^**) צ"ל את לאו קא מודית דהאי ארעא דידי היא ואת לא זבינתה מינאי. הואיל ולא זבינתה מינאי וכו': הואיל ולא זבינתה מנאי זיל פוק מן ארעא דידי ולאו בעל דברים דידי את ותבע דמיך מאותו שקנית ממנו. דאמרי' השני נוח לי להוציאה מתחת ידו מש"ה אמרנא ליה זיל זבין והראשון שגזלה קשה הימני ולא הייתי יכול לטעון ^*)נראה דצ"ל ולא הייתי יכול לטעון עמו: בעדו:

והוא המערער חתום עליה בעד אדמון אמר יכול לומר המערער משום הכי חתמי על שטר מכירה השני נוח לי והראשון קשה הימני הכא נמי לא שנא: אבל דבורא דמשיא עצה מיקרי ואמר ליה:

אמינא איזבין דינאי. כלומר אע"פ שהוא שלי מן הדין אמרתי אקנה אותה ממך שלא רציתי להקניט עמך ועכשיו הואיל ולא רצית למוכרה לי אוציאנה מידך בבית דין:

עביד אינש דזבין דיניה. מי שאינו רוצה להתקוטט קונה דבר שבדין היה להיות שלו מפני קשיות בעל דינו:

ד' שנין. כלומר שנה אחת היתה שלי קודם שהתחילו שני חזקה שלך:

והני מילי דאמרי' עביד אינש דקרי לשני טובא שני חזקה להיכא דאכלה שבע שנים ג' שני חזקה קודם זמנו דשטרא דהאי. אבל אכליה המחזיק שית והאי אידך יש לו שטר שקנאה ד' שנים בתוך אותן ו' שנים דהאי לא אכלה כי אם ב' שנין קודם זמן שטרו יכול לומר לו האי בעל השטר למחזיק כיון דהמוכר מכרה לי לסוף ב' שנים שהיתה בידך אין לך מחאה גדולה מזה דגלי מוכר דעתיה דאותה חזקה שהחזיק בה אינה חזקה:

דזבינא ליה מיניה הא ארבעי שנין וכו'. ולא מצינן למימר דילמא אחר שמכרה לך היום ארבע שנין חזר ולוקחה ממך ומכרה לי זה שלש שנים שהיה זה הלוקח שני צריך להביא עדים דדר ביה מוכר ראשון חד יומא מאחר שמכרה לו ללוקח ראשון ולא היה יכול להביאם שהרי לא דר בה כלל כדקא טעין בתר הכי דאכלה שבע.
וכתב הרב רבי שמואל ז"ל שצריך לוקח להביא עדים של שבע שנים ואני אומר בודאי שמעתא בדאיכא עדים הוא אבל לענין הדין אין צריך ונאמן לומר אכלתיה שבע שנים מגו דיכול למימר מינך זבינתה ובלבד שיביא עדים של שלש שנים וכן נמי אי אכלה שש שנים ולא היו שם עדים אלא של שלש נאמן לומר היום שש שנים לקחתיה מגו דיכול למימר מינך זבניתה וכי אמרינן אכל שית אין לך מחאה גדולה מזו כשבאו עדים של שש שנים אבל לא באו עדים אלא של שלש שנים המחזיק נאמן.
ואיכא דקשיא ליה הכא מההיא דאמרינן לקמן וצריך למחות בסוף כל שלש ושלש. ופי' הרב רבי שמואל ז"ל דלא ליטעון ולימא שטרא הוה לי ולא אזדהרי ביה בתר מחאה תלת שנין מזדהר איניש בשטריה בתר מחאה טפי לא מזדהר וכיון שכן מאי האי דאמרינן הכא אין לך מחאה גדולה מזו והא איכא חזקה בתר מחאה ולאו מילתא היא דכי אמרינן הכי הני מילי בשלא מכרה לאחר שהמחזיק סבר כיון שלא חזר ותבעני ולא מיחה בי. נזכר שיש לי שטר ולא יעמידני לעולם בדין לפיכך אינו נזהר בשטרו אבל כשמכר ואי אפשר לומר הואיל ולא מיחה בי לא נזהרתי בשטר שסבור הייתי שלא יעמידני בדין שהרי הדבר ידוע שהלוקח יתבענו שהרי הוא סבור שהיא שלו ולא מכרה הראשון שאם היה סבור שמכרה למחזיק לא היה לוקח ומיה' כשהלוק' אין לו קול כגון מכר שדותיו סתם דלקמן צריך הוא למחות שהרי אין הלה יודע בו כדי שיזהר בשטרו.

מעשה דההוא דאמר ליה לחבריה מאי בעית בהאי ארעא ואמר ליה מפלניא זבינתה ואכלתיה שני חזקה ואמר ליה פלניא גזלנא הוא. כשיש עדים למערער דשלו היתה, שהרי זה בא בכח חזקה, וכן המחזיק היו לו עדים דדר ביה קמא חד יומא ושאכלה הוא שלש שנים, דאכלתיה שני חזקה כדיניה משמע, וכיון שכן, הא דאמר ליה מערער פלניא גזלנא הוא, גזלן ידוע על קרקע זה קאמר, כלומר דגזלן אין לו חזקה, דאלו היה המערער טוען פלוני גזלה ממני לא היה נאמן בכך, ולא היה צריך המחזיק לבא עליו בטענת אית לי סהדי דאתאי לאימלוכי בך ואמרת לי זיל זבין, אלא מכח חזקתו היה בא ודי לו, ורבא נמי לא הוי מפיק לה מיניה, דהא משמע דרבא חייביה לאהדורי לה, מדקאמר דינא קאמר ליה, אלא על כרחין גזלן ידוע קאמר. ואם תאמר אם כן מאי קאמר ליה אית לי סהדי דאתאי לאימלוכי בך, ואהדר ליה איהו אמינא הראשון קשה ממני, דמשמע דאי לאו האי טענא הוה מפסיד לה מערער בכך, ואמאי, והא אמרינן לקמן (בבא בתרא מ"ז, א) גזלן ובן גזלן אין לו חזקה, ואוקימנא דלא צריכא אלא דקאמרי בפנינו הודה לו ואפילו הכי אינו מהימן, כדרב כהנא דאמר רב כהנא אי לאו דאודי ליה הוה ממטי ליה ולחמריה לשיחור. י"ל דהני מילי במודה שהוא של גזלן, דהרי הוא מודה לו או למי שרוצה לקנותה ממנו מפחד הגזלן, דאמר ליה קא מפסדת לה עלאי, דאמרת דלאו דידי היא וליכא מאן דזבינא מינאי, אבל להשיא עצה ללוקח לקנותה מי מכריחו, אלא ודאי הודאה גמורה היא ממנו. ואהדר ליה אמינא השני נוח לי והראשון קשה ממני, ואמר רבא דינא קאמר ליה דדבורא בעלמא מיקרי ואמר מחמת טענה זו. ושמעינן מהכא דאלו כפר בו ואמר לא היו דברים מעולם והביא זה עדים שיעצו בכך, מחייבין ליה למערער בכך, דראיה גדולה היא זו שאינה שלו.

מעשה שני דההוא דאמר ליה לחבריה מאי בעית בהאי ארעא ואמר ליה מפלניא זבינתה ואכלתיה שני חזקה. יש ספרים דגרסי ביה: אמר ליה פלניא גזלנא הוא, וכאותו מעשה שלמעלה מזו הוא, ולא בא אלא לחדש טענת אמינא אזבון דיני, ולאשמועינן דטענה הוא דעביד אינש דזבין דיניה. ואית דלא גרסי ליה, אלא: אמר ליה והא אית לי סהדי דאתית לאורתא גבאי ואמרת לי זבינא ניהלי, ודברי המערער הן, ופשוטה היא.

