בבא קמא צ ע"ב

דף צ - ב

זה הכלל בתשלומי בושת: הכל לפי כבודו.

ובגמרא מפרש, דהכי קאמר תנא קמא: כל אלו השיעורים שנאמרו במשנתנו, לעשירים ומכובדים נאמרו, אבל לפחותים מהם ולעניים - כל אחד ואחד לפי כבודו.

אמר רבי עקיבא: לא כך, אלא אפילו עניים שבישראל, רואין אותם כאילו הם בני חורין וחשובים, אלא שירדו מנכסיהם, שהרי הם בני אברהם, יצחק ויעקב, ובין בעשירים בין בעניים נאמרו השיעורים הללו.

וכן היה מעשה באחד שפרע את ראש האשה בשוק, וענייה היתה, ^[1] באת לפני רבי עקיבא לתבוע על בושתה, וחייב אותו ליתן לה ארבע מאות זוז.

אמר לו המבייש לרבי עקיבא: רבי תן לי זמן, כלומר, קשה לי לשלם עכשיו את דמי בושתה, ומבקש אני שתתן לי רשות לשלם לה בזמן יותר מאוחר, ונתן לו רבי עקיבא זמן. ^[2]

אדם זה הכיר באשה זו שאינה חסה על כבודה, וחיכה להזדמנות שיוכל להוכיח את זה, ולהפטר מן התשלומין.

שמרה [המתין לה] עד שראה אותה עומדת על פתח חצרה, ^[3] ושבר את הכד בפניה, ובו [בכד] היה רק כאיסר שמן [שמן מועט שקונים אותו ב"איסר" - שמונה פרוטות].

אשה זו לא חסה על כבודה ובושתה, וכדי לא להפסיד את השמן גילתה את ראשה, והיתה מטפחת ידיה בשמן, ומנחת את ידה על ראשה, כדי שיספג השמן בשערה, ואחר כך תצניע את השמן בביתה. ^[4]

העמיד אותו אדם עליה, על מעשה זה שהיא עשתה, עדים שיראו אותה בפחיתותה ויעידו עליה.

ובא לפני רבי עקיבא עם עדיו.

אמר [שאל] לו אותו אדם לרבי עקיבא: רבי וכי לאשה זו אני נותן ארבע מאות זוז!? הרי אשה מזולזלת היא זו, ואין בושת זו של גילוי ראשה חשוב אצלה, ומדוע חייבתני לשלם סכום כה גדול!? אמר לו רבי עקיבא: לא אמרת וטענת כלום, וחייב אתה לשלם לה, אף על פי שהיא אינה חסה על כבודה, אפילו עבור כמה פרוטות.

כי החובל בעצמו, אף על פי שאינו רשאי ^[5]

- פטור הוא.

אבל אחרים שחבלו בו, אפילו באותו אדם שדרכו לחבול בעצמו, חייבים לשלם לו.

וכן הקוצץ נטיעותיו [אילנות פרי צעירים], אף על פי שאינו רשאי, שהרי הוא עובר על "לא תשחית את עצה" [דברים כ יט], מכל מקום פטור הוא. ^[6]

אבל אחרים שקצצו את נטיעותיו חייבין. ^[7]

גמרא:

שנינו במשנה: התוקע לחבירו נותן לו סלע, רבי יהודה אומר משום רבי יוסי הגלילי: נותן לו מנה: שני מיני מטבעות היו:

מטבעות צוריים ומטבעות מדינה, ^[8] וההבדל ביניהם היה בכמות הכסף שבהם, שבמטבעות צוריים היתה כמות פי שמונה של כסף מאשר במטבעות מדינה, ולכן אף היה ערכם פי שמונה. ^[9]

איבעיא להו, נסתפקו בני הישיבה:

האם מנה צורי תנן [שנינו] שהתוקע נותן דמי בושת, לדעת רבי יוסי הגלילי - או שמא מנה מדינה [שהוא שוה ערך לשמינית של מנה צורי] תנן שהתוקע נותן דמי בושת?

תא שמע ש"מנה צורי תנן":

דמעשה בההוא גברא דתקע ליה לחבריה [מעשם באדם שתקע לחבירו] -

ואתא התוקע לדין לקמיה דרבי יהודה נשיאה [בא לפניו התוקע לדין].

אמר ליה רבי יהודה נשיאה לתוקע:

הא אנא, והא רבי יוסי הגלילי [הנה אני, והנה רבי יוסי הגלילי], ומפרש לה הגמרא ואזיל -

ולפיכך: הב ליה לנתקע מנה צורי דמי בושתו!

הרי שמע מינה: מנה צורי תנן! ^[10]

ומסקינן: אכן שמע מינה ממעשה זה ש"מנה צורי תנן".

שבה הגמרא לפרש את המעשה:

הסוגיא מתבארת כאן על פי הרשב"א.

מאי "הא אנא הא רבי יוסי הגלילי", [מה היתה כוונת רבי יהודה נשיאה בדברים אלו]? אילימא דהכי קאמר ליה [שמא תאמר שכך היתה כוונתו]:

הא אנא דחזיתך [הרי אני, שראיתיך], כלומר: מעיד אני עכשיו בפני חבירי שראיתיך תוקע -

והא רבי יוסי הגלילי, דאמר, [והרי דעתו של רבי יוסי הגלילי היא]: מנה צורי ^[11] חייב הוא ליתן דמי בושתו -

ודנים אנו אותך, ופוסקים: זיל הב ליה מנה צורי [לך תן לו מנה צורי] -

אם נפרש כן, הלוא תיקשי:

למימרא דעד המעיד עדות בפני בית דין נעשה דיין לדון באותו ענין!? ^[12]

והתניא:

סנהדרין שראו את האחד שהרג את הנפש: מקצתן נעשו עדים, ומקצתן נעשו דיינים, כלומר:

א. לא ידונו הדיינים על פי ראייתם אלא על פי עדות, ואף שראו בעצמם, ואין אומרים: "לא תהא שמיעה [של הדיינים מעדים] גדולה מראייה [של דיינים עצמם] ".

ב. אותם שמעידים בפניהם, לא ישבו הם בעצמם לדון.

דברי רבי טרפון, וכן הוא גם בדיני ממונות.

רבי עקיבא אומר: כיון שראו כל הסנהדרין שוב אין אחד מהם ראוי לדון, כי כולם "עדים" הם בראייה לבד, ואין עד נעשה דיין באותו ענין שהוא עד בדבר; ודין זה הוא בדיני נפשות דוקא, ומשום שנאמר בהם [במדבר לד כד - כה]: "ושפטו העדה ... והצילו העדה [יהפכו הסנהדרין בזכותו] ", ודיינים שראו בעצמם את ההריגה, שוב אין הם יכולים למצוא לו זכות.

הרי מבואר, דעד כאן לא קאמר רבי טרפון, ^[13] אלא ד"מקצתן נעשו עדים ומקצתן נעשו דיינין", אבל עד המעיד נעשה דיין לדון באותו ענין, לא קאמר רבי טרפון, שהרי אפילו עד היודע ורואה אינו דן על פי ראייתו, ^[14] וכל שכן עד המעיד שאינו נעשה דיין -

ואם כן איך נפרש את כוונת רבי יהודה נשיאה, שהוא דן את התוקע לאחר שהוא העיד בפני בית דין על התקיעה!?

ומשנינן: כי תניא ההיא דרבי טרפון שאין עד יכול לדון על פי ראייתו, רק בכגון שראוהו בלילה, דלא למעבד דינא ^[15] נינהו [שהם אינם ראויים באותה שעה לדון], אבל ביום יכול הוא לדון על פי ראייתו, ואין להוכיח מכאן שעד המעיד אינו יכול להעיד. ^[16] ואיבעית אימא לפרש את דברי רבי יהודה באופן שלא תיקשי האיך היה רבי יהודה עד ודיין: הכי קאמר ליה רבי יהודה נשיאה לאותו אדם: הא אנא דסבירא לי כרבי יוסי הגלילי, דאמר: "מנה צורי" משלם התוקע דמי בושת, והא סהדי דמסהדי בך [והרי עדים

אחרים מעידים בך שתקעת], ואם כן: זיל הב ליה מנה צורי [צא תן לו מנה צורי], ואם כן לא היה רבי יהודה אלא דיין ולא עד. ^[17]

מקשה הגמרא: וכי אטו סבר רבי עקיבא, שבדיני נפשות ^[18] אין עד - הרואה, ואף שלא העיד - נעשה דיין לדון בענין זה אפילו על פי עדות אחרים!?

