דף נב - א
האח האחד [היחיד] חולץ לשתיהן שכל אחת ספק זקוקתו היא, ולא ייבם אף אחת, כי שמא אחות זקוקתו היא, שאסורה עליו אף לאחר שחלץ לאחותה ; והשנים: אחד מהם חולץ לאחת, ואחד אפילו מיבם אם ירצה את השניה [לאחר שחלץ היחיד, ולאחר חליצת אחיו], כי ממה נפשך מותרת היא לו, שאם יבמתו היא מה טוב, ואם אחות יבמתו היא, הרי אחיה הוא שחלץ ליבמתו, ואין זו אסורה עליו.
אם קדמו שני האחים של האחד וכנסו את שתי הנשים אחר שחלץ האח היחיד לשתיהן, אין מוציאין אותן מידם, שאף אם תאמר שהאחד פגע באחות זקוקתו, הרי כבר פקע זיקת אחותה ביבומו של אחיו, ואיסורא - דרבנן של פוגע באחות זקוקתו - דעבד עבד.
וקא משמע לן: דוקא מיחלץ האח היחיד והדר יבומי אחד מן השנים אחר חליצת אחיו, וכפי ששנינו: "האחד חולץ לשתיהן, והשנים אחד חולץ ואחד מייבם" ; אבל יבומי האחד מן השנים והדר מיחלץ האחד היחיד - לא, ואפילו אם כנס יוציא, ומשום דקא פגע בשעת יבום ביבמה לשוק [שהיא אסורה עליו מדאורייתא], שהרי שמא זקוקה היא לאח היחיד שעדיין לא חלץ לה.
תא שמע ד"קידושין שאין מסורין לביאה הוו קידושין" מהא דתני טביומי ברייתא:
אם היה לזה [לאחד מן השוק] חמשה בנים שעשו אותו שליח לקדש להם אשה, ולזה [לאחר מן השוק] חמשה בנות, ואמר האחד לחבירו: "אחת מבנותיך מקודשת לאחד מבני":
כל אחת ואחת מחמש הבנות, צריכה חמשה גיטין מכל אחד מחמשת הבנים, שהרי כל אחת מהן ספק מקודשת לכל אחד מן הבנים.
מת אחד מהם מחמשת הבנים, כל אחת ואחת מן הבנות צריכה ארבעה גיטין מארבעת האחים הנותרים, כי כל אחת היא ספק מקודשת לכל אחד מארבעה אלו, ועוד צריכה היא חליצה מאחד מהן, כי שמא אשת האח המת היא, וחליצת אחד האחים מתירתה.
ולרבא תיקשי: אמאי חלו הקידושין כלל!? והרי "קידושין שאין מסורין לביאה נינהו"!?
וכי תימא, הכא נמי במאי עסקינן: כשהוכרו ולבסוף נתערבו; הרי אי אפשר ליישב כן, דהא "אחת מבנותיך לאחד מבני" קתני, ומשמע: כך היה הנוסח שאמר לאבי הבנות.
ומסקינן: תיובתא דרבא - תיובתא!
והילכתא כוותיה דאביי ביע"ל קג"ם, סימן הוא לשש הלכות, שנחלקו בהן אביי ורבא והלכה בהן כאביי, וזו אחת מהן: "קידושין שאין מסורין לביאה".
שנינו במשנה: ומעשה בחמש נשים ובהן שתי אחיות, וליקט אדם אחד כלכלה של תאנים, ושלהן היתה, ושל שביעית היתה, ואמר: "הרי כולכם מקודשות לי בכלכלה זו", וקיבלה אחת מהן על ידי כולן, ואמרו חכמים: אין אחיות מקודשות:
אמר רב: שמע מינה ממתניתין [ממשנתנו] ארבע הלכות -
ואולם מוסיפה הגמרא, דנקיט רב בידיה רק תלת [לא היו מוחזקות בידו אלא שלש הלכות, שסידרן בגירסת הגמרא], ולקמן מפרש טעמא.
ואלו הן שלשת ההלכות שסידרן רב בסדר גירסתו:
א. שמע מינה: המקדש את האשה בפירות שביעית, הרי היא מקודשת, וכפי שהיה במעשה שהובא במשנתנו, ולמדנו שאין אומרים: לאו ממונו של הזוכה בהם הוא, אלא כיון שזכה בהם ממונו הוא לכל דבר. [1] ב. ושמע מינה: קידשה בגזל אינה מקודשת, [2] ואפילו בגזל דידה [גזל שגזל מן המתקדשת] אינה מקודשת, ואין אומרים: הואיל וקיבלה ממנו לשם קידושין - מחלה. [3] ומפרשינן: ממאי, כיצד נלמד דין זה ממשנתנו? מדקתני במשנתנו: "שלהם היתה ושל שביעית היתה", הרי משמע: טעמא שהנכריות מקודשות בפירות שקידשן המקדש בשלהן, משום דפירות דשביעית הם, דהפקר הוא וזכה בהם המקדש, הא אם קידשן בפירות שלהן דשאר שני שבוע שאינם הפקר וגזל הם בידו, לא היו מתקדשות הנכריות שנגזלו מהן הפירות. [4] ג. ושמע מינה ממה שנתקדשו שלש הנכריות על ידי קבלת אחת מהן: אשה נעשית שליח לחבירתה, ואפילו במקום שנעשית לה צרה. [5] ומפרשינן: ואידך - הדין הרביעי, שלא סידרה רב בגירסת הגמרא - מאי היא, מה הוא הדין הנוסף שיש ללמוד ממשנתנו?
ד. "קידושין שאין מסורים לביאה", אם הם קידושין או לא.
ומקשינן: וניחשבה, כלומר: למה לא סידרה רב בגירסת הגמרא שלו!? [6]
ומשנינן: משום דמספקא ליה לרב בפירוש משנתנו:
אי כהפירוש שפירש אביי [לעיל נא ב] במשנתנו, ולפי פירושו נמצא, שיש להוכיח ממשנתנו: "קדושין שאין מסורין לביאה הוו קידושין", שהרי לדבריו מבואר במשנתנו שהמקדש אחת משתי האחיות, הרי היא מקודשת.
אי כהפירוש שפירש רבא [שם] במשנתנו, ולפי פירושו נמצא, שיש להוכיח ממשנתנו: "קידושין שאין מסורין לביאה לא הוו קידושין", שהרי לפי פירושו מבואר במשנתנו, שהמקדש אחת משתי אחיות, אפילו אחת מהן אינה מקודשת.
ומשום שנסתפק רב, לכן אמר: ודאי מוכח ממשנתנו דין ה"קידושין שאין מסורין לביאה", אלא שמכל מקום אינו יכול לסדרה בגירסת הגמרא, משום שאינו יודע, אם מוכח דהוו קידושין, או שמא מוכח דלא הוו קידושין. [7]
כי סליק [כאשר עלה] רבי זירא מבבל לארץ ישראל, אמרה להא שמעתא דרב קמיה דרבי יוחנן [אמר את השמועה הנזכרת משמו של רב שהיה בבבל, לרבי יוחנן שהיה בארץ ישראל]!
אמר ליה רבי יוחנן לרבי זירא: מי אמר רב הכי ד"קידשה בגזל אינה מקודשת, ואפילו בגזל דידה"!?
וקא סלקא דעתין, שהיה תמה רבי יוחנן: היתכן שיאמר רב כן ; ולפיכך תמהינן על רבי יוחנן: וכי אטו הוא [רבי יוחנן עצמו] לא אמר כך, שגזל ביד הגזלן אינו ממונו, וממילא שאינו יכול לקדשה בו!?