ומעשה דההוא דאמר ליה מאי בעית בהאי ארעא ואמר ליה מפלניא זבנתה ואכלתיה שני חזקה אמר ליה הא נקיטנא שטרא דזבינא לי מיניה הא ארבע שנין. כגון שהקרקע הזה ידוע לראובן, והיה עכשו ביד שמעון, ואתא יהודה וקא מערער עלויה, ולא ידע עדיין שמעון מאי זה צד היה בא עליו, שהרי לאחר טענתו השיבו הא נקיטנא שטרא דזבינא לי מיניה הא ארבע שנין, והוצרך לחזור ולברר מי סברת שני חזקה תלת שנין קאמינא, שני חזקה טובא קאמינא, ואלו גלה לו טענתו מתחלה והראה לו שטר, לא היה זה משיבו סתם ואכלתיה שני חזקה, אלא היה אומר לו מתחלה אכלתיה שבע שנים, כמו שאמר לו בסוף, ואילו רצה היה משיבו לאו בעל דברים דידי את, אלא שהשיבו לפי תומו, מפני שחשב שבא לו בטענת אבות, ולפיכך אמר לו מראובן קניתיה ואכלתיה שני חזקה, דהיינו מסתמא שלש שנים, ודר ביה קמא חד יומא, ואמר ליה אנא נמי לאו מכוח אבות קא אתינא, אלא שגם לי מכרה קודם לכן, ומה שאינו שלו מכר. ואהדר ליה דשני טובא קאמינא, ואמר רבא דינא קאמר ליה דעביד איניש דקרי לשני טובא שני חזקה.
קשיא לי, ואפילו תמצא לומר דלא קרו אינשי לשני טובא שני חזקה, האי ודאי עדים קא מייתי דאכלה שבע, דאי בלא עדים לא מהימן, וכיון שכן אין לאחר עדים כלום. וניחא לי, דאי לאו דקרו אינשי לשני טובא שני חזקה הוה ליה כמודה שלא אכלה אלא שלש. ואין לאחר הודאה כלום, דהודאת בעל דין כמאה עדים.
ומשמע דאלו אמר מתחלה ואכלתיה שלש שנים הפסיד, דחוזר הוא עכשו וסותר לגמרי דבריו הראשונים. ושמא נאמר דהוא הדין באומר אכלתיה שלש שנים, דכיון דשני חזקה שלש שנים הם, גם המחזיק אינו חושש להזכיר בכיוון מנין השני', אלא שלש, שהן עיקר החזקה ותלת כמאה ומאה כתלת, והילכך לא חש, והכל נכנס בלשון רבא דאמר עביד איניש דקרי לשני טובא שני חזקה, כלומר שני חזקה דהיינו שלש שנים. כנ"ל. ואם תאמר אפילו באומר דוקא שלש שנים ולא יותר, למה יפסיד לוקח שני זה, ניטעון ליה ונימא שמא חזר ראובן המוכר ולקחה מיהודה, וכאותה שאמרו בכתובות בההיא דעשאה סימן לאחר. י"ל אילו כן היחה צריך להביא עדים דדר ביה קמא חד יומא לאחר שמכרה ליהודה, ואינו יכול, כי בודאי זה שבע שנים לא עמד בה, וכדאהדר ליה מי סברת שני חזקה תלת שנים קאמינא שני חזקה טובא קאמינא, ואפילו מקודם שמכרה לך הייתי אני אוכל את השדה ובא.

והני מילי דאכלה שבע אבל שית אין לך מחאה גדולה מזו. ואם תאמר אפילו שית נמיע תיהוי חזקה, כיון דשוב לא מיחה, וכדאמרינן לקמן וצריך למחות בסוף כל שלש ושלש. י"ל דהתם דוקא בשלא מכרה המערער לאחר, דהשתא איכא למימר כיון ששתק לבסוף שלש שנים ולא מיחה, הרי זה גלה שמחאתו הראשונה לשקר היתה וחזר בו והודה, ולפיכך גם המחזיק לא נזהר בשטרות אחר ששתק שלש שנים ולא חזר למחות, אבל כאן לא תהא שתיקתו גדולה מהודאתו, הרי שנינו בתוספתא הרי שמכר את השדה וחזר ואמר גזולה היא בידי לא כל הימנו לאבד זכותו של זה. ואם תאמר הלוקח שני בעצמו לא מיחה, וכיון שלא מיחה הודאה הוא ממנו, ולפיכך לא נזהר לוקח ראשון בשטרו. לא היא, דכיון דשדה זו בפירוש מכר לו ראובן, יודע הוא ללוקח ראשון דלא קנאה יהודה זה הלוקח השני, עם היותו יודע שמכרה כבר לשמעון זה, ואף על פי שהוא שותק, לא מחמת הודאה, אלא שהוא טרוד בענינים אחרים או שבוטח בעצמו שלא למחות, שאין הלוקח טוען שלקחה ממנו, ואם מחמת ראובן הרי מיחה כשמכרה, דאין לה מחאה גדולה מזו.
ואם תאמר אפילו שית מפני מה אינו נאמן דלדידיה מכרה מגו דאי בעי אמר מינך זבינתה ואכלתיה שני חזקה. זו היא שאמרתי שזה כשהשיבו מתחלה לתומו השיבו, ולא היה יודע מאיזה טענה בא עליו, והיה חושב לומר האמת שמראובן קנאה ואכלה שני חזקה, ואילו אמר מינך זבינתה שמא אינה של זה המערער ונמצא מתחייב בטענתו עם ראובן שמכרה לו.

ודוקא שבע. פירש ר"ח זל ורבינו שמואל ז"ל שצריך להביא ראיה על חזקת השבע, כלומר על אכילת השלש שנים של קודם שטרו של זה. ויש מרבוותא שפי' דאינו צריך ראיה אלא על השלש האחרונות, ובכך נאמן לומר שאכלה שבע במגו דאי בעי אמר מינך זבינתה. וכבר אמרתי שאין כאן מגו. ועוד שהן צריכין לדחוק הרבה לשון הגמרא שאמרו אבל שית אין לך מחאה גדולה מזו, ואומרים דגריע טפי מביא ראיה על שש מביא ראיה על שלש, דמביא ראיה על שש אינו יכול לומר עוד מינך זבינתה, שהרי כבר היתה בידו קודם שקנאה זה, והיאך קנאה ממנו קודם שקנאה הוא. ואינו מחוור בעיני, דיכול הוא לומר מתחלה בתורת פירות ירדתי ואחר כך קניתיה ממך. ונראין לי דברי ר"ח ז"ל ור"ש ז"ל עיקר.

הוציא זה עדים שפלוני המוכרה לו דר בה או שטען בבריא שהוא מכרה לו אלא שהמערער מביא עדים שהלוקח בא אצלו אחר שלקחה מאותו פלני ואמר שימכרנה אצלו ואמר המחזיק באמת כך היה ומ"מ רוצה הייתי לקנות ממך שלא תערער ותטריחני בדין ועכשו דרתי בה שני חזקה ואיני רוצה בכך זכה המחזיק שטענתו טענה היא על זה אמרו עביד איניש דזבין דיניה ומ"מ גדולי המחברים כתבו שאם לא טען אין טוענין לו יש מפרשים דבר זה כשלא טען המחזיק בבריא שאותו פלני לקחה מן המערער אלא שטען המחזיק והביא עדים שהמערער בא אצלו אחר שלקחה שימכרנה אצלו אין זה כלום אף הוא טוען רוצה הייתי ליקח את שלי בזול כדי שלא אצטרך לטרוח ולהוציא בבית דין ונמצא לפי מה שכתבנו שלשה מעשים נזכרים בגמ' נכללים בביאור אחד ויש מפרשים בהם דרכים אחרים ולא תחוש לדבריהם:

יש מי שאומר מכח ביאורים שיש לו בסוגיא זו במה שנאמר באחד מן המעשים שהוזכרו פלניא גזלנא הוא שאפילו הביא המחזיק עדים שאותו פלני דר שם יום אחד או שטען בפירוש שהוא יודע שמכרה לו אם היה אותו פלני נודע בגזלן שאין לו חזקה אין טענת המחזיק כלום ואין זה נראה הואיל ומ"מ יש כאן טעם מתוך ומ"מ בשלא טען בפירוש שהוא יודע שמכרה לו אלא שהביא עדים שדר בה יום אחד יש לפקפק בה:

אע"פ שביארנו שכל שהמחזיק מודה שהקרקע של מערער היה אלא שהוא לקחה מפלני ואותו פלני אמר לו שלקחה הימנו שמחזירין את הקרקע למערער אע"פ שאין לו עדי אבות יראה שביורש אינו כן ר"ל יורש שטען שלך היתה ואמר לי אבא שלקחה ממך וירדתי בה ודרתי שני חזקה שכל ספק אצל יורש כודאי אצל אחרים הוא וטוענין לו שאלו היה אביו קיים היה טוען בבריא שלקחה ממנו וכן הדין בלוקח מלוקח וכן כתבוה חכמי פרווינשא בחבוריהם:

מערער שבא אצל המחזיק וטען המחזיק שמפלני לקחה וטוען בבריא שמאותו פלוני היתה ושהוא דר בה שני חזקה והוציא המערער שטר שאותו פלני מכרה לו זה לו ארבע שנים ונמצא שהוא קדם לתחלת חזקתו שהיא משלש ולהלן וחזר המחזיק ואמר לו אע"פ שאמרתי שני חזקה לא כונתי לשלש שנים לבד אלא להרבה שנים ומ"מ כבר דרתי בה שני חזקה בקודם לזמן מקחך אין כאן הכחשת טענה הראשונה שאדם עשוי לקרות הרבה שנים שני חזקה ומעתה אם הביא עדים שדר בה שבע שנים שהם שלש שנים קודם מקחו של זה זכה בה אבל אם לא הביא עדים מזמן רחוק כל כך אלא בכדי שמקחו של זה היה תוך שלש אין חזקתו חזקה שאין לך מחאה גדולה מזו ונמצא שבמכירה זו מיחה בעל הקרקע על המחזיק ואע"פ שאחר מחאתו דר בה שלש הרי נעקר מרשותו לרשות זה והרי זה מודה שלא לקחה ממנו ויש מפרשים שאין מצריכין אותו לעדות שבע אלא לעדות שלש ומאמינין לו על השאר ולא הסכימו בה רוב מפרשים נמצאת למד מ"מ שכל שמחזיק בקרקע של אחד ובעל הקרקע מוכרה לאחר תוך שלש הרי היא מחאה ומה שאמרו באכלה בפני האב שנה ובפני לוקח שנה ובפני הבן שנה שהיא חזקה אלמא שמכירתו ללוקח אינה כמחאה פירשוה בשמכר שדותיו סתם אבל כל שפירשה בפני עצמה ומכרה מחאה היא:

לג. ההוא דאמר ליה לחבריה מאי בעית בהאי ארעא א"ל מפלניא זבינתה דאמר לי דזבנה מינך אמר ליה את לאו קא מודית דהאי ארעא דידי ואת לאו מינאי זבינתה א"ל אין אם כן לאו בעל דברים דידי את אמר רבא דינא קאמר ליה. וקימא לן כרבא. ולא מיבעיא היכא דאית ליה לתובע סהדי דהאי ארעא דידיה היא, אלא אפילו היכא (דאית) [דלית] ליה לתובע סהדי דדידיה היא, אלא מגו אודיתיה דנתבע הוא דידעינן לה, לא אמרינן בכי הא הפה שאסר הוא הפה שהתיר, דכיון דמודי ליה דהאי ארעא דהאי תובע היא הוה ליה ודאי, והאי דטעין דמפלניא זבינתיה דאמר לי דזבנה מינך הוה ליה ספק, ואין ספק מוציא מידי ודאי. ואיכא נוסחי דלית בהו א"ל אין, אלא הכי אית בהו, את לאו קא מודית דהאי ארעא דידי היא ואת מינאי לא זבינתה זיל לאו בעל דברים דידי את אמר רבא דינא קאמר ליה. וטעמא דמילתא להדין נוסחא בתראה, דכיון דא"ל תובע הכי ושתק ליה נתבע, שתיקה כי האי גוונא כיון דבבית דין היא כהודאה דמיא. אבל היכא דטעין נתבע אנא לא ידענא דארעא דידך הואי אלא מפומיה דההוא פלניא דאמר לי דזבנא מינך, בכה"ג הא ודאי אמרי' הפה שאסר הוא הפה שהתיר, דספק וספק הוא, וכיון דלית ליה לתובע סהדי דהאי ארעא דידיה הוא דינא הוא להימוניה לנתבע.

ומנא תימרא דהכא בדליכא סהדי דהאי ארעא דהאי תובע היא עסקינן, מדקאמר ליה את לאו קא מודית לי דהאי ארעא דידי היא, דשמעת מינה דלא הויא ליה לתובע ראיה דדידיה הוא אלא מיגו אודיתיה דנתבע.

והני מילי היכא דלית ליה לנתבע ראיה דאכלי שני חזקה, דאם כן הוה דינא דאע"ג דאית ליה לתובע ראיה דדידיה הוה, אי אית ליה לנתבע ראיה דדר בה ההוא דמקמיה אפי' חד יומא מוקמינן לה בידיה, ואע"ג דלא טעין טענת בריא דזבנה חד מינייהו מהאי תובע, דקימא לן טוענין ליורש טוענין ללוקח כדבעינן למימר קמן (מא,ב), ורבא נמי אית ליה האי סברא מדמבעיא לן לקמן (שם) נראה בו מאי אמר אביי היא היא רבא אמר עביד איניש דסאיר ולא זבין, מכלל דאי דר ביה אפי' רבא מודי.

הלכך אי אית ליה לתובע ראיה דהאי ארעא דידיה הוה שלא מחמת הודאת הנתבע, חזינן, אי אכלה נתבע שני חזקה ואית ליה נמי ראיה דקימא בידיה דההוא דמקמיה אפי' חד יומא, אי נמי אכלה ההוא דמקמיה שני חזקה, ואידי ואידי דאית ליה ראיה להאי דזבנה מהאיך דאכלה שני חזקה או דדר ביה חד יומא, אע"ג דלא ידע אי זבנה ההוא דמקמיה מהאי תובע ואי לא זבנה, מוקמינן לה בידא דלוקח, דקימא לן טוענין ליורש טוענין ללוקח. וכ"ש היכא דאכלה האי לוקח שני חזקה וקא טעין קמאי דידי זבנה מינך ההוא דזבנה נהלי בתר הכין, דמהימן משום מגו, ואע"ג דלית ליה ראיה דזבנה מההוא דמקמיה, ואע"ג דלא דר בה ההוא דמקמיה כלל. ואי לית ליה ראיה בחד מהני אנפי דאמרן, דינא הוא דמפקינן לה מיניה ומוקמינן לה בידא דתובע.

ואי לית ליה ראיה לתובע דדידיה הוא אלא מחמת אודיתיה דנתבע דקאמר מפלניא זבינתה דאמר לי דזבנה מינך, חזינן, אי משמע מאודיתיה דהאי נתבע דידע דהאי ארעא דתובע הואי מאנפא אחרינא דלאו מפומיה דמוכר דאמר ליה דזבניה מיניה כדאמרן, ולית ליה ללוקח עידי חזקה לאוקומה לארעא בידיה לפום הנך אנפי דברירנא ולא ראיה אחריתי, מפקינן לה מיניה, דהוה ליה טענת תובע ודאי ונתבע ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי. ואי לא משמע הכין מאודיתיה דנתבע, אלא דקא טעין אנא לא ידענא דאידך הואי אלא מפומיה דההוא דזבנה נהלי והוא גופיה אמר ליה דזבנה מינך, אע"ג דלא אכלה האי לוקח ולא ההוא דמקמיה שני חזקה ולית ליה נמי ראיה דזבין מיניה, הפה שאסר הוא הפה שהתיר, דספק וספק הוא וספק מוציא מידי ספק כדברירנא לעיל:

לד. ההוא דאמר ליה לחבריה מאי בעית בהאי ארעא א"ל מפלניא זבנתיה ואכלתיה שני חזקה אמר ליה פלניא גזלנא הוא אמר ליה והא אית לי סהדי דאתאי ואימלכי בך ואמרת לי זיל זבין אמר ליה דאמרית השני נוח לי והראשון קשה ממנו אמר רבא דינא קאמר ליה. ודוקא היכא דאתברר דההוא פלניא גזלנא הוא דלא קיימא ליה חזקה, דכי היכי דלא קימא ליה חזקה לדיליה מאן דזבין מיניה נמי לא קיימא ליה חזקה, כדאמרינן לקמן (בבא בתרא מז,א) גבי בן גזלן דלא קיימא ליה חזקה.

ודייקינן כמאן כאדמון דתנן העורר על השדה והוא חתום עליה עד אדמון אומר השני נוח לי והראשון קשה ממנו וחכמים אומרים אבד את זכותו ואסיקנא אפי' תימא רבנן עד כאן לא קאמרי רבנן התם אלא בחותם דקא עביד מעשה אבל דיבורא עביד איניש דמיקרי ואמר. ושמעינן מינה דליתא להא דאדמון, חדא מדמתמהינן עליה דרבא כמאן כאדמון ואצטריך רבא לאוקומי טעמיה אליבא דרבנן ולא קאמר אין כאדמון וסבירא לן כוותיה.