והתניא: כתיב [שמות כא יח]: "וכי יריבון אנשים והכה איש את רעהו באבן או באגרוף ולא ימות ונפל למשכב. אם יקום והתהלך בחוץ על משענתו ונקה המכה, רק שבתו יתן ורפא ירפא":

שמעון התימני אומר: לימד הכתוב שהקיש אבן לאגרוף: מה אגרוף מיוחד, שמסור לעדה [בית דין] ולעדים, כלומר: שיכול להביאו לבית דין לאומדו אם ראוי אגרוף זה לתוצאה שנהייתה ממנו, ^[19] ואם יתברר שאינו ראוי ייפטר, כי אנו תולים את מה שקרה לנפגע מחמת חלשותו של זה ורכותו.

אף כל דבר אחר שהכהו בו אינו חייב אלא כשמסור לעדה ולעדים דהיינו שיכולים העדים ובית הדין לאומדו, ולמעט בא הכתוב: פרט לשיצתה אבן מתחת יד העדים, כלומר: פרט להכאה באבן שראוה עדים, ונאבדה מתחת ידם, שאין בית דין יכולים לאמוד, ואין חייב המכה, כי אומדנא צריך בבית דין דוקא.

אמר לו רבי עקיבא לחלוק על דבריו שהיה מצריך אומדנא בבית דין דוקא:

וכי כשהכהו באגרוף בפני בית דין הכהו, שיודעין בית דין:

כמה מכות הכהו שיהיו יכולים לאמוד -

ועל מה [על איזה מאבריו] הכהו, אם על שוקיו או ציפר נפשו [תנוך שכנגד הלב, ונוח הוא להיפגע משם]!? ואם כן אף אגרוף אינו מסור לבית דין אלא לעדים בלבד שהם יודעים כל זה, ואיך נלמוד מכאן: פרט לשיצתה אבן מתחת יד העדים. ^[20]

ועוד, אם כדבריך שצריך בית דין שיאמדו בעצמם: הרי שדחף את חבירו מראש הגג או מראש הבירה [בית], ומת, וכי אטו בית דין הולכין אצל בירה, או בירה הולכת אצל בית דין!? כלומר: וכי הטריח הכתוב את בית הדין לצאת מלשכת הגזית - שם יושבים הסנהדרין - כדי לראות את הבירה ולאומדה, או שמא מוליכים את הבירה לבית הדין, כדי לאומדה, אם ראוי הוא להיפגע בנפילה ממנה; ובודאי שלא אמרה כן התורה, הרי שאין צריך אומדנא של בית דין.

ועוד: וכי אם נפלה הבירה עד שלא באו בית הדין לראותה, וכי אטו חוזר ובונה אותה כדי שיאמדוה!? ^[21]

אלא - אמר רבי עקיבא - כך יש לך ללמוד מהיקש אבן לאגרוף:

מה אגרוף מיוחד שהוא מסור לעדים, כי אין שייך שיאבד האגרוף, אף כל שהוא מסור לעדים [ואפילו אינו מסור לעדה], וללמד: פרט לכשיצתה אבן מתחת ידו של מכה ונאבדה קודם שראוה עדים, שהוא פטור.

ומברייתא זו מוכיחה הגמרא שאף לרבי עקיבא עד הרואה יכול לדון על פי עדים אחרים, שהרי קתני מיהת בברייתא: אמר לו רבי עקיבא: וכי בפני בית דין הכהו שיודעין כמה הכהו -

הרי משמע: הא הכהו בפניהם - שעד הוא בדבר - עד נעשה דיין לדון על פי אחרים; ותיקשי: הרי רבי עקיבא סובר שאין עד נעשה דיין בדיני נפשות!? ^[22]

ומשנינן: רבי עקיבא - שאמר לשון "וכי בפני בית דין הכהו" - לדבריו דרבי שמעון התימני קאמר, שהוא חולק עליו, וסובר שאפילו בדיני נפשות עד שראה יכול לדון, וליה - לרבי עקיבא - לא סבירא ליה כן.

תנו רבנן: שור תם שהמית את האדם וחייב הוא סקילה, ואחר כך ^[23] הזיק:

דנין אותו - את השור - דיני נפשות לסוקלו, ואין דנין אותו דיני ממונות, שהרי שור תם אינו משלם אלא מגופו, והלוא הוא נסקל.

מועד שהמית את האדם וחייב הוא סקילה, ואחר כך הזיק:

דנין אותו תחילה דיני ממונות, שהרי מן העלייה הוא משלם.

וחוזרין ודנין אותו דיני נפשות, לסוקלו.

אבל אם קדמו בית הדין ודנוהו דיני נפשות, שוב אין חוזרין ודנין אותו דיני ממונות, כדמפרש טעמא ואזיל.

ותמהינן: וכי קדמו ודנוהו דיני נפשות מאי הוי [מה בכך]!? אכתי ליהדר ולידיינינה לשור המועד דיני ממונות [ישובו וידונו אותו דיני ממונות]!? ^[24]

אמר רבא: אשכחתינהו לרבנן דבי רב דיתבי וקאמרי [מצאתי לחכמי הישיבה, שהיו יושבים ואומרים] בטעם הברייתא:

הא מני - ברייתא זו - רבי שמעון התימני היא, דאמר: מה אגרוף מיוחד שמסור לעדה ולעדים,

איבעיא להו מנה צורי תנן או מנה מדינה תנן. דוקא מנה קמיבעי ליה, אבל סלע ודינר פשיטא דשל מדינה הוא וכדאיתא בריש פרק שור שנגח ד' וה' (לעיל לו, ושם בתוספות) אמר רב יהודה אמר רב כל כסף האמור בתורה כסף צורי ושל דבריהם כסף מדינה, אלא מנה דרבי יוסי הגלילי קמבעיא ליה כיון דמוסיף הוא כולי האי אשעורא דרבנן דלמא מוסיף הוא אף כסף צורי ואסיקנא דכסף צורי תנן. וכבר כתבתי בפרק שור שנגח ד' וה' היאך אפשר שיהא שיעור גדול כזה בין תנא קמא לרבי יוסי שיאמר תנא קמא סלע מדינה אחד ויאמר רבי יוסי מאתים סלעים דסלע מדינה אחד משמנה בסלע צורי.

למימרא דעד נעשה דיין. כלומר אפילו עד המעיד דרבי יהודה הנשיא העיד עכשיו ואמר בפני חבריו אנא חזיתך ונעשה דיין, והתניא סנהדרין שראו באחד שהרג את הנפש וכו' ומדרבי טרפון קא מקשה שמשוה דיני נפשות לדיני ממונות לענין זה ואפילו הכי קאמר דאין עד נעשה דיין, אבל מדרבי עקיבא לא מקשה דלדידיה אפילו באחרים מעידין לפניהם אי אפשר להם לדון דכיון דחזיא דקטל נפשא תו לא חזי ליה זכותיה כדאיתא בראש השנה (כו, א) ורחמנא אמר ושפטו העדה והצילו העדה, מכל מקום מדרבי טרפון שמענו שאין עד נעשה דיין ואפילו עד היודע ורואה אינו דן על ראייתו וכל שכן על המעיד, ופרקינן אמרי כי תניא ההיא בשראוהו בלילה דלאו בני מעבד דינא הוא. ואי לקבלת עדות שיקבלו עדותן בלילה וידונו למחר, אי אפשר דתחלת דין אינו בלילה ואפילו בדיני ממונות וכדאיתא בפרק אחד דיני ממונות (סנהדרין לד, ב) וקבלת עדות כתחילת דין וכדאיתא בראש השנה בריש פרק ראוהו בית דין (ראש השנה כה, ב) הא ביום לרבי טרפון כולן נעשה דיינין ודנין על פי ראייתם שלא תהא שמיעה גדולה מראייה (כדאיתא ר"ה שם).

ותמיה לי טובא, אכתי מאי קאמר והיכי סליק לן פירוקא בהכין, דהא רבי יהודה הנשיא עד המעיד היה ועד המעיד ע"כ שמעינן מדרבי טרפון דאינו נעשה דיין דאי לא תימא הכי למה לי דקאמר מקצתן נעשו עדים ומקצתן נעשה דיינין, אפילו כולן יכולין להיות עדים ודיינין, ואפילו תמצא לומר דרבי יהודה הנשיא מומחה היה ודן יחידי היה וראוהו ביום ועל פי ראייתו היה דן לא מסתברא שיהיה דיין מומחה מוציא ממון על פי ראייתו לבד דעל פי שנים עדים יקום דבר אמר רחמנא ואם יהיה מומחה דן יחידי על פי עדים או דיינין על פי ראיית עצמן כדי שלא תהא שמיעה גדולה מראייה אבל שתהא ראייה של דיין מומחה (יחייב) [מחייבת] כשמיעה משני עדים אינו בדין. ונ"ל שהמקשה היה סבור שרבי יהודה הנשיא היה מעיד ממש ושאין שם עדים אחרים וכי פריך מרבי טרפון מכל שכן קא פריך וכמו שכתבתי, אבל המתרץ תירץ לו דרבי יהודה הנשיא לא עד המעיד היה שאחרים היו שם שמעידין בו ועד היודע נעשה דיין באחרים מעידין בפניו וכי ההיא דרבי טרפון, והא דקאמר כי תניא ההיא בשראוהו בלילה הכי קאמר האי דקאמר רבי טרפון מקצתן נעשו עדים דוקא בשראוהו בלילה הא ביום כולן נעשה דיינין ואפילו הכי סבירא ליה דעד היודע ורואה נעשה דיין על פי ראייתו ואפילו בלא הגדת אחרים ולא כמו שאתה סבור דנידון מדרבי טרפון לפסול אפילו עד היודע ורואה להיות דיין על פי ראיית עצמו. והא דקאמר אי בעית אימא הכי קאמר הא אנא דסבירא לי כרבי יוסי הגלילי והא סהדי מסהדי בך, לאו למימרא דפרוקא קמא ליכא סהדי אחרינא דמסהדי ביה אלא רבי יהודה הנשיא בלחוד, אלא הכי קאמר אי בעית אימא דאפילו תמצא לומר דאף עד היודע ורואה אינו נעשה דיין על פי ראייתו כמה שאתה סבור ורבי טרפון אמר בראהו ביום אפילו הכי לא קשיא דאיכא למימר דרבי יהודה הנשיא לא היה יודע בעדותו כלל ועל פי אחרים דן אלא אנא דסבירא כרבי יוסי הגלילי קאמר. כנ"ל. ובספר מוגה בישיבות הגאונים ז"ל מצאתי דלא גרסינן כי תניא ההיא בשראוהו בלילה אלא הכי גריס ואפילו רבי טרפון לא קאמר אלא מקצתן נעשו עדים ומקצתן נעשו דיינין אבל עד נעשה דיין לא קאמר אמרי הכי קאמר הא אנא דסבירא לי כרבי יוסי הגלילי והא סהדי, וזהו גירסא נכונה ועולה יפה כמו שכתבתי.

וסבר רבי עקיבא אין עד נעשה דיין כו'. פירוש, בדיני נפשות.

ולענין הלכה: יש בעד נעשה דיין ג' דיני חלוקין בדיני נפשות, לרבי עקיבא אפילו עד היודע אינו נעשה דיין, דכיון דחזו דקטל נפשיה תו לא חזו ליה זכותא (ר"ה כו, א). לרבנן נפשות כממונות וכאן וכאן עד היודע נעשה דיין, ובדיני ממונות אפילו לרבי עקיבא עד היודע נעשה דיין, ובכל מילי דרבנן כגון קיום שטרות (כתובות כא, ב) ומביא גט ממדינת הים (גיטין ה, ד) אפילו עד המעיד נעשה דיין, וכבר כתבתיה בארוכה בפרק האשה שנתארמלה (ל, א) גבי שלשה שישבו לקיים את השטר. וטעמא דאין עד המעיד נעשה דיין איכא מאן דמפרש משום דבעינן עדות שאתה יכול להזימה, ורש"י ז"ל פירש משום דבעינן עדים ודיינין דכתיב ועמדו שני האנשים אלו העדים אשר להם הריב אלו בעלי דינין לפני ה' אלו הדיינין ומכלל טעמם אלו עד היודע ואפילו נזדמן לעדות נעשה דיין בשאחרים מעידין לפניו, ושלא כדברי רשב"ם ז"ל שכתב בפרק יש נוחלין (ב"ב קיב, ב) וכבר כתבתי בפרק יש נוחלין בסייעתא דשמיא.

סנהדרין שראו באחד שהרג את הנפש אפילו ראוהו ביום שהוא שעת הדין אין דנין הם בעצמם על פי ראייתם ולא עוד אלא שאין הם עצמם דנין אותו אף על פי עדות אחרת שמאחר שראוהו שהרג אין רואין לו זכות כלל אלא מעידין הם לפני סנהדרין אחרים שלא ראו ואותם אחרים דנין אותו ושאר דינין שבתורה כגון דיני ממונות הן של הלואות והודאות הן של חבלות עדים נעשים דיינין אם לא הוזקקו לעדות ר"ל שאין ראייתם מפקעת שלא לדון הם על פי העדת אחרים הא אם הוזקקו הם להעיד אין נעשים דיינין וכן הדין בקדוש החדש אבל בקיום שטרות אפילו הוזקקו להעיד על חתימתו של זה נעשים הם דיינים לקיים את השטר ולכתוב בו הנפק כמו שיתבאר במקומו וכבר כתבנו ענין זה במסכת ראש השנה:

המכה את חברו ומת אומדין דבר שהכהו בו ומקום שהכהו עליו אם ראוי אותו חפץ להמית באבר זה אם לאו לפיכך אם אבד הדבר שבו הכה ולא נראית לעדים אין ממיתין אותו הא אם נראה לעדים אע"פ שאבדה אח"כ ולא נראית לבית דין ממיתין אותו על פי עדים שהבית דין אומדין על פי עדות העדים שאם לא כן אפילו באה האבן לפני בית דין הרי יש להם לסמוך על העדים באיזה אבר הכהו וכן אם דחף את חברו מן הכותל שצריכים לאומדנת גובה המקום הרי יש להם לסמוך על העדים שאין בית דין יוצאים מלשכתם לילך אצל הכותל וכן כל כיוצא בזה:

שור תם שהמית אדם והזיק אחר כן דנין אותו דיני נפשות ואין דנין אותו דיני ממונות שהרי אינו משתלם אלא מגופו והרי הוא נסקל ושמא תאמר נשהה את השור לחרישה ונגבה ממנו ההיזק ואחר כך נדינהו דיני נפשות ויסקל תדע שהחרישה אין לה דין גופו של שור אלא דין שאר נכסי הבעלים והרי היא עלית נכסיו ואין תם משתלם מן העליה:

שור מועד שהמית והזיק דנין אותו דיני ממונות ומשלם מן העליה ואם אין לו נכסים או שברח בעל השור משהין אותו לחרישה ופורעין ממנה ההיזק וחוזרין ודנין אותו דיני נפשות קדמו ודנוהו דיני נפשות חוזרין ודנין אותו דיני ממונות ומשלם מן העליה ואם ברחו הבעלים אחר שדנוהו דיני נפשות או שאין לו מה לשלם אין חוזרין לדונו בדיני ממונות שאין משהין אותו משנגמר דינו:

יראה מדברי גדולי המחברים בקדמו ודנוהו דיני נפשות שאמרנו שחוזרין ודנין אותו דיני ממונות שמכל מקום אין כאן בעלים אחר שנגמר דינו עד שנחייבם לשלם מביתם ואינו משתלם אלא משכר חרישתו שהשביח אחר גמר דין ולא שאנו נשהה אותו שמשנגמר דינו אין משהין אותו אלא שאם נשתהו והרויח מגבין הימנה ההיזק ואין הדברים נראים כן:

פיסקא חש"ו פגיעתן רעה וכו' כמאן אזל' הא דתניא מי שחציו עבד וחציו בן חורין וכן עבד של שני שותפין אינן יוצאין בשן ועין. הא מני ר' אלעזר היא כו' פי' לא אמר ר"א דבר זה על כל שותפות בעלמא שלא יוכל הא' למכור חלקו. וגם לא יוכלו שניהם למכור שאם קנו שדה או בהמה בשותפות יכול הא' למכור חלקו או שניהן למכור ביחד מפני שיכולין לחלק שדה ביניהם. וגם הבהמה יכולין לחלק מלאכתה וכיון דשייך בהו דין חלוקה יכול כל א' למכור חלקו ולא אמר ר"א דבר זה אלא בדבר שהוא לשני ב"א ואין בו דין חלוקה כגון נכסי מלוג שהגוף לאשה והפירות לבעל ואין בהם דין חלוקה שלא תוכל לחלק ולומר זה יהא חלק האשה וזה יהא חלק האיש הילכך ס"ל שאף שניהם אינן יכולין למכור עד שיתייחדו כל הנכסים לא' מהן. וכן המוכר עבדו ופסק עמו שישמשנו למ"ד יום. כל אותן ל' יום הוא בין שניהם שלזה יש גוף ולזה פירותו לאו בר חלוקה הוא. והלכך שניהן אינן בדין יום או יומים. וכן אם מכרוהו שניהם בתוך אותן למ"ד יום אינו מכור עד שיעברו ל' יום ויתייחד לשני והוא יכול למוכרו וכן נמי עבד של שני שותפין אינו בר חלוקה שהעבד יש עליו שני קנינין קנין דמים וקנין איסור. קנין דמים שמלאכת ידו לרבו וקנין איסו' שאסו' בבת חורין. וקנין דמים שלו יש בו דין חלוקה שעובד את זה יום א' ואת זה יום א' אבל קנין האיסור שיש לשניהן על' אין בו דין חלוקה וכיון שאין בו דין חלוקה מש"ה אין יוצאין בשן ועין לא לזה ולא לזה וגם לא לשניהם עד שיתייחד העבד לא' מהם. ובודאי שאם רוצים שניהם למכרו או הא' למכור רשאים מפני שקנין שבו יש לו דין חלוקה וקנין האיסור נמשך אחר קנין הדמי'. תדע שכשמוכר ראובן את עבדו לשמעון נפקע ראובן מעליו משני קנינין וקנאו שמעון בין בקנין דמי' בין בקנין איסור שאם רוצה שמעון יכול לשחררו ומותר בבת חורין וראובן שהי' רבו ראשון אינו מעכב על ידו וכן נמי ישראל שקנה עבד מן הגוי אע"פ שהגוי אין לו על העבד אלא קנין דמי' ולא קנין הגוף כדאמרי' אתם קונין מה' ולא קונין זה מזה ואם ברח עבדו של גוי ונתגייר מות' בישראלית מפני שאין לרבו עליו קנין הגוף שהוא קנין איסור אלא קנין דמי' בלבד. אבל עבדו של ישראל אינו יכול להתגייר מפני קנין איסור שיש לרבו עליו והו' אוסרו בבת חורין. וכיון שקנין האיסור נמשך אחר קנין הדמים מש"ה עבד של שני שותפין יכול הא' למכור חלקו לחבירו או ליתן לו במתנה וכן נמי יכול לשחרר את חלקו שמה לי להקנותו לחבירו מה לי להקנותו לעצמו של עבד. ומתוך כך ימצא עבד. שחציו בן חורין. אבל כשיוצא בשן ועין אע"פ שאינו מקבל דמי' עליו ואינו נתנו הוא במתנה גזירת מלך הוא להפקיע קנין איסור מעליו. ומתוך שקנין האיסור פקע מעליו פקע נמי קנין דמים שכיון שהוא בן חורין אסור לשעבדו. וכיון ששן ועין באין להפקיע קנין האיסור סבירא ליה לרבי אליעזר שאם העבד מיוחד לרב א' שקנין האיסור מיוחד לו לבדו. אז הוא נפקע אבל אם הוא של שני שותפין כיון שקנין האיסור אינו מיוחד לא' ואינו דבר שיש בו חלוקה אינו נפקע לעולם עד שיתייחד לאחד. וכן נמי מי שחציו עבד וחציו בן חורין דמה לי אם הוא שותף עבד. העבד עצמו. מה לי אם הוא שותף עם אחר:

שמרה עומדת על פתח חצרה המתינה אותו על פתח חצרה מתי יבא ויביא לה מעותיה והוא לשון המתנה כמו שמור לי במקום פלוני. גאון ז"ל.

ושבר את הכד בפניה ובו כאיסר שמן. יש מפרשים דהפך שלו היה ומרוב כילות שלה גילתה את ראשה והיתה מטפחת ידיה בשמן והיתה מנחת על ראשה שתשאב השמן בשערה ובביתה תצניענו וזה היה בקי בכילות וזילות שלה וכיון להראות שאינה חוששת לבושת. ויש מפרשים שהפך שלה היה ולצער השבירה ושפיכת השמן היתה מצטערת וגילתה את ראשה וטפחה עליו מלשון נשים מטפחות ומכל מקום לשון מנחת על ראשה יורה כפירוש הראשון. ובא לפני רבי עקיבא ואמר לו לזו אני נותן ארבע מאות זוז ואמר לו רבי עקיבא לא אמרת כלום שהחובל בעצמו אף על פי שאינו רשאי פטור מן המלקות ואפילו התרו בו ואין צריך לומר שפטור מן הממון ואחרים שחבלו בו חייבין וכן הקוצץ נטיעותיו וכו'. ואף לענין בושת כן שאם הוא מבייש בעצמו לא נתמעט דין מבייש בכך. הרב המאירי ז"ל.

איבעיא להו מנה צורי וכו'. סלע דקאמר תנא קמא לא מיבעיא ליה דפשיטא דסלע מדינה תנן וכדאמרינן בריש ארבעה וחמשה אמר רב יהודה אמר רב כל כסף האמור בתורה כסף צורי ושל דבריהם כסף מדינה אלא מנה דרבי יוסי הגלילי קא מיבעיא ליה כיון דמוסיף הוא כולי האי אשיעורא דרבנן דילמא מוסיף הוא אף כסף צורי. הרשב"א ז"ל.

למימרא דעד נעשה דיין. כלומר ואפילו עד המעיד דרבי יהודה הנשיא העיד עכשיו ואמר בפני חבריו אנא חזיתיך ונעשה דיין והתניא סנהדרין שראו וכו' ומדרבי טרפון קא מקשה שמשוה דיני נפשות לדיני ממונות לענין זה ואפילו הכי קאמר דאין עד נעשה דיין אבל מדרבי עקיבא לא מקשה דלדידיה אפילו באחרים מעידים בפניהם אי אפשר להם לדון דכיון דחזו דקטל נפשא תו לא חזו ליה זכותא כדאיתא בראש השנה ורחמנא אמר ושפטו העדה והצילו העדה. מכל מקום מדרבי טרפון שמענו דאין עד נעשה דיין ואפילו עד היודע ורואה אינו דן על ראייתו וכל שכן עד המעיד. ומפרקינן כי תניא ההיא בשרואה בלילה דלאו בני מעבד דינא נינהו ואף לקבלת עדות שיקבלו עדותן בלילה ואפילו בדיני ממונות וכדאיתא בפרק אחד דיני ממונות וקבלת עדות כתחילת דין וכדאיתא בראש השנה בריש פרק ראוהו בית דין הא ביום לרבי טרפון כולן נעשין דיינין ודנין על פי ראייתן שלא תהא שמיעה גדולה מראיה. ותמיהא לי טובא אכתי מאי קאמר והיכי סליק לן פירוקא בהכי דהא רבי יהודה הנשיא עד המעיד היה ועד המעיד על כרחך שמעינן מדרבי טרפון דאינו נעשה דיין דאי לא תימא הכי למה לי דקאמר מקצתן נעשו עדים ומקצתן נעשו דיינים אפילו כולן יכולים להיות עדים ודיינים ואפילו תמצי לומר דרבי יהודה הנשיא מומחה היה ודן יחידי היה וראהו ביום ועל פי ראייתו הוה דן לא מסתברא שיהא דיין מומחה מוציא ממון על פי ראיית עצמו דעל פי שנים עדים יקום דבר אמר רחמנא ודי אם יהיה המומחה דן יחידי על פי עדים או דיינין על פי ראיית עצמן כדי שלא תהא שמיעה גדולה וכו' אבל שתהא ראייה של דיין מומחה יחידי כשמיעה מפי שני עדים להוציא ממון אינו בדין. ונראה לי שהמקשה היה סבור שרבי יהודה הנשיא היה מעיד ממש ושאין שם עדים אחרים וכי פריך מרבי טרפון מכל שכן פריך וכמו שכתבתי. אבל המתרץ תירץ לי דרבי יהודה הנשיא לא עד המעיד היה שאחרים היו שם שמעידין בו ועד היודע נעשה דיין כשאחרים מעידין בפניו וכי ההיא דרבי טרפון והא דקאמר כי תניא בשראוהו בלילה הכי קאמר ההיא דקאמר רבי טרפון ומקצתן נעשו עדים דוקא בשראוהו בלילה הא ביום כולן נעשין דיינין דעד היודע ורואה נעשה דיין על פי ראייתו ואפילו בלא הגדת אחרים ולא כמו שאתה סבור שנידונין מדרבי טרפון לפסול אפילו עד היודע ורואה להיות דיין על פי ראיית עצמו. והא דקאמר ואיבעית אימא הכי קאמר הא אנא דסבירא לי כרבי יוסי הגלילי וכו' לאו למימרא דבפירוקא קמא ליכא סהדי אחריני דמסהדו ביה אלא רבי יהודה הנשיא בלחוד אלא הכי קאמר ואיבעית אימא דאפילו תמצא לומר דאף עד היודע ורואה אינו עושה דיין כמו שאתה סבור ודרבי טרפון אפילו ראוהו ביום אפילו הכי לא תקשי דאין לומר דרבי יהודה הנשיא לא היה יודע בעדותו כלל דעל פי עדים דן אלא אנא דסבירא לי כרבי יוסי הגלילי קאמר. כן נראה לי. ובספר מוגה בישיבות הגאונים ז"ל מצאתי דלא גרסינן כי תניא ההיא בשראוהו בלילה אלא הכי גרסינן ואפילו רבי טרפון לא קאמר אלא מקצתן נעשו עדים ומקצתן נעשו דיינים אבל עד נעשה דיין לא קאמר אמרי הכי קאמר הא אנא דסבירא לי כרבי יוסי הגלילי והא סהדי. וזו גירסא נכונה ועולה יפה כמו שכתבתי. הרשב"א ז"ל.
כי תניא ההיא שראוהו בלילה דהתם הואיל דבההיא שעתא דקא חזי ליה לא מיחזו אלא להעיד לפי שאין דנין אלא ביום וכדגמרינן ריבים מנגעים במסכת סנהדרין אבל היכא דראוהו ביום דמיחזו נמי לבי דינא אף על גב דהוו עדים נעשו דיינין. גאון ז"ל.

וסבר רבי עקיבא אין עד נעשה דיין והא תניא וכו'. תימא לי מאי פריך מהכא דהאי בממונא דהא בהאי קרא דאבן ואגרוף כתיב רק שבתו יתן ורפא וכו' ורבי עקיבא לא קאמר אלא בדיני נפשות אבל בדיני ממונות מודה. ויש לומר משום דברייתא תני הרי שדחף את חברו מראש הבירה ונפל ומת אלמא דדיני נפשות נמי אם ראוהו בית דין היו דנין על פי ראייתן. הרא"ש ז"ל.

וסבר רבי עקיבא דאין עד נעשה דיין בדיני נפשות משום דכיון דחזו ליה דקטל נפשא תו לא חזו ליה זכותא והא תניא והכה איש וגו' מה אגרוף מיוחד מסור לעדה ולעדים וכו'. דלא סמכינן אאומדנא בעדים. אמר לו רבי עקיבא ואפילו באגרוף מי לא סמכינן אעדות העדים וכי בפני בית דין הכהו שיודעים על מה הכהו שמא לא הכהו על מקום שיהא ראוי למות שמא על שוקו הכהו ואפילו כשמביאין את האבן לפנינו יודעים אנו שבאבן זו הכהו. וכן מי שדחף את חברו וכו' צריכין בית דין שילכו אצל הבירה ויראו אם היה ראוי למות בנפילה זו אלא על כרחך סומכין על עדותן לענין אומדנא נמי סומכין על עדותן. פרט לשיצאה אבן מתחת ידי העדים עד שלא אמדוה שהוא פטור וכו'. הראב"ד ז"ל.
וזה לשון גאון ז"ל אמר לו רבי עקיבא ולדבריך שאתה אומר שאין מקבלין את העדים אף על פי שהן מעידים שהיה אבן כדי להמית בה עד דחזו בית דין למה אתה מאמין להם כשהן מעידים על האגרוף וכי בפני בית דין הכהו כלומר לדבריך אין אתה מאמין אותם עד שיכנו בפני בית דין כי לא חזו בית דין לאגרוף ואמאי קא מהימנת להו וכי בפני בית דין הכהו שיהיו יודעים כמה הכאות הכהו באגרופו שהיה בהן כדי להמית ועל מה הכהו שיהא כדי מיתה אם הכהו על שוקו שאין מיתה מצויה בו או על צפור נפשו וכנגד לבו וכדאמרינן פרח לבא שתהא אתה מחייבו מיתה אלא למה אתה מחייבו הוי אומר על פי עדים אף כאן תהא מחייבו כשנאבדה האבן מתחת ידי עדים. ועוד תשובה לדבריך הרי שדחף וכו' אלא למה אתה ממיתו לפי שאתה סומך על פי עדים אף כאן נמי סמוך על פי עדים אלא למה אמר לך הכתוב אגרוף לומר לך מה אגרוף מיוחד שמסור לעדים שראוהו עדים שחבל בו אף כל שראוהו שחבל בו כשהמיתו פרט לשיצאת אבן מתחת ידו שנאבדה קודם שראוה עדים שהוא פטור. ע"כ.
הא הכהו בפני בית דין חייב אלמא אפילו בדיני נפשות נמי עד נעשה דיין ואפילו ראוהו בלילה דומיא דעדים קא עביד להו מה עדים כי ראוהו בלילה דנים אותו ביום. לדבריו של רבי שמעון התימני קאמר כלומר לדבריך צריך שיראו אותו בית דין בשעת הכאה. הראב"ד ז"ל.
זה לשון גאון ז"ל לדבריו דרבי שמעון התימני קאמר לדבריך דאמרת שיהא מסור לעדה ולעדים ולדידיה לא סבירא ליה. ע"כ.

בד"ה כגון שראוה כו' דה"ל עדות שאין אתה יכול להזימה כו' עכ"ל ובראוה ביום דהדיינין בעצמם דנין ע"פ ראייתם לא שייך בזה עדות שאין אתה יכול להזימה דאין כאן עדות כלל וק"ל:

במשנה שהם בני אברהם י"ו. (ב"מ פג א):

רש"י ד"ה מנה מדינה שמינית כו'. בתוי"ט ומיהו בכסף שבו אבל נחושת כו' ונעלם מכ"ת שלהתוס' (בסוכה כב ב) בד"ה כזוזא משמע דסלע מדינה אין בו נחושת כלל רק הוא ממש קטן כחצי דינר צורי והרא"ש שם משמע דמפרש שאין בו רק נחושת שווי שמינית שבסלע צורי וצ"ע בלשון הרמב"ם וכ"מ בפרק ג' מהל' טוען ה"ב ע"ש:

גמרא שמעון התימני אומר כו'. שמסור לעדה כו'. הע"מ לא ציינו. ועי' ברמב"ם פרק א' מהל' חובל הי"ח דמשמע דפוסק כוותיה ועי' לח"מ פרק י"א מהל' נ"מ ה"ז:

שם אמר רבה (כ"נ דצ"ל) אשכחתינהו כו'. כה"ג (סוכה יז) וש"נ:

תד"ה כגון (הב'). דאפי' כרבי עקיבא ניחא דלא גמר מד"נ. לכאורה לפ"ז מאי פריך לקמן מהא דוכי בפני בית דין הכהו הא שם מיירי בממון דהאי קרא דאבן או אגרוף כתיב גבי ולא ימות כו' ולקמן פשטינן מינה דיש אומד לנזקין ואולי משום דחזינן דרבי עקיבא מיירי אפילו בדיני נפשות מדקאמר הרי שדחף כו' ומת שוב ראיתי בתוס' ר"ה (ר"ד כו) שכ' ומיהו ה"ה לענין מכה חבירו כדמוכח בפ' החובל:

ומקצתן נעשו דיינין. נ"ב אע״ג דאמרינן [פסחים קי"ג:] הרואה דבר עבירה בחברו והתרה בו מצוה לשנאותו ושונא פסול לדון [סנהדרין כ״ט א'] אפי׳ לד״מ כ"ש ד"נ. ופשיטא ל״פ ר״ט דכה"ג הו"ל שונא ישראל דבהכי מוקמינן לקרא דשונא האמור אצל פריקה וטעינה ואפי׳ תימא דלא מפסל מדאורייתא אלא בשלא דבר עמו ג"י באיבה [סנהדרין כז:] מיהא לכתחלה לא ש"ד. ודאי לא גרע מד"מ דלא לידון אינש למאן דסני ליה דלא חזי ליה זכותא [כתובות קה:] כ״ש לד״נ דבעינן ושפטו והצילו העדה. אפ"ה לק"מ דודאי לא שייך הכא למימר לא לידון לדסני כדאמרינן לענין ד"מ דמיירי שככר שונאו בלא״ה דתו לא חזי ליה זכותא וכה"ג ודאי מפסל לד"נ במכ״ש אבל בהאי מעשה דמצוה לשנאותו הוא נעשה דיין עליו אכתי לא הוי שונאו כל כמה דלא גמר דיניה ומהפך בזכותיה מאי דאפשר כדי שלא לשנאתו ולא להתחייב בדמו וכי גמר דיניה לחובה ההיא שעתא נעשה שונא. דין ושנאה באין כאחד. ותו דהך שנאה מחמת אהבה היא שרוצה לזכותו להביאו לחיי עוה״ב [ואינו] שונאו בלבבו אלא מעשיו בלבד:

מַעֲשֶׂה בְּאֶחָד שֶׁפָּרַע רֹאשׁ הָאִשָּׁה בַּשּׁוּק, בָּאתָ לִפְנֵי רַבִּי עֲקִיבָא, וְחִיְּבוֹ לִתֵּן לָהּ אַרְבַּע מֵאוֹת זוּז. נראה לי בס"ד טעם לסך זה דאורח נשים הוא שלא ילכו בגלוי הראש לכן זה שפרע ראשה הסיר והעביר ממנה אורח ודרך נשים לכך חייבו ארבע מאות זוז כמנין נָשִׁים [400].
ועוד נראה לי בס"ד טעם לזה כי ידוע שיש בקליפה ארבע מאות שערות בראש הן בזכר הן בנקבה כמנין שָׂק [400] ולכן כתב רבינו מורנו הרב רבי חיים ויטאל ז"ל בשער רוח הקודש וזה לשונו: כשהאדם משים שק על מתנים גורם תשות כח לאותם ארבע מאות שערות של הקליפה שהם כמנין שק וגם שהם דומים לשק כי השק מן השערות נעשה עד כאן לשונו עיין שם. ובזה מובן הטעם שפיר כיון שזה פרע ראש האשה הישראלית בשוק וגילה שערות ראשה הגביר אותם שערות דקליפה שהם כמנין שק ולכך קנסו בארבע מאות כמנין שק.
ובברייתא איתא (דף צא.) דאמר לו צללת במים אדירים והעלית חרס בידך, ופירש הרב תורת חיים ז"ל לפי שהמרגליות במצולות הים הם גדלים ויש עליהם כמין חריסין דלהכי איתא בתלמודא בכמה דוכתי 'אי לאו דדלאי לך חספא לא משכחת לה מרגינתא מתותא' והיינו דקאמר לו צללת במים אדירים כלומר יגעת להעלות המרגליות ולא העלית אלא החריסין שעליהם עד כאן לשונו.
ונראה לי כונתו במשל כזה היורד למצולות ים שהעלה חריסין רקנין קשה עליו הדבר יותר מאם לא היה מעלה חריסין כלל וכלל יען כי במוצאו החריסין בעודו בים היה לו שמחה בזאת המציאה בבטחו שימצא מרגליות בחריסין כי לבו מטהו יותר שימצא שאז אחר שיצא מן הים וראה החריסין ריקנין יגדל צערו יותר וכן בנמשל זה חשב שירויח אותן ארבע מאות זוז על ידי המצאה זו שעשה בהפסד השמן ואחר שבא לדין וראה שלא הועיל הנה הוא מצטער יותר.

גמ' מאי הוי ליהדר ולדייניה. ק"ל הא מבואר בפ"ק דף יג ע"ב דלר"י נגח ואח"כ הפקיר או הקדיש פטור דבעי' שיהא מיתה והעמדה בדין כאחד ועי' בהרא"ש דרבנן פליגי רק במיתה אבל בנזקים מודים א"כ אחר שנגמר דינו הוי הפקר וכדאיתא בכריתות דף כד ע"א וא"א למיהדר למידייניה אח"כ. גם יש לעיין בסוגיא דלעיל דף לג ע"ב מכרו מכור לרדיא נימא דמכור לגמרי דהא בעי' בשעת העמדה בדין הבעלים הראשונים. ואולם דעת הרבה ראשונים דבעי' רק שיהיו לו בעלים לאפוקי הפקר והקדש ולדעת רש"י דמשמע דבעי' בעלים ראשונים י"ל דס"ל כהפוסקים דלרבנן דר"י גם בנזקים לא בעי' שיהא הכל כאחד. אולם עדיין במה דאיתא שם הקדישו מוקדש משום דרבי אבהו הא כיון דהקדישו פקע חיובו לגמרי כמו נגח ואח"כ הקדיש ולא מצי טריף מהקדש וצע"ג:

בגמרא למימרא דעד נעשה דיין והתניא כו' האי עד נעשה דיין דהכא אין פי' כההיא דבסמוך במלתא דר"ע דהתם איירי בעד הרואה שאפילו על פי עדותן של אחרים אין יכול להיות דיין ואין פירושו נמי כההיא דכתובה גבי קיום שטרות דהתם איירי בעד המעיד ממש אבל הכא איירי בעד הרואה שאינו יכול להיות דיין לדון על פי הראיה שלו בלבד ואף על גב דבפרק ראוהו ב"ד קאמר בפשיטות ולא תהא שמיעה גדולה מראיה והכא מתמה איפכא היינו משום דהתם איירי בקידוש החודש דלא כתיב ביה הגדה אבל בדיני ממונות וכ"ש בדיני נפשות בעינן הגדה בב"ד דוקא ולא על פי הראיה כן פי' רש"י שם להדיא בפרק ראוהו ב"ד ופירושו דהתם א"ש למסקנא דהכא בשינוי' בתרא אבל לשינויא קמא דמוקי כשראוהו בלילה משמע להדיא דביום יכולין לדון אפילו בדיני נפשות ע"פ הראיה בלבד וכ"כ הרמב"ן להדיא בספר המלחמות בכתובות בפרק האשה שנתארמלה ועי' שם בבעל המאור ובר"ן שם ובפ' יש נוחלין בתוס' שם שלא כתבו כן:

בפרש"י בד"ה שראו בלילה כו' ור"י הנשיא כר"ע ס"ל עכ"ל. וכתבו התוספות דבחנם פי' רש"י כן דאפילו כר"ע מצי אתיא דדוקא בדיני נפשות קאמר ר"ע אין עד נעשה דיין ולא בדיני ממונות ולפי' רש"י י"ל דהא דקאמרינן התם בפרק ראוהו ב"ד שאני דיני נפשות לאו דוקא אלא ה"ה למכה חבירו וכן משמע מל' הגמרא בסמוך דמקשה דר"ע אדר"ע במאי דקאמר וכי בפני ב"ד הכהו והתם לא איירי מדיני נפשות ממש אלא במכה גרידא דבהדיא כתיב בקרא באבן או באגרוף ולא ימות כו' כיון דמיקרי רשע שייך נמי כיון דאינהו חזו תו לא מצו לאפוכי בזכותיה וכ"כ התוספות עצמם להדיא בפ' ראוהו ב"ד והתמיה קיימת שדבריהם סותרים זא"ז ובאמת דבריהם שם צ"ע שכתבו שמוכח כן מסוגיא דהכא ובאמת אין ראיה מכאן דמצינו למימר דההיא דהכא מיתוקמא באמת אפילו כר"ע כמו שכתבו כאן וא"ל דהוכחתם שם מדאיצטריך הכא לאוקמי בגמרא כשראוהו בלילה ולא מוקי לה בפשיטות אפילו ביום ואתיא כר"ע ושאני בין דיני נפשות לד"מ הא ליתא דהא דפלגינן בין ד"מ לד"נ אליבא דר"ע היינו במאי דמחמיר טפי מדר"ט וקאמר דאפילו ע"י עדות אחרים אין עד הרואה יכול לדון בזה אמרינן דהיינו דוקא בד"נ לחוד מטעמא דוהצילו העדה אבל במאי דמחמיר ר"ט גופא שאין עד הרואה יכול לדון בראיית עצמו בלא הגדת אחרים וע"כ דלאו מטעמא דוהצילו העדה דא"כ אפילו עפ"י עדות אחרים נמי יפסול אע"כ משום דבעינן הגדה וא"כ לא שייך לחלק עוד בין ד"נ לד"מ דעיקר הגדה בד"מ כתיב וא"כ כיון דר"ט סובר דאפילו בד"מ בעינן הגדה ממילא נשמע דר"ע נמי מודה בהא דהא לא אשכחן דר"ע מיקל טפי מדר"ט בשום דוכתא וא"כ הוי קשיא עובדא דר"י נשיאה לכך צריך לאוקמי מילתא דר"ט ור"ע כשראו בלילה אבל ביום תרווייהו ס"ל דלא בעינן הגדה אלא דאפ"ה סובר ר"ע דפסול בד"נ אפי' ע"י עדות אחרים וכ"ש בלא הגדה מטעמא דוהצילו העדה וא"כ הדרא קושיא לדוכתיה אתוספ' דפרק ראוהו ב"ד ויש ליישב דהוכחתם שם משינוי' בתרא דהכא דמסיק הא אנא דס"ל כר"י כו' א"כ משמע להדיא דאין עד נעשה דיין לדון על פי הראיה אפי' כשראה ביום וקשה אמאי הא מסקינן בפשיטות בפרק ראוהו ב"ד דלא תהא שמיעה גדולה מראיה ומה שכתבתי לעיל לחלק בין קידוש החודש לשאר מילי אליבא דרש"י לא ס"ל לתוספ' כמ"ש להדיא שם ובכתובות ובפרק יש נוחלין ומסקו דלא בעינן הגדה בשום דוכתא אפי' בד"נ למאן דפליג אדר"ע בטעמא דוהצילו אע"כ דהאי שינויא בתרא סובר דמכה חבירו דמי נמי לד"נ אליבא דר"ע לכך לא רצה לפרש הא אנא דחזיתך דא"כ לא הוי מיתוקמא מילתא דר"י נשיאה כר"ע לכך מפרש בהא אנא דס"ל כר"י כנ"ל ליישב ל' התוספ' פ' ראוהו ב"ד ומ"ש התוספ' כאן דבחנם פי' רש"י דלא אתי כר"ע למאי דמשנינן כשראו בלילה י"ל דכתבו כן בל' קושיא לפרש"י דלשיטת רש"י שכתבנו לעיל דהא דמסקי' בפ' ראוהו ב"ד לא תהא שמיעה גדולה מראיה היינו בקידוש החודש אבל בשאר מילי בעינן הגדה בב"ד דוקא והיינו ע"כ כמסקנת שנוי' בתרא דהכא וא"כ לא צריכין למימר דמכה חבירו דמי לד"נ דהא לית לן שום הוכחה וא"כ ממילא מיתוקמא לשינויא קמא אפי כר"ע ואפ"ה מפרש שינויא אחרינא משום דס"ל דבאמת אפי' בראו ביום בעינן הגדה בב"ד דוקא כמסקנת רש"י לכך מפרש הא אנא דס"ל כר"י ודוק היטב:

שם בגמרא וסבר ר"ע אין עד נעשה דיין כו' ולכאורה יש לתמוה מה ענין קושיא זו לכאן הלא בפשיטות מצי לאקשויי בריתות אהדדי ולפמ"ש א"ש דקאי דוקא לשינוי' בתרא דהכא משום דללישנא קמא דמוקי לה כשראו בלילה אבל ביום יכולין לדון עפ"י הראיה לחוד א"כ מצינו למימר דטעמא דר"ע לאו משום דלא מצי לאפוכי בזכותיה אלא משום דס"ל דעד הרואה אין נעשה דיין כלל בשום דוכתא והיינו דוקא כשראו בלילה דאז הוי הראיה שלהם כראיית עדים דעלמא כיון שאין יכולין לדון מיד לכן אינם נעשין עוד דיינים (וכמ"ש הרמב"ם באמת לדינא בפרק י"נ והובא בפוסקים דבכוונה תליא מילתא) אבל כשראו ביום לא שייך לומר כלל אין עד הרואה נעשה דיין שהרי אנו חושבין ראיית המעשה שלהם כקבלת עדים ולא כראיית עדים כמ"ש תוספות כאן ומבואר בכל דברי המפרשים הקדמונים באריכות וא"כ אין שום סברא לומר אין עד נעשה דיין שהרי לא נעשו עדים מעולם אלא בתחילת הראיה נעשו דיינים ודנין מיד ע"פ הראיה ובהכי מיתוקמא אידך ברייתא דר"ע דקאמר וכי בפני ב"ד הכהו והיינו כשראו ביום דאז יכולין לדון מיד עפ"י הראיה אבל לשינוי' בתרא דמוקמינן מילתא דר"ט אפי' כשראו ביום ואפילו בכה"ג פליג ר"ע שאין עד הרואה נעשה דיין כלל אפילו בעדות אחרים א"כ מקשה שפיר ודו"ק:

תוספות בד"ה כגון שראוהו בלילה כו' ודלא כהרשב"ם כו' ולר"ע אפי' עד הרואה כו' עכ"ל. נראה לפרש המשך הדברים דכוונתם דלא תימא שיש ראיה לפי' הרשב"ם ממלתא דר"ע ונאמר דהא דס"ל כולם נעשו עדים כו' היינו משום דמסתמא נתכוונו להעיד וכפי' רשב"ם לכך כתבו דליתא להאי פירושא אלא לר"ע עד הרואה אפי' לא נתכוין להעיד אפ"ה אינו נעשה דיין בדיני נפשות מטעמא דלא חזי ליה זכותא וע"ז הביאו ראיה וכתבו כדמשמע הכא והיינו מדמקשה בסמוך דר"ע אדר"ע ולא משכח פירוקא ולא משני דהתם איירי כשלא נתכוון הב"ד להעיד כגון שהוזמנו עדים אחרים אע"כ דלר"ע בכל ענין פסול אלא דאכתי יש לדקדק מנ"ל לש"ס גופא דטעמא דרבי עקיבא משום דלא חזו זכותא דילמא בכוונה להעיד תליא מלתא ואע"ג דבפ' ראוהו ב"ד משני הש"ס דטעמא משום דלא חזו זכותא היינו בל' דחיה דלא תקשה שם לימא מתני' דלא כר"ע אבל הכא דמקשה דר"ע אדר"ע ומשני בדוחק ה"ל לשנויי איפכא לכך הביאו ראיה ממילתא דר"ע גופא דיליף מקראי דד"נ דוקא ומשמע דלעולם צריך לעמוד לפני עדה אחרת ולא בפני הרואים וע"כ היינו משום דלא חזו זכותא וכדמסקו התוס' בסמוך ודו"ק:

בא"ד ובדרבנן אפילו עד המעיד עכ"ל. בבעל המאור בכתובות בפ"ב נסתפק בזה וכתב לסתור ראיית התוספ' ע"ש ותלוי בפלוגתת שיטת רש"י ותוספ' שכתבתי כאן בפלפול הש"ס לענין אי בעינן הגדה בד"מ ועפ"ז יש ליישב המשך ל' התוספ' אלא שאין להאריך כאן בפי' הסוגיא דכתובות ושם יתבאר בעזה"י:

בא"ד ורשב"ם מפרש משום דכתיב ועמדו עכ"ל. ואע"ג דרשב"ם סובר דאפי' בנתכוין להעיד ולא העיד אינו נעשה דיין י"ל דטעמא דידיה נמי מהכא מדכתיב ועמדו אלו העדים לפני ה' אלו הדיינים משמע להדיא שהדיינים אינן רשאין להיות מאותן שרצו לעמוד לפני ה' וק"ל:

בגמרא קתני מיהת וכי בפני ב"ד הכהו כו' ויש לדקדק לשיטת התוס' בסמוך דלמאי דשנינן כגון שראו בלילה מיתוקמא דר"י נשיאה אפי' כר"ע ומשום דלא גמרינן מד"נ למכה חבירו א"כ קשה מאי מקשה דר"ע אדר"ע דהא הכא איירי מהכאה גרידא דבקרא דאבן ואגרוף כתיב להדיא ולא ימות ואיירי מנזקי ה' דברים גרידא וכמ"ש רש"י לקמן גבי אומדנא ויש ליישב דהתוספ' סברי דמלתא דר"ע מסתמא איירי אפי' בד"נ ממש וכדמסיק הרי שדחף חבירו מראש הגג ומת וקרא דונקה המכה נמי איירי בכל ענין וכדדרשינן שחובשין אותו ואם ימות מאותו המכה היו דנין אותו דיני נפשות ובכהאי גוונא קאמר ר"ע וכי בפני ב"ד הכהו משמע אפי' מת לבסוף וק"ל:

(צ ע"ב תוספות) ד"ה כגון וכו' עדים הקרובים לדיינים לא יעידו וכו'.—כ"ה בירושלמי סנהדרין פ"ג ה"י (ע"ש).

זה הכלל הכל לפי כבודו. בגמרא מפרש קולא היא או חומרא: שמרה. המתין לה עד שראתה עומדת על פתח חצירה: ובו כאיסר שמן. שמן קנוי באיסר: אע''פ שאינו רשאי. כדמפרש טעמא בגמרא וכן קוצץ בנטיעות אין רשאי דעובר בבל תשחית (דברים כ): חייבין. נטיעה בת שנה שתי כסף כדאמר בהכונס (לעיל נח:): גמ' מנה צורי. כ''ה סלעים ק' זוז: מנה מדינה. שמינית שבמנה צורי סלע של מדינה חצי זוז כדאמר בשור שנגח (לעיל לז.) חנן בישא תקע ליה כו': שראו בלילה. ולמחרת כשבאין לדון אין דנין אלא ע''פ שמועה לפיכך צריך למקצתן להעיד ואם אין שם אלא ג' צריך להושיב אחרים ולהעיד בפניהם אבל ראו ביום עושין ע''פ הראייה לרבי טרפון מיד ורבי יהודה הנשיא כרבי טרפון ס''ל: שמסור לעדה ולעדים. שיכול להביאו לב''ד לאומדו אם ראוי אגרוף זה לעשות חבלה זו ואם אין ראוי לא ישלם שמחמת חלשותו של זה ורכותו נחבל: לשיצתה אבן מתחת ידי עדים. שנאבדה מהן וב''ד לא ראוה אע''פ שראוה עדים פטור דבעינן אומדנא בב''ד: א''ל ר''ע. ונהי נמי דאבן בא בב''ד: וכי בפני ב''ד הכהו שיודעין כמה הכהו. כלומר חשבון המכות שהכהו שיכול לאמוד: או על מה. על איזה מאבריו: ציפר נפשו. תנוך שכנגד הלב ונוח הוא לחבל משם: ב''ד הולכין אצל בירה. בתמיה וכי הטריח הכתוב ב''ד לצאת מלשכה ולראות אותה: או אם נפלה הבירה. קודם שראוה בית דין כלום מצריך הכתוב לחזור ולבנות להראות גבהה לב''ד אלא אעדים סמכינן וכיון דראו עדים סמכינן אעדותייהו שאומרים לנו כך וכך היה ולא בעינן מסור לעדה אלא לעדים: פרט לשיצתה אבן מתחת ידי מכה. כלומר שנאבד מיד ולא ראוה עדים: והוציא הלה את ראשו וקבלה. ל''ג: שהמית אדם. ואחר כך הזיק: ואין דנין אותו דיני ממונות. דתם אין משלם אלא מגופו והרי הוא נסקל: וחוזרין ודנין אותו דיני נפשות. ומשלם מן העלייה:

כגון שראוה בלילה. אם ראוה ביום דנין ע''פ ראיה דלא תהא . שמיעה גדולה מראייה אבל ראו בלילה אין יכולין לדון ע''פ ראיית לילה דראייה כקבלת עדות וקבלת עדות כתחילת דין כדמוכח בר''ה (ד' כה: ושם ד''ה כגון) ותחילת דין ביום אפי' בדיני ממונות . כדאמר בפ' אחד דיני ממונות (סנהדרין ד' לד:) הלכך צריכין לחזור ולהעיד ביום וכיון שצריכין להעיד אין המעיד נעשה דיין אבל עד הרואה שאין מעיד כגון שיש עדים אחרים מעידין לפניהם נעשה דיין אפי' בדיני נפשות לרבנן ודלא כרשב''ם שפירש ביש נוחלין (ב''ב ד' קיג: ושם) ג' שנכנסו לבקר דוקא לבקר אבל אם נתכוונו . להעיד כותבין ואין עושין דין דהוו ליה עדים ואין עד נעשה דיין ולר''ע אפי' עד הרואה אין נעשה דיין בדיני נפשות כדמשמע הכא וטעמא כדמפרש בפ''ב דמכות (ד' יב.) ר''ע אומר מנין לסנהדרין שראו באחד שהרג את הנפש שאין ממיתין אותו מיד עד שיעמוד בב''ד ת''ל עד עמדו לפני העדה למשפט עד שיעמוד בב''ד אחר וא''ת והא בפרק ראוהו (ר''ה ד' כו. ושם) מפרש טעמא משום דכתיב ושפטו העדה והצילו העדה וכיון דחזו ליה דקטליה לא חזו ליה זכותא וי''ל דההיא דמכות עיקר אבל בר''ה בא לפרש דלא גמרינן מינה דשאני דיני נפשות דבעינן והצילו העדה ובדרבנן אפילו עד המעיד נעשה דיין כדמוכח בפ''ק דגיטין (ד' ה:) ובפרק שני דכתובות (ד' כא: ושם) וטעם דאין המעיד נעשה דיין יש מפרשים משום דה''ל עדות שאין אתה יכול להזימה דכיון שהוא עצמו עד ודיין לא יקבל הזמה על עצמו ועל טעם זה קשה להר''י דאורליינש דאלא מעתה עדים הקרובים לדיינים לא יעידו בפניהם דה''ל עדות שאי אתה יכול להזימה אלא ע''כ יכולין להזימם בב''ד אחר ה''נ בני הזמה נינהו בב''ד אחר ורשב''ם מפרש משום דכתיב ועמדו שני האנשים דאמרינן שבועות (ד' ל.) אלו העדים לפני ה' אלו דיינין משמע שיעמדו העדים לפני הדיינין ולא שיהיו עדים בעצמן יושבין ודנין ועוד פי' ר''י טעם אחר דאין עד נעשה דיין משום דנפקא לן מביום הנחילו את בניו דע''פ הנחלת יום ששמעו מבקרי החולה שנתן לכל אחד מבניו יעמידו כל אחד בחלקו אבל ע''פ שמועתו בלילה לא יעמידו כל אחד בחלקו לפי ששמיעתו בלילה אין ראויה לדון על פיהם כדפי' וכיון שאין יכול לדון ע''פ ראיית לילה עד שיעידו עליהם ביום ה''ל עדים ולכך אין יכול לדון דאין עד נעשה דיין אלמא מהכא הוא דשמעינן דאין עד נעשה דיין והיינו דקאמר בפרק אחד דיני ממונות (סנהדרין ד' לד:) ור''מ דנפקא ליה שאין דנין אפי' גמר דין אלא ביום מדאיתקש דינין לנגעים ביום הנחילו מאי עביד ביה ומוקי ליה ביום אתה מפיל נחלות ואי אתה מפיל נחלות בלילה דבלילה כותבין ואין עושין דין ומסיק ואזיל כולה סוגיא עד ה''ל עדים ואין עד נעשה דיין ולהכי איצטריך לאתויי עלה אמר רב חסדא דכל עיקר לא מייתי דרשה דביום הנחילו אלא משום דבעי לאפוקי מינה דאין עד נעשה דיין כדמפרש רב חסדא דאי לאו דלהכי אתא אמאי איצטריך כלל [ביום הנחילו] לר''מ וא''ש הא דמייתי עלה ואמר רב חסדא ולא קאמר אמר רב חסדא בלא וי''ו: כגון שראוה בלילה. פי' בקונטרס ורבי יהודה נשיאה כרבי טרפון ס''ל ובחנם פירש כן דאפילו כרבי עקיבא ניחא דלא גמר מדיני נפשות כדפירשתי לעיל: