דצ"ע לפי"ז למה ר' יוחנן סובר דחייבי מלקות שוגגין חייבין בתשלומין, והרי יש התם יש ב' רשעיות דאף בשוגג חל מעשה עבירה וחלות שם רשעה, וא"כ צריך לחול הדין ד"כדי רשעתו על רשעה אחת אתה מחייבו ולא על ב' רשעיות", ולמה חייב בתשלומין. וי"ל דשאני חייבי מיתה שוגגין מחייבי מלקות שוגגין, דבמיתה חל שם "רשעה" אף בשוגג אלא דרחמנא הוא דחס עליה שאין ב"ד מענישין אותו, משא"כ במלקות שוגג לא חשיב רשעה ומעשה עבירה כלל. ויש להביא הראייה לזה מהא דברציחה חל חיוב מיתה ע"י גואל הדם, ועל כרחך דאף רציחה בשוגג חל חלות שם רשעה וחיוב מיתה, אלא שב"ד אינם יכולים להענישו. משא"כ חייבי מלקות שוגגין ליכא חלות שם רשעה בכלל. ולכן ר' יוחנן סובר דחייבי מלקות שוגגין חייבין בתשלומין ולא חל דין קלבד"מ לפוטרן אפילו אי ס"ל כחזקיה דחייבי מיתות שוגגין פטורין מתשלומין.
⁵³² ועיין ברשימות שיעורים למס' ב"ק דף ב. ד"ה ארבע אבות נזיקין.
⁵³³ עיין בחידושי הגר"ח על הש"ס כתובות דף לב: בענין אין לוקה ומשלם, ובענין קלבד"מ.
רשימות שיעורים לגרי"ד סולובייצ'יק (ניו יורק, 2022), באדיבות ספריא.