ושמעינן מינה דכל היכא דלא עביד מעשה לא איבד את זכותו, אבל אי טרח ואזיל וסייעיה בזביניה, אע"ג דלא חתם, כיון דעבד מעשה איבד את זכותו:

לה. ההוא דאמר ליה לחבריה מאי בעית בהאי ארעא א"ל מפלניא זבינתה ואכלתה שני חזקה א"ל והא אית לי סהדי דאתית לגבאי באורתא ואמרת לי זבנה ניהלי. ואי דידך היא למה לך למזבנה מינאי. אמר ליה דאמינא אזבון דינאי אמר רבא עביד איניש דזבין דיניה. וקיימא לן כרבא דלא בטלה זכותיה דאיניש בהכי:

לו. ההוא דאמר ליה לחבריה מאי בעית בהאי ארעא אמר ליה מפלניא זבינתה ואכלתיה שני חזקה אמר ליה והא נקיטנא שטרא דזבינא לי מיניה הא ארבע שני אמר ליה מי סברת שני חזקה תלת שני קאמינא שני חזקה טובא קאמינא אמר רבא עביד איניש דקרי לשני טובא שני חזקה. דשני דקיימא ליה חזקה בגויה קאמר ליה, ואכתי בטענתיה קמייתא קאי. וכל שכן היכא דאמר ליה מי סברת תלת שני דבתר זביני דידך קאמינא, אנא תלת שני דמקמי זביני דידך קאמינא, דלא קא הדר ביה מטענתיה קמייתא כלל, אלא רבא לפום טענתיה דמחזיק הוא דאצטריכא ליה, דאפילו לטענתיה דמחזיק דאכלה שני חזקה טובא, מיניהו מקמי זביניה דתובע ומיניהו בתר הכין, טוען וחוזר וטוען, דעביד איניש דקרי לשני טובא שני חזקה וחדא טענה היא.

וה"מ דאכלה שבע שני. דהא בתלת שני קמייתא דמקמי זביני דמרי שטרא בלחוד הוא דקיימא ליה חזקה, דאלו הנך בתרייתא כיון דליכא ראיה דאכלינהו מחזיק אחרינא לא איכפת לן בגווייהו בין אכלינהו האי מחזיק בין לא אכלינהו, אלא לטענתיה דמחזיק קאמרי', דהני מילי היכא דטעין דאכלה שבע שני, ואע"ג דלא מייתי ראיה אלא בתלת שני קמיאתא, דכיון דתרויהו מכח חד מוכר קאתו כי היכי דמהניא ליה למחזיק האי חזקה דתלת שני קמיתא גבי מוכר גופיה דהא איכא בהדה טענת בריא (הם), הכי נמי מהניא גבי מארי שטרא דזאבין מיניה בתר חזקתיה דמחזיק, דכי זאבין ליה למארי שטרא בתר הכי מידי דלאו דידיה זאבין ליה.

(ו)אמר לי' פלניא גזלנא הוא. מ"ש במה"ק ויש לפר' שהיו לו עדים למחזיק שדר בי' ההוא פלוני וזה התובע הביא עדים שגזלה ממנו דלא מצינין השתא למיטען לי' דילמא האי פלוני זבנה מיני'. אינו נראה לי דאע"ג דאית לי' למערער עדים שגזל' ממנו אי הוי טעין האי מפלניא זבנתה דזבנה מינך קמאי הוה נאמן על ידי מיגו דאי בעי אמר מינך זבינתה ואע"ג דזה מביא עדים שאותו פלוני גזלה ממנו י"ל שמא אח"כ נתרצה לו ומכרה לו והוה נאמן. עכשיו נמי שלא טען כיון שמביא עדים שעמדה בידו אפי' יום א' ב"ד טוענין בעבורו. ואין לפרשה אלא כגון שאין למחזיק עדים שעמדה בידו דלא טעני ב"ד בעבורו והמערער שאמר פלניא גזלנא הוא אע"פ שלא הביא עדים שומעין לו כיון שאין לזה עדים. והו"ל חזקה שאין עמה טענה ולא היא דלקמן בה' האומנין אמרי' דהבא מחמת גזלן אי טעין דההי' גזלנא זבנה מינך (רמאי) [קמאי] הוה מהימן ע"י מיגו. אבל אי איהו לא טען הכי לא טעני לי' ב"ד שאין ב"ד טוענין לגזלן:

ההוא דאמר ליה לחבריה מאי בעית בהאי ארעא אמר ליה מפלניא זבנתה ואכלתיה שני חזקה אמר ליה פלניא גזלנא הוא שגזלה היא בידו שגזלה ממני כו'. כמו שפירש רשב"ם ז"ל. ולישנא לא משמע הכי דהוה ליה למימר פלניא גזלה כיון שלא היו עדים על כך. הר"י בעליות.

ועוד דקאמר השני נוח לי והראשון קשה ממני אם כן נראה שהיתה בידו של ראשון ודר בה חד יומא. לפיכך רואה אני מה שפירש ר"י שהיה לו עדים למערער שהיתה שלו וקאמר ליה האי מפלניא זבינתה שידוע שהיתה בידו ואכלה חד יומא ואכלתיה אנא שני חזקה ואמר ליה פלניא גזלנא הוא כלומר ידוע ומוחזק הוא לגזלן כו ככתוב בתוספות. עד כאן משיטה לא נודעה למי.
ואיכא דקשיא להו על זה אם כן האיך היה הנתבע מביא ראיה מה שנמלך בו ואמר זיל זבין ומאי האי דקאמר תלמודא נמי דינא קאמר ליה דמשמע דאי לאו האי טענה הוה מפסיד לה מערער בכך והלא אפילו הודה לו התובע בפירוש אין הודאתו ראיה כדאמרינן לקמן גזלן ובן גזלן אין להם חזקה אף על גב דאודי ליה דאי לא אודי ליה הוה ממטי ליה ולחבריה לשחוור. ונראה לי שעל פי הודאתו לא היה ראיה דאיכא למימר דמחמת יראה הוא דקא מודי ליה אבל ממה שהשיאו עצה ליקח את השדה היה ראוי להביא ראיה אי לאו טעמא דאמרינן השני נוח לי והראשון קשה ממני לפי שאין לומר מחמת יראה השיאו עצה שאלו נמנע להשיאו עצה ליקח את השדה לא היתה עלילת הגזלן עליו ובלבד שיודה שהקרקע של גזלן וכהאי גוונא אמרינן לקמן בענין תלוהו וזבין דקא סלקא דעתיה דתלמודא למימר דבשדה זו זביניה לאו זביני דאמרינן עלה ולא אמרן אלא דלא הוה ליה לאשתמוטי אבל הוה ליה לאשתמוטי לא דכיון דהוה מצי לאשתמוטי ולהסיר מודעה ולא משתמיט לאו מחמת אונסא זבין. ועוד נהי דהיכא דאודי בפני הגזלן אמרינן דמחמת יראה מודה אבל בפני הבא ליקח מה לו להודות הלא היה לו לאשתמט ולשתוק. אמר ליה והא אית ליה סהדי דאתאי אמלכי בך כו'. פירוש שאף על פי שהוחזק אותו שמכרה לו בגזלנות על שדה זו מתחלה כיון שנועצתי בך ואמרת לי זיל זבין אלמא בתר הכי זבנתה את ניהליה. עד כאן מעליות הר"י ז"ל והרשב"א.
ושמעינן מהכא דאלו כפר בו ואמר לא היו דברים מעולם והביא זה עדים שיעצו בכך מחייבינן ליה למערער בכך דראיה גדולה היא שאינה שלו. הרשב"א ז"ל.

עלה בידינו. אמר ליה ראובן לשמעון מה אתה עושה בתוך שדה שלי ויש לראובן עדים שהיתה של אבותיו אמר לו מלוי לקחתיה והחזקתיה בה שלש שנים ויש שם עדים שדר בה לוי יום אחד אמר לו ראובן והלא יש עדים שגזלה לוי ממני ואין חזקה לגזלן כיון שהחזיק בגזלנות על שדה זו אמר לו שמעון הרי יש לי עדים שבאתי ונועצתי בך אם אקח שדה זו מלוי ואמרת לי שאלך ואקחנו ממנו ואלמלא שמכרת לו לא היית משיאני עצה ליקח שדה שלך מאחר יכול ראובן לטעון ולומר שרצוני היה שתקח שדה שלי מן הגזלן כדי שאוציאה מידך בדין שאתה נוח לי ולוי קשה הימני. לא טען ראובן כלום אלא שאמר מפחד הגזלן לא ראיתי להשיאך עצה שלא תקח שדה זו ממנו אין זו הטענה כלום שאף על פי שאמרו הודה לגזלן בפני עדים שמכר לו שדה זו אין הודאתו ראיה כל שלא הודה לו ראובן בפירוש בפני עדים ששדה זו מכרה לאותו גזלן אחר שגזלה ממנו וכיון שכן אין הודאת ראובן ראיה שיכול לומר לו אלמלא הודתי לך היה הגזלן מוסר אותי ביד אדונים קשים אפילו הכי היה לו לשתוק וכמו שבארנו. עליות הר"י ז"ל.
ההוא דאמר ליה לחבריה מאי בעית בהאי ארעא אמר ליה מפלניא זבנתא ואכלתי שני חזקה והמערער היו לו עדים שהיתה של אבותיו ולפיכך הוצרך לטעון המחזיק שאכלה שני חזקה והויא ליה למחזיק עדים דדר ביה ההוא דזבנה ניהליה חד יומא. אמר ליה והא אית לי סהדי דאתית באורתא גבאי ואמרת לי זבנה ניהלי. פירש רש"י ז"ל שהמחזיק בא אצל התובע הזה לקנותה ממנה והיה התובע מביא ראיה מזה שהוא בעצמו הודה שהוא שלו ועד עכשיו בגזלנות ירד לה. ורבינו חננאל פירש ואמרת לי זבנה ניהלי כלומר קנה אותה לי והרי שהודית שעד עכשיו לאו בתורת מקח היתה בידך ואני הלכתי ולקחתיה וקניתיה לעצמי אחר שאמרת לי לקנותה לך ועכשיו אתה חוזר וטוען אחר שקניתיה שהיא שלך. אמר ליה דאמינא איזבון דינאי. פירוש לפי שאבדתי את השטר והיה המוכר בא לערער עלי הייתי רוצה ליקח ממנו שיחזור ויכתוב לי את השטר. ונראה לי כי מה שהוסיף רבינו חננאל ז"ל על הטענה הסדורה בתלמוד לומר שהתובע היה טוען שקנאה הוא לעצמו אחר כך אין צורך לכך אלא המערער היה לו עדים שהיתה של אבותיו והיה מביא ראיה ממה שאמר לו הנתבע לקנותה לו מאותו שטוען שמכרה לו כי עד עכשיו לא בתורת מקח היתה בידו הלכך אין החזקה שהחזיק בה ראיה שהיתה של מוכר ולפיכך זוכה בה המערער בעדים שהיו לו שהיתה של אבותיו שאין שום חזקה מועלת אלא אם כן יש עמה טענה שיטעון שלקחה מן המערער או מאחר ואלו הוכחש זה במה שטען מפלניא זבנה שוב לא היתה חזקה זו לראיה וגם לא היה יכול לחזור ולטעון לאריס הורידני שם והחזקתי בשבילו. ומצאתי במקצת ספרים ואמרת לי זיל זבנה ניהלי ולשון זיל מכריע כי לקנותה לו מיד אמר היה אומר. עליות הר"י ז"ל. מעשה שני דההוא דאמר ליה לחבריה מאי בעית בהאי ארעא ואמר ליה מפלניא זבנתה ואכלתיה שני חזקה יש ספרים דגרסי ביה אמר ליה פלניא גזלנא הוא וכאותו מעשה שלמעלה מזה הוא ולא בא אלא לחדש טענת אמינא אזבון דיני ולאשמועינן דטענה הוא דעביד איניש דזבין דיניה. ואית דלא גרסי ליה אלא אמר ליה והא אית לי סהדי דאתית לאורתא גבאי ואמרת לי זבנה ניהלאי ודברי המערער הן ופשיטא הוא. הרשב"א ז"ל. ורביבו האלפסי ז"ל לא גריס הכא והא פלניא גזלנא הוא. עד כאן משטה לא נודעה למי.

עלה בידינו. אמר לו ראובן לשמעון מה אתה עושה בתוך שדה שלי אמר לו מלוי לקחתיה והחזקתי בה שלש שנים וגם לוי שמכרה לי דר בה יום אחד אמר לו ראובן והלא יש לי עדים שבאת אתמול אצלי ואמרת לי שאמכרנה לך ואלמלא שידעת שהיתה גזולה ביד לוי שמכרה לך לא הוצרכת לבקש ממני למכרה לך וטען שמעון ואמר לכך בקשתי לקנותה ממך לפי שידעתי שאתה המערער עליה ורציתי להסיר מעלי ריב ומדון הרי זה נאמן. טען ראובן ואמר יש לי עדים שהלכת אצל לוי ובקשת ממנו שימכור לך שדה זו ואלו לקחת אותה ממנו כמו שאתה אומר לא היית לוקח אותה ממנו פעם שניה אם טען ואמר להסיר מעלי ריב ומדון נתכונתי לפי שהיה לוי המוכר מערער עליה נאמן לא טען כן אלא אמר לו לא היו דברים מעולם והעדים מעידים אותו שבקש מלוי אתמול למכרה לו הרי נתברר שגזלה שמעון מלוי ובגזלנות אכל שלש שנים ואין אומרים תחזור השדה ללוי שהרי לוי לא החזיק בה שלש שנים אלא תחזור השדה לראובן טען ואמר לוי שמכרה לך הרי יש עדים שהוחזק בגזלנות על שדה זו ואין חזקה לגזלן ולא לבאים מכחו אמר לו שמעון והלא יש עדים שבאת אלי ואמרת לי שאמכור לך שדה זו יכול ראובן לטעון ולומר לא הייתי חפץ לריב עמך ולפיכך בקשתי לקנותה ממך. עליות הר"י ז"ל.

ודוקא שבע. פירשו רבינו חננאל ורשב"ם ז"ל שצריך להביא ראיה על חזקת השבע כלומר על אכילת השלש שנים של קודם שטרו של זה. ויש מרבוותא ז"ל שפירשו דאינו צריך להביא ראיה אלא על השלש האחרונות ובכך נאמן לומר שאכלה שבע במגו דאי בעי אמר מינך זבנתה. וכבר אמרתי שאין כאן מגו. ועוד שהם צריכים לדחוק הרבה לשון הגמרא שאמרו אכל שית אין לך מחאה גדולה מזו ואומרים דגריע טפי מביא ראיה על שית ממביא ראיה על שלש דמביא ראיה על שית אינו יכול לומר עוד מינך זבנתה שהרי כבר היתה בידו קודם שקנאה זה והיאך ממנו קודם שקנאה הוא. ואינו מחוור בעיני דיכול הוא לומר מתחלה בתורת פירות ירדתי ואחר כך קניתיה מינך. ונראה לי דברי רבינו חננאל ור"ש ז"ל עיקר. הרשב"א ז"ל.
וזה לשון הר"י בעליות: ועוד דמדאמרינן והני מילי דאכלה שבע אלמא לא משתכחת לה שיהא נאמן המחזיק אלא כשאכלה שבע ולא כשאכלה שש ואין עדים אלא על שלש שנים האחרונות. ומצאתי לרבינו האיי גאון ז"ל שכתב הכין היה מעשה ראובן אמר ליה לשמעון מאי בעית בהאי ארעא אמר ליה זבנתה מלוי דזבנה מיהודה ואכלתה שני חזקה אמר ליה ראובן הא אית בידי שטרא דאנא זבנתה להאי ארעא מן הדין יהודה ארבע שנים ואת זבנתה מלוי מאי דלאו דיליה דהא כבר זבנתה אנא מיהודה מקמי דזבנתה את מלוי. וגירסת הגאון דזבנה ליה מיניה דפירש. ונראה לי שפירש הגאון כך לפי שאין כאן עוד למחזיק מגו וכגון שטען המחזיק זבנתה מלוי דאמר לי דזבנה מיהודה דנהי דמהימנת ליה במגו על טענתו שטוען שלקחה מלוי הוא עצמו אין לו לסמוך על דברי לוי כיון שמיחה בו יהודה קודם שהחזיק שתי שנים דכיון שמכרה לראובן אין לך מחאה גדולה מזו. עד כאן לשונו.
ומסתברא לי שאף המוכר שדהו בעדים בלא כתיבת שטר אית ליה קלא דכל מאן דמזבן בפרהסיא זבין ואין לך מחאה גדולה מזו והוה ליה להאי לאזדהורי בשטריה עד שיביאנו בדין עם עדי המכירה ויוכיחנו שאותה מכירה בגזל היתה. עד כאן משטה לא נודעה למי.