והאמר רבי יוחנן עצמו:
גזל אדם ולא נתייאשו הבעלים, שניהם - הגזלן והנגזל - אינם יכולים להקדיש את החפץ שביד הגזלן, זה - הגזלן - אינו יכול להקדישו לפי שאינו שלו, וזה - הנגזל - אינו יכול להקדישו, לפי שאינו ברשותו [בשליטתו]!? הרי שאף לדעת רבי יוחנן עצמו: דבר הגזול אינו ממונו של הגזלן, וממילא שאינו יכול לקדש בו את האשה וכמו שאמר רב, ומה היה רבי יוחנן מתמה על רב!? [8] ומשנינן: לא היה תמה רבי יוחנן על הדין, אלא הכי קאמר ליה רבי יוחנן לרבי זירא: מי אמר רב כוותי [האמנם אמר רב כמוני]! [9]
מיתיבי לרב מהא דתניא:
קידשה בגזל של אחרים, בחמס [חפץ שנקנה בכסף בעל כרחו של בעליו], ובגניבה, או שחטף סלע מידה, וקדשה בו, הרי זו מקודשת, הרי שהיא מקודשת אפילו בגזל דאחרים, ודלא כרב!? [10]
ומשנינן: התם - ששנינו: "קידשה בגזל"
- במאי עסקינן: בגזל דידה, ולכן היא מקודשת, וכדמפרש ואזיל. [11] ותמהינן עלה: הא מדקתני סיפא: "או שחטף סלע [משלה] [מידה] ", מכלל, הרי בהכרח דרישא של הברייתא: "קידשה בגזל בחמס ובגניבה", לא בגזל דידה אנו עוסקים, אלא בגזל דעלמא [מאחרים] עסקינן; ומכל מקום קתני דהיא מקודשת!?
ומשנינן: פירושי קא מפרש בסיפא לרישא! והכי קאמר: קידשה בגזל, בחמס ובגניבה, כיצד: כגון שחטף סלע מידה, [12] וקדשה בו, מקודשת; ולעולם אין הברייתא עוסקת בגזל דאחרים, והיא אינה מתקדשת בו.
הערות
[1] א. נתבאר על פי רש"י בפירושו הראשון, וראה לשון התוספות בזה; וב"פני יהושע" האריך לבאר דברי רש"י והתוספות, כי בפשוטו מהיכי תיתי לא יהיו הם חשובים כממונו, מאחר שזכה בהם מן ההפקר; וראה עוד בשו"ת מהרי"ט חלק א סימן קנ מה שביאר בזה, וראה עוד ב"עצמות יוסף" מה שכתב בזה. ובפירוש שני פירש רש"י: "אי נמי דלא תימא ["והיתה שבת הארץ לכם] לאכלה" אמר רחמנא, ולא לדבר אחר"; וכעין הפירוש השני כתבו התוספות ותוספות ר"י הזקן, אלא שכתבוהו בשני דרכים: התוספות כתבו: אי נמי יש לפרש, דאף על גב דאסור לקנות מהם חפץ כדכתיב: "לאכלה" ולא לסחורה, הני מילי לכתחילה אבל בדיעבד המקח קיים, וכן גבי אשה בדיעבד מקודשת. ובתוספות ר"י הזקן כתב: ואף על גב דאמר רחמנא "לאכלה" ולא לסחורה, לא אמרינן קידושין שהאשה נקנית מהם כסחורה דמי, אי נמי וכו' [כפירוש הראשון של רש"י] ; וראה בתוספות רעק"א, שהביא מדברי התוספות בעבודה זרה סב א ד"ה נמצא, שנסתפקו אם מותר לקדש אשה בפירות שביעית, והקשה עליהם, שהרי הדבר מפורש בירושלמי סוף פרק ח דשביעית, שאסור לקדש אשה בפירות שביעית; וכזה יקשה על תוספות ר"י הזקן. ב. הקשו האחרונים, לפי מה שכתבו התוספות שיש בזה איסור סחורה, אם כן תיקשי משנתנו שקיבלה אחת מהנשים בשביל כולם והיינו מדין שליחות, ואם כן הוי שליחות לדבר עבירה, ולדעה אחת בתוספות בבא מציעא י ב, השליחות בטילה, ואיך נתקדשו הנשים! ? וה"נודע ביהודה" [מהדורא קמא אבן העזר סימן עז] תירץ, שהאיסור הוא על המקדש ולא על המתקדשת, והאשה היתה שליח המתקדשת; וב"קצות החושן" [קפב ב] השיג על ישוב זה, כיון שצריך להיות שלוחו של בעל הממון, ראה שם, וכתב ליישב דהיות והאשה זוכה גם לעצמה, אמרינן: "מיגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה" ראה שם. ו"המקנה" כאן תירץ, על פי מה שכתב הטור גבי טביחה בשבת, שאם שלחו לטבוח לו סתם, והלך השליח מעצמו וטבחו בשבת, שאין השליחות מתבטלת משום "אין שליח לדבר עבירה", היות והוא לא שלחו לטבוח בשבת, ואם כן יש לומר שהם לא אמרו לה לקבל קידושין בפירות שביעית, אלא לקבל קידושין בפירות סתם, והיא הלכה וקיבלה פירות שביעית, [וחידוש יש בדבריו, כי היות והמקדש נותן לה פירות שביעית ולא משהו אחר, אם כן הרי זה כמי שעשו אותה שליח לקבל קידושין אלו, ואינו דומה לטביחה בשבת, שלא איכפת לו למשלח שלא יטבח בשבת], וראה עוד מה שכתב בזה. ותירץ עוד, דיש לומר שהיא לא היתה שליחת קבלה, אלא שאמרו לו הנשים שיתן את הקידושין לאחת מהן, ויתקדשו כולם מדין ערב, כאשה שאמרה: "תן מנה לפלוני ואקדש אני לך", שהיא מקודשת מדין ערב, כמבואר בגמרא לעיל ז א, וראה מה שהקשה על תירוץ זה מהמשך לשון הגמרא שנזכר "שליחות" במעשי המקבלת. ובשם הגר"ח כתבו [אות קצא בהוצאת "מישור"], שהיות והתאנים היו בכלכלה שהיא אינה אסורה, אם כן די לשליח שיזכה את הכלכלה לכולן, והן מעצמן זוכות בפירות מדין חצר, [וראה שם שכתב ליישב בזה את הרמב"ם, ובמה שדחה את הדברים ב"שיעורי רבי שמואל" אות תלט]. ומיהו תירוץ זה לא יתכן, לפי מה שמבואר בגמרא אליבא דרבא שאמר להם "כולכם ואחת משתי אחיות מקודשות לי", שהרי אם כן אותו חלק בכלכלה שהקנה לאחת משתי אחיות לא נקנה לה שהרי אין אף אחת מהן מקודשת, והרי היא של המקדש, ושוב אף הנכריות אינן יכולות לקנות בכלכלה, כיון שבחצר השותפין אין קונין זה מזה, [וכמו שכתב הגר"ח שם בעצמו סברא זו, ראה שם היטב], וראה עוד בהערות לקמן מה שיש לתמוה על תירוץ זה מהמשך הסוגיא.
[2] כתב הריטב"א: פירוש: דלא אמרינן סתם גזילה יאוש בעלים; ודבר זה הוא מחלוקת תנאים [הובאה בגמרא בעמוד ב], וקיימא לן כחכמים שאין אומרים: סתם גזילה יאוש בעלים, ובריטב"א בהמשך דבריו מבואר, דיש בזה חידוש שאין אומרים "סתם גזילה יאוש בעלים" אפילו לחומרא דאשת איש להצריכה גט. ויש לפרש את כוונתו בשני אופנים: האחד: דיאוש כדי קני; והשני: יאוש כדי לא קני, אלא שאם סתם גזילה יאוש בעלים כי אז היתה מתקדשת משום יאוש ושינוי רשות; ויתבאר מזה בהערות בעמוד ב.
[3] נתבאר על פי לשון רש"י שכתב: "דכיון דקבילתיה אחילתיה"; והאחרונים עמדו על לשונו של רש"י, כי לכאורה אין שייך כאן לשון "מחילה" שהרי צריכה היא להקנות לו את החפץ שהוא שלה. ויש שפירשו [ראה "זכר יצחק" סימן עא, ו"קהלות יעקב" הנדמ"ח סימן כא ד"ה ויסוד] על פי יסוד שכתבוהו אחרונים, שמכלל קניני הגזילה של הגזלן לקנות את החפץ כשיתבטל חיוב "והשיב את הגזילה", וכך ביארו אחרונים את המבואר בגמרא בבבא קמא סו א [ראה גם ב"קובץ שיעורים" שם], שהגזלן קונה בשינוי מעשה משום שנאמר: "והשיב את הגזילה אשר גזל" אם כעין שגזל יחזיר ואם לאו דמים בעלמא בעי לשלומי, הרי שאם כי אין הפסוק אומר שהגזלן קונה את החפץ הגזול, אלא שאינו חייב להשיבו, מכל מקום קונה אותו הגזלן, והיינו משום היסוד הנזכר; וזה הוא שכתב רש"י, שהאשה מוחלת למקדש את חיוב ההשבה, ושוב ממילא נקנה החפץ לגזלן משום קניני הגזילה שלו. וב"קהלות יעקב" שם, וב"חידושי רבי שמואל" סימן י אות ח הקשו על עיקר סברא זו, כי בפשוטו נראה, שבסברא זו נחלקו האמוראים בסנהדרין עב א, דרב סבר שגזלן המחוייב מיתה בשעת גזילתו קנה את החפץ, ופשטות טעמו הוא משום שמדין "קם ליה בדרבה מיניה" נפטר מחיוב השבה, וממילא נקנה לו החפץ; ומאחר שלא קיימא לן כרב, אם כן נדחית סברא זו, [ואף שבסוגייתנו רב הוא בעל המימרא, הרי בהמשך הסוגיא מבואר בגמרא דבמקום דשדיך הרי היא מקודשת בגזל דידה] ; וראה תוספת דברים בזה ב"קהלות יעקב" שם ד"ה אולם קשה. ב. פשטות דברי הגמרא אינו מטעם מחילה [וכן כתב ב"חידושי רבי שמואל" שם גם בשיטת רש"י, וראה "אבני מלואים" כח יג], אלא שהיא מקנה לו את החפץ כדי שיקדש בו. אלא שהעירו האחרונים האיך יכולה היא להקנות לו את החפץ, והרי קיימא לן: גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם [הגזלן והנגזל] אין יכולים להקדיש [ובפשוטו הוא הדין להקנות], זה לפי שאינו שלו, וזה [הנגזל] לפי שאינו ברשותו, [וכמבואר גם כאן בהמשך הסוגיא]! ? והוכיחו מזה האחרונים, שאם כי אין יכול הנגזל להקנות את החפץ לאחר, מכל מקום יכול הוא להקנות את החפץ לגזלן עצמו, [ראה בכל זה בדברי האחרונים שהובאו ב"קהלות יעקב" שם, ובדבריהם שהובאו בסימן הנ"ל ב"חידושי רבי שמואל"]. ובביאור דין זה כתב ב"חידושי רבי שמואל" שם אות ב שני ביאורים: האחד: לא נפקע כחו של המקנה להקנות דבר שאינו ברשותו, אלא כשאין הדבר ברשותו ואף לא ברשות הקונה, אבל לא פקע כחו של המקנה להקנות במקום שיהא על כל פנים ברשות הקונה. השני [וכתבו בשם ה"שערי ישר" שער ז פרק יב]: כחו של המקנה להקנות נפקע בין לגבי הקנאה למי שיהא הדבר ברשותו ובין למי שהדבר לא יהא ברשותו, אלא שהגזלן עצמו יכול לקנותו, משום שכל קנין יכול להיעשות הן על יד המקנה והן על ידי הקונה, וכשהחפץ ביד הגזלן קונה הוא מצד קנינו ללא המקנה; [ומה שדוקא הגזלן יכול לקנותו ולא אחר, ראה מה שכתב שם, ובמה שכתבו על דבריו המוציאים לאור בהגהתם].
[4] א. הקשה הריטב"א: מנין להוכיח ממה שנקטה המשנה את דינה בפירות שביעית, שאילו היה מעשה זה בפירות שאינם של שביעית לא היתה מקודשת, והרי יש לומר שלכך נקטה המשנה שהיו של שביעית כדי להשמיענו את הדין הקודם שהמקדש בפירות שביעית מקודשת! ? וביאר הריטב"א [ראה שם], שההוכחה היא ממה ששנינו "ושלהן היתה", שהרי כיון שכבר שנינו של שביעית היתה, מאי נפקא מינה אם שלהן היתה, אם לא להשמיענו שאם לא היה זה בשביעית כי אז לא היו מקודשות אפילו אם שלהן היתה. ב. הקשה ה"פני יהושע", והרי מן המשנה אין להוכיח על גזל שלהן ולא על גזל דאחרים, והרי יש סברא לומר שדוקא בגזל דידה אינה מקודשת, משום שיש לומר שלא נתכוונה לקידושין אלא ליקח את שלה "אין שקלי, ודידי שקלי", וראה מה שביאר שם.
[5] א. ואף על פי שבכל עדות שהאשה כשירה לה, אין הצרה נאמנת, מכל מקום שליחות הצרה שעשתה - עשתה, רש"י; ועיקר דין זה הוא ביבמות קיז א שאין הצרה נאמנת להעיד ש"מת בעלה", והטעם משום דילמא מקלקלה לה, [וכן מבואר שם שאם לא שהגט מוכיח, לא היתה צרה נאמנת להביא גט לצרתה ולומר: "בפני נכתב ובפני נחתם". ב. ואם תאמר: מנין שקיבלה אחת מן הנכריות, שמא קיבלה אחת האחיות, והיא הרי אינה מקודשת ואינה נעשית צרה! ? ראה מה שכתב בזה "המקנה" בד"ה ובזה אתי שפיר בתוך דבריו. ג. יש מי שהעיר - לפי שיטת רש"י - לסתור מכאן מה שכתב הגר"ח [הובא בהעה לעיל] שהקידושין נעשו על ידי הנשים עצמן שזכו בכלכלה שקיבלה אחת מהן על ידי כולן, וקנו את הקידושין בקנין חצר; שהרי לפי זה, אפילו אם תמצי לומר שאין אשה נעשית שליח לחברתה במקום שנעשית לה צרה, הני מילי שאינה יכולה לקבל קידושין עבורה, אבל את הכלכלה היתה יכולה לקבל. ד. הרא"ש כתב על דברי רש"י: "ואין זה שום חידוש, כיון שעשאתה שליח, והיא נתרצתה להיות שלוחה, למה לא תהיה לה שלוחה, ואע"פ שנעשית לה צרה וכו', [וראה מה שיישב ה"פני יהושע"] ; אלא הכי פירושו: כשקיבלה סתם, אמרו לה "קבלי בשביל כולנו", והיא לא אמרה כן "אקבל גם בשבילכם", אלא שתקה וקבלה סתם, וקא משמע לן דכיון שקבלה בסתם ולא אמרה בפירוש "איני רוצה לעשות שליחותכם", מסתמא בשביל כולם קיבלה, ואע"פ שנעשו לה צרות, [וראה גם תוספות בפירושם השני]. ה. התוספות בפירושם הראשון כתבו: "דנהי נמי דצרתה אינה נאמנת לומר מת בעלה, דילמא מקלקלה לה, הני מילי עדות בלא מעשה, אבל עדות במעשה נאמנת"; והדברים צריכים ביאור כמו שהעירו אחרונים [ראה רש"ש ו"שיעורי רבי שמואל"], שהרי אין כאן עדות כלל אלא שליחות לקידושין! ? וה"ר שמחה מדעסוי הגיה בדברי התוספות "שליחות במעשה".
[6] ראה לשון רש"י בד"ה וניחשבה, ובמה שיתבאר בזה בהערות בהמשך הענין.
[7] הקשה ה"פני יהושע", הרי מפשטות המשנה מדוקדק כמו אביי, דמשמע: דוקא אשה ובתה כאחת אינן מקודשות, הא אחת מאשה ובתה מקודשת; אלא שרבא הקשה על אביי מכח הסיפא דמשמע בהיפוך, משום שאי אפשר לפרש שאמר "כולכם" כפשוטו, משום דהוה "קני את וחמור", ומכח זה הוצרך אביי לפרש לטעמו ורבא לטעמו, ומזה נעשה ספק האיך לפרש את המשנה; אבל לשיטת הסובר ש"קני את וחמור" קנה מחצה, הרי ודאי שפשטות המשנה משמע כדעת אביי; והרי יש מן הראשונים שכתבו לעיל, שכל סוגיית הגמרא היא דלא כהלכתא, ומשום שקיימא לן: "קני את וחמור קנה מחצה", וביותר שרב הונא שהוא תלמידו של רב סובר [בבא בתרא קמג א]: "קנה מחצה"; ואם כן יש לנו לבאר המשנה כפשטה ומוכח ממנה כאביי, ולמה נסתפק רב! ? ועוד הקשה על לשון רש"י שכתב בד"ה ונחשביה: "ונחשביה רב נמי להא, ואמאי לא נקט בידיה אלא תלת, הא נמי שמע מינה דקידושין שאין מסורין לביאה לא הוו קידושין", ולמה כתב רש"י דלפי הפשטות משמע מן המשנה כפירושו של רבא דלא הוו קידושין, והרי אדרבה יותר משמע כדקדוקו של אביי שהוו קידושין, וכמו שנתבאר; ועוד שהרי לפי סדר הגמרא מתחילה מוכיחה הגמרא מן המשנה דהוו קידושין! ? וראה מה שכתב ליישב. [ודבריו שם הם שלא כדברי התוספות הרא"ש והרשב"א שהם סוברים שבמקדש אשה ובתה כאחת יותר יש לומר דלא הוו קידושין משום שאין מסורין לביאה, מאשר המקדש אחת משתי אחיות, הובאו דבריהם בהערות לעיל]. ואף רבי עקיבא איגר [נדפס בליקוטים לעיל יג א] הקשה על לשון רש"י שבחר לומר דממשנתנו משמע ד"לא הוו קידושין" ולא פירש כדעת אביי שהלכה כמותו, דמשמע דהוו קידושין, וראה מה שיישב שם.
[8] הסוגיא נתבארה על פי רש"י; והדברים צריכים ביאור, דוכי אטו צריכים אנו ראיות שאין החפץ שייך לגזלן. וראה בריטב"א שכתב, דרבי יוחנן כשאמר שהגזלן אינו יכול להקדיש, השמיענו גם שלא נאמר "משום חומרא דהקדש ניחוש לרבי שמעון דאמר: "סתם גזילה יאוש בעלים הוא", ויהא הקדש, קא משמע לן דלא חיישינן ולא תלינן ביאוש עד דשמעיניה בהדיא דאייאש", ולפי סברא זו היינו אומרים שבקידושין צריך גט לחומרא, וזה הוא הדמיון שבין דברי רב לדברי רבי יוחנן, כך יש לפרש לשיטת רש"י, [וראה מה שכתבו התוספות בזה, ובדברי מהרש"א ומהר"ם על דבריהם]. ואילו הריטב"א הוסיף, שהגמרא מביאה מרבי יוחנן גם שבגזל דידה אינה מקודשת, ד"לא תלינן [לחומרא, להצריכה גט] מסתמא דמחלה, עד דשמעיניה בהדיא, ויכלה למימר שקלי ודידי שקלי" ; והוצרך הריטב"א לתוספת זו, משום שאם לא כן אלא שהנידון הוא על קידשה בגזל סתם ולא על קידשה בגזל דידה [וכאשר משמע מפירוש רש"י], אם כן מה מתמהת הגמרא על רבי יוחנן! ? והרי יש לומר שרבי יוחנן תמה על מה שאמר רב "ואפילו בגזל דידה". ולפירוש רש"י אכן יקשה כן, וכבר הקשו כן התוספות, וראה מה שביארו בזה. [ויש מי שפירש את הגמרא בדרך פלפול, ועל פי מה שנתבאר בהערות לעיל, דהנידון בגזל דידה יכול להתפרש בשני אופנים: האחד: משום שעל ידי מחילה פקע חיוב ההשבה ונעשה שלו, השני: שהיא מקנה לו, ועל זה קא משמע לן רב שאינה מוחלת ואינה מקנה; ונתבאר עוד לעיל, דסברא זו שעל ידי מחילה פקע חיוב ההשבה ונעשה שלו, אינו אלא לשיטת רב גופיה בסנהדרין עב א הסובר כן; ועוד נתבאר לעיל, דאם הנידון הוא משום שהיא מקנה לו, צריך לומר שאם כי אין הנגזל יכול להקנות את החפץ לאחר [וכדאמר רבי יוחנן], מכל מקום יכול הוא להקנות את החפץ לגזלן. ואם כן יש לפרש, דהכי קאמר: ומי תמה רבי יוחנן על רב שאמר אפילו בגזל דידה אינה מקודשת! ? והרי כל חידושו של רב אינו אלא לשיטתו שהוא סובר שאילו היתה מחילה משתמעת מקבלתה, אכן זכה הגזלן בגזילתו, אבל רבי יוחנן מסתמא סובר הוא כשיטת רבה בסנהדרין שם שאינו מודה בסברא זו, ואם כן אין לנו לדון שיהיה גזל דידה עדיף אלא משום שהיא מקנה לו את החפץ מתחילה, ועל זה מקשה הגמרא: הרי רבי יוחנן אומר שאין הנגזל יכול להקנות, וסוברת הגמרא, שאף לגזלן אינו יכול להקנות, ואם כן לדעת רבי יוחנן הרי הדבר פשוט שאין חילוק בין גזל דאחרים לגזל דידה, ומה תמה רבי יוחנן על רב; אך זה אינו, שאם כן האיך דחתה הגמרא דהכי קאמר רבי יוחנן: "אמר רב כוותי", שהרי אם כי רבי יוחנן ודאי מודה לרב, עדיין לא למדנו שרב מודה לרבי יוחנן, שהרי טעמו של רב הוא משום שאין אומרים מדקבילתיה אחילתיה, והוא הדין שאין אומרים מדקבילתיה הקנתה לו, ואין להוכיח מדברי רב את עיקר דינו של רבי יוחנן; ועוד תיקשי הברייתא דלקמן, דבשדיך הרי היא מקודשת בגזל דידה].
[9] בלשון הריטב"א מבואר שהוא דרך בדיחותא.
[10] לעיל נתבאר בשם הריטב"א, שכל הנידון בגמרא אם היא מקודשת בגזל של אחרים הוא אם אומרים לחומרא "סתם גזילה יאוש בעלים", וכבר נתבאר לעיל שעיקר דין זה היא מחלוקת תנאים, ואם כן מאי מקשה הגמרא מברייתא זו, והרי יש לומר שברייתא זו רבי שמעון היא! ? והיה אפשר לפרש, שראיית הגמרא היא מדקתני גם גזל וגם גניבה, והרי הסובר "סתם גזילה יאוש בעלים" הוא סובר ש"סתם גניבה אינו יאוש בעלים", והסובר: "סתם גזילה אינו יאוש בעלים", הוא הרי סובר ש"סתם גניבה יאוש בעלים", [כמובא ברש"י בעמוד ב], ואם כן מדקתני שהיא מקודשת בין בגזל ובין בגניבה, בהכרח שלחומרת אשת איש אנו חוששים לשתי השיטות, ואם כן קשיא לרב. אך ראה ב"המקנה" שדחה פירוש זה, כי יש הסובר שהן סתם גניבה והן סתם גזילה יאוש בעלים, וראה מה שפירש דברי הגמרא.
[11] לקמן מבארת הגמרא את התירוץ, שהרי עדיין תיקשי לרב, שאמר: אפילו בגזל דידה אינה מקודשת.
[12] צריך ביאור, שהרי אם חטף סלע מידה אין זו גניבה; שמא תאמר: אכן לא קאי זה אלא על גזל או חמס, אם כן ממילא משמע נמי דגניבה לא מיירי שגנב מידה, ואכתי תיקשי מגניבה! ? ויש לומר דמגניבה לא קשיא לרב, כיון דקיימא לן כחכמים החולקים על רבי שמעון וסוברים: סתם גניבה יאוש בעלים, ולכן היא מקודשת.
גמ'. אבל הכא משום כיסופא הוא דעבד, ואינה מקודשת.
א
קידושין בדבר שאינו שלו
משמע ממסקנת הגמ' דאי לאו משום כיסופא הקידושין היו חלין אע"פ דבשעת הקידושין הפרומא דשיכרא היה בבעלות המרא דשיכרא ולא ברשות הסרסיא. וצ"ע איך הסרסיא יכול לקדשה בדבר שאינו שלו. ומפני זה יש ראשונים דהבינו דכל הסוגיא איירי בחלות קידושין מכאן ולהבא מהזמן דהבעלים אמרו כלך אצל יפות, אבל פשוט דהקידושין אינו יכול לחול למפרע כי הפרומא דשיכרא לא היה שייך למקדש. ועיין בבית שמואל (סימן כח סקמ"ד) דזוהי שיטת הריטב"א בסוגיא. מאידך הרמב"ם (פרק ה מהלכות אישות הל"ח) חולק על זה ונקט דהקידושין יכולין לחול למפרע ואפי' לפני גילוי דעת הבעלים, וז"ל הנכנס לבית חבירו ולקח לו כלי או אוכל וכיוצא בהן וקידש בו אשה ובא בעל הבית אע"פ שאמר לו למה לא נתת לה דבר זה שהוא טוב ממה שנתת לה אינה מקודשת, שלא אמר לו דבר זה אלא כדי שלא להתבייש עמו והואיל וקידש בממון חבירו שלא מדעת חבירו הרי זה גזל ואינה מקודשת, ואם קידשה בדבר שאין בעל הבית מקפיד עליו כגון תמרה או אגוז הרי זו מקודשת מספק עכ"ל. ומבואר ברמב"ם שבדבר שאין בעל הבית מקפיד עליו ויש להסתפק באם בעל הבית היה רוצה להקנותו לו, אזי הקידושין חלין מספק אפי' בדבר דלא היה שייך כלל למקדש. וצ"ע דאיך הוא יכול לקדש את האשה בדבר שאינו שלו.
ועיין בב"מ (כא:) דפליגי אביי ורבא אם יאוש שלא מדעת הוי יאוש או לא הוי יאוש. ויש לבאר את שיטת רבא דהוי יאוש בב' אופנים:
א) דבדבר העומד ליאוש (אין בו סימן) כשהבעלים מתייאשים, היאוש חל למפרע. וא"כ למפרע בשעה דהגביה המוצא את האבידה כבר פקעה הבעלות דהבעלים הראשונים.192
ב) עצם זה דהבעלים עומדים להתייאש מפקיע את הבעלות דהבעלים הראשונים.193
ויש נ"מ בין ב' הפירושים לגבי סרסיא דקידש. דלפי הפירוש הא' דבדעת העומד לקרות אזי הדעת חלה למפרע, יתכן דהוא הדין בנוגע בדעת להקנאה. דהיינו, דהיכא דהבעלים עומדים להקנות לאחר, הדעת מקנה לאחר זמן חלה למפרע. וא"כ בסוגיא דידן דהבעל הבית עומד להקנות מנכסיו לסרסיא, כשהוא מקנה לו חלקו לאחר זמן הדעת מקנה והקנין חלין למפרע, ולכן הסרסיא יכול לקדש את האשה בחלקו אפי' לפני עצם החלוקה.194 אבל הפירוש הב' שייך רק לדיני יאוש והפקעת בעלות, דעצם זה דהבעלים עומדים להתייאש גורם להפקיע הבעלות ע"פ דין. אבל פשוט דדין כזה אינו שייך לדעת מקנה, ובעינן דעת מקנה בפועל כדי להקנות חפץ. וא"כ לצד הזה צ"ע דהאיך הסרסיא יכול לקדש את האשה בדבר דהבעלים עומדים להקנות לו אם עדיין אין דעת מקנה בפועל, וצ"ל כפירוש הריטב"א דכל הדיון בסוגיא הוא רק בנוגע לקידושין מכאן ולהבא.
ולגבי החקירה הנ"ל בשיטת רבא עיין בב"מ (כב.) דהגמ' הביאה ראיה דיאוש שלא מדעת הוי יאוש מהדין דהתורם שלא מדעת, וז"ל תא שמע כיצד אמרו התורם שלא מדעת תרומתו תרומה הרי שירד לתוך שדה חבירו וליקט ותרם שלא ברשות, אם חושש משום גזל אין תרומתו תרומה, ואם לאו תרומתו תרומה, ומנין הוא יודע אם חושש משום גזל ואם לאו הרי שבא בעל הבית ומצאו, ואמר לו כלך אצל יפות, אם נמצאו יפות מהן תרומתו תרומה, ואם לאו אין תרומתו תרומה וכו' וכי נמצאו יפות מהן תרומתו תרומה אמאי בעידנא דתרם הא לא הוה ידע עכ"ל. הרי לפי הוכחת הגמ' מתורם שלא מדעת, שפיר מובן איך חלה התרומה לפי רבא. ולכאורה זה יתכן רק לפי הפירוש הא' בדעת רבא דבדבר העומד להקרות הדעת לאחר זמן חלה למפרע. וא"כ זה שייך גם לתרומה, דמכיון דהבעלים עומדים לתרום תרומה, הדעת שלהם לאחר זמן חלה למפרע משעה דהתורם הפריש התרומה. אבל לפי הצד הב' לעיל דהבעלות פקעה, קשה דהא זה שייך רק לגבי הפקעת בעלות באבידה ולא לגבי דעת המחילה חלות חדשה כמו הדעת בהפרשת תרומה.
אבל רבא עצמו דוחה הראייה מהתורם שלא מדעת, וז"ל תרגמה רבא אליבא דאביי דשויה שליח. הכי נמי מסתברא, דאי סלקא דעתך דלא שוויה שליח מי הויא תרומתו תרומה, והא אתם גם אתם אמר רחמנא לרבות שלוחכם, מה אתם לדעתכם, אף שלוחכם לדעתכם עכ"ל. רבא אוקים הברייתא לפי אביי בדשוייה שליח. ויש להסתפק אם למסקנא דיש לנו הדרשא דאתם גם אתם, גם רבא צריך לאוקים הברייתא בדשוייה שליח או דהוא נשאר כפי הבנתו בברייתא בהו"א דהדעת להפרשה לאחר זמן פועל למפרע.195 ואם למסקנא גם רבא צריך לאוקים הברייתא בדשוייה שליח אז יתכן לדחות הראייה לפירוש הראשון בדעת רבא, ולומר דלפי מסקנת הגמ' הברייתא דהתורם שלא מדעת אינו שייך בכלל לדיון דיאוש שלא מדעת דהוי מחלוקת בדיני הפקעת בעלות לבד.
ב
קידושין בדבר שאינו שלו לפי הרמב"ם דפסק יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש
אבל פירוש כזה שפיר מהני בגמ' עצמה דהרי רבא דסובר דיאוש שלא מדעת הוי יאוש הרי במסקנא הוא האמורא דאמר דשוויה שליח. מאידך הרמב"ם פסק דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש (פרק יד מהלכות גזילה ואבידה הל"ה), ויוצא שסובר כאביי דדעת לאחר זמן אינו יכול לחול למפרע אפי' בדבר העומד להקרות. וא"כ הדרא הקושיא לדוכתא, דאיך הרמב"ם פסק דמי שלקח אגוז מרשות בעל הבית בלי דעתו יכול לקדש אשה באגוז הזה. לכאורה האגוז הוי גזל גמור בידו.
ויש לומר, דבאמת גם אביי מודה לרבא דדעת יכול לחול למפרע בדבר דעומד לקרות, כמו לגבי הקנאת דבר דאינו מקפיד עליו. ואע"פ דאביי סבור דדעת יכולה לחול למפרע, מ"מ הוא נקט דיאוש שלא מדעת לא הויא יאוש כי הדין דאיסורא אתא לידיה מונע את הדעת דיאוש מלחול למפרע. דהרי בדבר דיש בו סימן הגמ' (ב"מ כא:) קבעה דגם רבא מודה דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש מטעם דבאיסורא אתא לידיה, וז"ל בדבר שיש בו סימן כולי עלמא לא פליגי דלא הוי יאוש, ואף על גב דשמעיניה דמיאש לסוף לא הוי יאוש דכי אתא לידיה באיסורא הוא דאתא לידיה, דלכי ידע דנפל מיניה לא מיאש מימר אמר סימנא אית לי בגויה, יהבנא סימנא ושקילנא ליה עכ"ל. ואפשר לומר דזה גם סברת אביי בדבר דאין בו סימן דבזה הוא פליגי עם רבא האם יאוש שלא מדעת הויא יאוש או לא. דהיינו דאביי נקט דגם בדבר דאין בו סימן לפני היאוש בפועל החפץ האבוד ברשות המוצא מוגדר כאיסורא אתא לידיה וזה מונע היאוש מלחול.196
ואם זה סברת אביי כל זה שייך רק לגבי יאוש דאיסורא אתא לידיה מונע היאוש מלחול. אבל בכל דבר אחר כמו הקנאה, אביי מודה לרבא דבדבר דעומד להקנות (כמו דבר דאינו מקפיד עליו) הדעת מקנה חל למפרע. ולכן שפיר מובן פסק הרמב"ם באגוז דאחר, דאפי' אביי מודה דיש צד לומר דהקידושין יחול.
ועוד נראה לבאר באופן אחר דהרי אע"פ דהרמב"ם פסק כאביי דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש עדיין יש היכי תמצא דפסק דיאוש כזה הוי יאוש. דהרי איתא בגמ' (ב"מ כא:) דבזוטו של ים כו"ע מודו דהאבידה שייכת למוצא. ועיין בגמ' שם (כב:) דמקור הדין דזוטו של ים הוי בגזה"כ. אמנם עיין ברמב"ם (פרק יא מהלכות גזילה ואבידה הל"י) דנימק הדין דזוטו של ים ביאוש הבעלים וז"ל המוצא אבידה בזוטו של ים ובשלוליתו של נהר שאינו פוסק אע"פ שיש בה סימן הרי זו של מוצאה שנ' אשר תאבד ממנו ומצאתה, מי שאבודה ממנו ומצויה אצל כל אדם יצאת זו שאבודה ממנו ומכל אדם שזה ודאי נתיאש ממנה עכ"ל. ונראה דהרמב"ם הבין דגם אביי מודה דיאוש שלא מדעת הוי יאוש במצב דזוטו של ים דאז יש אומדנא דמוכח דהוי יאוש לבסוף. ואביי סבור דבדבר דאין בו סימן דיאוש שלא מדעת לא הויא יאוש רק בגלל דחסר אומדנא חזקה כזה דיהיה יאוש לבסוף. וא"כ יתכן דאם יש אומדנא דמוכח דהבעלים רוצים להקנות חפץ מסויים דגם אביי מודה דההקנאה חלה למפרע אע"פ דבדבר דאין בו סימן הוא נקט דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש.197
משנה. המקדש בחלקו, בין קדשי קדשים בין קדשים קלים אינה מקודשת.
לגבי קידושין בבכור בזה"ז מצינו סתירה בסוגיות. דהרי המשנה במעשר שני (פרק א משנה ב) קובעת וז"ל הבכור מוכרין אותו תמים חי ובעל מום חי ושחוט ומקדשין בו האשה עכ"ל. ורב נחמן (תמורה ז:) אוקים המשנה בבכור בזה"ז, וז"ל אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה לא שנו אלא בזמן הזה הואיל ואית ליה לכהן זכייה בגוויה (הואיל ויש לכהן שותפות בו), אבל בזמן שבית המקדש קיים, כיון דתם להקרבה הוא דקאי אין מוכרין אותו תמים חי עכ"ל. ומבואר להדיא מזה דמקדשין אשה בבכור בזה"ז תמים חי ובע"מ חי ושחוט. ומאידך עיין בב"ק (נג:) וז"ל שור ושור פסולי המוקדשין שנגחו, אביי אמר משלם ח"נ, רבינא אמר משלם רביע נזק עכ"ל. ומבואר בגמ' דהבעלים של הפסולי המוקדשין פטורין מחלקן בנזק כמו שור דהקדש דחל לו המיעוט דרעהו. ועיין ברש"י (ד"ה מאי ניהו) ותוס' (ד"ה שור ושור פסולי המוקדשין) דביארו דהגמ' איירי בבכור בעל מום דנאכל לכהן בלי פדיון ולא בסתם פסולי המוקדשין לאחר פדיון דבאמת חייבין בנזיקין.
והתוס' (תמורה ז: ד"ה לא שנו) הקשו דלכאורה האמוראים בב"ק איירי בבכור בזמנם, דהיינו לאחר חורבן בית המקדש. וא"כ יש סתירה בין הסוגיות לגבי דין בכור בזה"ז. דהרי בתמורה מבואר דאפי' בכור תם נחשב כממון הכהן ומקדשין בו אשה, אבל בב"ק מבואר דאפי' לאחר דנעשית בע"מ עדיין השור אינו ממון הדיוט דכהן ומשו"ה פטור מנזיקין בגלל המיעוט ד"רעהו". ותירצו התוס' וז"ל וצריך לומר דהכא אתייא כרבי יוסי הגלילי וההיא דהתם כרבנן עכ"ל. כלומר דסוגיא בב"ק קאי בשיטת חכמים דקדשים קלים אינן ממון בעלים ולכן בכור תם ובעל מום בזה"ז נחשב כממון הקדש ופטור מנזיקין. ולפי זה גם אין מקדשין אשה בבכור בזה"ז. מאידך הגמ' בתמורה קאי בשיטת רבי יוסי דקדשים קלים ממון בעלים הם ולכן הכהן הבעלים יכול לקדש אשה בבכור בזה"ז כיון דאינו קרב על גבי המזבח.
והרא"ש (ב"ק פרק א סימן טו) גם הלך בשיטה הזאת ולכן נסתפק להלכה במי דמקדש אשה בבכור בזה"ז וז"ל ויש שפסקו הלכה כרבי יוסי הגלילי משום דסתם מתניתין מוכח כוותיה וכו' ומיהו נראה לי מדפליגי אביי ורבינא אליבא דרבנן סברי כרבנן ורבנן בתראי נינהו משמע דהלכה כרבנן וכהן שקדש האשה בבכור חי לא הויא מקודשת וצריך עיון עכ"ל. והמחבר (אה"ע סימן כח סעיף כג) גם פסק דהיא ספק מקודשת.
אבל נראה לומר דאין סתירה בכלל בין הסוגיות ואין צורך לתלות הדין דמקדש בבכור בזה"ז במח' רבי יוסי הגלילי וחכמים. ויש להקדים את יסוד של הגר"ח זצ"ל לגבי החילוק בין הבעלות בקדשי בדק הבית לבין הבעלות בקדשי הגוף. דהרי לגבי הפטור הקדש מגניבה הרמב"ם (פרק ב מהלכות גניבה הל"א) הביא ב' פסוקים שונים וז"ל הגונב את הגוי או שגנב נכסי הקדש אינו משלם אלא הקרן בלבד שנאמר ישלם שנים לרעהו ולא להקדש כו' וכן הגונב קדשים מבית בעליהן בין קדשי קדשים בין קדשים קלים בין קדשים שאין הבעלים חייבין באחריותן בין קדשים שהבעלים חייבין באחריותן הרי זה פטור מן הכפל ומתשלומי ד' וה' שנאמר וגונב מבית האיש ולא מבית הקדש עכ"ל.
וצ"ע, למה הביא הרמב"ם ב' פסוקים, הפסוק דרעהו לגניבת בדק הבית והפסוק דוגונב מבית האיש לגניבת קדשי מזבח.
ותירץ מרן הגאון ר' חיים זצ"ל, דבאמת יש חילוק ביסוד הגדר דקדשי בדק הבית והגדר דקדשי מזבח. דקדשי בדק הבית ממונם של הקדש הם, ואין להדיוט המקדיש שום קניינים ובעלות בחפצא לאחר שהקדישו לבדק הבית. נמצא שגנבו מהקדש ובכן הביא הרמב"ם את הפסוק של רעהו המחדש דפטור מלשלם כפל להקדש, אבל משלם את הקרן להקדש. מאידך בקדשי מזבח, גופו של ההקדש הוא קדושת קרבן להקרבה. אבל עדיין נשארו קניינים ובעלות להמקדיש. ובכן הביא הרמב"ם את הפסוק של וגונב מבית האיש לפוטרו מלשלם כפל להדיוט אך חייב לשלם לו את הקרן.198
ויש עוד כמה וכמה ראיות ליסוד הזה:
א) מבואר בתוס' (ב"ק עו. ד"ה והשתא, עט. ד"ה גנב) שהגונב ומקדיש לבדק הבית משלם ד' וה' כי "מה לי מכרו להדיוט מה לי מכרו לשמים" (ב"ק עט.), ואילו הגונב ומקדיש למזבח פטור מד' וה' כי "מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן" (שם עו.). ולפי הגר"ח זצ"ל הביאור הוא שקדשי בדק הבית חלוקים מקדשי מזבח בעיקר חלותם. הגונב ומקדיש לבדק הבית חייב בד' וה' מדין מכירה שכן קדשי בדק הבית הויין ממון הקדש וקנינו. דהיינו, שהמקדיש מקנה את הבהמה להקדש בקנין גמור ואחרי שמקדישו אין לבהמה שייכות כלל להדיוט. מאידך בקדשי מזבח עיקר דינם הוא חלות קדושה למצות הקרבה ע"ג המזבח, אבל גם אחרי ההקדש המקדיש הוא הבעלים דהקרבן ויש לו בו קנין. לפיכך אין ההקדש למזבח כמכירה להדיוט ופטור הגנב מד' וה'.
ב) הרמב"ן בספרו מלחמות ה' לפרק הגוזל בתרא (דף מא. בדפי הרי"ף ד"ה עוד) דן אם גנב והקדיש קונה מדין שינוי רשות. הדיון נוגע רק כשהגנב הקדיש את הדבר בקדושת מזבח, ואילו בגנב והקדיש לבדק הבית פשוט לרמב"ן שחל קנין מדין שינוי רשות, וז"ל הא דאמרי' מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן לומר לך שאין זה שינוי רשות כו' א"נ שינוי רשות נמי איכא כו' ובעה"מ גופיה ז"ל מוקים לה בהקדש בדק הבית ושינוי רשות גמור איכא עכ"ל. וביאור החילוק אליבא דהגר"ח זצ"ל הוא שחלות קדשי בדק הבית מהוה קנין ממון גמור להקדש ולא נשאר קנין הדיוט ולכן בודאי מהוה שינוי רשות. אך בקדושת הגוף למזבח ההקדש חל בעיקרו לקדש את הבהמה למצות הקרבה אבל בעל הקרבן יש לו בעלות וקנין ממון לגבי הקרבה, ולכן יתכן שאין כאן שינוי רשות.
ג) רש"י (בפסחים ה: ד"ה ולא יראה לך) מפרש שהמיעוט "אתה רואה של גבוה" המפקיע חמץ של גבוה מאיסור בל יראה ובל ימצא הוא בחמץ שהקדישו לבדק הבית, ומשמע מדבריו שעל חמץ שהקדישו למזבח כגון לחמי תודה, עוברים בב"י וב"י, ולכאורה תמוה דמ"ש. ונראה שלדעת רש"י הפוטר בחמץ גבוה אינו השם של קודש שבחפצא אלא הבעלות של הקדש. ובכן שונים קדשי בדק הבית מקדשי מזבח שכן דוקא בקדשי בדק הבית ישנה בעלות הקדש הפוטרת מב"י וב"י ולא בקדשי מזבח.
ד) תוס' ישנים בכריתות (דף יג: ד"ה ואשם אחד) כתבו שהשיעור של שו"פ במעילה חל בקדושת דמים בלבד ואילו המועל בקדושת הגוף חייב בכ"ש. וביאר הגר"ח זצ"ל שבקדו"ד הואיל ויש בה רשות גבוה המחייב של מעילה הוא חלות גזילה ואין גזילה בפחות משו"פ. ואילו בקדוה"ג המחייב של מעילה הוא חילול ההקדש ואיסה"נ בשיעור כל שהוא.199
ה) עיין ערכין (כח:) ותמורה (לב.) שיש הקדש עילוי דקדשי מזבח להוסיף בהם קדושת בדק הבית, אבל לא איפכא. והסביר הרמב"ם (פ"ו מערכין הל"ח) הטעם שלא חל הקדש עילוי כשמקדיש קדשי בדק הבית למזבח, וז"ל שאין אדם מקדיש דבר שאינו שלו עכ"ל, ואילו בקדשי מזבח יכול להקדישם הקדש עילוי לבדק הבית ומוכח דהויים שלו וקנינו.
ולפי כל זה יש להקשות למה הבעלים אינם יכולים למכור הקרבן שלהם כדמבואר ברמב"ם (פרק ד מהלכות מעילה הל"ח) וז"ל המוכר עולתו ושלמיו לא עשה כלום, ודין תורה שיחזרו המעות חולין כמו שהיו, וקנסו אותו חכמים שיפלו המעות לנדבה אפילו היתה הבהמה שוה ארבעה ומכרה בחמשה החמשה כולן יפלו לנדבה ואין כאן מעילה לא מדברי תורה ולא מדברי סופרים עכ"ל.200 וצ"ע טובא, דאם הגר"ח הוכיח דהקרבן נשאר בבעלות המקדיש למה הוא אינו יכול להקנותו לאחר.201
ונראה לבאר ע"פ מה דמצינו בשיטת הרמב"ם לגבי מעשר שני ממון גבוה. דמצד אחד פסק הרמב"ם (פרק ג מהלכות מעשר שני הלי"ז) וז"ל מע"ש ממון גבוה הוא שנאמר לה' הוא, לפיכך אינו נקנה במתנה אא"כ נתן לו הטבל והמקבל מפריש המעשר, ואין מקדשין בו את האשה ואין מוכרין אותו ואין ממשכנין אותו ואין מחליפין אותו ואין מרהינין אותו עכ"ל. הרי מבואר דמכיון דמע"ש ממון גבוה הוא הבעלים אינם יכולים להקנותו לאחר. אבל מאידך פסק הרמב"ם (פרק ג מהלכות מעשר שני הלכ"ה) דיכול להקדיש מעשר שני לבדק הבית, וז"ל המקדיש מעשר שני שלו לבדק הבית הרי זה פודה אותו מי שפודהו, על מנת ליתן להקדש את שלו ולמעשר שני את שלו עכ"ל. וגם פסק (שם הלכ"ד) דהגונב מעשר שני פטור מלשלם כפל אבל משמע דחייב לשלם הקרן לבעלים, וז"ל כבר ביארנו שהמעשר ממון גבוה הוא, לפיכך אנו אומרים שהגונב מעשר שני אינו משלם תשלומי כפל והגוזלו אינו משלם חומש עכ"ל. וצ"ע כנ"ל, דהרי אם מע"ש ממון גבוה למה הגונב צריך לשלם דמי הקרן לבעלים.
ונראה לתרץ כל הקושיות האלו בביאור גדר הדין דמע"ש ממון גבוה הוא. דאין הפשט דמע"ש שייך רק לגבוה ואינו מוגדר כממון הבעלים. אלא צ"ל דאע"פ דמע"ש שייך לבעלים, מ"מ נחשב ממון גבוה בזה דמצות מע"ש להאכל בירושלים ע"י הבעלים אוסרת ההקנאה לאחרים ועוד תשמישין אחרים. ואילו הקדש עילוי לבדק הבית חל שאינו סותר את מצות מע"ש שבחפצא, ובכן יש לבעלים בעלות ורשות להקדישו הקדש עילוי.202
ונראה דכל זה נמי שייך לקדשי מזבח לפי הגר"ח זצ"ל. דאע"פ דהוו ממון בעלים להקדישו הקדש עילוי וכדומה, מ"מ עצם חלות קדושת הקרבן שבחפצא מגביל את יכולת הבעלים לעשות בבהמה איזשהו תשמיש הסותר את המצות ההקרבה על המזבח. ולכן אין הבעלים יכולים למכור את הקרבן וכדומה. ולפי זה מבואר למה בזה"ז גם לשיטת חכמים הכהן יכול למכור בכור חי תמים או בע"מ, דהרי קדשי מזבח תמיד בבעלות הדיוט אלא דהדין דהקרבה מונע המכירה. וממילא, מכיון דבזה"ז אין דין הקרבה המונע הזה אינו קיים והבעלים יכולים להקנותו לאחר.203
וכל זה לגבי הקנאת הבכור דתלויה בבעלות והדין קדושה להקרבה כנ"ל. ואילו לגבי הפטור דנזיקין דנלמד מרעהו פרט להקדש, י"ל דהמיעוט אינו דין בבעלות של הקדש אלא בחלות שם קדושה דחלה בחפצא. ואע"פ דבכור בזה"ז נחשב לממון הכהן ויכול למוכרו, מ"מ עדיין יש בו חלות שם קדושה דהרי עדיין אסור בגיזה ועבודה. ובכור בעל מום חלוק מסתם פסולי המוקדשין דנפדו דגם אסורין בגיזה ועבודה אבל חייבין בנזיקין בזה דאין דין פדיון בבכור בעל מום. ומכיון דיש לבהמה חלות קדושה בחפצא, הפטור דנזיקין עדיין חל וכדמבואר מהסוגיא בב"ק (נג:).204
192 ועיין בזה בהגהות אשרי (בבא מציעא פרק ב סימן ג) וז"ל קי"ל כאביי דאמר מה שעתיד להיות אינו חשיב כתחלה עכ"ל. ומשמע מזה דרבא סבור דמה שעתיד להיות יכול לחול למפרע.
193 ועיין ברשימות שיעורים לב"מ (כא: בסוגיא דיאוש שלא מדעת אות א) דרבינו זצ"ל האריך בכל הסוגיא בטוב טעם ודעת. וביאר דחלות שם אבידה גמורה דחלה בחפצא מפקיע בעלות וכדמצינו באבודה ממנו ומכל אדם, עיי"ש.
194 אבל עיין ברשימות שיעורים לב"מ (כא: ד"ה בזוטו של ים) דרבינו זצ"ל נקט דדעת מקנה אינה יכולה לחול למפרע והסברא הזאת שייך רק ליאוש.
195 עיין בתוס' ר"י הזקן (קידושין נב:) דהבין מסקנת הגמ' דרק אביי עושה האוקימתא דשוויה שליח ולא רבא. ועיין גם בתוס' שם (ד"ה אם נמצאו) וברש"ש על התוס'.
196 ולכאורה קשה לומר דהרמב"ם הבין דשיטת אביי מבוססת על איסורא אתא לידיה, דהרי הרמב"ם (פרק טו מהלכות גזילה ואבידה הל"א) פסק שלאחר יאוש בפועל אז האבידה שייכת למוצא. עיין בזה ברשימות שיעורים לב"מ (כא: בענין יאוש שלא מדעת אות ב) במח' בין הרמב"ם והתוס'.
197 וע"ע בזה ברשימות שיעורים לב"מ (כא: ד"ה בזוטו של ים) דרבינו זצ"ל הביא עוד הוכחות ליסוד הזה בשיטת אביי.
198 עיין בזה בחידושי הגר"ח על הש"ס (ב"ק עו.), ובחידושי הגר"מ הלוי (פרק ב מהלכות מעילה ה), ובחידושי מרן רי"ז הלוי (פ"ד מהלכות תמורה הלי"א), קובץ הערות (סימן נב). וגם עיין ברשימות שיעורים לב"ק (הקדמה לפרק מרובה אות ב) ולשבועות ונדרים (בענין צדקה אות ז, בענין מעילה אות ד).
199 ברם צ"ע למה דין איסה"נ דהקדש אינו מחייב מעילה בכ"ש אף בקדו"ד כמו שמחייב בקדוה"ג. ויתכן שלדעתו איסה"נ דהקדש לא חל בקדו"ד כיון שמשתמשים בו לכל צורכי בדק הבית, משא"כ בקדוה"ג. ועיין ברשימות שיעורים לשבועות ונדרים (חלק א' בענין מעילה אות ד'). וגם יל"ע שהרי התוס' חילקו בין קדוה"ג לבין קדו"ד, ואילו הגר"ח זצ"ל חילק בין קדושת בדק הבית לבין קדושת המזבח, ונ"מ לדין המקדיש בעל מום למזבח המתקדש בקדושת דמים למזבח, וצ"ע.
200 אבל עיין בנתיה"מ (סימן רמא סק"ח) דלפי רבי יוסי הגלילי דקדשים קלים ממון בעלים, הבעלים יכולים למכור הקרבן לאחר והלוקח הופך להיות הבעלים המתכפרים. ועיין בזה גם בתוס' ר"פ (ב"ק סו: ד"ה הכא דגזל קרבן דחבריה). וגם הקצוה"ח (סימן תו סק"א) חולק רק לגבי העברת החלות מתכפר, אבל מודה דהמקדיש יכול למכור בשר הקרבן לאחר לפי רבי יוסי הגלילי.
201 צ"ע שהרי הרמב"ן בפירושו עה"ת (פ' מטות) כותב שעיקר חלות הנדר של הרי עלי קרבן הוי מדין קנין אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט, והא אליבא דהגר"ח זצ"ל עיקר דין הקרבן אינו קנין ורק הטלת קדושת הגוף. (עיין ברשימות שיעורים לשבועות ונדרים חלק א' בענין נדרי גבוה אות א' ובענין צדקה אות ג').
202 ע"ע בספר קובץ חידושי תורה להגר"מ והגרי"ד זצ"ל בדין מע"ש ממון גבוה (עמוד פג-צג) [ומהודרה אחרת של אותו מאמר מופיע באיגרות הגרי"ד דף קנב-קנח], וברשימות שיעורים לב"ק (סוף סב:), ולברכות (לו: ד"ה והתנן מאימתי אין קוצצין), ולסוכה (לה. בענין היתר אכילה ודין ממון בד' המינים, אות ה) ולב"מ (ריש פרק הזהב בענין פדיון מע"ש אות ד', נג. בענין מעשר שני אות א).
203 לכאורה הדין דאפשר למכור קרבן בזה"ז שייך רק לבכור ולא לקרבן אחר. ולכאורה לפי רבינו זצ"ל צע"ק למה זה לא שייך לכל קרבן, דהרי המקדיש הוי הבעלים בדיני ממונות, ואין אפשרות להקריבו על המזבח למנוע המכירה. ועיין בחידושי הגרי"ז (הלכות בכורות נב: ד"ה וביסוד) דביאר הגדר המיוחד דחלות קדושת בכור ולמה יש חילוק בבכור בין זמן בית המקדש לבזה"ז.
204 והשוה לדברי התוס' (ב"ק נג: ד"ה שור) דבכור בעל מום וז"ל לא חשיב בחייו ממון הדיוט ושור רעהו עכ"ל. ומשמע להדיא דהמיעוט דשור רעהו ולא שור של הקדש הוי דין בבעלות הדיוט מול בעלות הקדש, דלא כרבינו זצ"ל, ודו"ק.
רשימות שיעורים לגרי"ד סולובייצ'יק (ניו יורק, 2022), באדיבות ספריא.
205ימים לסיום הש״ס