עלה בידנו. אמר לו ראובן לשמעון מה אתה עושה בתוך שדה שלי אמר לו מלוי לקחתיה והחזקתי בה שלש שנים אמר לו והלא יש בידי שטר שמכרה לי לוי זה ארבע שנים והרי קדם מקחי למקחך ולוי דבר שאינו שלו מכר לך חזר שמעון וטען זה שבע שנים שלקחתיה והחזקתי בה וקדמה חזקה שלי למקחך והלך והביא עדים שהחזיק בשדה זו שבע שנים אינו נאמן שהרי הודאת בעל דין כמאה עדים וכבר הודה שמעון שלא החזיק בה אלא שלש שנים. ואם טען שמעון מתחלה מלוי לקחתיה ואכלתיה שני חזקה אמר לו ראובן והלא יש בידי שטר שמכרה לי לוי זה ארבע שנים הרי שקדם מקחי לחזקה שלך אמר לו שמעון לא כאשר דמית על שני חזקה שאמרתי שהם שלש שנים בלבד אלא שבע שנים החזקתי בה וקדמה שלש שנים חזקתי למקחך ויש לו עדים לשמעון שהחזיק בה שבע שנים הרי הוא נאמן שאין זה סותר טענתו הראשונה שיש במשמע שני חזקה שנים רבות. לא אחזיק בה שמעון אלא שש שנים אין חזקה שלו כלום שהרי לסוף שתי שנים שהחזיק בה שלא עלתה לו חזקה עדיין מכרה לוי לראובן ואין לך מחאה גדולה מזו ושוב אין חזקה עולה לשמעון. ואף על פי שאמרו צריך למחות בסוף כל שלש ושלש בזה יפה כח המכירה מן המחאה שכיון שמכרו בעלים הראשונים את השדה קודם שעלתה חזקה למחזיק אין המוכר ואין הלוקח זקוקים למחות אלא צריך המחזיק להזהר בשטרו לעולם. ולמה אין שמעון המחזיק נאמן לומר שלקחה קודם מלוי והחזיק בה שלש שנים מגו שהיה יכול לומר שירד בה שתי שנים הראשונות לפירות ואחר שנמכר לראובן לקחה מראובן והחזיק בה שלש שנים לפי שאין להאמין לשמעון מן הטעם הזה שהרי היה ירא לטעון שלקח מראובן פן יאמר לו ראובן אחר כך אין בידי שום שטר ולא לקחתיה מלוי לעולם ויבא לוי ויאמר הרי הודית שלקחתה מראובן ואינה לקוחה בידך ממני וכיון שיש עדים ללוי שהיתה של אבותיו יוציאנה מיד שמעון בדין לפיכך ירא שמעון לטעון שלקחה מראובן ובעל כרחו שלקחה מלוי. באיזה מכירה אמרו שהיא מחאה במכירה בשטר שהיא פרהסיא והקול נשמע ויש למחזיק להזהר בשטרו אבל מכירה בעדים אינה פרהסיא כל כך כמו המחאה ואין הקול נשמע כדי שיזהר המחזיק בראיותיו לפיכך צריך הלוקח למחות עד שלא יגמור המחזיק שלש שנים באותה שדה ואם לא מיחה בידוע שהיה ברור לו שזה המחזיק לקחה מתחלת הזמן שהחזיק בה קודם מקחו של זה. עד כאן מעליות הר"י.

בד"ה מפלניא זבינתא כו' דפי' דאין לו עדים שהחזיק בה המוכר אפילו יום אחד כו' עכ"ל פי' וגם שהוא לא אמר מעיקרא שהיה המוכר דר בו יום אחד דאי הוה אמר הכי מעיקרא היה נאמן במגו דאי בעי הוה אמר מינך זבינתיה ואכלתיה שני חזקה אבל השתא אינו נאמן לומר הכי דהוה מגו למפרע כמ"ש התוס' לעיל וק"ל:

בא"ד ואין נראה לר"י דהו"ל לאסוקי כדמסיק לעיל לאו קמודית לי כו' עכ"ל לפי מה שכתבו התוס' לעיל דלאו קמודית לי משמע דלא היה למערער עדים וא"כ הכא איכא למימר דהוה ליה עדים שהיה הקרקע שלו ולא המ"ל האי לישנא דלאו קמודית לי אלא דמ"מ כיון דלא ה"ל עדים שהוא גזלן לא הל"ל פלניא גזלנא ואי ה"ל סהדי דהקרקע שלו היתה הל"ל לאו אית לי סהדי דארעא דידי הוה ואת לא זבינתה מינאי כו' כדלעיל ודו"ק:

ר"ש ד"ה ואמרת לי זיל כו'. ואם שלך כו' להוציא ממנו כו'. משמע דמפרש דא"ל המערער דיקנה השדה בעבורו וזהו הדין המפורש בטוש"ע סי' קמ"ו סי"ח וע"ש בהגר"א:

ר"ש ד"ה וה"מ (בסופו). אפי' כי מייתי סהדי בהני אחרונים. ר"ל בדבריו האחרונים וא"צ להג"ה שבגליון:

את לאו קמודית דהאי ארעא דידי הוא. שיטת רשב"ם וסייעתו דאי לא דר בי' ג"ש לא מהימן במגו דלא הי' שלך מעולם וכ' מהרי"ט תשובה סי' קי"א הטעם דלא ניחא לי' לומר שלא הי' שלו מעולם דדלמא ימצא עדי' שהי' של אבותיו וכדאיתי' סברא זו ברא"ש. אבל אי דר בי' ג"ש יש לו מגו דמנך זבינתי' וצ"ל דהיינו גם מינך זבינתי וגם ממוכר שלי וכדלקמן דעביד אינש דזבין דיני' ע"כ לקחתי משניכם. דאין לומר מינך לחוד זבינתי' וא"כ בטענותו יפסול השטר והאחריות שיש לו על המוכר שלו ודלמא זה המוכר נוח לו להיות אחריותו עליו מעל המערער אע"כ צ"ל דמשניכם קניתי. עוד ס"ל לרשב"ם וסייעתו דאי לית לי' עדי' דדר בי' המוכר חד יומא לא מהימן שהוא ראה אותו דר בי' חד יומא במגו דמנך זבינתי' וכ' רמב"ן במלחמו' הטעם דתרתי קולי לא עבדי' לטעון עבורו ע"י מגו ונ"ל כוונתו כמ"ש בגליון הרי"ף דהאי מגו בלא"ה מגו דהעזה הוא דניחא לי' לומר דר בי' חד יומא מלומר מינך זבינתי ונהי בעלמא אמריני' מגו דהעזה אבל הכא אפי' נאמן לומר שדר בי' חד יומא אכתי לא זכה אלא שנטעון אנן עבור לוקח מה שהמוכר יכול ליטעון ולזכות במגו ותרי קולי בחדא דוכתא לא אמריני':

ונ"ל דב' שיטות הנ"ל תלי' זו בזו דרשב"ם ס"ל כשיטת רש"י מגו למפרע אמרי' ומגו דאי בעי' קלתי' הוחזק בב"ד פירש"י מקויים בב"ד ועשאה סי' לאחר מפורש ברש"י דס"ל התם מגו למפרע ובהא דשבועו' למחר א"ל הן ה"ל מגו למפרע מכמה ימי' מזה לא מיירי רש"י אבל בעמדו בב"ד בטענותיו יש לו מגו למפרע ועיי' רי"ף פ' הכותב גבי מלוגא דשטרא מ"מ כן הוא שיטת רש"י דאמרי' מגו למפרע וכדמשמע בעובדא דקשתא בעיליתא דאמר רב חזיתי' לדעתי' דחביבי וכו' משמע עדיין הי' נאמן בטענה זו כמו שהרגישו תוס' בשמעתין בזה. ואך קשה מר' חייא דאמר אייתי סהדי דדר בי' חד יומא משמע בלא סהדי לא מהימן במגו ומזה הוכיחו תוס' מגו למפרע לא אמרי' ולרשב"ם אין ראי' דלעולם מגו למפרע אמרי' אלא דלית לי' מגו דתרי קולי' בחדא דוכתא לא אמרי' וכנ"ל וא"כ אדרבא מוכח מדרב דאמר חזיתי' לדעתי' דחביבי וכו' דאמרי' מגו למפרע. וכיון דאמרי' מגו למפרע ממילא מוכח דלא יאומן במגו דשלא הי' שלך מעולם ומטעם מהרי"ט הנ"ל דאי ס"ד דנאמן בהך מגו א"כ תיקשי בשמעתין אכתי יאומן בכך דהא אמרי' מגו למפרע אע"כ אינו נאמן ובזה יובן המשך דברי תוס':

לאו קמודית דארעא דידי הוא וכו' דעת הרי"ף ורבינו יונה שברא"ש משום אין ס' מוציא מידי ודאי משמע אי טעין פלוני א"ל וכו' טענינן עבורו כל מה שהמוכר יכול לטעון. והקשה הרא"ש דאין ללוקח מגו דניחא לי' לתלות במוכר שלו דשמא ימצא זה עדי'. והקשה מהרי"ט בתשובה הנ"ל אטו הלוקח טוען אנן טענינן מה שהמוכר הי' יכול לטעון ועיי' בספר פלפלא חריפתא להתי"ט שנדחק ליישב זה. ואולי י"ל דס"ל להרא"ש דלשיטת רבינו יונה אינו נאמין לזה שאינו יודע. ומשו"ה נטעון אנן בעבורו כל מה שהמוכר יכול לטעון דלמא איערומי קמערי' דמן הסתם יודע ע"י מי בא ליד המוכר דלא שדי אינש זוזי בכדי וחוקר כשקונה קרקע ועיי' סברא זו לקמן מ"א ע"ב ע"כ מסתמא ידע. וחשש שיאמרו לו אין ס' מוציא מידי ודאי ע"כ קאמערים ואמר אינו יודע וק' אשיטת ר' יונה. ועכצ"ל דמאמיני' לו אינו יודע במגו דיאמר יודע אני שלא הי' שלך מעולם ועל זה טוען הרא"ש דאין מגו זו טוב ללוקח דחייש שימצא עדי':

וברמב"ם פי"ו מטוען הלכה ד' מבואר דע"י שטוען המחזיק אינו יודע מה אתה סח זוכה בדינו והיינו כהרי"ף ורבינו יונה דאלו הוה מודה הוה אין ס' מוציא מידי ודאי. והשתא דטעין איני יודע טענינן לי' ללוקח וכ' ברי"ף אם ע"י הודאתו הפסיד אין המוכר מחזיר לו מעותי'. נ"ל כוונתו במ"ש כמסתפק אם ע"י הודאתו וכו' עלח"מ ולפע"ד אם התחיל הוא ואמר אין דידך הוה וא"כ הוא גרם הפסיד דה"ל למישתיק ולמימר סתם מפלני' זבינתי. ע"כ אין לו שום תביעה על המוכר שלו. אבל אי אמר סתם מפלני' זביני' דא"ל דזבין מינך והמערער אמר את לאו קאמודי' וכו' והוא שתיק דהוה שתיקה כהודאה ואלו כיחש לא הי' מתחייב. לא נימא דיפסיד מעותיו מהמוכר דמהיכי תיתי יענה ויוציא שקר מפיו לומר אינו יודע והוא יודע ע"כ כ' הרי"ף בלשון ספק ותלוי אם ע"י הודאתו הפסיד וכו' לאפוקי אם ע"י שתיקתו הפסיד. עוד סיים הרי"ף וכ' דלא הי' לו לקנות קרקע כזו פי' דאל"ה הומ"ל אהדרינהו שטר למוכר שלו ואיהו יטעון לא הי' שלך מעולם או יאומן בהך מגו עכ"פ אך כיון דאפסיד נפשי' וקנה קרקע ולא חקר תחלה אודותי' דהרי לא שדי אינש זוזי בכדי ע"כ יפסיד:

פלני' גזלנא הוא פליגי רשב"ם ותוס' הנה להתוס' א"ש דנקיט ואכלו שני חזקה פי' ועי"ז הי' זוכה המחזיק לולי שזה הבי' עדי' שבגזלני' נחית המוכר להאי קרקע ושוב אין לו חזקה. אבל לרשב"ם דמיירי דהמחזיק לא זכה בדינו וטענותיו א"כ לאיזה צורך הזכיר ואכלתי שני חזקה. וי"ל רבותא קמ"ל לפמ"ש סמ"ע דעכ"פ לא טוב עשה בעמי' ליעצו ליקח שדה שעתיד לעורר עליו. וקמ"ל הכא אפי' המתין עד אחר ג' שני חזקה אשר בין כך אבד זה המחזיק שטרו שיש לו מהמוכר ואינו יכול לחזור על מוכר שלו באחריותו נמצא שתי' רעו' עשה עמו ליעצו ליקח ולהמתין בערעורו ג' שנים. אפ"ה מצי אמר השני נח לו וכו'. והרמב"ם כ' שיעצו שהוא שדה טוב עושה פירות טובים אבל לא מיירי מבטחון וערעור. נראה כוונתו דרמב"ם ס"ל דבהאי עובדא אפי' לא טעין השני נח לי אנן טענינן לי' כאשר יבואר לקמן אי"ה. ואי הוה עובדא שזה שאלו אם הוא בטוח ויעצו בשקר ודאי אנן לא טענינן לי' מעשה רע כזה אלא הוא לא שאל רק אם הפירו' טובי' והשיבו לו זיל זבין כי הפירות טובים ועל זה טענינן לי' השני נח אבל אי הוה שואלו אם הוא קרקע בטוחה בלי ערעור והוא השיב זיל זבין והטעהו נהי אי טעין משום השני נח לו עביד הכי מהימן אבל מ"מ אנן לא טענינן לי'. אמנם נראה דאי שאלו אם הקרקע בטוחה והשיב לו זיל זבין וא"ל חזי דעלך קאסמיכנא וזבין דהדין הוא שהיועץ צריך לשלם לו להלוקח הפסידו כמו במראה דינר לשולחני עמ"ש בתומי' בזה נ"ל אז בשמעתין לא הי' הקרקע חוזרת למערער בטענת השני נח לי כיון דע"י העצה יתחייב הוא לשלם לו הפסדו והוה מעשה רב טפי מחתם עלי' בעד דקיי"ל כרבנן דאדמון ועמ"ש במרדכי פ' הגוזל סי' קט"ז וק"ל:

עביד אינש דזבין דיני פסק רמב"ם ובש"ע דהכא אי לא טעין לא טענינן לי' אנן. ונ"ל דנפקא לי' מדנקיט בהני עובדא דלעיל לשון דינא קאמר. ובהאי עובדא האריך לומר עביד אינש דזבין דיני' ולא אמר בקיצור דינא קאמר אע"כ הכא לאו דינא ממש קאמר שנהי' אנחנו טועני' כן אלא עביד אינש דזבין דיני'. וע"כ אפשר לקבל טענותיו אבל אינינו פשוט כל כך שיטעון אנחנו עבורו. ומ"מ נ"ל לשיטת רמב"ם וסיעתו דשמעתין מיירי שהמחזיק אמר למערער זבין לי וזה הוא ודאי טענה גרועה שהמחזיק נתן אצבעו בין שיני המערער לעוררו על השדה ע"כ טענה גרועה הוא ולא טענינן לי' אנן. אבל אי יארע כן בהיפוך שמערער רצה ליקח מן המחזיק למיזבן דיני' זה הוא טענה שהמערער הזה רואה נכרי' באו שעריו ואוכלי' פירו' קרקעו ורצה ליקח שלו מתחת ידו בזוזי למיזבן דיני' טענה מעלי' הוא ואנן נמי טענינן לי'. אלא דש"ס לא מיירי בהכי וכן משמע בש"ע סי' קמ"ו ע"ש סי"ו ודלא כסמ"ע שם:

זבין דיני' עיי' תשובו' רשב"א דמייתי ב"י סי' ק"מ ונתקשה בש"ך והמעיין בתשובו' רשב"א יבין כוונתו לאישורו וס"ל הא דאמר רבא מעות יש לו יהיב טעמא משום אחריות טעות סופר והטעם דלא שדי אינש זוזי בכדי פי' וליתן מתנה לגברא נוכראה דלאו אחותו הוה בכדי ודלא כשמואל אך גם לא כרב שהחליט דיהיב לפקדון ז"א אלא היכי דלא הוה בכדי לא תלינן בפקדון וע"כ כיון דקיי"ל עביד אינש דזבין דיני' תו לא הוה בכדי ולא תלינן בפקדון אלא הוה כמקדש אחותו דבהא הילכתא כשמואל והדברים ברורים לפע"ד:

שני חזקה טובא קאמינא כ' רשב"ם שלא היתי יודע שהי' לך שטר של ז' שני' וכו' ולפ"ז ע"כ לית לי' מגו כמ"ש תוס' ד"ה אבל אכלה וכו' דאין יודע אם יש לזה שטר וכו' עכ"ל וממילא לא יאומן שאכלה ז' שני' בלי עדי' וכיון דאית לי' עדי' א"כ הא דהוצרך רבא לומר עביד אינש וכו' ע"כ משום דאל"ה ה"ל כמכחיש עדי' בהודאת פיו כמ"ש תוס' ד"ה עביד אינש. אבל זה קצת דחוק דנהי דלא עביד אינש דקרי לשנין טובא שני חזקה מ"מ גם בהיפוך אינו במשמעו' שיהי' כמכחיש עדי'. ולא דמי ללא לויתי. ע"כ ס"ל להיש מפורשי' דמיירי דליכא עדי' אשב שני. ורק מיירי דהוא ידע שיש לזה שטר מכר ואית לי' מגו דאמר מינך זבינתי' ומהימן אשב שני בלי עדי'. וכדי דלא להוי כחוזר וטוען ע"כ הוצרך רבא לומר עביד אינש כיון דליכא עדי' על טענתו. ולפ"ז להי"מ דלית לי' מגו תיקשי' קו' תוס' א"כ אפי' בשית שני נמי נהמני' במגו כק' תוס' ד"ה אבל וכו' וצ"ל כיון דהוה מחאה והי' לו להזהר בשטרו ואירכס לי' תו לית לי' מגו והכי מסקי' בהדי' במס' ב"מ ק"י ע"א ומהתימה על הר"י בר מרדכי דהקשה דיהא נאמן במגו והא כיון דאירכס שטרו בתוך זמנו אבד מגו שלו. וצ"ל דס"ל דהכא לא הוה ריעותא כ"כ דאע"ג דבשמעתין אמרי' אין לך מחאה גדולה מזו מ"מ הא שמעתא דלקמן ל"ט ע"ב פליג וע"ש תוס' ד"ה וצריך והראשוני' חילקו בין הסוגיו' ופסקו שניהם מ"מ אינינו מחאה מפורסמת כ"כ שיאבד מגו שלו ע"י איבוד שטרו משו"ה הקשה הריב"מ מ"מ אשיטת היש מפורשי' לק"מ ועיי' מהרש"א ובש"ך ותומי' וק"ל:

פלניא גזלנא הוא כו' דאימלכי בך כו'. ופירשב"ם בליכא סהדי דדר ביה חד יומא ע"ש. וקשה דודאי דחד יומא לאו דוקא רק שהיה ברשותו כבר קודם שמכר אף שעה א'. וגם דודאי כשמודה מערער שהמוכר דר ביה חד יומא הודאתו כעדים דמי רק דנאמן דלא מכר לו במגו דלא דר ביה ולכך צריך עדים דוקא. והנה כאן דאיכא סהדי דאימלך ביה ואמר זבין כו'. ורק משום השני נח וא' קשה כו'. וזה ודאי לא שייך רק כשכבר מוחזק בקרקע זו שייך שהיה קשה להוציא ממנו בדין כמ"ש רשב"ם לריב ולהוציא כו'. אבל כשלא גזלה כלל עדיין לא שייך כשציוה לקנות ממנו הב' נח וא' קשה. הא עכשיו הוא שרוצה לגזלה ולמכור שדה שלו לאחר ודאי דלא היה לצוות לקנות ולא שייך א' קשה רק כשמוחזק. וא"כ ע"כ צריך להודות דהיה ברשותו קודם שמכרה לזה ומודה דדר ביה חד יומא ומהני דטוענין ללוקח כנ"ל כיון דאכל שני חזקה והודאתו כעדים דליכא כאן מגו שלא היה מודה שדר ביה דא"כ לא היה נאמן משום העדים דאמר זיל זבין דלא היה שייך ב' נח לי כנ"ל. וע"כ שיודה כנ"ל. ושוב ממילא זוכה לוקח כנ"ל בלי העדות דאימלכי אף לאדמון כנ"ל. כיון דליכא מגו כנ"ל:

ולהפוסקים דניר דלא הוי חזקה משום כל שיבי דכרבי ליעול בה כו' אינו מצטרף אף שאוכל אח"כ א"כ י"ל דדוקא בבית דדר ביה חד יומא הוא מקצת מהחזקה דג' שנים מהני. אבל בשדה אף שעשה ניר המוכר לא חשיב דר ביה כיון שאינו מצטרף כלל. ולא מיקרי החזיק שיועיל לטעון ללוקח. ומ"מ אין הטעם בניר שזה מתכוין לטובתו רק דאף דמסתמא נר בשביל עצמו להחזיק מ"מ לא איכפת ליה לזה שאח"כ יטלנה ויהיה לטובתו ע"ש ברשב"ם ל"ו ע"ב. וא"כ י"ל כאן אף דעשה ניר דראה שמחזיק לגזלה ושייך שני נח וא' קשה ומ"מ לא מיקרי דר ביה שנטען ללוקח כנ"ל. רק להפוסקים דניר מצטרף כשאוכל אח"כ נראה דחשיב ביה דר ביה ג"כ כיון דמצטרף להחזקה דאין סברא שיצטרך דוקא אכילה פירות דמוכר. וא"כ קשה כנ"ל. וצ"ל דנעל וגדר כמ"ש תוס' ריש פרק חזקת הבתים דאף דאינו חזקה כלל מ"מ חשיב דהא מחזיק בה דהא לקנין קני. והיה מוכח דדר ביה לא חשיב בנעילה לחוד כנ"ל. ואף דלר"י ור"ע גם זה מצטרף מ"מ לא לרבנן ולא חשיב דר ביה כנ"ל:

ובזה מיושב קושית תוספות על רשב"ם דלמה אמר פלניא גזלנא הוא הול"ל כדלעיל את קא מודית כו' ע"ש. ולמ"ש אתי שפיר דהוצרך לומר שכבר גזלו והחזיק קודם שמכר דליהוי שייך ב' נח לי כנ"ל. ורשב"ם לא ניחא ליה כפירוש תוס' דהוחזק גזלן. דא"כ מה מייתי מרבנן דאדמון דלמא בגזלן כ"ע מודים דשייך ב' נח וא' קשה כיון שמוחזק גזלן דמה"ט לא הוי חזקה שירא ממנו כ"ש דשייך ב' נח לכ"ע:

שם עביד מעשה. משמע כהרמב"ן בהא דלבשה בגדי נדות דאמתלא מהני בדיבור לא במעשה. גם משמע דצריך לטעון הב' נח כו' משא"כ בלי אמתלא. וכשמכחיש לגמרי אפשר דהוי מילתא דלא רמיא כמו בהודאה דמשטה. ויש לחלק:

שם איזבון דינאי כו'. רשב"ם בדמים מועטין כו' משמע דלא פסקו דמים רק סתם לקנות י"ל בדמים מועטים. אבל פסקו דמים י"ל דהדמים מודיעים בין קנין לגמרי ובין לקנות שלא לריב. כמ"ש תוספות דהיכא דאמר ליה הכי ואל"ה לכ"ע דמים מודיעים:

מ"ש רשב"ם ובעדים זבנה. אינו מובן דגם בשטר כן בלא דר ביה חד יומא. דא"ל דבלא עדים יכול לומר לפירי אחתיה ותועיל החזקה למוכר שדר מכחו וכשכירות. דז"א דאינו נאמן כלל שדר מכחו בלי עדים. ובשכירות דוקא דסהדי דאגריה מיניה: