דף י - א
אמר תירץ רבי זירא תירוץ:
אמנם לענין נערה המאורסה, אין הבדל בין בעילת הבעל לבעילת אחר. אבל יש הבדל ביניהם לענין נערה שאינה מאורסה -
האונס או המפתה נערה בתולה, משלם קנס חמישים שקלים לאביה. ודין זה נאמר בנערה בתולה בלבד, ולא בבעולה.
ומודה רבי לענין קנס, דעשרה אנשים שבאו על בתולה שלא כדרכה, דין כל אחד מהם הוא כדין הבא על הבתולה, וכולהו משלמי, וכולם משלמים קנס [וטעם הדבר יבואר בסמוך].
ולפיכך נאמר "בעולת בעל", לומר, שכאשר יש לה בעל, היא נעשית "בעולה" על ידו אף אם בא עליה בעלה ביאה שלא כדרכה. אבל בביאה על ידי אחר, בעודה פנויה, אינה נעשית בעולה אלא רק בביאה כדרכה. [300] ומקשינן: מאי שנא מקטלא, מדוע דין הקנס על ביאה בנערה שאינה מאורסה, הוא שונה מדין עונש המיתה על ביאה בנערה המאורסה?
כלומר, מנין לנו שדברי הכתוב "בעולת בעל", שאפילו בביאה שלא כדרכה היא נעשית "בעולה", מתייחסים רק לגבי עונש המיתה בלבד, ואינם מתייחסים גם לענין הקנס?
ומתרצינן: שאני התם, דין מיתה שונה הוא, משום דאמר קרא בענין העונש של האונס נערה בתולה מאורסה [דברים כב, כה כו]: "ומת האיש אשר שכב עמה, לבדו. ולנערה לא תעשה דבר".
המילה "לבדו" מיותרת היא, שהרי נאמר בהמשך "ולנערה לא תעשה דבר". ומכאן למד רבי, שרק אדם אחד שבא על נערה בתולה מאורסה נסקל, ולא יותר.
ומכאן, שאם אחד בא עליה בהיותה מאורסה, אפילו שלא כדרכה, והתחייב עונש סקילה, הרי מכאן ואילך היא נחשבת "בעולה", והבא עליה נהרג בחנק.
אך רק לגבי עונש מיתה גילתה התורה במיעוט מיוחד, "לבדו", שאפילו בביאה שלא כדרכה היא נעשית בעולה, ומעתה אין חייבים עליה סקילה אלא חנק. אך לגבי קנס בפנויה, גם אחר שבא עליה אדם ביאה שלא כדרכה היא עדיין נחשבת בתולה.
ומקשינן על רבנן, החולקים על רבי, וסוברים שאפילו לענין עונש מיתה בסקילה אין הנערה נעשית בעולה על ידי ביאה שלא כדרכה, על ידי אחר:
ורבנן, האי "לבדו" - מאי עבדי ליה, מה דרשו ממנו?
ומתרצינן: מבעי להו לכדתניא, הפסוק נצרך כדי להשמיענו את הדין המובא בברייתא דלהלן:
נאמר [דברים כב כב] בענין אדם שבא על אשת איש "ומתו גם שניהם". [301]
ופסוק זה מלמד שאין הם נהרגים עד שיהיו שניהם שוין כאחד. שיהיו שניהם בני עונשין, הראויים להענש במיתה. אבל גדול הבא על הקטנה פטור, כיון שהקטנה פטורה, [302] אלו דברי רבי יאשיה.
אבל רבי יונתן אומר: נאמר בענין האונס את הנערה המאורסה: "ומת האיש אשר שכב עמה לבדו". [303]
המילה "לבדו" מלמדת שאפילו כאשר היא קטנה ואינה ראויה לחיוב עונשין, בכל זאת מת האיש הבא עליה, לבדו.
ורבנן, שנחלקו על רבי, סוברים כרבי יונתן, שהמילה "לבדו" באה ללמד שאף גדול הבא על קטנה המאורסה נסקל. ולפיכך המילה "לבדו", אינה נדרשת למעט מעונש סקילה את הבא על הנערה שנבעלה שלא כדרכה.
עד כאן הגמרא עסקה בבירור הדרשות לדעת רבי, שלמד את דין קדושי ביאה מ"ובעלה".
ועתה הגמרא חוזרת לדון בדברי רבי יוחנן, לעיל, שלמד את דין קידושי ביאה מהכתוב "בעולת בעל".
הרי רבי דורש מהכתוב "בעולת בעל", שרק הבעל עושה אותה בעולה אפילו אם בא עליה שלא כדרכה, ואין אחר עושה אותה בעולה בביאה שלא כדרכה. אבל רבי יוחנן דורש את הכתוב הזה ללמד על קידושי ביאה.
ואם כן יש לדון: ורבי יוחנן, האי סברא - מנא ליה!? מנין נלמד, לדעת רבי יוחנן, שהבעל עושה אותה בעולה שלא כדרכה ולא אחר?
ומתרצינן: אף על פי שרבי יוחנן דרש את הכתוב "בעולת בעל", ללמד על קידושי ביאה, עדיין יש ללמוד ממנו ענין זה, באמצעות דרשה נוספת -
שהרי אם כן, אם אכן הכתוב בא רק כדי ללמד על קידושי ביאה, נכתוב קרא, היה ראוי לכתוב לומר "בעולת איש"! [304]
מאי, מדוע נקט הכתוב בלשונו "בעולת בעל"? - לומר, שדוקא על ידי הבעל היא נעשית בעולה בביאה שלא כדרכה, [305] ולא על ידי אחר.
ושמע מינה תרתי. יש לנו ללמוד מדברי הכתוב את שתי ההלכות: א. קידושי ביאה. ב. הבעל עושה אותה בעולה שלא כדרכה, ולא אחר.
ועתה הגמרא מסתפקת במי שמקדש אשה בביאה, באיזה שלב של הביאה הוא קונה אותה לאשה:
איבעיא להו, הסתפקו בבית המדרש: האם תחילת ביאה קונה באירוסין, [306] או סוף ביאה קונה? [307]
ויש נפקא מינה בשאלה זו, לענין שתי אפשרויות: האחת, כגון שהערה בה, [308] שעשה בה רק תחילת ביאה, ותוך כדי ביאה היא פשטה ידה, וקבלה קידושין מאדם אחר, לפני שהספיק לגמור את ביאתו בה.
אם תחילת ביאה קונה, הרי היא מקודשת למקדש בביאה, לפי שקידושיו חלו תחלה, ואין מעשה הקידושין לשני כלום. אבל אם נאמר שרק גמר ביאה קונה, אזי היא מקודשת לשני, שהרי קידושיו חלו לפני גמר ביאה של הראשון.
אי נמי, האפשרות השניה היא, לענין כהן גדול, דקא קני בתולה בביאה.
היות ונאמר בתורה בענין נישואי כהן גדול [ויקרא כא יד]: "כי אם בתולה מעמיו יקח אשה". מלמד הכתוב שאשה בעולה אסור לו לכהן גדול לקחתה לאשה, ואפילו אם בעל אותה הכהן הגדול בעצמו לפני הקידושין, אסור לו לקחתה לאשה.
אולם, הכהן הגדול מותר לו לשאת אותה ולבוא עליה אפילו לאחר שנבעלה לו, אם הבעילה הראשונה היתה אחר הקידושין. [309]
ומעתה יש להסתפק, האם מותר לכהן גדול לקדש אשה בביאה: [310] אם תחילת ביאה קונה, מותר לו לקדש אשה בתולה בביאה, שהרי מתחילת הביאה היא מתקדשת, ומיד היא אשתו, ומותר לו להמשיך בביאה, כי שוב אינה נאסרת עליו מצד "בעולת עצמו", שהרי באותה השעה שהוא בא עליה, מיד היא נעשית אשתו, ובאותה שעה היא היתה בתולה. [311]
אבל, אם נאמר שרק סוף ביאה קונה, אסור לו לקדש בביאה. כי כבר משעת ההעראה נושרים בתוליה, [312] והיא נעשית בעולה בלי שתעשה לאשתו. ולכן, אסור לו לסיים את ביאתו, ולקדשה בסוף הביאה, שהרי בשעה שהוא מקדשה, בסוף הביאה, היא כבר אסורה עליו משום "בעולת עצמו".
ולכן יש להסתפק: מאי, אימתי האשה נקנית לבעלה אם מקדשה בקידושי ביאה, בתחילת הביאה או בסופה?
אמר אמימר משמיה דרבא: כל הבועל אשה - דעתו על גמר ביאה.
לפיכך גמר ביאה קונה, ולא תחילתה.
ולפי זה, אם קבלה קדושין מאדם אחר אחרי העראה, הרי היא מקודשת לשני.
וכמו כן, כהן גדול אסור לו לקדש אשה בביאה, מאחר שההעראה, גם כשהיא נעשית לשם קידושין, אינה קונה. וכשמקדשה בשעה שהוא גומר ביאתו, הרי היא כבר "בעולת עצמו" מחמת ההעראה, שהשיר בתוליה. ונמצא שבסוף הביאה, היא אסורה עליו. [313]
ומביאה הגמרא ספק נוסף בענין קידושי ביאה:
איבעיא להו, הסתפקו בבית המדרש, בענין המקדש אשה בביאה:
האם ביאה זו, שהיא קנין קידושין באמצעות מעשה אישות [ואין היא קנין רגיל בכסף או בשטר], אף נישואין היא עושה, שהיא גם משמשת במקום החופה הנעשית אחר קידושי כסף או שטר. [314] או קנין אירוסין בלבד היא עושה, כמו קנין כסף וכשטר?
ויש נפקא מינה משאלה זו לכמה עניינים:
[א] ליורשה. כי רק לאחר הנישואין יורש הבעל את אשתו הנשואה כשמתה, אך אינו יורש את הארוסה.
[ב] וליטמא לה. כהן שאשתו מתה, אם היא היתה אשתו מן הנשואין מותר להטמא לה, ואם היתה ארוסתו בלבד, אסור לו להטמאות לה.
[ג] ולהפר נדריה. אחר האירוסין אבי הנערה והארוס מפירין את נדריה יחד. ואילו לאחר הנישואין הבעל מפר את נדריה לבדו. [315]
אי אמרת ביאה גם נשואין עושה, אזי אם מתה, הבעל יורשה, ומיטמא לה אם הוא כהן, ומיפר את נדריה בלא האב.
ואי אמרת ביאה רק אירוסין עושה, אם מתה בלא נישואין אינו יורשה, ואינו מיטמא לה אם הוא כהן, ואינו מפר את נדריה בחייה בלא אביה.
ולכן יש לשאול: מאי? מה עושה הביאה, אירוסין בלבד או גם נישואין?
אמר אביי: תא שמע, בוא ושמע ראיה ממשנה, שביאה עושה אירוסין בלבד:
לפי ששנינו במשנה [כתובות מו ב]: האב זכאי בבתו, בעודה קטנה או נערה, 315א בקדושיה. 315א. רש"י כתובות מו ב.
שבידו לקדשה בכסף, ויהיה הכסף שלו.
ובידו לקדשה אף בשטר.
ובידו למסור אותה לקידושין בביאה, אפילו בעל כרחה. [316]
וזכאי [317] האב במציאתה, ובמעשה ידיה, ובהפרת נדריה.
ואם התארסה, אך עדיין לא נישאה, [318] ולא בגרה, אזי אם רצה הארוס לגרשה, האב מקבל את גיטה.
אך יש הגבלה בזכויותיו של האב בבתו.
ולכן, אם הבת ירשה קרקעות מאב אמה, הם שלה לחלוטין, והאב אינו אוכל אפילו את פירות הקרקע בחייה, למרות שהיא ברשותו, ואין היא דומה לאשה נשואה, שפירות רכושה שייכים לבעלה.
ורק אם היא מתה הבת בחיי אביה, יורש האב ממנה את הקרקעות.
ואם נישאת הבת - יתר עליו [על האב] הבעל, שהוא זוכה בכל הזכויות שיש לאב, אך יש לו זכות נוספת, שאם ירשה אשתו קרקע, הבעל אוכל פירות שגדלו שם משנשאת, בחייה.
וכל שכן לאחר מותה, שאז הוא יורש את הקרקע עצמה, והיא שלו, ופשוט שהוא אוכל את הפירות מהקרקע שלו.
עד כאן דברי המשנה במסכת כתובות [מו ב]
ומדברי המשנה הללו, יש ללמוד שביאה עושה קידושין בלבד, ולא נישואין.
שהרי קתני בתחלת המשנה קידושי ביאה. ואחר כך קתני נשאת. משמע שקידושי ביאה שהוזכרו לעיל אינם מקנים לבעל את זכות אכילת הפירות, אלא אם כן נישאת לו. ומכאן שביאה עושה אירוסין בלבד. [319]
ודוחה הגמרא את ראיית אביי: יתכן שביאה עושה אף נישואין.
וכי קתני "נישאת" - אשארא.
מה ששנינו "ואם נישאת", ומשמע שצריך נישואין אחרים, מלבד הקידושין הראשונים, מתייחס רק לקידושי כסף ושטר. אבל לעולם בקידושי ביאה אין צורך בנישואין אחרים, והביאה עצמה עושה גם את חופת הנישואין.
וחוזרת השאלה: האם ביאה עושה אירוסין בלבד, או אף נישואין?
אמר רבא: תא שמע, בוא ושמע ראיה ממשנה אחרת, שביאה עושה אירוסין בלבד.
לפי ששנינו במסכת נדה [מד ב]: תינוקת עד גיל שלש, אין ביאתה נחשבת ביאה כלל, ומי שבא עליה נחשב כ"נותן אצבע בעין". אבל, משנעשתה בת שלש שנים ויום אחד, ביאתה נקראת ביאה.
ולפיכך, הרי היא מתקדשת בביאה, מדעת האב.
וכן, אם מת בעלה, ובא עליה היבם [אחי בעלה], קנאה בביאה. [320] וכן, אם קיבל אביה קידושין עבורה, מעתה כל האנשים האחרים הבאים עליה חייבים מיתה משום אשת איש. [321] [322]
וכן, אם היתה נדה, [323] ובא עליה אדם בנדתה, הרי היא מטמאה את בועלה כדין טומאת בועל נדה, שיש בו טומאה יתירה יותר מהנוגע בה.
שהנוגע בנדה טמא רק יום אחד, וטומאתו היא טומאה קלה, [324] שאינו מטמא אדם וכלים. ואילו הבועל את הנדה טמא שבעת ימים, שנאמר [ויקרא טו]: "ואם שכוב ישכב איש אותה, ותהי נדתה עליו, וטמא שבעת ימים". [325]
וטומאתו חמורה עד כדי כך, [326] שיש כח בטומאתו -
הערות
[300] לשון הגמרא קשה: הרי יוצא מדברי הגמרא שאין כל חילוק בין ביאת הבעל לביאת אחר, אלא, לענין מיתה - ביאה שלא כדרכה עושה אותה בעולה ואפילו בביאת אחר, ואילו לענין קנס ביאה שלא כדרכה אינה עושה אותה בעולה. [ואין שייך שם בעילת בעל כלל שהרי היא פנויה!] ויש לומר: רבי סובר שנערה שהתארסה והתגרשה ונאנסה, יש לה קנס. כדעת רבי עקיבא [כתובות לח] ושלא כדעת רבי יוסי הגלילי [שם]. ולפיכך רבי אמר "בעל עושה אותה בעולה שלא כדרכה", כלומר: אפילו לענין קנס אם בא עליה הבעל שלא כדרכה והתגרשה, הרי היא בעולה והאנס פטור מלשלם קנס. [על פי המקנה בתוספת הסבר. ועיין שם]. ועיין תוספות ר"י הזקן.
[301] מאחר שנאמר "ומתו" מובן שהפסוק מתייחס לשניהם, ולא לאחד מהם, נמצא שהמילים "גם שניהם" מיותרות. הריטב"א כתב שהפסוק "ומתו גם שניהם" מדבר במי שבא על אשת איש, ואילו הגמרא מתייחסת למי שבא על נערה המאורסה, ולפיכך יש לגרוס בגמרא "והוצאתם את שניהם", שפסוק זה נאמר בפרשת נערה המאורסה [דברים כד כד]. ודברי הריטב"א הם לשיטתו, המובאת להלן בהערה הבאה. אבל מתוספות י א ד"ה עד מוכח שגרסו כגירסתנו. ועיין מאירי ושיטה לא נודע למי.
[302] כך פירש רש"י. ותוספות הבינו מדבריו שגדול הבא על הקטנה פטור לגמרי. וכן כתוב בפירוש ברש"י ערכין ז א. ולפיכך הקשו עליו מדברי הגמרא להלן, ששנינו "בת שלש שנים ויום אחד, אם בא עליה אחד מכל עריות שבתורה מומתין על ידה, והיא פטורה". [והמאירי מתרץ שאכן המשנה הזאת סוברת כרבי יונתן, וכן כתבו תוס' בשם יש מפרשים"]. אך הריטב"א פירש על פי דברי רש"י, שגדול הבא על הקטנה פטור רק ממיתת סקילה החמורה שנאמרה בנערה המאורסה, אך הוא חייב במיתת חנק כדין הבא על אשת איש [וזהו לשיטתו בהערה הקודמת, שהגמרא כאן דורשת את הפסוק "והוצאתם את שניהם" שנאמר בענין נערה המאורסה". אבל לגירסא שלפנינו אין לומר כדברי הריטב"א]. ועיין תוספות וראשונים.
[303] הבא על נערה המאורסה מדעתה, שניהם נסקלים. ואילו הבא עליה באונס הוא לבדו נסקל. והמילה "לבדו" מיותרת מאחר שנאמר בהמשך הכתוב "ולנערה לא תעשה דבר" [רש"י]. ולפיכך רבי יונתן דורש את המילה "לבדו", ללמד שאפילו אם בא על קטנה שהיא פטורה ממיתה, בכל זאת הוא חייב.
[304] אולי כוונת הגמרא שעדיף לומר "בעולת איש" מפני שבדרך כלל נאמר בתורה "אשת איש" ולא "אשת בעל". ואולי כוונת הגמרא שהלשון "בעל" מורה על בעילה, ולפיכך עדיף לומר "איש" שמשמע אף שלא על ידי בעילה.
[305] לפיכך הכתוב נקט "בעל" מלשון בעילה, לומר שרק בעילתו נחשבת בעילה. ובהכרח שהכתוב מדבר רק בבעילה שלא כדרכה, אבל בעילה כדרכה בודאי עושה אותה בעולה, שהרי נעקרו בתוליה.
[306] כך פירש רש"י. ובא להדגיש שאם נאמר שביאה עושה נישואין ולא רק אירוסין בלבד [והגמרא להלן בסמוך מסופקת בדבר], אזי אין ספק שלענין הנישואין בודאי אין תחילת ביאה קונה אלא גמר ביאה. חידושי הגר"ש שקאפ. וכן דעת הריטב"א כאן. אבל מתוספות [יבמות נט א ד"ה הא לא] ומשאר הראשונים [כאן] מוכח שלדעתם אם נאמר שביאה עושה נישואין אף בזה הגמרא הסתפקה שמא תחילת ביאה קונה.
[307] לדעת הריטב"א גמר ביאה היינו גמר ביאה ממש, ותחילת ביאה היינו נשיקת אבר או הכנסתו [ד"ה אמר אמימר]. לדעת רבנו תם, הגמרא כאן מדברת על הכנסת העטרה, והספק הוא אם תחילת הכנסת העטרה קונה או סופה [תוספות ד"ה כל הבועל].
[308] א. נאמר בענין הבא על הנדה [ויקרא כ]: "ואיש אשר ישכב את אשה דוה, את מקורה הערה". מכאן שהעראה בעריות אסורה [יבמות נד א]. ונחלקו במסכת יבמות נה ב מה היא אותה העראה: יש אומרים: העראה זו נשיקת אבר [נגיעה בלבד], וגמר ביאה זו הכנסת עטרה. ויש אומרים: העראה זו הכנסת עטרה, וגמר ביאה היינו גמר ביאה ממש. לדעת רבנו תם ספק הגמרא כאן הוא למאן דאמר העראה זו הכנסת עטרה. והספק הוא האם תחילת ההכנסה קונה או סופה. ולדעת הריטב"א בודאי "גמר ביאה" שהוזכר כאן היינו גמר ביאה ממש. וכמו בהערה הקודמת. ב. הראשונים הקשו: מדוע הגמרא מעמידה אפשרות באופן שאינו שכיח, כגון שפשטה ידה וקבלה קידושין באמצע הביאה לפני שסיים את ביאתו, ולא אמרה בפשטות: מי שעשה באשה רק תחילת ביאה ולא גמר ביאתו, האם קנה אותה, או לאו! ועיין להלן הערה 313.
[309] שנאמר [ויקרא כא]: "והוא אשה בבתוליה יקח". כלומר: בשעת הלקיחה צריך שיקח בתולה ולא בעולה. ואם בשעת הלקיחה היא היתה בתולה, אזי לא איכפת לנו שאחר כך היא נבעלה והרי מותרת לו. [על פי הגמרא ביבמות נט א]. הגמרא במסכת יבמות [שם] מסתפקת אם ה"קיחה" המוזכרת בכתוב ["יקח"] היא אירוסין או נישואין. ומסקנת הגמרא שלענין דברים מסוימים "קיחה" היינו קיחת אירוסין, ולענין דברים אחרים "קיחה" היינו קיחת נישואין [עיין שם]. ולענין איסור בעולה, נחלקו הראשונים אם "קיחה" היינו קיחת אירוסין או קיחת נישואין. ראה להלן הערה 311.
[310] רש"י, ר"ן.
[311] תוספות [יבמות נט א ד"ה הא לא] דייקו מדברי הגמרא כאן שלענין איסור בעולה לכהן גדול, האיסור נקבע בשעת הקידושין. כלומר, אם בשעת הקידושין הוא מקדש בעולה, הרי זה אסור. אבל אם לא היתה בעולה לפני הקידושין, אין איסור לקדשה ולבוא עליה למרות שהיא נעשתה בעולה לפני הנישואין [וכן כתב הריטב"א בפירושו השני כאן. ועיין מה שהקשו תוספות שם]. אולם יש אומרים שהאיסור נקבע בשעת הנישואין [רמב"ן ורשב"א, וריטב"א בפירוש ראשון], ולפיכך הוקשה להם: אפילו אם תחילת ביאה קונה, הרי אינה נשואה אלא ארוסה, ומדוע היא מותרת לכהן גדול? ונאמרו על כך שלשה תירוצים בראשונים: [א] הגמרא כאן סוברת שביאה עושה נישואין [רשב"א, אבל עיין לעיל הערה 306]. [ב] מדובר באופן שנכנסה לחופה ואחר כך נבעלה, נמצא שבשעת הביאה של הקידושין היא נעשית נשואה [ריטב"א]. [ג] מדובר באופן שנכנסה לחופה, ונבעלה תחת החופה לשם קידושין. ומשעה שבא עליה נעשית נשואה [רשב"א]. [ועיין באחרונים שנחלקו אם חופה שלפני קידושין עושה נישואין, עיין משנה למלך אישות י ב, ושער המלך שם בקונטרס חופת חתנים סעיף ח. ועיין הערת המהדיר על הריטב"א 912].
[312] כן נראה מדברי הריטב"א [בד"ה אמר אמימר ומטעם זה כתב שאין לומר שתחילת ביאה שהוזכרה בסוגיתנו היינו נשיקת אבר]. לדעת רבינו תם [הובא לעיל בהערה 307] תחילת ביאה היינו תחילת הכנסת אבר, וקשה: הרי אין בכך הסרת בתולים! עיין קובץ שיעורים אות פב, ועוד.
[313] היינו אם לבסוף גמר את ביאתו. אבל המערה ואינו גומר את ביאתו, בודאי דעתו על תחילת ביאה, ותחילת ביאה קונה [תוספות בשם רשב"א, ומובא בראשונים ובשלחן ערוך אבן העזר לג ב]. וכן, מי שפירש שדעתו לקדש בתחילת הביאה, קנה בתחילת ביאה. [תוספות בשם ריב"ם, ומובא בראשונים ובשלחן ערוך שם]. ועיין עוד בתוספות ובראשונים. לעיל בבעית הגמרא אמרינן: "נפקא מינה כגון שהערה בה ופשטה ידה וקבלה קדושין מאחר". והקשו הראשונים: מדוע הגמרא לא נקטה נפקא מינה מצויה יותר, שלא גמר את ביאתו? ותירצו על פי דברי התוספות הללו: אם הערה ולא גמר את ביאתו, אין ספק שתחילת ביאה קונה [מאחר שביאת קידושין הוקשה לביאת עריות שאסורה בהעראה. יבמות נה ב]. ובעיית הגמרא כאן היא דוקא באופן שגמר את ביאתו, שאז הספק הוא האם דעתו על תחילת ביאה או על גמר ביאה.
[314] מדוע עלה בדעת הגמרא לומר שביאה עושה נישואין יותר מאשר כסף או שטר? הר"ן [לעיל על דברי אמימר "כל המקדש דעתו על גמר ביאה] הוכיח מכאן שפשוט לגמרא שביאה בפני עצמה עושה נישואין. ולפיכך הגמרא הסתפקה האם די בביאה אחת לעשות את הקידושין והנישואין יחד, או שביאה עושה נישואין רק לאחר שכבר נעשו הקידושין קודם לכן. ואף על פי שלא מצאנו בפירוש שביאה עושה נישואין, יש ללמוד זאת מחופה, כי מאחר שחופה שהיא לצורך ביאה קונה, כל שכן שביאה עצמה תקנה! ונראה שדבריו הם לשיטתו בתחילת מסכת כתובות שחופה היינו יחוד. או הכנסה לרשותו לשם נישואין. אבל עיין ברמ"א אבן העזר נה א שהביא דעות אחרות מה היא חופה, ובריטב"א כאן למד שביאה עושה נישואין מיבמה. עיין שם. ובשלחן ערוך אבן העזר נה א פסק שביאה שלאחר קידושין עושה נישואין. אך יש אומרים שביאה בפני עצמה אינה עושה נישואין. [עיין בראשונים לעיל על דברי אמימר הנ"ל, ובהג' הגר"א אהע"ז לג ה]. ועיין פני יהושע.
[315] יש נפקא מינה בין נישואין לאירוסין לעוד כמה דברים. כגון לענין שהבעל זכאי במציאת אשתו ובמעשה ידיה ובהפרת נדריה, מן הנישואין. מה שאין כן בארוס [כמבואר בגמרא בסמוך]. אלא שהגמרא קיצרה כאן, עצמות יוסף. [ועיין מגיד משנה אישות י א, ומאירי כאן. ועיין ס' בירורי השיטות].
[316] על פי רש"י לעיל ג ב, ד"ה זכאי בבתו [וכן בכתובות מו ב]. ועיין בתוספות ובהערותנו שם.
[317] כלומר, אפילו לאחר שהאב קידש את בתו עדיין הוא זכאי במציאתה וכו'. [מאירי, וכן מוכח מתוספות הרא"ש והריטב"א להלן על שאלת הגמרא "קתני ביאה וקתני נשאת"]. אבל יש מפרשים שהמשנה חזרה ואמרה: "וזכאי" במציאתה וכו' למרות שכבר נאמר לעיל: "זכאי" בבתו בקדושיה וכו' מפני שמה ששנינו זכאי במציאתה זהו דבר בפני עצמו ואינו מתייחס לאב שקידש את בתו. אלא כל בת אביה זכאי במציאתה. [תוספות יום טוב כתובות פרק ד' משנה ד', וכן כתב מהר"י בירב בשם הראב"ד וראה להלן הערה 319].
[318] כך נראה מדברי רש"י. ומכאן שנערה שנשאת אין אביה מקבל את גיטה. וכן כתב רש"י כתובות מו ב. ומסקנת תוספות שאפילו קטנה שנשאת אין אביה מקבל את גיטה. אבל עיין גליון הש"ס על תוספות. ועיין ספר בירורי השיטות שם.
[319] תוספות ר"י הזקן. [ואילו לא הוזכרה הביאה לעיל במשנה היה אפשר לפרש ש"נשאת" היינו אחר קידושי כסף, אבל מאחר ששנינו לעיל "ביאה" וכאן שנינו "נשאת" ולא שנינו "ואם נתקדשה בביאה" הרי משמע שקידושי ביאה אינן כנישואין]. ובתוספות הרא"ש פירש שהגמרא מוכיחה מן הרישא ששנינו "האב זכאי בבתו בקדושיה:. בביאה וזכאי במציאתה ומעשה ידיה ובהפרת נדריה. ומקבל את גיטה" עד שתנשא - ומכאן שאפילו לאחר הביאה האב זכאי בדברים הללו. ובעל כרחך שביאה אינה עושה נישואין. שהרי משנשאת אין לאביה רשות בה. [כלומר, מאחר ששנינו "נשאת יתר עליו הבעל" משמע שכל הדברים ששנינו לעיל בזכויות האב אינן עוברות לרשותו של הבעל אלא על ידי נישואין ולא על ידי ביאה השנויה לעיל, והגמרא מתרצת על כך. "כי קתני נשאת אשארא", כלומר, דוקא לענין קידושי כסף ושטר אין זכויות האב עוברות לרשות הבעל בלא נישואין, אבל לענין ביאה, אף בלא נישואין אחרים זכויות האב עוברות לידי הבעל. ונראה שתוספות הרא"ש פירש שמה ששנינו "וזכאי במציאתה" וכו' אינו המשך לרישא שקידשה בביאה, [וכדעת הראב"ד ותוספות יום טוב הנ"ל הערה 317], ולפיכך הגמרא לא יכלה להקשות מדברי הרישא בפני עצמה, אלא מכח מה ששנינו בסיפא "נשאת". אבל הריטב"א הבין שמה ששנינו "וזכאי במציאתה" וכו' זהו המשך לתחילת המשנה, ומדובר בהתקדשה בכסף, בשטר, או בביאה. ולפיכך הוקשה לו: מדוע הגמרא מקשה ממה ששנינו בסיפא "נשאת"? הרי גם בלא זה יש להוכיח ממה ששנינו ברישא שאם התקדשה בביאה האב זכאי במציאתה וכו'. ובכל הדברים הללו אין האב זכאי משנשאת! ועיין שם, ובשיטה לא נודע למי, ומהר"י בירב, ועצמות יוסף, ומהרי"ט. ומהרש"א על תוד"ה ומקבל את גיטה].
[320] לפני שהיבם בא עליה אינה נחשבת אשתו גמורה, אלא "זקוקתו" [שהיא זקוקה לכך שהיבם יבוא עליה ויקיים בה את מצות היבום], ואם היבם אינו רוצה ליבמה, אינו יכול לגרשה בגט, אלא בחליצה [דברים כה], ואם היבם בא עליה כשהיא בת שלש שנים ויום אחד קנאה לאשה, ומכאן ואילך היא מתגרשת בגט ולא בחליצה. אבל פחות מבת שלש אין ביאתה ביאה ואינה נקנית ליבם. ואם בא לגרשה בגט אינו יכול, אלא ימתין עד שתהיה בת שלש שנים ויום אחד ויבעול. או שימתין עד שתביא שתי שערות ויגרש בגט. רש"י סנהדרין נה ב. ועוד, שאם בא עליה לאחר שלש שנים זוכה בנכסי אחיו, ויורשה ומיטמא לה. רש"י נדה מד ב.
[321] הראשונים הקשו: שנינו להלן בהמשך הברייתא: "ואם בא עליה אחד מכל עריות שבתורה מומתין על ידה", ואם כן מדוע התנא הוצרך לומר "וחייבין עליה משום אשת איש"? הרי אשת איש היא בכלל שאר העריות! עיין תוספות, ורשב"א בשם רש"י, וריטב"א ושיטה לא נודע למי.
[322] פחות מבת שלש שנים ויום אחד, קדושי כסף [ושטר] שלה נחשבים קידושין, והבא עליה לאחר שלש שנים נהרג משום שבא על אשת איש, אבל הבא עליה בתוך שלש שנים אינו חייב מיתה, למרות שהיא אשת איש, מפני שאין ביאתה ביאה. [רש"י סנהדרין נה ב].
[323] תנוקת, אפילו בת יום אחד מטמאת בנדתה שנאמר [ויקרא טו]: "ואשה כי תהיה זבה". והאות ו' [שבמילה "ואשה"] מיותרת, ובאה לרבות תינוקת בת יום אחד. נדה לב ב. הנוגע בנדה, טמא טומאת ערב [טמא בו ביום, וטובל, ונטהר בערב], אבל הבועל את הנדה הרי זה טמא שבעת ימים [כמבואר בתורה ויקרא טו], וטומאתו חמורה כמבואר בגמרא להלן. הבא על נדה כשהיא קטנה פחות מבת שלש שנים, אין ביאתו נחשבת ביאה, והרי הוא כנוגע בה בלבד. ולפיכך הוא טמא טומאת ערב בלבד. וטומאתו היא טומאה קלה כטומאת מגע, ואינה חמורה כטומאת הבועל.
[324] הנוגע טמא בתורת "ולד הטומאה" [רמב"ם מטמא משכב ומושב ג ג]. "ולד הטומאה" מטמא רק אוכלין ומשקין, אבל לא אדם וכלים [שם הלכה ב]. ועוד, שאין בו את החומרא [שנאמרה בבועל נדה] המובאת בגמרא להלן בסמוך.
[325] רש"י.
[326] בועל נדה הוא אב מאבות הטומאה של תורה, והוא מטמא אדם וכלים: אדם - במגע ובמשא, וכלים - במגע. בניגוד ל"ולד הטומאה", שאינו מטמא אלא אוכלין ומשקין בלבד [רמב"ם מטמאי משכב ומושב ג א-ב]. כמו כן, בועל נדה מטמא בהיסט [רמב"ם שם]. ומטמא משכב ומרכב. כפי שיתבאר בגמרא מיד בסמוך.
ומתו גם שניהם עד שיהיו שניהם שוין כאחד. כך גריס רש"י ז"ל, ופירוש למעוטי גדול הבא על הקטנה דכיון שהיא פטורה אף הוא אינו מומת. ואינו מחוור. והגירסא הנכונה ומתו גם שניהם שיהו שניהם שוין. וכן גרס הראב"ד. ואם ר"ת נראה שגורס כן. ופירשוה שיהו שניהם שוין במיתה אחת, ובא הכתוב ללמדנולדעת רבנן דאמרינן במסכת סנהדרין (סו, ב) נערה ואפילו קטנה במשמע, שאם האשה קטנה אע"פ שהיא פטורה שידון הבועל בסקילה כמיתתה אילו היתה גדולה, וכיון שבמיתה אחד הן, שניהם שוין קרינא ביה, שאילו היה הוא נידון בחנק לא היו שוין כלל לא בעונש ולא במיתה, ולדעת ר' מאיר דאמר נערה ולא קטנה, בא ללמד על גדול שבא על הקטנה שיהא פטור לגמרי, ולאפוקי מדרב דאמר התם לדעת ר' מאיר דכי ממעט ליה מסקילה, אבל מחנק כשאר הבא על שאת איש לא ממעט ליה, דאלו לדברי רב לא היו שניהם שווים כלל.
ור' יונתן אומר ומת האיש אשר שכתב עמה לבדו, ולרבנן האיש לבדו נידן אף על פי שהיא פטורה, ולעולם בסקילה כדי שיהו שניהם שוין במיתה אחת, ולרבי מאיר נידון את הבועל לבדו אע"פ שהיא פטורה ונידון בחנק דנערה ולא קטנה, וכדעת רב דכי ממעט ר' מאיר מסקילה, אבל בחנק חייב ומתו גם שניהם, ומוקמינן לרב מאיר לבאו עליה עשרה שלא כדרכה הראשון בסקילה וכולם בחנק. ומתניתין דנדה דמייתי בסמוך דקתני בת ג' שנים ויום אחד מתקדש בביאה וכו' ואם בא עליה אחד מכל העריות האמורות בתורה כולם מומתים על ידה והיא פטורה, השתא אתיא ככולי עלמא.
כל הבועל דעתו על גמר ביאה. קהו רבוותא ז"ל בהא מלתא מהא דאמרינן ביבמתו פרק הבא על יבמתו בתחלתו (נה, ב) אשה לבעלה מנין, כלומר דקניא בהעראה, גמר קיחה קיחה מעריות. ותירץ רבינו אלפסי דהתם בביאה דאחר אירוסין וקודם שנכנסה לחופה, וליורשה וליטמא לה ולהפר נדריה, ודומיא דיבמה דזקוקה ועומדת. אבל ביאה דמחמת קדושין בגמרא ביאה קונה ולא בתחלתה. ואם תאמר והא קיחה קיחה גמרינן, וקיחה בקדושין עצמן איכתיב ולא בביאה דאחר אירוסין. יש לומר כי יקח ובעלה משמע ביאה דבתר קדושין כדאיתא בשמעתין.
ומיהו לא נהירא, דאם כן לעולם לא יקנה עד דקדיש והדר בעיל, וכי תימא אתא בעותת בעל וגלי על ביאה לבדה שתקנה, אם כן ובעלה לחודה משמע, והדרא קושיא לדוכתא. ויש שתירצו דכי אמרינן הכא דסוף ביאה קונה, הני מילי בשגמר ביאתו, דהוכיח סופו על תחלתו, אבל פירש אחר העראה, העראה קונה, והכי מוכח מדאמרינן כל הבועל דעתו על גמר ביאה, דאלמא בגמרא דעתו תליא מילתא.
ויש מי שהקשה אם כן אף ביבמה נאמר כן, שאם גמר ביאתו דעתו על גמר ביאה, ואי אפשר לומר כן דהא תנן פרק כיצד ביבמות (כ, א) אלמנה לכהן גדול חולצת ולא מתייבמת, והוינן בה בגמרא קא פסיק ותני לא שנא מן האירוסין ולא שנא מן הנשואין, בשלמא מן הנשואין לא אתי עשה ודחי לא תעשה ועשה, אלא מן האירוסין אמאי, ליתי עשה ולידחי לא תעשה, ואסיקנא גזרה ביאה ראשונה אטו ביאה שניה, ואי אמרת סוף ביאה קונה אף ביאה ראשונה אסירה, דהא בסוף ביאה איכא לאו דאלמנה לא יקח (ויקרא כא, יד) ועשה דכי אם בתולה מעמיו יקח אשה (שם) ולא בעולה, דבעולת עצמו היא, ומפותת עצמו ואנוסת עצמו קיימא עליה בעשה כדאיתא התם בפרק הבא על יבמתו (יבמות נט, א), וכדאמר נמי הכא אי נמי לכהן גדול דקא קני בתולה בביאה. ויש לומר יבמה שאני, דבההיא לא אזלינן בה בתר דעתו, דהבא על יבמתו בין באונס בין ברצון בין בשוגג בין במזיד קנאה, דבפירוש רבתה תורה ביאת שוגג כמתכוין, ואונס כרצון דאיתא בפרק הבא על יבמתו (יבמות נד, א).
ואם תאמר מכל מקום כיון שקנאה בהעראה, אף סוף ביאה ראשונה אסירא, דהא כיון שהערה בה קיים ליה מצות יבמה יבא עליה, והלכך סוף ביאה דליכא עשה איתסר, ולמה אמרו גזירה אטו ביאה שניה לימא גזרה אטו סוף ביאה. ויש לומר דאף על פי שקונה הוא בתחלת ביאה, מכל מקום כולה ביאה בכלל יבמה יבא עליה היא, שזו היא ביאת מצות יבום האמורה בתורה, אלא שבפירוש רבתה אף העראה, ומכל מקום משהערא בה קנאה ואשתו היא, ותו ליכא משום בעולה אלא משום אלמנה, ואתי עשה דיבמה יבא עליה שהיא אף בגמרא ביאה ודחי לא תעשה דאלמנה. ועוד דכתיב (דברים כה, ז) להקים לאחר שם ובגמר ביאה איכא הקמת זרע, בהעראה ליכא הקמת זרע. והרב בעל ההלכות ז"ל (הל' קידושין בסופו) כתב דעתו על גמר ביאה, דהיכא דאמר לה איקדש לי בביאה סתם, אי פשטה ידה וקבלה קדושין מאחר הוו קדושין, והני מילי בסתם, אבל פירש ואמר בתחלת ביאה הוי מקודשת בתחלת ביאה, ואי אמר בסוף ביאה לא מקודשת עד סוף ביאה, ובסתם דעתו על גמר ביאה, ע"כ.
אי נמי לכהן גדול דקא קני בתולה בביאה. ואיכא דקשיא ליה והיכי קני לה בביאה, והא בתר נשואין אזלינן ולא בתר איוסין, ובשעת נשואין בעולת עצמו היא ואסורה, וכדאמרינן ביבמות בפרק הבא על יבמתו (יבמות נח, ב) כהן גדול שקדש את הקטנה ובגרה תחתיו מהו, בתר נשואין אזלינן, כלומר ואסירא, כלומר דבוגרת אסורה לכהן גדול, איכא דאמרי בתר אירוסין אזלינן, ושריא, בותר דבעיא הדר פשטה דבתר נשואין אזלינן ואסירא. ויש לומר דהכא הוה סלקא דעתך דביאת נשואין עושה כדבעינן למימר בגמרא בסמוך. אי נמי הכא במאי עסקינן בשכנסה לחופה בלא קדושין ובעלה בחופה לשם קדושין, דמשעה שבא עליה קנאה ונעשית כאשתו נשואה לכל דבר.
הא דקתני וחייבין עליה משום אשת איש. פירש רש"י ז"ל אם קבל בה אביה קדושין ובא עליה אחר חייב משום אשת איש. ואיכא למידק היינו סיפא ואם בא עליה אחד מכל העריות האמורות בתורה הן מומתין על ידה, ואשת איש בכלל עריות היא. ופירשו בתוס' בשם רש"י דמשום דכתיב (שם כב, כב)ומתו גם שניהם, אצטריך הכא לאשמועינן שאע"פ שאינה בת עונשין שאינה בת עונשין הבא עליה חייב משום אשת איש.
א"ר זירא מודה ר' לענין קנס דכלהו משלמי דלגבי הא אין אחר עושה אותה בעולה שלא כדרכה וכן הלכה. שאלו חכמי צרפת ז"ל ולגבי אונס דקי"ל ששותה בעציצו הי מנייהו כייפי' לשתות בעציצו. ויש שהשיבו שהראשון שותה בעציצו כיון שהוא נתחייב לשתות תחילה. ומורי נר"ו אומר בשם רבו ז"ל שאין שאלה זו כלום דקי"ל התם בפ' נערה שנתפתתה דבידידה תלה רחמנא ואי איהי לא בעיא ליה הרשות בידה וכיון דכן הכא שהם עשרה הרשות בידה שלא לרצות באחד מהם או לומר לזה אני רוצה ולזה איני רוצה שפתי' ישק משיב דברים נכוחים:
ורבנן האי לבדו מאי עבדי ליה מבעי להו למדרש כר' יונתן דתניא ומתו גם שניהם לא גרסינן דההוא באשת איש והתם שניהם בחנק כשהן בני עונשין ואם היא קטנה הרי הוא בחנק אלא ה"ג את שניהם עד שיהיו שניהם שוין. פירש"י ז"ל שיהיו שניהם בני עונשין למעוטי קטן הבא על הקטנה והיה נראה לפי זה דלאו למימרא שאם היא קטנה ופטורה משום דלאו בת עונשין שיהא הוא פטור אע"פ שהוא גדול דהא לא אשכחן בשום דוכתא ובהדיא אמרינן לקמן וחייבים עלי' משום אשת איש וכולן מומתים על ידה והיא פטורה אלא הכי [קאמר] שכל זמן שהא' מהם פטור לפי שאינו בן עונשין אין האחר נדון בסקילה האמורה בפרשה אלא בחנק כאשת איש דעלמא ור' [יונתן] (נתן) סבר דנדון בסקילה דכתיב ומת האיש אשר שכב עמה לבדו כלו אף על פי שהוא לבדו ימות במיתה האמורה בו הוא נדון דהיינו בסקילה ופלוגתא דרבי מאיר ורבנן היא בפרק ד' מיתות דרבי מאיר סבר הבא על הנערה המאורסה בחנק שאינו בסקילה עד שתהא נערה ורבנן סברי דנערה אפילו קטנה במשמע והרי היא בסקילה כדינו והתם אוקימנ' כהני תנאי ולפירושי אתי ר"מ כרבי יאשיה ורבנן כרבי יונתן כנ"ל:
איבעיא להו תחלת ביאה קונה או סוף ביאה קונה למנ"מ כגון שהערה בה ופשטה ידה וקבלה קדושין מאחר א"נ לכ"ג דקא קני בתולה בביאה. פירוש אי אמרת תחלת ביאה קונה הא בשעת קנין בתולה היא ושרי ואי אמרת סוף ביאה קונה כי קנייה בסוף ביאה הא הוי לה בעולה (עצמה) ואסירא ליה. וקשיא להו לרבנן ז"ל ואפילו תימא תחלת ביאה קונה היכי שריא ליה דהא אפילו תימא דביאה נשואין עושה היינו ביאה גמורה אבל תחילת ביאה אינו עושה אלא אירוסין וכיון דכן בתחילת ביאה הוי כארוסה וכי הויא סוף ביאה דהוה נשואין הוי לה בעולה וכ"ש אי כולה ביאה אירוסין עושה דכי הויא נשואה בכניסתה לחופה הויא לה בעולה קי"ל דבתר נשואין אזלינן וכדקי"ל ביבמות פ' הבא על יבמתו כהן גדול שקדש את הקטנה ובגרה תחתיו מהו בתר אירוסין אזלינן או בתר נשואין אזלינן ומסקנא דבתר נישואין אזלינן. ואיכא למימר דמיירי כשכנסה לחופה בלא קדושין וקדשה בביאה דמכיון שקנאה בביאה נעשית כאשתו לכל דבר והוי נשואה גמורה בתחלת ביאה שהיא בתולה א"נ דכי אמרינן שאזלינן בתר נישואין ה"מ התם דאשתני גופא ע"י בגרות בין אירוסין לנשואין אבל הכא דלא אשתני גופא כדקיימא קיימא ובתר אירוסין דקנייה אזלינן דהו"ל ככהן הדיוט שקידש אלמנה ונתמנה כ"ג ושריא ליה:
אמר אמימר כל הבועל דעתו על גמר ביאה. פירוש ופשטי' סוף ביאה קונה. ואיכא למידק טובא דהכא אסקי' דסוף ביאה קונה ואלו ביבמות אמרינן להדיא דתחלת ביאה קונה דאמרינן ביבמות פ' הבא על יבמתו דיבם שהערה ביבמתו קנה אין לי אלא יבמה אשה לבעלה מנין שנקנית בהעראה גמר קיחה קיחה אלמא אפילו אשה לבעלה נקנית בהעראה. ואין לומר כדפירש ר"ת ז"ל דתחלת ביאה האמור כאן היינו נשיקת אבר וסוף ביאה הכנסת עטרה דהיינו העראה דהא לא מיסתבר כלל דקרי להערעה סוף ביאה וגמר ביאה ולומר שכל הבועל דעתו על הכנסת העטרה. ותו היכי קרי ליה בעולה לכ"ג לאוסרה עליו משום נשיקת אבר ורבינו הגאון אלפס ז"ל תירץ דהא דהכא בביאה בלא קידושין וההיא דיבמות בביאה שאחר קדושי כסף או שטר דכיון שהערה בה אחר שקדשה ולא נכנסה לחופה קני לה כאשתו גמורה ליורשה ולטמא לה דיקא נמי דאמרינן התם אשה לבעלה מנין והיינו דגמרינן לה קיחה משדה עפרון כלומר דכי איכא יקח ובעלה דהיינו ביאה וקדושין קנאה. ולא נהירא שלא מצינו בכל מקום ביאה אחר קדושי כסף בלא חופה שתהא קונה דאדרבה ביאה באיסור היא והבא על ארוסתו בבית חמיו לוקה והכי מוכח ביבמות דביאה דבתר קדושין בלא חופה זנות בעלמא היא אלא שיש לומר דהתם בבועל סתם אבל בבועל לשם נישואין אחר קדושין הרי הוא עושה נישואין כן כתב הרמב"ם ז"ל מכל מקום אם איתיה להאי פירושא היכי אמרינן למאי נפקא מינה ולא אשכחן נפקותא אלא לכ"ג או לפשטה ידה וקבלה קדושין דלא שכיחא לימא דעדיפא כגון שהערה בה ופירש ולא גמר ביאתו אבל עיקר הפי' דההוא דיבמות כשהערה בה בלבד ופירש א"נ שגמר ביאתו ואמר בפי' שדעתו לקנות בהעראה והשתא קני בהעראה והא דהכא כשגמר ביאתו סתם דכיון דכן מסתמא אין דעתו לקנות אלא בסוף והיינו לישנא דאמרינן הכא כל הבועל דעתו על גמר ביאה הא אלו לא גמר או שגמר ואמר שדעתו על תחלת ביאה קונה בתחילת ביאה מיהו דוקא באשה דעלמא דתלי קנינה בדעתו אבל ביבמה לא הלכו אחר דעתו כדי שנאמר דעתו על גמר ביא' שבפירוש ריבתה תורה שוגג כמזיד והבא על יבמתו אפילו באונס ושלא מדעת שנפל ונתקע בה קנאה ולפיכך אזלינן בתר דינא ומדינא קני בהערא' ואפילו עומד וצווח שדעתו על גמר ביאה והיינו הא דאמרינן התם גבי הא דאמרינן דכהן גדול לא חולץ ולא מיבם קא פסיק ותני ל"ש מן האירוסין ל"ש מן הנשואין בשלמא מן הנישואין לא אתי עשה דיבם ודחי עשה ולא תעשה דכ"ג באלמנה בעולה עשה דאשה בבתוליה יקח ולא תעשה דאלמנה אלא מן האירוסין שהוא בתולה ליתי עשה דיבם ודחי לא תעשה דאלמנה ואי ס"ד דיבמה נמי כי גמר ביאתו בסוף ביאה היא קונה הרי בגמר ביאה בעולת עצמו היא ואסורה לו בעשה והיכי אמרינן דליכא אלא לא תעשה אלא ודאי דיבם לעולם הוא קונה בתחלת ביאה ודוחק הוא לומר דכי אמרינן דליכא אלא לא תעשה מיירי כשפירש או שגלה דעתו לקנות בתחלת ביאה דא"כ לא היה לו למקשה לסתום דבריו כ"כ והיה לו לפרש דהא סתמא ביאה גמורה משמע עד שיפרש וכי תימא א"כ דתחלת ביאה קונה ביבמ' לעולם מאי האי דמתרצינן התם עלה דהאי קושיא דאמרי' אי בביאה ראשונה הכי נמי דכהן גדול מצי ליבומי אלמנה מן האירוסין אלא גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שנייה דליכא מצוה דיבום ואם איתא למה לן משום גזירה דביאה שנייה הא איכא גזירה דביאה ראשונה גופא דכיון דקני לה בתחלת ביאה כבר קיים מצותו וסוף ביאה הוה ליה כביא' שנייה שהיא אסורה לו. ואיכא למימר דאע"ג דרבי רחמנא שתהא יבמה נקנית בהערעה מ"מ מצות יבמה יבא עליה ישנה בכל מקום ביאה דהא כתיב להקים זרע לאחיו שם ואינו ראוי להקים שם אלא בסוף בואה שראוייה להתעבר בה וזה ברור בשיטתו של רבינו הרמב"ן ז"ל:
ביאה נשואין עושה או אירוסין עושה. פירוש בביאה ראשונה קא מבעיא לן אבל בביאה שנייה פשיטא מילתא שאם היא לשם נישואין דנשואין עושה דאתא בק"ו מיבמה ומה יבמה שאין כסף קונה [בה] ביאה גומר' בה זו שכסף קונה בה אינו דין שביאה גומר בה. וא"ת מה ליבמה שכן זקוקה ועומד' הא נמי זקוקה ועומד' שהרי היא ארוסה כבר ודוקא במפרש לשם נישואין אבל בסתם זנות בעלמא הוא כדכתיבנא לעיל:
קתני ביאה וקתני נשאת. פי' אלמא ביאה ארוסין עושה אבל לא מצי לאוכוחי דארוסין עושה מדקתני האב זכאי במציאת' ובהפרת נדריה דההיא איכא למימר דאשארא אבל הא דקתני סיפא נשאת משמע דעד השתא לא קתני נישואין ואפ"ה תירץ ליה דכי קתני נישאת אשארא דהיינו אכסף ושטר קאי:
אית דגרסי אם בא עליה יבם קנא' וחייבין עלי' משום אשת איש ומפרשים דאיבמה קאי דאלו אאשת איש דעלמא פשיטא דחייבין עליה כיון דמתקדשת בביאה אבל באידך איצטריך ס"ד כי היכי דאמרינן דבן תשעה שנים ויום א' הבא על יבמתו אע"פ שקנא' אינ' אלא כמאמר והבא עליה אינו חייב כבא על אשת איש אלא כבא על יבמה דה"ה בקטנה זו שבא עליה יבם שאע"פ שקנאה אינה אלא כמאמר והבא עליה אח"כ לא יהא חייב משום אשת איש קמל"ן. מיהו לא נהירא דבסנהדרין מוכח בהדיא דארישא קאי דאמרינן התם אין הולכין בדיני נפשות אחר הרוב ומקשי' מהא דתניא וחייבין עליה משום אשת איש ואמאי וניחוש שמא איילונית היא כלומר ויהיו קדושי טעות והויא פנויה ופרקינן כגון דקביל עליה שתהא מקודשת אפילו תמצא איילונית ואם איתא דאיבמה קאי כי קביל יבם או אחיו של מת עלייהו איילונית מאי הוי שאין זה תלוי בקבלתו דאיילונית אינה זקוקה ליבם ואסורה עליה משום אשת אחיו אלא ודאי כדאמרן ואע"ג דקתני מתקדשת בביאה לא תימא היינו לחומרא להצריכה גט אבל אין חייבין עליה מיתה קמ"ל וכן הגרסא בספרים שלנו וחייבין עליה משום אשת איש ואם בא עליה יבם קנאה ויש להעמיד הגרסא האחרת ולומר דאתרוייהו קאי וראבות משום יבמה כדלעיל וקושיין ופירוקי' בסנהדרין מאשת איש.
בת שלש שנים ויום אחד ביאתה ביאה וכל גדול שבא עליה והיא עליו ערוה מומת על ידה והיא פטורה שאינה בת עונשין וכן בן תשע שנים ויום אחד ביאתו ביאה וכל גדולה הנבעלת לו והיא ערוה עליו מומתת על ידו ואין צריך לומר שאם היא אשת איש נאסרה לבעלה בביאתו והוא פטור שאינו בר עונשין למדת שאין הלכה כר' יאשיה שאמר ומתו גם שניהם עד שיהיו שניהם שוים ר"ל שיהיו שניהם בני עונשין אלא כר' יונתן שאמר ומת האיש השוכב עמה לבדו כלומר אע"פ שאין בן זוגו בר עונשין:
ולענין ביאור מיהא יש דוחים פירוש זה מצד שקשה להם היאך איפשר שיהא ר' יאשיה חולק בזה ובביאור אמרוה כן במסכת סנהדרין ואין זו קושיא שאיפשר שהיא באה לדעת ר' יונתן ועוד קשה להם היאך השיב ר' יונתן מקרא דומת האיש וכו' שהוא נאמר בנערה המאורסה וקרא דומתו גם שניהם נאמר באשת איש ואף זו אינה קושיא לדעתי שכל שאתה מחייבו בערוה אחת אף בכל העריות אתה למד כן ומכל מקום הם גורסים מפני כך בדבריו של ר' יאשיה ומתו בקמצות הוא"ו ואין גורסין גם שניהם וביאורו מוסקלתם באבנים ומתו ואין זה כלום שהרי במסכת ערכין אמרו האשה שיוצאה ליהרג אין ממתינין אותה עד שתלד ישבה על המשבר ממתינין אותה עד שתלד והקשו פשיטא סלקא דעתך אמינא הואיל וכתוב כאשר ישית עליו בעל האשה ממונא דבעל הוא ולא ליפסדיה קמ"ל ואימא הכי נמי אמר ר' יוחנן ומתו גם שניהם לרבות את הולד האי מיבעי ליה עד שיהיו שניהם שוים דברי ר' יאשיה כי קא אמרינן מגם והרי למדת שגרסת הספרים דוקא:
ולענין פירוש מיהא מקצת חכמי הצרפתים פירשו עד שיהיו שניהם שוים בדין מיתה אחת כגון שהיו חיובי שניהם בחנק או שניהם באי זו מיתה כגון הבא על קטנה מאורסה שקדשה אביה שנחלקו בה רבנן ור' מאיר בשביעי של סנהדרין שלדעת רבנן הוא בסקילה שאף היא אלו היתה בת עונשין היתה בסקילה ולר' מאיר הוא בחנק אחר שאינה בת מיתה ור' יאשיה ור' יונתן שניהם סוברים כר' מאיר ובא ר' יאשיה לומר שמאחר שאנו סוברים כר' מאיר להיות דינה בחנק פטור הוא לגמרי אף מחנק הואיל ואינה בדין אותה מיתה אף אם היתה בת עונשין ולר' יונתן חייב חנק ואין חלוק המיתות פוטרתו:
ולענין פסק אין אנו צריכין לזה כלל שהלכה כרבנן וכלל הדברים שאין חלוק הדינין מפקיע את החייב הן שהיה חלוקם שזה פטור וזה חייב הן שהיה חלוקם שאלו היה זה חייב לא היה עמו במיתה אחת כמו שביארנו במקומו בשביעי של סנהדרין:
ביאה זו שמקדשין בה אין אשה נקנית בה אלא בסוף ביאה וסוף ביאה פירושו הכנסת האבר כלו אף בלא הוצאת זרע ומירוק גיד אבל העראה והוא הכנסת עטרה אע"פ שבכל איסורי עריות העראה כביאה אינה קונה שכל הבועל דעתו על גמר ביאה ואם כן כל שהערה ופשטה ידה וקבלה קדושין קודם הכנסת האבר מקדשת לשני וכן כהן גדול אינו מקדש בביאה שהרי בשעה שהוא קונה כבר היא בעולה וכבר אמרו שהוא אסור אף באנוסת עצמו ומכל מקום גדולי עולם שאלו בה והלא במסכת יבמות נ"ה ב' אמרו בפרק הבא אשה לבעלה מניין שנקנית בהעראה אתיא קיחה קיחה מכי יקח איש אשה לואיש כי יקח את אחותו מה עריות העראה כביאה וכדכתיב את מקורה הערה אף באישות כן ותירצו גדולי הפוסקים שזו של יבמות ענינה בביאה שאחר הקדושין כגון שקדשה בכסף ולא נכנסה לחופה ובא עליה שהביאה היא במקום חפה לעשות נשואין ואמר שבהעראה לבד קנאה ליקרא נשואה לירשה וליטמא לה ולכל עניני אישות אבל ביאה של קדושין אינה קונה לעשותה ארוסה בהעראה לבד עד סוף הביאה לפי דרכך למדת מדבריהם שביאה שאחר קדושין עושה נשואין בלא חפה והרי היא במקום חפה וכן אמרי בתוספתא אין ארוסה אוכלת בתרומה עד שתכנס לחפה או שתבעל לשם נשואין וכן בכתבות פרק נערה אמרו סתם חצר דידיה לנשואין וגדולי הדורות הקשו בה ממה שאמרו במסכת סוטה פרק ארוסה על מה שאמרו שם שארוסה ושומרת יבם אינן שותות ומוכח לה מדכתיב תחת אישה והקשה תיפוק לי' דהא קדמה שכיבת בועל לבעל ואוקמה כגון שבא עליה ארוס בבית אביה והיה להם להקשות האי ארוסה קרית לה כשם שהקשו שם לאלתר דכותה שומרת יבם שבא עליה ארוס בבית חמיה והקשה לו האי שומרת יבם קרית לה אלא שהם פירשוה שבא עליה ארוס בבית אביה דרך זנות ולא לשם נשואין ואין כאן לומר חזקה אין אדם עושה בעילתו זנות שכל שבא על ארוסה בבית חמיו איתרע חזקיה:
ולענין קושיא ראשונה מיהא תירץ בעל הלכות שזו של יבמות בשפירש בה שבהעראה רוצה לקנות הא בסתם דוקא בסוף ביאה ומגדולי הדורות הוסיפו על שטה זו שכל שהערה ופירש הרי הוא כמפרש שמאחר שפירש גלה בדעתו שלא כיון אלא לקנות אבל כל שגמר ודאי לא היה בדעתו לקנות עד גמר ביאה על הדרך שהוזכר וזהו שאמרו דעתו על גמר ביאה ואחרוני הרבנים תירצו שהעראה כביאה בכל מקום ומה ששאלו כאן תחלת ביאה או סוף ביאה פירושו תחלת העראה או סוף העראה ותחלת העראה זו נשיקה וסוף העראה זו הכנסת עטרה שהרי אין הלכה כדברי האומר העראה זו נשיקה אלא כדברי האומר זו הכנסת עטרה ולמד שאין העראה בתחלת העראה אלא בסופה שזהו הכנסת עטרה וכן עקר שמאחר שנקראת ביאה לענין עריות למה נחלוק בינה לקנין אישות ואירוסין:
אע"פ שביאה לשם נשואין או סתם ביאה שאחר קדושין עושה נשואין כחפה כמו שכתבנו מכל מקום ביאה של קדושין אינה עושה אלא אירוסין ואינו יורשה בכך ולא מיטמא לה אם הוא כהן ולא מיפר נדריה בלא האב עד שתבעל פעם אחרת לשם נשואין ר"ל ביאה שאינו של זנות או שתכנס לחפה:
האב זכאי בבתו בקדושיה בכסף בשטר ובביאה כמו שהתבאר ואע"פ שהיא ארוסה זוכה האב עדין במציאתה ובמעשי ידיה ובהפר נדרה ר"ל עם שתוף הארוס ומקבל את גיטה אם נתגרשה מן האירוסין ועודה נערה ואע"פ שאף היא יכולה לקבלו מכל מקום אף אביה כן וכמו שאמרו נערה המאורסה היא או אביה מקבלין את גיטה ואינו אוכל פירות בחייה אם נפלו לה נכסים מבית אבי אמה ואם נשאת הבעל זוכה בכל אלו ועוד באכילת פירות ומכל מקום אע"פ שביארנו שביאה אירוסין עושה לכל אלו שהזכרנו לענין האכילתה בתרומה מיהא כל שנתקדשה בביאה אוכלת בתרומה ואין לה שום איסור אף מדברי סופרים כשאר ארוסות שהרי אין כאן גזירת סימפון שחזקה אין אדם שותה בכוס אלא אם כן בודקו ומשום מזיגת כוס האמור למעלה אין לחוש שמאחר שבא עליה מקום הוא מיחד לה וזהו שאמרו בסוגיא זו נפקא מינה לירשה וכו' ולא אמרו להאכילתה בתרומה:
קטנה מאחר שהיא בת שלש שנים ויום אחד שהיא ראויה לביאה מתקדשת לגדול בביאה על ידי אביה ליעשות מאורסת לחייב גדול הבועלה בסקילה או אשת איש אחר חפה לחייבו חנק אע"פ שהיא פטורה הא פחות מכן אין שמה ביאה והרי הוא כנותן אצבע בעין ואע"פ שמקדשה בכסף או בשטר אף ביום לידתה בביאה מיהא אינו כלום בפחותה מבת שלש שנים ויום אחד הא בת שלש שנים ויום אחד מתקדשת אף בביאה ואם מת בעלה ונפלה לפני יבם קנאה יבם בביאה לחייב עליה כבראשון אם היבם גדול ואם הוא קטן קנאה לענין שאינה יוצאה עוד אלא בגט ומטמאה את בועלה בנדותה לטמא משכב התחתון כעליונו של זב ופירוש דבר זה הוא שהנדה אב הטומאה לטמא אדם וכלים במגע ובמשא ולטמא משכב ומושב ומרכב שתחתיה אע"פ שאינה נוגעת בו כגון שהיו כמה מצעות זו על גב זו שאף התחתון נקרא מדרס שלה ליעשות אב הטומאה לטמא אדם וכלים ובועל נדה כנדה להיות אב הטומאה לטמא אדם וכלים ומשכבו ומושבו ומרכבו אע"פ שלא נגע כגון משכב התחתון שאינו מדרס גמור כמשכב התחתון של נדה עצמה להיות אותו משכב אב הטומאה אלא שהוא נעשה ראשון לטמא אוכלין ומשקין והוא שאמר כעליון ר"ל כעליונו של זב והוא דבר הנישא על הזב כגון מצעות שעליו שאינו חמור כאותם שתחתיו ואין מצע שעליו בלא מגע אלא ראשון לטומאה ומאחר שהיא בת שלש שנים ויום אחד הרי היא כגדולה גמורה לענין זה ר"ל לטמא משכב התחתון של בועלה להיות ראשון לטומאה כשאר הנדות הא פחותה מבת שלש שנים ויום אחד אינו אלא כנוגע בה וטמא טומאת ערב ואינו מטמא משכב ומושב:
גמרא כל הבועל דעתו על גמר ביאה הק' ר"ן דבפרק הבא על יבמתו אמרי' נקנית בהעראה בג"ש דקיחה קיחה ותי' דההיא דפ' הבא על יבימתו מיירי בביאה שאחר הקידושים שהיא לשם נישואין כמו חופה כדאמרי' סתם חצר דידיה ללין סתם חצר דידיה לשם נישואין וסגי בהעראה וכן פי' הרי"ף דמיירי בביאה דחופה דומיא דיבמה שהיא זקוקה לו כבר וקשה לפי' דקיחה קיחה גבי קידושין מיירי ולא איירי בחופה כלל, ורבינו שמשון הזקן פי' דהא דאמרינן דהעראה קונה היינו שלא עשה כי אם העראה ופי' מיד דמוכח שלא היה בדעתו על גמר ביאה אבל הכא מיירי כשגמר ביאתו כאן לא קני בהעראה כיון שדעתו על גמר ביאה והלשון מוכיח כך כל הבועל דעתו על גמר ביאה דמשמע כיון שגמר ביאתו דעתו על גמר ביאה אבל אם לא גמר קני בהעראה והא דקאמר לכ"ג דקא קני בתולה בביאה פי' אם יכול לקנות בתולה בגמר ביאה אבל פשיטא דבהעראה יכול לקנות, והר' יצחק בן הר"מ תי' הא דנקנית בהעראה היינו כשמפרש שרוצה לקנות בהעראה אבל בסתם דעתו על גמר ביאה:
קתני ביאה וקתני נשאת אלמא אפי' לאחר ביאה נמי אביה זכאי במציאתה ובהפרת נדריה ובמעשה ידיה ומקבל גיטה עד שתנשא אלמא אירוסין עושה ומשני כי קתני נשאת אשארא אבל ביאה נישואין עושה והיא ברשות הבעל למציאתה ולכל דבר:
וחייבים עליה משום אשת איש פירש"י אם קבל בה אביה קידושין וקשה אמאי איצטריך למיתני וחייבים עליה משום אשת איש הא קתני סיפא אם באו עליה אחד מכל העריות האמורות בתורה מומתין על ידה ואשת איש בכלל כדמוכח בפ' בן סורר ומורה ואפי' בהמה בכלל כדאיתא בפ' ד' מיתות בשמעתא דתקלה וקלון ונ"ל דקאי אאם בא עליה יבם קנאה וקמ"ל דקונה קנין גמור מדאורייתא ולא הויא כביאת בן ט' דקתני בסיפא דההיא משנה בפ' יוצא דופן דלא קנה אלא מדרבנן כדאמרינן עשו ביאת בן ט' כמאמר בגדול וממעטי' ליה בפ"ד מיתות ב"ד ולקמן בפירקין מאשר ינאף את אשת איש פרט לאשת קטן:
מודה רבי. דכי אמר רבי דביאת אחר שלא כדרכה הויא כדרכה ה"מ לענין מיתה אבל לגבי קנס כולהו משלמי:
אית דמפרשי כל העשרה שבאו עליה שלא כדרכה ואע"ג דאמרינן הנאת שכיבה חמשים הנאה יש לו אע"פ בשלא כדרכה דהא אף לדידה אמרינן בהאי פרקא מאן לימא דלית לה הנאה דלמא אית לה הנאה כדאמרי' גבי שפחה כנענית תקנה בביאה. והר"ם כתב בנערה בתולה פ"א שאינו משלם קנס אלא כדרכה נראה שפירש כולהו כל הבאים עליה כדרכה אחר אלו משלם קנס ונראה דלא גריס כולהו והכי גרסינן פרק אלו נערות [דף מ ע"ב] אמר רבי זירא אלו באו עליה שנים א' כדרכה ואחד שלא כדרכה יאמרו בעל שלמה חמשים בעל פגומה חמשים. א)פי' אחד שלא כדרכה שבא עליה שלא כדרכה ופי' בעל פגומה זה שנמצאת פגומה שהרי נבעלה שלא כדרכה (אלא) ובעל שלמה כלומר שלא בא עליה אדם מעולם אף שלא כדרכה ישלם (קנס) [חמשים] מיהו דבר פשוט דאף בא עליה שלא כדרכה חייב האונס לקחתה וקרינן ביה ולו תהיה לאשה לא יוכל לשלחה כל ימיו דגרסי' ביבמות פרק הבא על יבמתו אמר רב נבעלה שלא כדרכה פסולה לכהונה מתיב רבא ולו תהיה לאשה אשה הראויה לו פרט לאלמנה לכ"ג ה"ד אילימא בכדרכה מה איריא אלמנה תיפוק לי דהויא לה בעולה פי' דאונס עצמו לא ישא בעולה אלא שלא כדרכה ומשום אלמנה אין משום בעולה לא ב):
שוין. בני עונשין. אלמא הא אחר חייב לקחתה. למעוטי גדול הבא על הקטנה:
תחלת [ביאה] היא העראה והיא נשיקת אבר:
סוף ביאה היא גמר ביאה והיא הכנסת כל האבר:
קונה אשה להיות ארוסה. ופשטה ידה דאי סוף ביאה קונה מקודשת לשני ואי תחלת ביאה קונה מקודשת לראשון. לכהן גדול אם רשאי לקדש אשה בביאה אי אמרת תחלת ביאה קונה רשאי לקדשה בביאה דבשעת קדושין בתולה היא ואי סוף ביאה קונה אינו רשאי דבשעת קדושין בעולה היא:
על גמר ביאה. והא דגרסי' ביבמות פ' הבא על יבמתו אשה לבעלה דמקניא בהעראה מנין אתיא קיחה קיחה. אלמא אשה מקניא בהעראה דהיינו תחלת ביאה. תירץ בעל הלכות דהתם מיירי שפירש ואמר שדעתו לקנותה בהעראה והכא מיירי בסתמא ורבינו נסים תירץ דהא והא בסתם והכא איירי בקנין דארוסין והתם איירי בקנין דנשואין דומיא דיבמה שמקודשת מקדושי אחיו. הכא נמי מיירי שקדשה ואח"כ בא עליה לשם נשואין ואם הערה בה קנאה להיותה אשתו גמורה. וכן תירץ הרי"ף ביבמות. והר"ם כתב שני התרוצים בפ"ג ובפרק יו"ד וכי תימא מנלן דביאה בלא חופה גומר תריץ דתניא בפ' נערה שנתפתתה סתם חצר דידה ללון סתם חצר דידיה לשם (קדושין) [נשואין] אלמא ביאה בלא חופה גומר ואי קשיא לך הא דתניא בסוטה פרק ארוסה תחת אישה פרט לארוסה ושומרת יבם למה לי תיפוק לי שקדמה שכיבת בועל לבעל. כגון שבא עליה ארוס בבית אביה דכוותה גבי שומרת יבם שבא עליה יבם בבית אביה שומרת יבם קרית לה האמר רב קנה לכל. כשמואל דאמר לא קנה אלא לדברים האמורים בפרשה. ואי אמרת דביאה דאחר קדושין קנה לכל כדשני ליה שבא עליה ארוס לותביה ארוסה קרית לה. תירץ דכי אמרי' דביאה דאחר קדושין קונה קנין גמור ה"מ שבא עליה לשם נשואין אבל בא עליה לשם זנות לא. והתם מיירי שבא עליה לשם זנות:
ביאה. אם קדשה בביאה קנאה קנין גמור ליורשה וליטמא לה ולהפרת נדריה בלא שותפות האב כאלו נשאה. או אירוסין עושה ואינו יורשה ואינו מיטמא לה ואינו מפר לה אלא בשותפות האב. קתני ביאה שאם מסרה אביה לביאה לשם קדושין אינו אוכל פירות נכסי מלוג שלה ולא הוי נכסי הבעל עד שנשאת אלמא אירוסין עושה:
אשארא. אכסף ושטר. אבל קדשה בביאה בעל אוכל פירות כאלו נושאה דנשואין עושה:
מתקדשת בביאה דביאתה ביאה. ומשנה היא בפ' יוצא דופן:
אמר רבי זירא מודה ר' לעניין קנס דכולהו משלמי. פי' שעדיין בתולה היא יש קנס בשלא כדרכה והכי נמי אמרינן בפ' הבא על יבמתו בהל' כהן גדול לא ישא את האלמנה. ולו תהיה לאשה באשה הראויה לו פרט לאלמנה לכהן גדול גרושה וחלוצה לכהן הדיוט. היכי דמי אילימא בכדרכה מאי אריא משום אלמנה תיפוק לי דהויא בעולה אלא לאו בשלא כדרכה ומשום אלמנה אין משום בעולה לא. אלמא אם בא עליה שלא כדרכה חייב ליקח אותה לאשה ואם אין קנס שלא כדרכה אמאי חייב ליקח אותה לאשה והא כתיב ונתן האיש השוכב עמה לאבי הנערה חמשים כסף ולו תהיה לאשה. כל היכא דקרינא ונתן האיש קרינא ביה ולו תהיה לאשה וכל היכא דלא קרינן ביה ונתן האיש לא קרינן ביה ולו תהיה לאשה אלא לאו ש"מ יש קנס שלא כדרכה:
כל הבועל דעתו על גמר ביאה עיין מה שכתבתי בפרק הבא על יבמתו:
ובביאה. נפק' מינה ליורשה וליטמא לה ולהפר נדריה. יש לדקדק מכאן מדלא אמר ולהתחייב בכתובתה ש"מ דקים ליה לתלמודא דארוסה יש לה כתובה כדכתיבת בשילהי פרק הכותב במהדר' קמא:
ומקבל את גיטה. פירש המורה אם גירש בעלה מן האירוסי' בעודה נערה. וזה הוא פירוש יפה דמשמע שאם השיאה שוב אינו יכול לקבל גיטה ואף ע"פ שהיא קטנה. ולא מה שפי' בפר' בית שמאי בהל' קטנה שהשיאה אביה ונתגרש' יתומה בחיי האב שהאב מקבל גיטה בעוד' קטנה ואפילו נישאת ועיין מה שכתבתי עליו בתשובת י"ז ואם בא עליה יבם קנאה. פירש המורה ואם רצה להוציאה מוציאה בגט. ובפרק ארבע מיתות מביאה בגררא ופיר' המורה שאם בא לגרשה בעודה קטנה אביה מקבל גיטה. וזה לא יתכן כדכתב התם ברמזיו אלא היא מקבלת גיטה משתדע להבחין בין גיטה לדבר אחר ובפחות מכן אינה יכולה להתגרש לא על ידה ולא ע"י אביה:
וחייבין עליה משום אשת איש. פירש המורה אם קיבל בה קידושין אביה. ואינו נראה לי דמאי אתא לאשמועי' אי למימרא דביאת הנואף חשובה ביאה למות עליה האי מדתני לקמן נפקא מינה בא עליה אחד מן העריו' מומתין עליה ולמה חלק אשת איש מכל העריות. ונ"ל דפירושא דרישא היא שכל כך חשובה ביאתה קניין בין לגבי בעל בין לגבי יבם שחייבין עליה משו' א"א:
גמרא שאני התם דאמר קרא ומת האיש אשר שכב עמה לבדו ורבנן כו' משמע מאן דדריש לבדו להך דרשא דהראשון בסקילה ס"ל כהך דרשא והוצאתם את שניהם עד שיהו שניהם שוין במיתה אחת וכן מוכחת הסוגיא דפ' ד' מיתות וא"כ הוא יש לדקדק לפי' ר"ת שכתבו התוספות לרבי היאך קאמר דהראשון בסקילה וכולן בחנק הא אין מיתתן שוה דהיא בסקילה וכולן בחנק ויש ליישב דודאי מיתתה נמי בחנק כמו כולן אלא נידונית במיתה החמורה לה דהיינו סקילה כדתנן בפ' ד' מיתות כל החייב ב' מיתות נידון בחמורה ונ"מ אם לא אתרו לה בראשון והתרו לה בשני גם היא נידונית בחנק ושפיר הוה מיתתן שוה ושוב ראיתי בתוספות בפרק ארבע מיתות דמלבדו תרתי שמעת מינה לר"מ והכי נמי איכא למימר לרבי וק"ל:
תוס' בד"ה עד שיהו שניהם כו' וקאמר התם מסתברא דלגמרי כו' עכ"ל ליתא הכי בסוגיא דהתם אלא דפליגי ביה אי לגמרי ממעט ליה מעד שיהו שניהם שוין ואי מסקילה ממעט ליה מדכתיב לבדו וק"ל:
בא"ד אבל לפ"ה קשה אמאי מיבעיא ליה בארוסה טפי מבנשואה כו' עכ"ל ר"ל דמנערה לא ממעט ליה אלא מסקילה והא דמיבעיא ליה אי לגמרי ממעט ליה היינו משום דקטנה היא ובעינן שניהן שוין הך מלתא גופא הוה מצי למיבעיא בנשואה בקטנה אי בעינן שניהן שוין לר"מ וק"ק אמאי לא תקשי להו אמלתא דר"מ גופיה למאי דפטר לגמרי משום דבעינן שניהם שוין הך מלתא ה"ל לאשמועינן בנשואה כמו בארוסה ויש ליישב דמשום רבותא דרבנן נקט קטנה ארוסה דאיהו בסקילה ולא ממעט ליה מנערה ודו"ק:
בד"ה ומקבל את גיטה כו' דמשנשאת אין האב יכול לקבל לה גט ואפילו היא קטנה כו' עכ"ל לפי זה לדברי הירושלמי ה"מ למידק דע"כ ביאה לאו נישואין עושה דהא קתני ביאה וקתני אביה מקבל גיטה אלא דלא פסיקא ליה לתלמודא דידן ההיא דירושלמי דקטנה משנשאת אין אביה מקבל קדושיה ובת"י כתבו למאי דפרש"י בפרק נערה דבניסת אין אביה מקבל גיטה ה"מ למידק קתני ביאה וקתני אביה מקבל גיטה עכ"ל ודו"ק:
בד"ה וחייבין עליה כו' דסד"א דלא קניא אלא מדרבנן כדאמר עשו ביאת בן ט' כו' ה"נ נעשה ביאה בקטנה כמאמר כו' עכ"ל אבל בא"א דעלמא בקטנה כיון דאביה מקבל קדושין ומדאורייתא ודאי דליכא לדמויי לאשת קטן דלא הוו קדושין כלל וק"ל:
בא"ד דהולכין בד"נ אחר הרוב דאי לא כו' ניחוש דלמא איילונית היא כו' עכ"ל ק"ק לעיל בתוספות בד"ה דלא אתיא סימני נערות כו' הוכיחו התוס' דאין להכיר בקטנותה סימני איילונית מסימני סריס הא מאיילונית גופא מהך דפריך בפ' בן סורר אקטנה דלמא איילונית היא מוכח בהדיא דא"א להכיר בקטנותה סימני איילונית אבל אין להקשות לפי מה שכתבו שם התוס' דה"ק התם דלא הוה זבינא זביני וצריך האדון להחזיר מעשיה והאב יחזיר הכסף כו' בגדלותה א"כ מאי פריך בפ' בן סורר דלמא בזינתה בקטנותה חייבים עליה משום א"א אח"כ לכי גדלה שרואין בה שאינה איילונית די"ל דמ"מ בקטנותה הוה התראת ספק (א) ואיכא למ"ד דלא שמיה התראה ודו"ק:
בא"ד וכ"ת דאקדושין כו' והשתא מאי נ"מ אפילו אדעתא דהכי קדיש מ"מ מצי כו' עכ"ל בתוספות פ' ד' מיתות ובפרק הבע"י מפורשים דבריהם יותר בזה ע"ש וק"ל:
תוס' בד"ה ומקבל כו' שאמרה לו התקבלי כו'. נ"ב בירושלמי ובפי' ר"ש איתא להדיא שאמרה הבא לי גיטי ממקום פלוני ומ"מ נראה שהוא לשון התקבל לי גיטי במקום פלוני והא ראיה ששואל לשם והלא ר"א אוסר מיד בפ' התקבל וזה לא איירי לשם אלא בהתקבל דחייש דילמא מיד אחר הליכות שליח מן העיר ומצא הבעל כו' ומשני כיון שאומרת ממקום פלוני כמו שאומרת אל יהא גט אלא בי' ימים כו' ש"מ בקבלה איירי:
תד"ה עד. ובעי התם לר"מ האי ומתו גם שניהם מאי עביד ליה כו'. כצ"ל ור"מ שני למחוק. אבל ק"ל דמשמע דר' יאשי' ור' יונתן פליגי גם בנשואה וכ"כ המהרש"א שם בסנהדרין. ושם בעי לריו"נ האי ומתו גם שניהם מע"ל:
בסה"ד וי"ל דניחא ליה לדחוק כו'. כצ"ל ומלת לתנא למחוק:
בסה"ד מתניתין דיוצא דופן כו'. תמיהני על מהר"ם שם בסנהדרין שכ' דברייתא היא והלא משנה ערוכה היא וכדכתבו התוס' כאן ושם:
תד"ה כל. ור"ת תירץ כו' וה"ק תחלת העראה קונה כו' ולמ"ד העראה זו הכנסת עטרה. ק"ל דהא מסקינן ביבמות (ר"ד נו) לריו"ח דאמר כן דמכאן ואילך אינו אלא נשיקה ופטור. ופשיטא דקידושין דילפי מעריות לא עדיפא מינייהו:
תד"ה ומקבל. ומביא ראיה מהא דאיתא בירושלמי כו'. כצ"ל:
תד"ה וחייבין. הל"ל אדעתא דהכי לא ייבם. ק"ל דהא קי"ל בר"פ הבא ע"י דבלא כוונה ג"כ קנאה וע"ש בגמ' וא"כ מאי הוה דלא כוון אדעתא דהכי ולכן שפיר קאמר אדעתא דהכי לא קדיש ונכללו שניהם בזה דכיון דהראשון לא קדיש אדעתא דהכי א"כ נכרית היא אצל השני ונופל גם עליו לשון קדושין וגם הוא לא כוון אדעתא דהכי:
בא"ד והר"ר דוד תירץ דאיצטרך כו'. ביבמות וסנהדרין הביאו זה בשם הריב"א:
תוס׳ ד"ה עד שיהיו וכו׳ דגדול הבא על הקטנה. נ"ב מסתמא ל"פ ר"א אסתם משנה:
גמ' אי נמי לכה"ג דקא קני בתולה. עיין יבמות דף נט ע"א תוס' ד"ה הא לא:
תוס' ד"ה ומקבל וכו' לבתו קטנה משנשאת. עיין ברש"י יבמות דף קט ע"א ד"ה קטנה שהשיאה וסנהדרין דף סט ע"א ד"ה קנאה ולקמן מג ע"ב ד"ה היא ואביה:
גמרא אמר רבי זירא מודה רבי לענין קנס דכולהו משלמי פירוש דלהכי אתא קרא דבעולת בעל לר' למידרש מיניה דע"י בעולת בעל הו"ל בעילה גמורה לכל מילי אפילו שלא כדרכה משא"כ בבעילת אחר נהי דשלא כדרכה הוי בעולה לענין קטלא וכן לענין כ"ג לרב בפרק הבע"י ביבמות דף נ"ט מ"מ לא הוי בעולה גמורה לענין קנס ושייכא האי דרשא לענין קנס דכתיב בתר הכי בהאי ענינא באותו פרשה:
תוספות בד"ה עד שיהיו שניהם שוין פ"ה בני עונשין כו' ולא נהירא כו' וי"מ דההיא דהתם אתיא כרבי יוחנן כו' ודוחק הוא עכ"ל. ולענ"ד לא ידענא מאי דוחקא דהא לפרש"י ע"כ לא שני לן בהכי בין נערה המאורסה לנשואה דהא רבי יאשיה מייתי מקרא דנשואה ורבי יונתן מייתי מקרא דנערה המאורסה אע"כ דלא משמע לחלק כלל וא"כ ממילא דפלוגתא דרבי מאיר וחכמים דפ' ד' מיתות דמייתי התוספות בתר הכי נמי פליגי בהא פלוגתא גופא דרבי יאשיה ורבי יונתן כדאמרינן התם להדיא כתנאי וא"כ אתא האי דמס' נדה כחכמים ואפשר דמההיא מתניתין גופא מוכח לרב למילתיה בפרק ד' מיתות דקאמר אבל חכ"א נערה אפילו קטנה במשמע כנ"ל וק"ל:
בא"ד ור"ת פירש כו' וקאמר התם מסתברא דלגמרי ממעט כו' והא בעינן שניהם שוין כו' עכ"ל. האי גירסא ליתא התם אלא מסתברא דמסקילה ממעט לה ומקשינן התם והא בעינן שניהם שוין ובאמת נ"ל דר"ת גופא נמי גריס כגירסת הספרים שלפנינו דאי גריס כמשמעות הכתוב בתוס' כ"ש שאין מקום לפירושו דהיאך שייך לומר מסתברא דלגמרי ממעט ותיפוק ליה דבהדיא ילפותא דקרא להכי לחוד אתי אע"כ דר"ת נמי גריס מסתברא דמסקילה ממעט ומקשה הא בעינן שניהם שוין אלא משום דלפ"ז משמע לכאורה לגמרי כפרש"י דמזה מקשה הש"ס והא בעינן שניהם שוין דאל"כ פטור לגמרי והיאך אמרת דמסקילה לחוד ממעט ליה משא"כ לפי' ר"ת לא יתכן לפרש כך לכך הוצרך ר"ת לפרש דלשיטתו הכי מקשה שם היאך אמרת מסתברא מסקילה ממעט לה אדרבא מסתברא יותר לומר דלגמרי ממעט לה מדדרשינן עד שיהיו שניהם שוין והאי דרשה משמע יותר שיהיו שניהם שוין באותה מיתה ממה שנדרש שיהיו שניהם שוין בני עונשין כן נ"ל לפרש שיטת לשון התוספות לפר"ת אבל אכתי קשיא לי טובא לפי' ר"ת דהא עיקר קרא דומתו גם שניהם בנשואה כתיב והיאך מפיק ליה מפשטא לאוקמי בארוסה וליכא למימר דהכי משמע דרשה דקרא דוקא באשת איש משכחת חנק כיון דשניהם במיתה א' משא"כ בארוסה לעולם לא משכחת חנק כיון דאין שניהם במיתה א' הא ליתא דאכתי מ"מ אשכחן נמי חנק בארוסה כגון בבוגרת ונשואה שלא נבעלה ועוד דבנשואה נמי בבת כהן משכחת לה דהיא בשריפה ובועלה בחנק וליכא למימר דמייתורא דקרא ע"כ מפקינן לה באם אינו ענין לענין בא על נערה המאורסה קטנה הא ליתא דמלבד שהוא דוחק גדול אלא דקשה יותר אדמקשה התם בפ"ד מיתות אמילתא דרב אליבא דר"מ הא בעינן ומתו גם שניהם טפי הו"ל לאקשויי אליבא דחכמים דאמרו נערה אפילו קטנה במשמע א"כ ייתורא דקרא דומתו גם שניהם מאי דרשי ביה ויש ליישב קצת דלחכמים איכא למימר דדרשי קרא דומתו גם שניהם לדרשא אחריתא כדמסיק התם משא"כ לרב אליבא דר"מ דקאמר מסתברא מסקילה ממעט לה ולא קאמר לגמרי ממעט אע"כ דלענין לגמרי לא הוי מפיק לה ר"מ מנערה ולא קטנה אלא מומתו גם שניהם אע"כ דההיא ומתו גם שניהם דוקא בנשואה אבל בארוסה מסקילה לחוד ממעט לה מנערה ולא קטנה וע"ז מקשה שפיר דאדרבה מסתבר יותר לומר דומתו גם שניהם בארוסה בא למעט מסקילה והיינו כדפרישית כן נ"ל בשיטת ר"ת אבל לפרש"י א"ש טפי ודוק היטב:
גמרא אמר אמימר משמיה דרבא כל הבועל דעתו על גמר ביאה. לכאורה טפי הו"ל למימר דדעת האשה אגמר ביאה וכמ"ש בחידושי לכתובות דף נ"ב בשם הירושלמי אלא דלקושטא דמילתא אמר הכא דדעתו נמי אגמר ביאה ונ"מ היכא שאמרה בפירוש שנתרצית להתקדש בתחילת ביאה אפ"ה לא מהני דאיהו דעתיה אגמר ביאה ועיין מה שאכתוב בזה בסמוך בל' התוספות:
תוס' בד"ה כל הבועל כו' תימא דבפרק הבע"י ילפינן דאשה נקנית בהעראה כו' ור"ן גאון תירץ וקשה לפירושו דקיחה קיחה גבי קידושין כתיב ולא בחופה עכ"ל. ורב אלפס ז"ל בפ' הבע"י כתב להדיא כשיטת ר"ן גאון וכבר קבלתי עלי לחובה בסוגיא דחופה קונה לעיל דף ה' ליישב שיטת הגאונים והנה עד כה עזרני ה' והאיר עיני דאדרבה ממה שהקשו התוספות כאן מהכא סייעתא טובא לשיטת הגאונים דכבר כתבתי לעיל דף ד' ע"ב בל' התוספות בד"ה ובעלה דקשיא לי טובא האי קיחה קיחה דדרשינן בפ' הבע"י להעראה מנלן הי מינייהו מופנה דעריות ודיבמה וכן כולהו איצטריכו לגופייהו וקיחה דאשה הא איצטריך למגמר קיחה קיחה משדה עפרון ותירצתי שם דתרי כי יקח כתיבי באשה קמייתא בפרשת מוציא ש"ר דכתיב כי יקח איש אשה ובא עליה ושנאה ומההיא הוא דילפינן בפ' הבע"י להעראה דהאי כי יקח לא איירי כלל מקיחה דקידושין שאין זה ענין לפ' מש"ר אלא מקיחה דנשואין איירי כדכתיב ובא עליה וכתיב נמי במש"ר את בתי נתתי ודרשינן מיניה שהאב מוסרה לחופה אלמא דכולה עניינא מקיחה דנשואין איירי ומש"ה ילפינן שפיר מקיחה קיחה דנעשית נשואה בהעראה דהא ליכא לאוקמי האי קרא דנקנית בהעראה לאירוסין דא"כ היאך נעשית נערה המאורסה דכתיב בהאי ענינא ואם אמת היה הדבר וסקלוה ותיפוק ליה כיון דנתארסה ע"י העראה א"כ אם זינתה אח"כ לאו בסקילה היא דלאו בתולה היא אע"כ דהאי כי יקח דכתיב במש"ר דמיניה דרשינן העראה היינו קיחה דנשואין ומקידושין לא איירי קרא כגון שכבר נתקדשה קודם לכן בכסף או בשטר והיינו דמקשינן נמי לעיל אקרא דאת בתי נתתי ואימא ה"מ קטנה והיאן אפשר לומר כן הא כתיב ברישא דקרא כי יקח איש אשה אלמא דבשעת קידושין היתה גדולה דאשה גדולה משמע אע"כ משום דבלא"ה לא איירי האי קרא אלא מקיחה דנשואין ולא מקיחה דאירוסין וא"כ שפיך א"ל דבשעת קידושין היתה קטנה והיינו נמי דלענין ג"ש דקיחה קיחה משדה עפרון מייתינן לעיל בברייתא קרא דכי יקח איש אשה ובעלה דכתיב באידך פרשה בתרייתא בעניינא דספר כריתות ולא מייתי מקיחה קיחה דקרא קמא אלא ע"כ כדפרישית דקיחה דקרא קמא לא מופנה דאיצטריך למיגמר לענין העראה לנשואין וא"כ לא איירי מקידושין כלל ותו ליכא למיגמר מיניה לענין קידושי כסף מש"ה מייתי מקרא בתרא דמופנה להאי דרשה ולענין קידושין דוקא כנ"ל נכון וברור בעזה"י ליישב שיטת הגאונים והרי"ף ז"ל וכמ"ש הרי"ף מילתא בטעמא דהעראה שאחר קידושין ודאי גומרת כיון שהיא זקוקה ועומדת דומיא דיבמה ע"ש. והואיל וחביבה עלי יהבי דעתאי דקשיא לי על לשון הרי"ף ז"ל דא"כ אמאי איצטריך למילף העראה דבתר קידושין מג"ש דקיחה ואמאי לא יליף לה מק"ו מיבמה כיון דלא שייך האי פירכא דזקוקה ועומדת דהאי זקוקה ועומדת טפי שהיא ארוסתז ונ"ל ליישב דאכתי איכא למיפרך מה ליבמה שקונה בע"כ ונהי דלענין עיקר ביאה באשה דבעי למילף לעיל בק"ז מיבמה לא פרכינן האי פירכא מצינן למימר דלאו פירכא היא דכל זה אשים בק"ו כיון דביאה קונה ביבמה בע"כ אינו דין שתקנה באשה מיהא מדעתה משא"כ לענין העראה דבתר קידושין הוי פירכא גמורה דמצינן למימר דאשה אינה נקנית בהעראה שאין דעתו ודעתה אלא אגמר ביאה והא דקונה ביבמה משום דהתם לאו בדעתייהו תליא מילתא שהרי אפי' באונס ובלא כוונה מהני ביבמה ומשו"ה איצטריך למילף בג"ש דקיחה ומוקמינן לה דוקא לנשואין ולא לענין אירוסין דבבנין אב ליכא למילף דחופה תוכיח ואפילו לרב הונא דאמר חופה קונה אפ"ה ליכא בנין אב לענין העראה דבעינן דומיא דיבמה שגומר' ואינה קונה כן נ"ל ועיין מ"ש בזה לעיל דף ה' בד"ה חופה שגומר' ותו לא מידי ודוק היטב שדברים נכונין הם בסייעתא דשמיא:
(קונטרס אחרון) תוספות בד"ה כל הבועל ורבינו נסים גאון תירץ דההיא דיבמות איירי אחר קידושין כו' וקשה לפירושו דקיחה קיחה גבי קידושין כתיב כו' וכתבתי דשיטת הרי"ף ז"ל הוא ג"כ כשיטת רבינו נסים גאון וכתבתי ליישב קושיית התוספות בטוב טעם בעזה"י דאדרבא מסוגיא זו דקושיית התוספות הוי סייעתא לשיטת הרי"ף והגאונים ז"ל ובזה נתיישב היטב לשון האיבעיא דבסמוך אם ביאה אירוסין עושה או נשואין עושה עיין בפנים:
גמרא איבעיא להו ביאה נשואין עושה כו' נ"ל דהא דמספקא להו אע"ג דאיתקשו הוויות להדדי מ"מ איכא למימר דשאני ביאה דילפינן מיבמה דכתיב יבמה יבא עליה ולקחה ודרשינן דנעשית כנשואה לכל דבריה אלמא דבביאה לחוד נעשית נשואה ואפילו ביבמה שנפלה מן האירוסין איירי נמי קרא כדדרשינן מהחוצה לרבות ארוסה דתו ליכא למיפרך שכן זקוקה ועומדת כיון דמצד הזיקה אכתי לא הוי כנשואה מיהו לשיטת הרי"ף שכתבתי בסמוך דמוכח דבאשה דעלמא נמי בביאה דאחר אירוסין לא מיבעיא לן דנשואין עושה וא"כ ליכא למילף כ"כ מיבמה דשאני יבמה שזקוקה ועומדת והו"ל ביאה דאחר קידושין מיהו לפמ"ש לעיל דף ד' ע"ב דההיא פירכא דזקוקה ועומדת לאו פירכא גמורה היא דכל זה אשים בק"ו אלא דהכי פירושא דכיון שזקוקה ועומדת והביאה אינו עושה אלא גמר קנין לית לן למילף לתחלת קנין ומשו"ה איצטריך ובעלה נמצא לפ"ז דלבתר דילפינן מובעלה דביאה קונה אית לן למימר שקונה וגומר' מהאי ק"ו דיבמה ופירכא דזקוקה ועומדת לאו פירכא היא דנכנס הפירכא תוך הק"ו ואפשר דאכתי מספקא ליה. מיהו בלא"ה לשיטת הרי"ף ז"ל אתי שפיר דמשום האי סברא גופא מספקא ליה דאי ביאה אירוסין עושה אמאי הוי נשואה בביאה דלאחר קידושין מאי אולמא דהאי ביאה מהאי ביאה כמ"ש התוספות לעיל בסוגיא דחופה קונה אבל לענין העראה לא שייך לומר כן דסברא גדולה יש דבביאה קמייתא אין דעתו אלא על גמר ביאה משא"כ ביאה דאחר קידושין שכבר קנוייה ועומדת לו קנאה אפילו בהעראה דומיא דיבמה מ"מ לבתר דאיפשיטא דאירוסין עושה ע"כ משום דלא דמי ליבמה וכמו שאפרש בעזה"י:
תוספות בד"ה ומקבל את גיטה יש להסתפק אם יכול האב לקבל גט לבתו קטנה משנשאת כו' עד סוף הדיבור. ונ"ל דמקום הספק הוא מסוגייא דשמעתין מדדייק מסיפא קתני ביאה וקתני נישאת ולא דייק מרישא קתני ביאה וקתני מקבל את גיטה וכן נראה מלשון הרשב"א ז"ל בשם תוספות ישנים והא דלא דייק אכתי מרישא דקתני ביאה וקתני וזכאי במציאתה ובמעשה ידיה ובהפרת נדריה דבפשיטות מצינן למימר דהאי בבא דזכאי במציאתה כו' לא קאי ארישא דכבר נתקדשה אלא אבתו בעלמא קאי משא"כ האי בבא דקתני ומקבל את גיטה ע"כ אדלעיל קאי שכבר קיבל אביה קידושין וא"כ שפיר הוי מצי למידק דביאה אירוסין עושה משו"ה יש לספק דאפשר דבנשואה נמי האב מקבל גיטה וק"ל. מיהו נ"ל דלא מספקא להו להתוספות אלא בקטנה שנישאת דוקא אבל בנערה שנישאת פשיטא להו דאין אביה מקבל גיטה כדפשיטא לן בכולה תלמודא דמשנישאת אין לאביה רשות בה וילפינן לה בכתובות דף ל"ט מהפרת נדרים ע"ש בפירש"י ותוס' משא"כ בקטנה דלא שייכא בעניינא דהפרת נדרים משו"ה מספקא להו ואכתי איכא למידק דהא עיקרא דמילתא שהאב מקבל גט לבתו ילפינן בכתובות דף מ"ז מהקישא דיציאה להוייה וכיון דפשיטא לן בכולא תלמודא דקטנה שניסת ונתגרשה או נתאלמנה נעשה כיתומה בחיי האב ואין רשות לאביה עוד לקבל קידושיה א"כ מהיכא תיתי יהיה לו רשות לקבל גיטה משנשאת כיון דליתא בהאי הקישא. ונראה ליישב דמה"ט גופא מספקא להו שהרי אם נאמר שהיא עצמה מקבלת גיטה נמי תיקשי לן האי הקישא דויצאה והיתה דהא קטנה שניסת ונתגרשה אין לה יד כלל לקבל קידושין אלא דאפילו הכי מתגרשת ע"י עצמה בפשיטות כשאין לה אב משום דבגט לא בעינן יד גמור' כמ"ש בחידושי לגיטין דף ס"ד ע"ש מ"מ כשיש לה אב משמע דיד אביה עדיף טפי דאכתי שייך ביה קצת הקישא דיציאה להוויה קמייתא והיינו נמי דבנערה פשיטא לן דבניסת היא ולא אביה דיד עצמה בלא"ה בנערה עיקר כשהיא בת דעת ומהווה את עצמה כמו שפירש רש"י ז"ל במשנה דגיטין דף ס"ד ע"ש בחידושינו:
(קונטרס אחרון) שם בד"ה ומקבלת את גיטה יש להסתפק אם יכול האב לקבל גט לבתו קטנה משנשאת. כתבתי מקום הספק שנסתפקו התוספות בזה ועיין מה שכתבתי בפ' האיש מקדש דף מ"ד ע"ב דלענ"ד מסוגייא דהתם נמי מוכח דאין יכול לקבל גיטה משניסת כדמסקו הכא בשם ר"י:
בא"ד ומיהו מדדחיק לאוקמי כו' ולא מוקי לה כשנשאת כשהיא קטנה כו' עכ"ל. ואף ע"ג דבקטנה לא שייך לומר דמשלמת קרן וחומש אכתי משכחת דבשעה שקיבל אביה הגט היתה קטנה ובאוכלת תרומה אח"כ היא גדולה מיהו אכתי מאי מדייקי התוס' דבלא"ה מצי לאוקמי התם כמשנה אחרונה שקיבל מסר והלך כדאיתא שילהי שמעתין ויש ליישב ודו"ק:
בד"ה וחייבין עליה משום א"א פ"ה וכו' ויש לתמוה אמאי איצטריך כו' עכ"ל. ובחידושי הרשב"א ז"ל כתב דאיצטריך לאשמעינן דלא תימא דהתורה מיעטה בפירוש מומתו גם שניהם לפי פירש"י דלעיל בסמוך וכמ"ש התוס' בד"ה עד שיהיו דלפרש"י מיתוקמא מתניתין כרבי יונתן ומה שלא תירצו כן התוספות נראה דאכתי שמעינן להא מילתא שפיר מדקתני ואם בא עליה אחד מכל העריות דאפילו אשת איש בכלל. מיהו נלע"ד דמצי לשנויי דאיצטריך האי בבא דא"א דאל"כ לא הוי שמעינן דא"א בכלל א' מכל העריות הוא משום דאיכא למימר דלמא איילונית היא ולאו אשת איש קמל"ן דאזלינן בתר רובא ואפי' בדיני נפשות ויש ליישב ודו"ק:
אבעי' להו תחלת ביאה קונה כו' נ"מ כגון שהערה ופשטה ידה וקיבלה קדושין כו' וכ' הר"ן ז"ל דלמה לא נקיט הערה לחוד אי מקודשת אי לא ולמה לי' פשטה ידה כו' והוכיח כדברי תוס' דבהערה בה ופירש ולא גמר ביאתו ודאי תחלת ביאה קונה דאיגלאי מלתא שדעתו על תחלת ביאה ולכך לא מצי למימר בהערה לחוד דאז ודאי מקודשת רק בגמר אח"כ וצ"ל בפשטה ידה כו' ע"ש. והנה עדיין אינו מדוקדק למה לא אמר הערה וקבלה קדושין וגמר ביאתו אח"כ כיון דהעיקר משום שגמר כנ"ל. ועוד קשה דהא לתוס' כיון דאמרינן בפירוש אחר הערה דיש הוכחה שדעתו על תחלת ביאה דאל"ה הי' גומר ומהני ההוכחה על למפרע כנ"ל. וא"כ לכאורה כאן בפשטה כו' וקבלה קדושין מאחר ואח"כ גמר ביאתו נימא להיפך דהא זה נראה פשוט דאי דעתו על סוף ביאה א"כ כאן חייב מיתה על הגמר ביאה שגמר אח"כ דהא כבר תפסי קדושי שני והוי אשת איש בשעת גמר ביאה ולא גרע ממאי דקי"ל הי' משמש עם הטהורה ואמרה לו נטמאתי דחייב כשגמר ביאתו כיון שבאמצע ביאה נאסרה עליו וגם כאן נעשית א"א כנ"ל:, וא"כ כאן ההוכחה הוא להיפך כשגמר ביאתו אח"כ הוי כמו פירש בכל דוכתי דנימא דודאי הי' דעתו אתחלת ביאה שיקנה דאל"ה לא הי' גומר דהיא אשת איש ודאי הי' דעתו שתקדש בתחלת ולכך גמר דלא תפסי בה הקדושין ולא גרע כאן בגמר מפירש כנ"ל:
ונראה די"ל לתוס' ז"ל דאיירי באמת בלא גמר ביאתו ואעפ"כ א"ש דכיון היכא שגמר וליכא הוכחה אי דעתו אסוף או תחלה רק בפירש מוכח מדלא גמר כמ"ש תוס' וא"כ כאן בקבלה קדושין הוי להיפך דאף בפירש ליכא הוכחה מדלא גמר דעתו אתחלת דאדרבה ז"א די"ל להיפך דהי' דעתו אסוף ולכך פירש דהא אי הי' דעתו אסוף הוצרך לפרוש דהיא אשת איש ושוב אין הוכחה עכ"פ ומבעי' לי' שפיר אי תחלת ביאה קונה או סוף כנ"ל ומיבעי' לי' בלא גמר כלל. ומ"מ הוצרך לומר בקבלה קדושין דבלא קבלה ולא גמר שפיר מקודשת דיש הוכחה כמ"ש תוס' משא"כ בקיבלה קדושין כנ"ל:
א"ב לכהן גדול דקא קני בתולה בביאה כו' אי מותר לקדשה בביאה. והקשו תוס' ורשב"א הא כשהיא בעולה בשעת נשואין ג"כ אסורה לו לכ"ג והא ביאה ארוסין עושה ומאי נ"מ הא אי גם אי תחלת קונה מ"מ אסורה דבשעת נישואין הוי בעולת עצמו ע"ש. ויש לישב דגם הלשון אינו מדוקדק נ"מ לכ"ג דקני בתולה כו' דמשמע דהנ"מ הוי אי קני או לא הי' לו לומר אם מותר לקנותה כו'. ועוד קשה לכאורה לסברת תוס' דבהערה ופירש איגלאי מלתא דדעתו על תחלת ביאה כו'. וא"כ כאן בכהן גדול שקדשה וגמר ביאתו נימא ג"כ דאיגלאי דודאי דעתו אתחלת ביאה דאי דעתו אסוף ביאה היא אסורה לו דבעולת עצמו היא בשעת קדושין וע"כ דעתו אתחלת וכמו בלא גמר לתוס' כמו כן בכ"ג בגמר כנ"ל ולכך י"ל להיפך דאיירי גם כאן בכ"ג שקידש בתולה בביאה והערה בה לחוד ולא גמר ביאתו והוי שפיר נפקא מינה אי מקודשת או לא דבכל אדם אין נ"מ דהא בפירש מוכח דדעתו אתחלה כמ"ש תוס' דאל"ה הי' גומר אבל בכ"ג שהערה לחוד כאן י"ל שפיר דעתו אסוף ביאה ואין הוכחה מדלא גמר דאדרבה אי דעתו אסוף אסור לו לגמור דהוי בעולת עצמו ולכך פירש ואף דאדעתא, דהכי בעל מ"מ אין ראי' מדלא עשה האיסור אף שרצה וכיון שאין הוכחה הוי כגמר ביאתו בכל דוכתי ומספקא לי' אי תחלת ביאה קונה ומקודשת או סוף ביאה קונה ואינה מקודשת כיון שלא גמר. ומדוקדק שפיר לשון הש"ס לכ"ג דקא קני בתולה בביאה כו' היינו דהנ"מ היא אי מקודשת או לא כנ"ל. וגם לא קשה קושית תוס' הנ"ל דהא אסורה לו שבשעת נישואין הוי בעולה ולהנ"ל א"ש הא אין הנ"מ אי מותר או אסור רק אי מקודשת או לא כנ"ל. וא"ש:
עוד דהנה לכאורה קשה למאי דאמר בש"ס כריתות פ' אמרו לו דאף דאמרו עדים בעלת שפחה חרופה יכול לומר לא גמרתי ביאתי דזה אי אפשר לעדים לידע אי גמר ביאתו או לא ובכל עריות חייבים על העראה משא"כ בשפחה דבעינן גמר ביאתו ע"ש. כ לכאורה כאן בקדושי ביאה להפוסקים דלא מהני עידי יחוד רק בעינן שיראו הביאה. וא"כ כיון דסוף ביאה קונה הוי מקדש בלא עדים דהעדים אינם יודעין גמר ביאתו או לא ואף שנאמר גמר לא מהני דהוי בלא עדים כנ"ל. ולשטת תוס' דבפירש ודאי דעתו אתחלת ביאה א"ש דממ"נ יודעים העדים שנתקדשה אי גמר הא נתקדשה ואי לא גמר א"כ פירש ונתקדשה בתחלת ביאה:
אמנם לרי"ף ור"ח דלא מהני דעתו ואינו קונה תחלת ביאה כלל רק הגמר קשה כנ"ל דהוי בלא עדים. אך י"ל כיון דק"ל חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות כו' א"כ אמרינן מטעם חזקה הנ"ל דודאי גמר דאי לא גמר הוי ביאת זנות כיון דתחלת ביאה אינו קונה והוי שפיר בעדים כנ"ל ומהני. אמנם למ"ש הב"ש כשהיא נדה או שאר איסור לא אמרינן חזקה אין אדם עושה כו' דהא בין כך וב"כ עשה איסור ע"ש. וא"כ מיבעי' לי' שפיר דנ"מ בכ"ג שקדש בתולה בביאה וא"כ סוף ביאה קונה עשה איסור העשה דבעולה, וא"כ שוב אינה מקודשת כלל דהוי מקדש בלא עדים דאין יודעין אי גמר דלא שייך חזקה הנ"ל ודאי גמר ז"א דמ"מ עשה איסור דבעולה כנ"ל ושוב אינה מקודשת משא"כ אי תחלת ביאה קונה מקודשת שפיר כנ"ל. ומיושב דאמר דקא קני כו' דהנ"מ אי קנאה. ומיושב קושית תוס' ג"כ כנ"ל:
אך יש לדחות דהא חזינן בשפחה חרופה דחייבת מלקות ולא אמרינן שמא לא גמר ופטורה וע"כ דדוקא לענין קרבן ע"ש. אך אינו ראי' די"ל כמ"ש הרמב"ם ז"ל ה' שבועות דמדחזינן דהתרו וקיבלה ההתראה אינה יכולה לפטור בטענה ע"ש משא"כ כאן כנ"ל אך יש לחלק דדוקא יכול לומר שלא גמר משום שהוא איסור התם בשפחה חרופה משא"כ בקדושין דהיתר למה נימא דלא גמר ומסתמא גמר כנ"ל. אך מ"מ א"ש בכ"ג דג"כ הוא איסור ושייך שפיר דהוי בלא עדים כנ"ל. עוד י"ל דהא לכאורה קשה לר"ה דחופה קונה מק"ו מכסף ושטר שאין גומרין וקונין א"כ למה לי' קרא דביאה קונה נילף ג"כ מק"ו דכסף ושטר דביאה ג"כ גומרת מכש"כ שקונה וזה לא קשה כ"כ. רק דלפי המסקנא ג"כ קשה לרי"ף ור"ח דהעראה אינו קונה רק גומר דלענין גמר יליף קיחה קיחה מעריות ע"ש וא"כ כיון שגומר ממילא יקנה תחלת ביאה ג"כ מק"ו דכסף ושטר שאין גומרין וקונין תחלת ביאה שגומר אין דין שיקנה אך הא בש"ס לעיל אמר לא ליכתב ביאה ותיתי מהנך מה להנך שקנינן מרובה ע"ש וליכא למילף ביאה מכסף ושטר רק עכשיו יליף ר"ה שפיר חופה כו' דליכא פירכא הנ"ל דקנינן מרובה דביאה תוכיח משא"כ אי לא ידעינן ביאה לא שייך הק"ו הנ"ל. אך ז"א דהא עכ"פ סוף ביאה קונה עכשיו מובעלה א"כ שוב נילף תחלת ביאה שקונה מק"ו דהא גומר כנ"ל דאין לומר שקנינן מרובה דהא סוף ביאה קונה אף שאין קנינה מרובה. ועוד דנכנס כל זה בק"ו מה כסף ושטר שאע"פ שקנינן מרובה אינו גומר וקונה ביאה דאף שאין קנינה מרובה גומר מכש"כ שקונה כמ"ש תוס' לעיל דבש"ס לא אמר הפירכא רק לענין המה מצינו דלא שייך להכניס כנ"ל:
אך י"ל למ"ש תוס' לעיל דנימא אדרבה שכסף יגמור בק"ו מחופה דכמו דאינו מפורש שחופה קונה כן אינו מפורש דכסף אינו גומר ואיך שייך למילף ק"ו דר"ה ותירצו משום מאי אולמי' האי כסף כו'. ופי' מהרש"א משום דחופה מסברא יש ללמוד דקונה וגומר בב"א ולא שייך מאי אולמי' משא"כ כסף ע"ש. וא"כ ביאה כיון דחזינן מסברא דאף שקונה וגומר מ"מ אינו קונה וגומר בב"א דהא ביאה אירוסין עושה וע"כ מסברא כן וא"כ לא שייך ללמוד דתחלת ביאה קונה מק"ו כנ"ל דאדרבה נילף להיפך דגם בביאה שייך מאי אולמי' דאינו קונה וגומר בב"א כנ"ל ולכך סוף ביאה קונה. אבל למאי דבעי דתחלת ביאה קונה היינו משום דאמרינן נשואין עושה ושייך למילף כנ"ל. ומיושב קושית תוס' דבשעת נישואין הוי בעולה. ולהנ"ל א"ש דעכשיו אי תחלת ביאה קונה הוא רק משום הנשואין עושה דהא בהא תלי' כנ"ל:
עוד קושית תוס' הנ"ל. דהא לכאורה אינו מובן למה באמת אמרינן דביאה אירוסין עושה הא כיון דקונה וגם מצינו דגומר ולמה לא תגמור אותה הביאה עצמה וכמ"ש מהרש"א בחופה כנ"ל. אך י"ל בפשיטות לרי"ף ז"ל דהתחלת ביאה גומר דיליף מעריות וקונה אינו אלא הסוף ביאה וא"כ איך נימא דהביאה קונה וגומר בב"א הא התחלת ביאה אינו יכול לגמור דלא נתקדשה עדיין דלענין קדושין הוא הגמר ולא עדיף מחופה קודם קדושין דלא מהני לרוב הפ'. וגם כשגומר הביאה אינו גומר דסוף ביאה אינו גומר כלל רק תחלת כנ"ל ולכך קי"ל דביאה אירוסין עושה:
אמנם זה שפיר לדידן דסוף ביאה קונה אבל למאי דס"ד דתחלת ביאה קונה א"כ לא שייך הנ"ל ושפיר קונה וגומר דהם בב"א וממילא ביאה נשואין עושה כנ"ל. ומיושב קושית תוס' הנ"ל דאמר שפיר נ"מ בכ"ג אי מותר לקדש בביאה דאי תחלת ביאה קונה א"כ ממילא נשואין עושה ומותרת לו שפיר כנ"ל. ולדעת תוס' ושאר פ' י"ל הטעם דביאה אינו קונה וגומר בב"א משום דהא דביאה גומר כ' הר"ן ז"ל דילפינן מיבמה דלא שייך לומר מה ליבמה שכן זקוקה ועומדת דגם היא כבר נקנית. וזה שייך בביאה שאחר קדושין אבל בשעת הקדושין שוב אינו גומר דעדיין אינה זקוקה ושייך שפיר פירכא הנ"ל:
במה דפריך ואימא עד דמקדש והדר בעיל. והקשו דא"כ איך משכחת כ"ג שיקח בתולה אי סוף ביאה קונה. וי"ל דמשכחת בשלא כדרכה ולא שייך קושיית הש"ס דהא בעל עושה אותה בעולה שלא כדרכה דהא לענין התחלת ביאה שהוא קודם הקדושין כיון דסוף ביאה קונה א"כ לא נעשית כלל בעולה ע"י התחלת ביאה דאחר אין עושה אותה בעולה שלא כדרכה כנ"ל ולמסקנא י"ל. דלכאורה לקושית תוס' דכשהיא בעולה בשעת נשואין ג"כ אסורה לו לכ"ג וא"כ לרבא דקדושין שאין מסורין לביאה לא הוי קדושין וכ' המפ' דגם בקדושי ביאה בעינן שיהיו מסורין לביאה אחר הקדושין ותוס' הקשו שם א"כ בכל חייבי לאוין ועשה למה תפסי קדושין הא אין מסורין לביאה ותירצו דדוקא היכא דאיסור ביאה בא ע"י הקדושין ע"ש. ובבעולה לכ"ג דתפסי קדושין צ"ל ג"כ דלא הוי קדושין שאין מסורין לביאה משום דאין האיסור ביאה בא ע"י הקדושין וא"כ כל זה כשהיא בעולה מקודם אבל כאן שקדשה בביאה ואסורה לו אח"כ משום בעולת עצמו א"כ הוי הקדושי ביאה קדושין שאין מסורין לביאה שהביאה היינו הקדושין אין מתירין הביאה אח"כ אלא אדרבה אוסרין וכאן שפיר האיסור בא ע"י הקדושין דקודם לכן לא היתה אסורה שלא היתה בעולה כלל ורק ע"י הקדושין דהיינו הביאה לאסרה וכנ"ל ולא הוי קדושין כלל כנ"ל. אך זה טעות דאטו איסור הביאה בא ע"י הקדושין הא לא בא רק ע"י הביאה ואף אם בא עלי' בלא קדושין ג"כ היתה נעשה בעולת עצמו והיתה אסורה עליו כנ"ל ולכך הוי קדושין:
אמנם בבא עלי' שלא כדרכה דאמרינן דאחר אינו עושה אותה בעולה רק דכיון דקדשה בביאה זו נעשית בעולה דבעל עשה אותה בעולה שלא כדרכה וא"כ שוב י"ל דאינה מקודשת כשקדשה כ"ג בביאה שלא כדרכה דהוי שפיר קדושין שאין מסורין לביאה דכאן שפיר איסור הביאה בא רק ע"י הקדושין דאם הי' בא עלי' ביאה זו בלא קדושין לא היתה נעשית בעולה כלל דאחר אין עושה בעולה שלא כדרכה ולא היתה אסורה לו רק מחמת הקדושין נעשית בעולה ונאסרה והוי שפיר קדושין שאמ"ל כנ"ל ולא הוי קדושין ושוב י"ל דבאמת מותרת לו אח"כ כיון דלא הי' קדושין מטעם קשאמל"ב שוב הוי אחר ואינה בעולה כלל בשלא כדרכה כיון דלא נעשה בעל כנ"ל. ואף למאי דק"ל כאביי דקדושין שאין מ"ל הוי קדושין מ"מ הא כתב הרשב"א ז"ל דדוקא בספק סבר אביי דהוי קדושין משא"כ היכא שאין מסורין לביאה בודאי לדידן ג"כ לא הוי קדושין והכא הוא בודאי כנ"ל וי"ל ואף דבל"ז באלמנה לכ"ג או בעולה האיסור דוקא בקידש ובעל דבעל ולא קדש אינו לוקה והוי ג"כ קשאמ"ל דאיסור ביאה בא ע"י הקדושין זה אינו דאין האיסור ע"י הקדושין רק ע"י שהיא אלמנה או בעולה רק שהתורה לא אסרה הביאה רק באופן כשקדשה ואסרה תורה לעשות שניהם יחד לקדש ולבעול ושניהם הם איסור אבל לא מיקרי זה שהקדושין גורמין האיסור ולא דמי כלל לב' אחיות וכה"ג שהקדושין גורמין כנ"ל. וגם בהנ"ל יש לדחות:
בפשטה ידה וקבלה קדושין כו' ולתוס' איירי כשגמר אח"כ ביאתו וכן מבואר בש"ע לדידן דסוף ביאה קונה מקודשת לשני. ולכאורה נראה דעכ"פ אסורה לשני ג"כ דהא כיון שגמר ביאתו אח"כ הראשון א"כ זינתה תחתיו של הב' כיון דהגמר ביאה אחר קדושי הב' ואסורה עליו דהא גם הגמר ביאה אוסרת. אם לא היכא שהי' הגמר באונס ובאשת ישראל. ולכאורה לר"א בכריתות דמחייב על כח וכח ואוסרת ג"כ וא"כ כיון שהקדושין באמצע הביאה נאסרת מיד על השני אף קודם הגמר ביאה מחמת הזנות תחתיו של כח זה וא"כ הוי קדושין שאין מסורין לביאה קדושי השני דע"י הקדושין נאסרה עליו דבלא הקדושין לא היתה אסורה שהי' אין תחתיו ועדיין לא קדשה הראשון כיון דדעתו על הגמר. ואף דאם הי' פירש הי' אומרין שקדשה בתחלת הי' טעות שהי' טועין ובאמת לא היתה מקודשת אם הי' מפרש כמ"ש תוס' ורק ע"י הקדושין נאסרה. ולדידן א"ש דאין נאסרת רק בהעראה או בגמר וא"כ הקדושין שהי' בין העראה לגמר אז הי' מסורין לביאה. ואף דג"כ אין מסורין לביאה ממ"נ אם יגמור הראשון תהי' אסורה משום הזנות ואם לא יגמור תהי' אסורה מספק דנאמר שקדשה בתחלת ביאה כיון שפירש ולא גמר ותהי' אסורה משום אשת איש ואף שיהי' האיסור בטעות דבאמת מותרת כיון שעכשיו גמר ביאתו. מ"מ גם זה הוי קדושין שאמ"ל כמו אחת מב' אחיות מקודשת כו' דאף דאם קידש זו מותרת והאיסור רק שמא אינה מקודשת מ"מ הוי לרבא קשאמ"ל וגם כאן כנ"ל. אך ז"א דזה האיסור אינו ע"י הקדושין דאף אם לא הי' מקדשה היתה אסורה ממ"נ כנ"ל משא"כ לר"א דכל כח וכח י"ל כנ"ל:
וגם למאי דאמר יבמות דצרת סוטה פטורה דטומאה כתיב בעריות. וי"ל דאין קדושין תופסין וא"כ כיון שבשעת קדושין הב' נעשית סוטה עליו הוי כמקדש אשה ובתה דבשעת הקדושין נעשה ערוה עליו ולא הוי קדושין וכן כאן נימא דלא הוי קדושין. אך זה אינו דהא אמר להדי' ביבמות הכל מודים בבא על הנדה ועל הסוטה דתפסי בה קדושין ע"ש. רק קשאמ"ל י"ל דהוי כנ"ל:
אך י"ל דאפשר אינה נאסרת כלל ע"י הביאה שבשעת הקדושין דדוקא בזינתה אחר הקדושין שהיא כבר מקודשת משא"כ בזה הכח שהוא בשעת הקדושין בבת א' י"ל דאינה נאסרת כלל ולא מיקרי זה תחתיו. ורק דנימא שנאסרת ע"י הכח שמיד אחר הקדושין ושוב כבר הי' קדושין המסורין לביאה שבשעת הקדושין אם הי' פורש היתה מותרת. ואף דהיתה אסורה מטעם דאי אפשר לצמצם ואף שהי' בבת אחת הי' אסורה מספק שמא הי' אחר הקדושין ושוב הוי קשאמ"ל מיד בשעת הקדושין דאף שהי' בב"א תיאסור מספק שמא לא הי' בב"א. אך זה לרבא אבל לדידן דקשאמ"ל הוי קדושין לאביי רק דנימא להרשב"א ז"ל דגם כאן כיון שבודאי אסורה עליו גם לאביי לא הוי קדושין וקשה ג"כ כנ"ל:
ובזה י"ל שפיר כיון דבבת אחת אינה נאסרת רק שתהי' אסורה משום אי אפשר לצמצם ושוב הוי רק מספק וכמו א' מב' אחיות והוי קדושין לדידן כנ"ל ועוד למ"ש חולין פ"ב בתוס' שם דאי מחצה על מחצה ברוב אף דאי אפשר לצמצם מותר דיש ב' צדדים להתיר שמא הי' רוב ואף אם היה מחצה מותר ע"ש. וגם כאן כנ"ל כיון דבב"א לא נאסרה יש ב' צדדים להתיר שמא הי' קודם וגם אם הי' בבת אחת מותרת והיו מסורין לביאה אף דאי אפשר לצמצם וגם לרבא מהני כנ"ל. ובגוף הדין לכאורה קשה ג"כ בש"ע ובטור דאמר סתם שמקודשת לשני וכתבו בגמר ביאתו אח"כ ע"ש ולא כתבו כלל דאסורה עליו עכ"פ מטעם הגמר ביאה של הראשון. הי' נראה דאפשר למאי דאמר בכתובות (ד' נ"א ע"ב) דקי"ל כרבא דלא כאבוה דשמואל דבאשת ישראל שהי' תחילתה באונס אף שסופה ברצון מותרת דגם זה הוי אונס דאמרינן יצר אלבשה ע"ש. וא"כ גם כאן אף שהגמר ביאה ברצון מ"מ כיון דהתחלה הי' בהיתר קודם קדושי השני שוב אינה נאסרת מחמת הגמר דאף הרצון הוי אונס דיצר אלבשה ומותרת באשת ישראל. אך יש לדחות דדוקא התם שגילתה דעתה שהיא אנוסה בתחלה אמרינן אח"כ מסתמא יצר אלבשה משא"כ כאן שאין גילוי דעת כלל שאינו ברצון רק שהי' בהיתר י"ל דלא אמרינן כנ"ל:
ועוד די"ל דזה מיקרי רצון דמי הכריחה לקבל קדושין מאחר והוי עושה האיסור ברצון כו'. ויש לדחות דהוי כמו מפליגין בספינה בספק אם יחלל שבת. וגם כאן לא הי' ידוע לה שתעבור ואח"כ יצרא אלבשה ואינו מוכרח כנ"ל. ומה שהקשה בש"ע שכ' בגמר הראשון ביאתו למה לא נימא דאיגלאי מילתא שהי' דעתו אתחלת ביאה דאל"ה לא הי' עושה איסור וכמ"ש לעיל וכמו בפירש כנ"ל. צריך לומר דאין ראי' מן עשיית האיסור דשמא יצרו תקפו לגמור אף שהוא איסור משא"כ פירש מסתמא הי' גומר אם הי' דעתו לקדש בגמר ביאה כנ"ל:
לכאורה קשה במ"ש תוס' ופוסקים דפירש אחר העראה מקודשת דאיגלאי מילתא שהי' דעתו אתחלת ביאה מדפירש. והנה לדעת הרבה פוסקים לא מהני ידיעה בלא ראי' בעדות גיטין וקדושין כמו בדיני נפשות ורק בממון מועיל כדאמר פ' שבועות הפיקדון ע"ש. וא"כ כיון דמקדש בלא עדים לא מהני וכאן בשעת תחילת ביאה לא ידעו העדים שמקדשה דהא בסתם דעתו על גמר ביאה. ורק כשפירש יודעים למפרע שקדשה וזה הוי רק ידיעה בלא ראי'. ויש לדהות דזה הוי ראי' וידיעה כיון שראו המעשה ונודע להם מיד שהי' לקדושין. ועוד דגם בשעת ראי' של תחילת הביאה ידעו דממ"נ מתקדשת אם יגמור תהי' מקודשת ואי לא יגמור תהי' מקודשת בתחילת ביאה ויש לדחות דאולי תחזור בה. אך לזה לא חיישינן:
ומיושב בזה דלא אמר בקיבלה קדושין קודם הגמר וגמר אח"כ דעכ"פ הוי ספק קדושין של הא' דאיגלאי מדלא פירש יעשה איסור ואף שיכול להיות דיצרו תקפו מ"מ עכ"פ ספק הוי ולהנ"ל א"ש. דכיון שהוא ספק שוב הוי מקדש בלא עדים שעדיין אינם יודעים אם קדשה בתחלת ביאה וכמו בספק קרוב לה כמ"ש המרדכי ואף שהי' דעתו אתחילת ביאה לא מהני כנ"ל:
כל הבועל דעתו על גמר ביאה. והקשו מנ"ל הא למה לא יהי' ספק שמא דעתו על תחלת או סוף. ולכאורה י"ל כמ"ש דכיון דהוא ספק א"כ אף אי הי' כוונתו באמת שתתקדש בתחילת ביאה מ"מ אינה מקודשת דבשעת העראה הוי מקדש בלא עדים שהעדים אינם יודעים אם קדשה עדיין וכמו בס' קרוב לה כנ"ל. רק בשעת הגמר דאז יודעין העדים דבר ברור שנתקדשה ממ"נ בודאי אז מקודשת. אך א"כ נימא להיפך דגם בגמר ביאתו לא תהי' מקודשת רק מספק דשמא דעתו הי' על תחילת ביאה שתקדש בהעראה וא"כ אף שגמר אינה מקודשת דבהעראה לא מהני שהי' מקדש בלא עדים ואף שגמר לא מהני דהא לא הי' דעתו על הגמר הוי בשעת הגמר כעודר בנכסי הגר וסבר שהן שלו דקי"ל דלא קני כיון שלא נתכוון לקנות שהי' סבר שכבר שלו ע"ש. וגם כאן כיון שהי' סבור שקדשה בתחלת ביאה א"כ בשעת הגמר סבור שכבר מקודשת לו ולא נתכוון לקנות וכיון שבאמת לא הועיל ההעראה ממילא גם בגמר לא מהני כנ"ל. אך י"ל כיון דאמרינן חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. וא"כ כאן כיון דאף שהוא ספק מ"מ אם דעתו על תחלת ביאה אינה מקודשת כלל אף שגמר והוי ביאת זנות. וא"כ שוב איכא חזקה הנ"ל דאין אדם כו' ודאי דעתו על גמר ביאה דבזה העדים יודעין כנ"ל. ומחמת זה הטעם עצמו אמרינן דכל הבועל דעתו על גמר ביאה היינו מחזקה הנ"ל ולא הוי ספק כנ"ל. ולהרי"ף ז"ל דאף בפירש שרוצה לקנותה בתחלת ביאה לא מהני ומ"מ סוף ביאה קונה נראה דגרע בפירש שרוצה בתחילת כו' גם בגמר לא מהני דעל התחלת לא מהני מה שרוצה ובהגמר לא נתכוון לקנות כיון דסבר דקנאה כבר בתחילת ביאה וכעודר בנכסי הגר הנ"ל:
אין להקשות על מ"ש בתוס' דבפירש מוכח דכוונתו הי' לקדשה בתחילה ביאה. מה מהני הא בעינן שיכוונו שניהם לקדושין גם היא. וא"כ כיון דבסתם דעתו על גמר ביאה וא"כ לא הי' דעתה תקדש בהתחלת ביאה דהא לא היתה יודעת שיפרוש. וא"כ כשפירש נהי דיש הוכחה עליו מ"מ עלי' אין הוכחה ולא נתכוונה להתקדש ולמה יועיל כנ"ל. אך לא קשה כמ"ש הר"ן נדרים דבקדושין האשה מבטלת דעתה ומסכמת למה שיעשה הבעל ואינה מקנה עצמה לו דא"כ הי' כי תלקח אשה לאיש ע"ש. ולכך כאן ג"כ מסכמת לרצונו וכיון שמוכח שהי' כוונתו בתחלת ביאה ממילא נתקדשה כנ"ל:
הרי"ף ז"ל יבמות כתב אהא דאמר אשה לבעלה כו' אתיא קיחה קיחה דנקנית בהעראה וכ' דהתם לענין שתגמור הביאה אחר הקדושין ודומי' דיבמה דגם כאן זקוקה ועומדת אבל לענין הקנין שיקנה בביאה זה לא ילפינן קיחה קיחה ולא מהני בהעראה דדעתו על גמר ביאה ע"ש. והוא תמוה דממ"נ כיון דאמר דלא ילפינן לענין קנין שיקנה בהעראה וא"כ ממילא גם בפירש שרוצה לקנות בתחילת ביאה ג"כ לא מהני [כמ"ש] הפ' אליבי'. וא"כ למה סיים דדעתו על גמר ביאה הא אינו תלוי בדעתו כלל ואי סובר דתלוי בדעתו לא הוצרך לחלק בין קנין לגמר הי' לו לומר כמ"ש תוס'. ונראה בפשיטות דהא ביבמה כ' הר"ן ז"ל דקונה בהעראה אף שדעתו על גמר ביאה דהא לא בעינן דעתו כלל ביבמה דביאת שוגג ג"כ קני ביבמה וכיון דאיתרבי העראה ממילא נקנית לו מיד כנ"ל. וא"כ לכאורה למ"ש הר"ן ז"ל כאן דהא דביאה אחר קדושין גומרת ילפינן מיבמה קל וחומר דלא שייך למיפרך מה ליבמה שכן זקוקה ועומדת דגם היא סבר נקנית ע"ש. וא"כ י"ל דגם ביאת שוגג בלא דעתו ג"כ גומר אחר הקדושין דהא יכולין למילף מק"ו דיבמה שאף ביאה בלא דעתו יגמור כמו שקונה ביבמה דמה יבמה שאין כסף כו' ביאה גומרת אף בלא דעתו מכש"כ באשה כמ"ש. וא"כ נראה ממילא דשוב גומר העראה לחוד אחר הקדושין דלא שייך לומר שדעתו על גמר ביאה דמאי מהני שלא הי' דעתו לקנות בתחלת הא מ"מ נגמר דלא בעינן דעתו וכמ"ש הר"ן ז"ל ביבמה כנ"ל:
אבל בביאה של קנין הקדושין דזה ליכא למילף מיבמה דמה ליבמה שכן זקוקה כו'. וא"כ ממילא בעינן דעתו ושוגג לא קני וא"כ ממילא אינה נקנית בתחילת ביאה משום דדעתו על גמר ביאה. ומדוקדק היטב לשון הרי"ף ז"ל שכ' דהתם לענין הגמר שיגמור והוי דומיא דיבמה ולכך גומר בהעראה ומהני משום דלא בעינן דעתו כיון שהוא דומיא דיבמה. אבל לענין הקנין דלא דמי ליבמה שוב לא מהני משום דדעתו על גמר ביאה. והיינו שבזה. בעינן דעתו והוצרך שפיר לב' הטעמים כנ"ל. ומיושב שפיר דגם הרי"ף ז"ל לענין הדין סבר כתוס' דבמפרש שרוצה לקנות בתחלת ביאה שפיר קונה בהעראה ג"כ. רק דלא רצה לפרש דשם איירי במפרש דזה דוחק דסתמא קאמר אשה לבעלה בהעראה ולכך פירש דאיירי בגמר ולא בעינן מפרש דלא מהני בסתם דדעתו על גמר ביאה כיון שגומר בלא דעתו כנ"ל. אך מ"מ הוא דוחק לומר דביאת שוגג גומר אחר הקדושין בלא דעתו. ועוד דלא משכחת לה מ"ש הר"ן דהא דלוקה בבועל ארוסתו בבית חמיו היינו בלא כיון לשם נשואין ע"ש. והא גם בלא כיון לשם נשואין ג"כ נעשית נשואה ממילא דגומר בלא דעתו כנ"ל. ויש לדחות:
או י"ל דילפינן על שניהם שקונה בהעראה וגם גומר רק דכיון דהא דגומר ילפינן מיבמה וביבמה לא מצינו שיקנה רק בהעראה דכיון שהערה בה נקנית לו בע"כ דלא בעי דעתו. וא"כ לא מצינו שיקנה גמר ביאה בלחוד בלא העראה ביבמה וא"כ בביאה שאחר הקדושין דילפינן מיבמה דגומר ג"כ אינו גומר רק ההעראה אבל גמר ביאה בלחוד אינו גומר כלל כגון שאינו רוצה בפירוש שיגמור ההעראה רק בגמר י"ל דלא מהני כלל דזה לא מצינו ביבמה כנ"ל. וא"כ לא שייך לומר בביאה דאחר קדושין שדעתו על גמר ביאה. ז"א דא"כ לא יועיל כלל כנ"ל. משא"כ לענין קנין ביאה דיליף מעריות ובעריות גמר ביאה לחוד ג"כ חייב אם הי' אונס על העראה או שוגג וכה"ג חייב על הגמר כמבואר בש"ס. א"כ קונה ג"כ הגמר לחוד בלא העראה ושוב שייך דדעתו על גמר ביאה דאף דילפינן מעריות דהעראה לחוד ג"כ קונה מ"מ כיון שהגמר לחוד ג"כ קונה שוב אמרינן דדעתו על גמר ביאה כנ"ל:
או י"ל דהא לכאורה להרמב"ם ז"ל דביאת פנוי' אסור מדאורייתא א"כ במקדש בביאה עושה איסור דהא כיון דדעתו אגמר ביאה א"כ בשעת העראה הוי עדיין ביאה פנויה ונהי דהלאו דלא תהי' קדשה לא שייך בודאי דכיון שהוא לשם אישות וקדושין ולא לשם זנות אינו עובר כנ"ל. אמנם למ"ש הרמב"ן ובכ"מ שם דאף להחולקים דליכא לאו דקדשה מ"מ איכא איסור עשה בביאה בלא קדושין דכ' כי יקח אשה ובעלה היינו שהביאה יהי' דוקא אחר קדושין וכמו עשה דאינו זבוח ע"ש. וא"כ זה האיסור שייך גם בקדושי ביאה. דכיון דיליף קיחה קיחה כו' דהאי ובעלה קאי על העראה וא"כ ממילא אסור גם העראה בלא קדושין באיסור עשה כנ"ל. וממילא בקדושי ביאה עובר בעשה בשעת העראה שהוא בלא קדושין. וא"כ שוב נימא דודאי דעתו על תחלת ביאה שיקנה כמו דאמרינן חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות והוא כמ"ש הה"מ דהוא משום האיסור דודאי לא יעבור. וא"כ גם בזה שייך חזקה הנ"ל מטעם זה דוודאי כוון לשם קדושין בתחלת ביאה כנ"ל ולמה נימא דדעתו על גמר ביאה:
אך י"ל דאף דאמרינן סוף ביאה קונה מ"מ אינו קונה לחוד רק עם ההעראה היינו שמתחילים הקדושין מיד ולא נגמרו עד הגמר ביאה כמו בלאחר ל' ולכך פשטה ידה וקיבלה קדושין מקודשת לשני כיון שקודם גמר הקדושין נתקדשה לשני וכן לענין כהן גדול. וא"כ ממילא ליכא איסור עשה בההעראה כיון דזה התחלת הקדושין כנ"ל:
אמנם אי נימא דיליף קיחה קיחה מעריות לענין הקדושין דהעראה קונה א"כ ממילא גמר ביאה לחוד ג"כ קונה כנ"ל. וא"כ שוב אין צורך להעראה לענין הקדושין ושוב הי' אמרינן דדעתו על תחילת ביאה מחמת חזקה הנ"ל דיש איסור עשה. ולכך כ' דלא ילפינן לענין קדושין קיחה קיחה וממילא צריכין שניהם ושוב דעתו על גמר ביאה דליכא איסור כנ"ל. אך ז"א דעדיין למה הוצרך לזה דדעתו על גמר ביאה הא כיון דלא ילפינן קיחה קיחה לענין הקדושין ממילא לא מהני העראה לחוד אף שדעתו לקנות כנ"ל:
איבעיא להו תחילת ביאה קונה או סוף ביאה קונה ומאי נ"מ כגון שהער' בה ופשטה ידה וקבלה קידושין מאחר א"נ בתולה לכ"ג פרש"י אם סוף ביאה קונה א"כ תחילת ביאה אינה קדושי' וא"כ נמצא בעולה קודם קידושין ולא יהי' בתולה מעמיו כו' ומה שהרא"ש לא הביאו לפי שאין עכשיו נוהג דין כ"ג ולכשיבנה בית המקדש במהר' בימנו יכתיבו' ועוד נ"ל נ"מ אחריתי כגון שמת אחיו של המקדש אחר שהערה בה ויש לו אשה והיא צרת ערוה למקודשת אי תחיל' ביאה קינה א"כ אשת אחיו יצאה בלא חליצה ואי סוף ביאה קונה א"כ מוציאה את ארוסתו בגט ואת יבמתו אשת אחיו בחליצה כדין המקדש אחות זקוקתו והקשו בישיבה א"כ אמאי נקט תלמודא מילת' דלא שכיחי כלל שתהא פושט' יד לקבל קידושין מאחר בשעת התשמיש שהוא רחוק מן דעת ובוודאי מעולם לא נמצא כזו ולא נקט כה"ג דפרישית דהוא אפשר להיות בנמצא. והשבתי דתלמודא נקט הני שני אבעיות דפשטי' ידה כו'. וכן כ"ג וכו'. דאז הך בעיא דמת אחיו כ'. שפרשתי הוא נפשטא מו"מ נראה דאם נפשוט הך בעיות דתחלת ביאה לא קני וא"כ אסורה לכ"ג אע"פ שדעת' היו לשם קידושין לא שתהא אסור' וא"כ כשלא יקדש מדעת' דתחלת ביאה תהא נאסר לו אפ"ה אמרינן כל הבועל וכו'. כשם כשמת אחיו דאמרינן בסתם כל הבועל כו'. וצריכה חליצה והיא יוצאה בגט כדפרישית. ואם נפשוט דתחלת ביאה קונה א"כ נפשט' הך בעיא דפרישי' מכ"ש דפשטה ידה שגילת' דעתה להדיא שאינ' מתרצה כלל בתחלת ביאה לשם קידושין שהרי קבלה קידושין מאחר אפ"ה אמרי' ס"ס מאחר שנתרצית לביאה מיד מתקדשת כ"ש מן הסתם שתחלת ביאה קונה מיצא' בלא חליצה. אמר אמימר משמי' דרבא כל הבועל דעתו אגמר ביאה וכתב הרא"ש מדברי התוספות ודווקא כשגמר ביאתו אז אמרינן דעתו אגמר ביאה ואם קודם גמר ביאה קבלה קידושין מאחר מקודשת לשני אבל אם הערה בה ופירש ולא גמר ביאתו מקודשת וכן אם קודם ביאה אמר אני רוצה שתתקדש בה בהעראה מקודשת דאמרי' בפר' הבא על יבמתו דאשה ניקנת בהעראה דילפינן קיחה מעריות:
ולפ"ז אם גמר ביאתו אז תחלת ביאה אינ' קונה ואם קבלה קדושין מאחר קודם גמר ביאה אזי מקודשת לשני ואם קדשה כ"ג בביאה אסורה לו ואם הערה ופירש וקבלה קידושין אינ' צריכה גט מאחר ולכ"ג נמי שרי':
ואם קדשה בהעראה ולעניין כעין היכא שמת אחיו אחר העראתו ונפלה לפניו זקוקתו שם שהיא ערוה לאות' מקודשת אם גמר ביאתו א"כ תחלת ביאה לא קני וצריכא זקוקתו חליצה ואות' המקודשת מוציא בגט ואם הערה ופירש אז זקוקתו יוצא אפי' בלי חליצה. תו מסקינ' איבעיא להו ביא' נישואין עושה או אירוסין עושה נ"מ ליורשה וליטמא לה ולהפר נדריה אי אמרת אירוסין עושה אינו יורש' ואינו מטמא לה ואינה מפר נדריה ואי אמרת נשואין עושה יורשה ומטמא לה ומפר נדריה וכתב המגיד משנה ולא אמרו אם מותר לבא עליה דאפי' את"ל נישואי' עושה אסור לבא עליה פעם אחרת דהא מחסר' כניסת לחופה ולפ"ז נרא' מ"ש הרמב"ם שאם בא על ארוסתו לשם נישואין שזו היא חופתו דווקא ליורש'. אבל חופה צריכ' אמר אביי ת"ש האב זוכה בבתו בקידושיה בכסף ושטר וביאה וזוכה במציאתה ובמעשה ידיה ובהפר' נדריה ואינו אוכל פירו' בחיי' נשאת יתר עליו הבעל שהוא אוכל פירו' בחיי' קתני ביאה וקתני נישאת פי' ש"מ דביאה אינו עושה נישואי' ודחי' כי קתני נשאת אשארה כו'. וכסף ושטר. אמר רבא ת"ש בת ג' שנים ויום א' מתקדש' בביאה כו'. נשאת לכהן אוכלת בתרומה קתני ביאה וקתני נישאת ה"ק אי הני נישואי' דכהן נינהו פי' כגון שמתקדש בביאה לכהן אוכל בתרומה וזה נישאת לכהן דקתני וכתב הרשב"א והרמב"ן ז"ל דהלכה כאביי ורבא דבעו למיפשט מהאי מתנית' דאירוסי' עושה ואע"ג דדחי' להו תלמודא פשט' דמתניתין כוותייהו משמע. ותו מייתי בגמרא דר' יוחנן בן בג בג בעי למיפשט דנישואין עושה ודחו לה רב נחמן ורבינ' דלעול' ארוסין עושה והלכת' כוותייהו ע"כ דהיינו ביאה שהיא לשם קידושין אבל ביא' שאחר קידושין עושה נישואין כדברי הרמב"ם ז"ל ואיכא למיד' ביאה דקניא בתר קידושין היכי דמי אי דאיכא חופה ל"ל ואי דליכא חופה כיון שביאת איסור היא דהא קי"ל הבא על ארוסתו בבית חמיו לוקה אינו בדין שתקנה דהא בפר' ד"א אמרי' דאפי' למ"ד מאמר קונה קנין גמור מאמר דהתירא קני מאמר דאיסור' לא קני י"ל דאה"נ דאם אפי' בא שלא לשם נישואין אלא לשם זנות דאינו קונה ולוקה אבל בא עליה לשם נישואין קונה ואינו לוקה דאע"ג דלא אשכחן בהדי' דקני אלא חופה סבר הוא דכיון דחופה לא קני' אלא מפני שהיא צורך ביאה מכ"ש ביאה עצמה שקונה. ועוד יש ללמוד כן מדין ק"ו ומה יבמה שאין כסף קונה בו ביאה גומרת בה זו שכסף קונה בה אינו דין שביאה גומרת בה וליכ' למיפרך כדפרכינן בגמר' מה ליבמה שכן זקוקה ועומדת שאף זו זקוקה ועומד:
ועוד נראה לי לסמוך זה מדבעיא לן בסמוך ביאה נישואין עושה או אירוסין עושה ובשלמא אי פשיט' לן דביאה דלאחר קידושין נישואין עושה מספקא לן בביאה דקנו' אבל אי לא אשכחן ביאה דלאחר קידושין שתעשה נישואין מנא תיתי בביאה דקידושין וכן כתב הרמב"ם ז"ל שהבא על ארוסתי לשם נישואין זו היא חופתו:
גמ'. אמר רבי זירא מודה רבי לענין קנס דכולהו משלמי.
מבואר בגמ' דלפי רבי, אשה שנבעלה שלא כדרכה נחשבת כבתולה לענין קנס אבל כבעולה לענין חיוב מיתה. ונראה לבאר דביאה שלא כדרכה נחשבת למעשה ביאה, אבל מ"מ לא חל שם בעולה בגברא כיון דעדיין יש לה בתולים. ולפי"ז י"ל דחיוב סקילה תלוי באם נעשית בה מעשה ביאה ולכן גם ביאה שלא כדרכה פוטרת אותה מחיוב סקילה. ומאידך חיוב הקנס תלוי בחלות שם בתולה בגברא והיא עדיין נחשבת כבתולה ע"פ דין עד נבעלת כדרכה.
תוד"ה עד שיהיו שניהם וכו'. דאי ס"ד מסקילה ממעט לה אבל חנק חייב והא בעינן שניהם שוין כלומר באותה מיתה שאם היתה גדולה בסקילה.
נחלקו רש"י והתוס' בגדר הדרשא דעד שיהיו שניהם שוין כאחד. דרש"י נקט דהגזה"כ בא למעט היכא דגדול בא על ערוה קטנה, דהבועל פטור ממיתה מכיון דהיא לאו בת עונשין. אבל ר"ת נקט דהמיעוט מעונש מיתה הוא רק בהיכי תמצי דלולי הקטנה היתה בת עונשין היתה לה מיתה אחרת מהבועל. אבל אם היא היתה חייבת באותה מיתה כמו הבועל אם היא היתה גדולה, אזי הבא עליה חייב מיתה אע"פ דבפועל היא קטנה ולא בת עונשין.
וע"פ זה ר"ת הבין את הסוגיא בסנהדרין (סו:). דאיתא התם דר"מ סבור דחיוב סקילה דנערה המאורסה חל רק כשהיא נערה ולא קטנה. והגמ' נסתפקה בדין איש שבא על קטנה מאורסה בדעת ר"מ, וז"ל בעא מיניה רבי יעקב בר אדא מרב בא על הקטנה מאורסה לרבי מאיר מהו, לגמרי ממעיט ליה או מסקילה ממעיט ליה עכ"ל. כלומר, האם לפי ר"מ הוא פטור מסקילה אבל חייב בחנק כמו מי שבא על אשת איש דעלמא, או"ד הוא פטור ממיתה לגמרי. והגמ' הביאה את הדרשא ד"ומתו גם שניהם עד שיהו שניהן שוין" להוכיח דהוא פטור לגמרי. ור"ת ביאר דכוונת הגמ' דאנו משווים באין העונש שלו עכשיו לבין העונש שלה לולי היתה נערה, דהם צריכים להיות אותה מיתה ולכן א"א לומר דהוא חייב חנק עכשיו אם היא היתה חייבת סקילה אם היא היתה נערה. ולכן צ"ל דהוא פטור ממיתה כשבא על קטנה מאורסה.
ולכאורה פירוש דר"ת בדרשא דעד שיהיו שניהם כאחד צ"ב. דהרי לפי הבנתו, הדרשא משווה בין עונש הבועל עכשיו כשהיא קטנה לבין העונש שלה אם היא היתה נערה, אע"פ דאם היא באמת היתה נערה אזי גם עונשו ישתנה לסקילה ויהיו שניהם כאחד. וזה קשה טובא, דמהי הסברא להשוות בין העונש שלו עכשיו לבין העונש שלה כשתגדל.
ונראה לתרץ ע"פ יסוד הגר"ח זצ"ל בענין מעשה עבירה דקטן. דהרי מסברא אפשר להיות ג' שיטות בענין מעשה עבירה דקטן. דיש לומר דאין לו מעשה עבירה בכלל. אמנם הגר"ח זצ"ל הוכיח מכמה וכמה מקומות דיש חלות מעשה עבירה לקטן, אלא דפטור מעונשין.506 והגר"ח זצ"ל הביא כמה ראיות ליסוד זה:
א) הש"ך (יו"ד סימן א סקכ"ז) ביאר דא"א לומר דקטן פסול לשחיטה מטעם דאינו בר זביחה, וז"ל שהרי אסור לו לאכול בלא שחיטה עכ"ל. והגר"ח זצ"ל ביאר דכוונת הש"ך הוא דיש לקטן מעשה עבירה כשהוא אוכל נבילה.
ב) הרמב"ם פסק דקטן מביא אשם שפחה חרופה על ביאתו, וז"ל בן תשע שנים ויום אחד שבא על שפחה חרופה היא לוקה והוא מביא קרבן, והוא שתהיה גדולה ובעולה וברצונה כמו שביארנו, שאין האיש חייב קרבן עד שתתחייב היא מלקות שנאמר בקורת תהיה והביא את אשמו עכ"ל. הראב"ד השיג דלא מצינו עונשין לקטנים בכלל, וז"ל זה שבוש שלא מצינו קטן בר עונשין וקרבן זה מן העונשין הוא והיא כמו כן פטורה דהא מקשו אהדדי והכי איתא בכריתות עכ"ל. משיטת הרמב"ם מבואר דיש לקטן מעשה עבירה ולכן הוא יכול להתחייב בקרבן. וע"ע בזה לקמן בשיעורים (י. תוד"ה ומקבל את גיטה בא"ד רבי אליעזר).
ג) הגר"ח זצ"ל אמר דמסתבר כשיטת הרמ"ה דבעיר הנידחת הורגים רק את הקטנים שעבדו ע"ז, ומבואר מהשיטת הזאת דיש לקטן מעשה עבירה.507
אמנם אפי' לפי הגר"ח זצ"ל עדיין יש לחקור שוב בענין הפטור של קטן מעונשין, האם באמת יש לקטן מעשה עבירה גמורה דגורם חלות חיוב עונש אלא דחל דין פטור מיוחד הקובע דאין מענישין אותו בפועל, או"ד דעצם מעשה העבירה שלו שונה ממעשה העבירה דגדול ואין לו אפי' חלות חיוב עונש.
ובתוס' בסוגיין צ"ל דיש לקטן מעשה עבירה אבל המעשה עבירה לקויה ואין לו אפי' חלות חיוב עונש. דאם אין מעשה עבירה בכלל לקטן, אזי צ"ע בכל הדיון בתוס' לגבי השוואת המיתה דגדול למיתה דקטנה, דהרי אין לה אפי' מעשה עבירה בכלל, והאיך אפשר לומר דשניהם צריכים להיות באותה מיתה. ובקצה השני, אם יש לקטנה הזאת מעשה עבירה וגם חלות חיוב עונש, אזי קשה להבין למה התוס' השוו בין עונש של הבועל כשהיא קטנה לבין עונשה כשהיא נתגדלה, דהרי גם עכשיו בקטנותה לפי רבי מאיר יש לה חלות חיוב מיתה דחנק (כי היא אינה נערה) דהויא אותה מיתה של הבועל. אלא עכצ"ל דהתוס' נקטו דיש לקטנה מעשה עבירה, ולכן שפיר ניתן להשוות בין הבועל לבינה, אלא דאין לה חלות חיוב עונש בכלל. ולכן לגבי הדרשא דשניהם שוין באותה מיתה בעינן לדון לגבי העונש שלה בשלב הבא כשהיא נערה דמיתתה בסקילה. אמנם לגבי הבועל דהוא כבר גדול עכשיו, אפשר לדונו בעונש דיש לו עכשיו כשהיא קטנה, דהיינו חנק. ולכן אם הוא היה חייב חנק יש בזה החסרון דעד שיהו שניהם שוין באותה מיתה ומובנת הוכחת הגמ' דלפי רבי מאיר הוא פטור לגמרי אם בא על קטנה מאורסה, ודו"ק.
תוד"ה כל הבועל. בא"ד. ואומר רשב"א דכי אמרינן העראה קונה היינו בשלא עשה כי אם העראה ופירש מיד דמוכח שלא היה בדעתו לקנות בגמר ביאה אבל הכא מיירי שגמר ביאתו דאז לא קני בהעראה כיון שדעתו על גמר ביאה והלשון מוכיח דקאמר כל הבועל ולא קאמר כל המערה והריב"ם תירץ הא דנקנית בהעראה היינו במפרש שרוצה לקנות בהעראה אבל בסתם דעתו על גמר ביאה.
לכאורה תירוצם של הרשב"א והריב"ם בנויים על אותו יסוד, דהיינו דהגמ' ביבמות דהעראה קונה איירי בהלכה מעיקר הדין, לעומת הגמ' דידן דמבארת ההלכה למעשה דתלוי בדעתו של המקדש. אלא דנחלקו הרשב"א והריב"ם באיזה היכי תמצי אמדינן דעתו דהוא רוצה לקנות בהעראה בלבד, דלפי הרשב"א יש אומדנא דהוא רצה לקנות בהערה לבדה אם זה כל מה שהוא עשה, ולפי הריב"ם יש לו דעת לקנות בהערה אם פירש את דעתו. ולפי"ז הריב"ם והרשב"א אינם חלוקים ביסוד דינם.
אולם עוד נראה לבאר דהרשב"א חולק על הדין דריב"ם ונקט אם הוא עשה מעשה ביאה גמורה אזי אין העראה קונה אפי' אם פירש בהדיא דהוא רוצה לקנות בהעראה, אלא דהקידושין חלין בגמר ביאה. וא"כ י"ל דפליגי בדין דלפי הרשב"א אין הכל תלוי בדעתו דמקדש דהרי במקרה הזה ברור דדעתו לקנות בהעראה בלבדה ואעפ"כ הקנין חל רק בגמר ביאה. ולפי"ז שיטת הרשב"א צ"ב, דהרי מהו ההסבר בשיטתו, דאם העראה קונה מעיקר הדין היכא דרק העראה בה, למה העראה אינו יכול לקנות כשגמר ביאתו אם פירש את דעתו לקנות בהעראה, וצ"ע.508
תוד"ה כל הבועל. בא"ד. ור"ת תירץ דאחרי שנתרבתה העראה כגמר ביאה אם כן כל מקום שמזכיר ביאה בהעראה קאמר.
ר"ת פירש דהאיבעיא בגמ' דידן קאי לפי המ"ד דהעראה פירושו הכנסת העטרה, והגמ' נסתפקה אם ביאה קונה בנשיקת האבר (תחילת העראה) או הכנסת העטרה (סוף העראה). ולכאורה צ"ע דלפי המ"ד דהעראה הויא הכנסת העטרה, אזי נשיקת האבר לכאורה לא הוי כלום ואיך הגמ' העלה צד דנשיקת האבר, דהוא השלב לפני ההעראה, קונה לקידושין. ונראה דיש לעיין לפי המ"ד דבעינן הכנסת העטרה, דמה הפשט בזה דנשיקת האבר לא מהני. דיש לומר דנשיקת האבר לא הוי מעשה ביאה בכלל, או"ד יתכן דגם נשיקת האבר הוי חלק דהמעשה ביאה אלא דחסר השיעור דדרוש למעשה ביאה ולכן בעינן הכנסת העטרה.
וצ"ל דלפי ר"ת זו הוי נקודת הספק דהגמ'. דלפי הצד הא' דנשיקת האבר לא הוי מעשה ביאה בכלל, אזי פשיטא דרק הכנסת העטרה קונה כי אין חלות כלל לנשיקת האבר. אבל לפי הצד הב' דהחסרון בנשיקת האבר הוא בשיעורים בלבד, יש לומר דהמ"ד דהעראה הויא הכנסת העטרה נקט דנשיקת האבר לא סגי כשהוא עושה רק מעשה דנשיקת האבר. אבל הכא איירי דגמר ביאתו, והגמ' נסתפקה דאולי כשגומר ביאתו ויש לו שיעור מעשה ביאה, אזי למפרע ניתן לראות נשיקת האבר כתחילת מעשה הביאה דקונה לקידושין.509
תוד"ה כל הבועל. בא"ד. ורבינו נסים גאון תירץ דההיא דיבמות איירי אחר קדושין דע"י אותה העראה הוי כנשואה כמו חופה דלאחר קדושין.
עיין לעיל (ה. בסוגיא דחופה קונה אות ג' בענין דדעת בנישואין) דהבאנו מהגר"ח זצ"ל לבאר את החילוק שבין קידושין לנישואין.
גמ'. איבעיא להו ביאה נשואין עושה או אירוסין עושה.
נראה דהגמ' נוקטת דמעשה ביאה בפנויה עושה אירוסין ומעשה ביאה בארוסה עושה נישואין, ועכשיו הגמ' נסתפקה האם מעשה ביאה אחת יכול לגרום שתי החלויות בבת אחת. ונראה לבאר את נקודת הספק בב' אופנים: א) האם מעשה אחד יכול לגרום שתי חלויות ביחד. כלומר, האם מעשה ביאה צ"ל מוגדרת כמעשה ביאה לשם אירוסין או כמעשה ביאה לשם נישואין כדי לקנות, או"ד דמעשה ביאה אחת סגי לשניהם בבת אחת. ב) הספק אינו רק משום דהוא רוצה ליצור שתי החלויות במעשה אחד, אלא משום דהוא רוצה ליצור חלות האירוסין וחלות הנישואין בבת אחת. דאולי אירוסין ונישואין צריכים לחול בזה אחר זה.510
והנ"מ בין הביאורים האלו הוא היכא דהמקדש רוצה ליצור חלות אירוסין וחלות נישואין בבת אחת אבל בב' מעשים, כגון אם הוא מקדשה בכסף תחת החופה ורוצה שהקידושין והנישואין יחולו בבת אחת. דלפי הצד הראשון הציור הזה אינו קשור לספיקת הגמ', דגמ' דידן איירי רק היכא דהוא רוצה ליצור שתי החלויות במעשה אחד. אבל לפי הביאור השני, ספיקת הגמ' כולל כל היכא דהוא רוצה ליצור חלות האירוסין וחלות הנישואין בבת אחת.
גמ'. איבעיא להו ביאה נשואין עושה או אירוסין עושה.
ויש להקשות דהגמ' לקמן (יח:) מעלה אותו ספק לגבי יעוד, וז"ל בעי רבה בר אבוה יעוד נישואין עושה או אירוסין עושה, נפקא מינה ליורשה וליטמא לה ולהפר נדריה מאי עכ"ל. ושם הגמ' הסיקה דיעוד אירוסין עושה. ולכאורה הספק שם גם תלוי על הצדדים דהעלנו לעיל – אם מעשה ביאה אחד יכול ליצור ב' חלויות, והאם אפשר ליצור חלות אירוסין וחלות נישואין בבת אחת. וא"כ קשה למה הגמ' אינה מקשרת בין שני הספיקות כדי לפשוט הספק לגבי ביאה מהמסקנא לקמן דיעוד אירוסין עושה.
ונראה לבאר דהספק לגבי יעוד הוא ספק אחר לגמרי מהספק בסוגיין. דכבר הבאנו דהרמב"ם (פרק ד מהלכות מלכים הל"ד) השווה יצירת אישות ע"י יעוד ליצירת האישות דמלך עם פילגש. וביארנו (פתיחה למסכת אות ה') דשניהם הם דין מחודש של יצירת חלות אישות בלי מעשה קידושין. ומאחר דיעוד מהוה דין מחודש של יצירת אישות הגמ' מסתפקת אם יש בו השלבים הרגילים של אירוסין ונישואין, דהרי יתכן דביעוד אין ב' שלבים ביצירת האישות אלא רק חלות נישואין ע"י היעוד לבדו. ומצינו דבר כזה לגבי יבום דגם כן מהווה דרך מחודשת דיצירת אישות, ופשיטא לגמ' דביאת יבום נישואין עושה בלי השלב הראשון של קידושין בכלל, דאפי' אם היבמה היתה רק מקודשת לאח המת ולא נשואה מ"מ היבום נישואין עושה. ולגבי הספק הזה דמיוחד לחלות יעוד הגמ' פושטת דאע"פ דיעוד מהווה דרך מחודשת דיצירת אישות עדיין יעוד שונה מיבום, כי השלבים דאירוסין ונישואין אכן שייכים וחלין ביעוד. אבל אין לזה שום קשר לספק בגמ' דידן לגבי ביאה האם נישואין עושה או אירוסין עושה דמיירי במעשה קנין דקידושי ביאה דעלמא.
גמ'. איבעיא להו ביאה נשואין עושה או אירוסין עושה נפקא מינה ליורשה וליטמא לה ולהפר נדריה.
והנה אפשר ליצור חלות נישואין בארוסה ע"י כניסה לחופה או ע"י מעשה ביאה. ומסתבר לכאורה דלפי הצד דביאה אירוסין עושה הדרך היחידי ליצור חלות נישואין הוא ע"י מעשה ביאה שניה. דהרי כניסה לחופה ע"י יחוד היא בגדר ממלא מקום של ביאה,511 וקשה לומר דיש משמעות ליחוד אחרי דכבר היתה מעשה ביאה ראשונה דהחילה את חלות האירוסין.512
ובכן יש לעיין בפסק הרמב"ם (פרק י מהלכות אישות הל"א) וז"ל הארוסה אסורה לבעלה מדברי סופרים כל זמן שהיא בבית אביה, והבא על ארוסתו בבית חמיו מכין אותו מכת מרדות, ואפילו אם קידשה בביאה אסור לו לבוא עליה ביאה שנייה בבית אביה עד שיביא אותה לתוך ביתו ויתיחד עמה ויפרישנה לו, וייחוד זה הוא הנקרא כניסה לחופה והוא הנקרא נישואין בכל מקום, והבא על ארוסתו לשם נישואין אחר שקידשה משיערה בה קנאה ונעשית נשואה והרי היא אשתו לכל דבר עכ"ל. הרמב"ם פסק דגם לאחר ביאה ראשונה לשם קידושין עדיין יש איסור ביאה עד החופה. ועיין במגיד משנה דביאר שיטת הרמב"ם בשני אופנים, וז"ל ואפילו אם קידשה בביאה וכו', פ"ק דקידושין (י.) איבעיא להו בגמרא ביאה נשואין עושה או אירוסין עושה ואמרו נפקא מינה ליורשה וליטמא לה ולהפר נדריה ולא אמרו אם מותר לבא עליה ומשמע דאפילו ת"ל נשואין עושה אסור לבא עליה דהא מיחסרה כניסה לחופה. ועוד דאע"ג דבעיא לא אפשיטא בהדיא משמע דאביי ורבא סבירא להו דאירוסין עושה וכפשט המשניות וכן דעת רבינו עכ"ל. הצד הראשון דהמגיד משנה הוא דהרמב"ם פסק דביאה נישואין עושה, אבל עדיין יש איסור ביאה עד כניסה לחופה. והצד השני במגיד משנה הוא דהרמב"ם פסק דביאה רק אירוסין בלבד עושה.
ולפי הצד השני יש לדייק דהרמב"ם כתב להדיא דלא כמש"כ דאין חופה חלה אחרי ביאה לשם אירוסין אלא רק ביאה שניה עושה נישואין. דהרי כתב הרמב"ם (שם) וז"ל ואפילו אם קידשה בביאה אסור לו לבוא עליה ביאה שנייה בבית אביה עד שיביא אותה לתוך ביתו ויתיחד עמה ויפרישנה לו, וייחוד זה הוא הנקרא כניסה לחופה עכ"ל. ומבואר בזה דאע"פ דביאה אירוסין עושה, עדיין כניסה לחופה מועיל בלי מעשה ביאה שניה, ושלא כהו"א שלנו, וצ"ע.513
תוד"ה ומקבל את גיטה. בא"ד. יש להסתפק אם יכול האב לקבל גט לבתו קטנה משנשאת.
תוס' נסתפקו האם האב מקבל גט לבתו הקטנה לאחר הנישואין. ועיין בגליון הש"ס דציין לרש"י (יבמות קט. ד"ה קטנה שהשיאה) דנקט בהדיא דהאב מקבל את גיטה.514 ולכאורה השיטה הזאת צ"ב, דהרי כו"ע לא פליגי דלאחר נישואין אין האב יכול לקדשה פעם שנית כדמבואר ברש"י שם, וא"כ היאך אפשר לומר דלאחר נישואין אין האב יכול לקדשה פעם שנית כי כבר יצאה מרשות האב, אבל הוא עדיין יכול לקבל את גיטה לאחר הנישואין, דמאי שנא קבלת הגט מקידושין חדשים.
ונראה לבאר ע"פ גדר הדין דהאב מקבל גט לבתו קטנה. דהרי נחלקו התנאים במשנה (גיטין סד:) בדין מי מקבל גט לנערה, וז"ל נערה המאורסה, היא ואביה מקבלין את גיטה, אמר רבי יהודה אין שתי ידים זוכות כאחת אלא אביה מקבל את גיטה בלבד עכ"ל. ובביאור שיטת החכמים כתב רש"י (ד"ה היא ואביה) וז"ל או היא או אביה היא יש לה יד דהא גדולה היא עכ"ל. ומבואר דרש"י סבר דהבת מקבלת הגט בעצמה רק אם היא נערה אבל בקטנה כו"ע לא פליגי דרק אביה מקבל גיטה.515 ועיי"ש בתוס' (קידושין מג: ד"ה תנן התם) דחולקין על רש"י וסבורים דגם קטנה בחיי אביה יכולה לקבל גיטה. ולכאורה שיטת רש"י קשה, דהרי מבואר בגמ' שם דכשהאב מת לאחר הקידושין היא יכולה לקבל גיטה ולהתגרש מדאורייתא. ומכיון דיש יד לקטנה לקבל גיטה כשאין אב, א"כ צ"ע למה לפי רש"י היא אינה יכולה לקבל גיטה כשהאב קיים. דהרי מכיון דמבואר דיש לה יד לקבל גיטה, למה דינה שונה מנערה דבחיי אביה היא יכולה לקבל את גיטה.516
ונראה לבאר דרש"י נקט דחלוק כח האב לקבל גיטה כשהיא קטנה מכחו כשהיא נערה. די"ל דיש ב' טעמים דהאב מקבל גט בעד בתו: א) קבלת הגט הויא אחת מזכויות האב בבתו בדומה לזכות האב בהפרת נדרים ומעשיה ידיה, ב) מכיון דהאב קידש את בתו, אזי חלות הקידושין מוגדרת כחלות קידושי האב ולכן יש לו הכח לבטל את החלות ע"י קבלת הגט. ויש לחלק בין הטעמים. דהרי ריש לקיש נקט לקמן (מג:) דכמו דלפי החכמים נערה מקבלת גט בעצמה, היא גם כן יכולה להתקדש בעצמה. ובמקרה כזה אין הטעם הב' קיים דהרי היא קידשה את עצמה ואין הקידושין נקראין על שם האב. וא"כ זה דהאב מקבל את הגט כשהבת קידשה את עצמה הוי רק בגלל הטעם הא', דהיינו דקבלת הגט הויא מזכויות האב בבתו.
ונראה, דשיטת רש"י דקטנה אינה מקבלת את גיטה בחיי האב תלויה בטעם הב', דהיינו דחלות הקידושין נקראין על שמו. דאילו לפי הטעם הא' דקבלת הגט הוי מזכותי האב בבתו, אזי מסתבר דגם הקטנה עצמה יכולה לקבל את גיטה דהרי יש לה יד. אבל כשהאב קידש את בתו קטנה אזי הקידושין נקראין על שמו והוא הוי בעל החלות. ורש"י נקט דכשבעל החלות קיים, רק לו לבדו יש הכח לסלק את החלות ע"י קבלת הגט ולכן רק הוא מקבל את גיטה ולא היא, ואע"פ דיש לה יד. וכל זה שייך כל זמן דהיא קטנה. אבל כשהיא נתגדלה והויא נערה ויש לה היכולת לקדש את עצמה, אזי חלות שם הקידושין משתנה מחלות שם קידושין דהאב להיות חלות שם קידושין שלה. וא"כ רק נשאר כח להאב לקבל את הגט מטעם זכויותיו בבתו ולא מצד בעלות על החלות, ואזי היא ג"כ יכולה לקבל את הגט.
ונראה דגם הרמב"ם הסכים עם רש"י, הן בפסק דקטנה אינה יכולה לקבל גט בעצמה והן בסברתו דחלות הקידושין שייכת להאב ולא להבת. דהרי כתב הרמב"ם (פרק ב מהלכות גירושין הלי"ח) וז"ל המקדש קטנה על ידי אביה וגירשה כשהיא קטנה אביה מקבל גיטה ומשיגיע הגט ליד האב נתגרשה, גירשה כשהיא נערה אם הגיע הגט לידה או ליד אביה נתגרשה עכ"ל. ומבואר בדברי הרמב"ם דהוא חילק בין קטנה ונערה, ורק נערה מקבלת הגט בעצמה, כמו שיטת רש"י. וגם הלשון "המקדש קטנה על ידי אביה" משמע דחלות הקידושין דקטנה שונה מחלות קידושין בעלמא בזה דהאב הוי הבעלים על החלות, וזהו הטעם דהיא אינה מקבלת את הגט בעצמה ואע"פ דיש לה יד.
ועל פי הנ"ל אפשר לבאר את שיטת רש"י דהאב מקבל גט בתו קטנה אפי' אחרי נישואין. דהקשינו, דאם האב אינו יכול שוב לקדשה, למה יש לו הכח לקבל את גיטה. ולפי היסוד הנ"ל דיש ב' דינים בזה דהאב מקבל את גיטה, י"ל דהנישואין מפקיע רק הדין הא' דזכות האב בבתו, כלומר דאחרי הנישואין היא יצאה מרשות אביה ואין לו בה עוד שום זכות. ולכן פשיטא דלאחר הנישואין האב אינו יכול לקדש את בתו פעם שנית מכיון דהיא יצאה מרשותו. אבל האב עדיין יכול לקבל גט בעד בתו הנשואה בגלל הדין השני, דהיינו דמכיון דהוא קידשה הרי הוא בעל החלות ולכן יש לו הכח להפקיע את חלות האישות ע"י קבלת הגט. ונמצא דהדין דבתו קטנה נשואה הוי בדיוק ההיפך מנערה דנתקדשה בעצמה לפי ריש לקיש, דשם האב מקבל גיטה רק כאחת מזכויותיו ולא בתורת בעל החלות, ודו"ק.
ובנוגע להתוס' דנתספקו האם האב מקבל גט לבתו קטנה נשואה, י"ל דהצד דהאב עדיין מקבל גיטה הוי כמו דביארנו ברש"י. אך לכאורה קשה קצת לפרש התוס' באופן הזה דהרי התוס' חולקים על השיטה האחרת דרש"י וסבורים דקטנה ארוסה מקבלת גט בעצמה. וא"כ יתכן דהם גם כן חולקים על רש"י לגבי הגדר דחלות קידושין דקטנה וסבורין דהקטנה עצמה הוי הבעלים על חלות הקידושין ולא האב, וכל היכולת של האב לקבל גיטה הוא רק מצד הזכויות שלו בבתו ולא מצד חלות שם הקידושין. ואם התוס' אינם סבורים דהאב הוי הבעלים על חלות הקידושין דבתו, אזי הדרא הקושיא לדוכתא – איך אפשר לומר דהוא מקבל גיטה לאחר נישואין אם הנישואין מפקיעין את כל הזכויות שלו בבתו.
תוד"ה ומקבל את גיטה. בא"ד. רבי אליעזר מחייב קרן וחומש רבי יהושע פוטר וכו' והשתא מדדחיק לאוקמי כמשנה אחרונה וכגון שאמרה התקבל וכו' ולא מוקי לה בשנשאת כשהיא קטנה ואביה מקבל את גיטה.
מבואר בתוס' דקטנה האוכלת תרומה חייבת לשלם קרן וחומש. ולכאורה צ"ע היאך היא יכולה להיות חייבת לשלם על אכילת התרומה, והרי איננה בת עונשין. ועיין בפני יהושע (בא"ד ומיהו מדדחיק) דתירץ דהתוס' רצו לאוקים הירושלמי דהיא היתה קטנה כשאביה קיבלה את גיטה אבל אכלה התרומה רק אח"כ כשהיא כבר היתה גדולה. וזה קצת דחוק.
וכדי להבין את התוס' יש להקדים כמה יסודות בדין מעשה עבירה דקטן. דכבר הבאנו לעיל (י. בתוד"ה עד שיהיו שניהם) יסוד הגר"ח זצ"ל, דאע"פ דקטן לאו בר עונשין עדיין יש לו מעשה עבירה לכמה נ"מ. והגר"ח זצ"ל הוכיח יסוד זה מדברי הרמב"ם (פרק ט מהלכות שגגות הל"ג) בענין קרבן אשם שפחה חרופה, וז"ל בן תשע שנים ויום אחד שבא על שפחה חרופה, היא לוקה והוא מביא קרבן, ויראה לי שאינו מביא עד שיגדיל ויהיה בן דעת עכ"ל. ועיין בראב"ד (פרק ג מהלכות איסו"ב הלי"ז) דהשיג וז"ל זה שבוש שלא מצינו קטן בר עונשין וקרבן זה מן העונשין הוא והיא כמו כן פטורה דהא מקשו אהדדי והכי איתא בכריתות עכ"ל. ומבואר דהרמב"ם סבר דיש חלות מעשה עבירה לקטן ולכן כשהוא נעשה גדול הוא חייב להביא קרבן.517
ולכאורה צ"ע בדברי הגר"ח זצ"ל דמאי שנא אשם שפחה חרופה מכל קרבן אחר. דאם יש מעשה עבירה לקטן לחייבו בקרבן, למה הוא חייב להביא רק קרבן אשם שפחה חרופה כשהוא גדול אבל לא שמענו על חיוב קטן להביא קרבן חטאת או אשם אחרי דנתגדל על חטא דעבר בקטנותו. ונראה לבאר דבסתם קרבן חטאת צריך לעבור העבירה בשוגג, ולגבי קטן אע"פ דיש לו חלות מעשה עבירה, מכיון דלאו בר דעת הוא אי אפשר שהעבירה שלו תהיה על פי דין מעשה עבירה בשוגג. דהרי מי שאינו בר דעת אי אפשר לומר עליו דהוא עשה עבירה במזיד ואם אין לו מעשה עבירה במזיד גם אין למעשיו חלות שם שוגג. אבל אשם שפחה חרופה חייב על המזיד כשוגג ולכן גם קטן יכול להתחייב.
אבל הביאור הזה קשה משאר הקרבנות דדומות לאשם שפחה חרופה דמובאין על המזיד כשוגג. דהרי מצינו בקרבן עולה ויורד דשבועת העדות דחייבין עליה על המזיד כשוגג (שבועות לד:), ולא מצינו דמי שנשבע לשקר בקטנותו חייב להביא הקרבן כשיגדל. ויש לומר דהחיוב דשבועת העדות חל רק על מי דכשר לעדות (שבועות ל.), ולכן קטן דפסול לעדות מופקע מהמחייב של הקרבן.
אבל עדיין קשה מאשם גזילות דמובא על הזדון כשגגה (כריתות ט.), דמדוע קטן דנשבע לשקר על ממון דהוא חייב לאחר אינו חייב להביא קרבן כשיגדל. ויש לומר דאע"פ דיש לקטן מעשה עבירה כשנשבע שבועת הפקדון לשקר עדיין אי אפשר לחייבו בקרבן, דהרי חיוב הקרבן תלוי באם ע"י השבועה הנשבע לשקר נעשה גזלן על הממון. דהרי יש דיון בגמ' (שבועות לז.) אם מי שנשבע לשקר על קרקע חייב להביא אשם גזלות, והגמ' תולה את הדין הזה במחלוקת האם קרקע נגזלת או לא. ולכאורה צ"ע, דהרי כו"ע מודו דיש עבירה בגזילת קרקע והמחלוקת אם קרקע נגזלת היא רק לגבי חיובי גזילה כמו אונסין וכדומה,518 וא"כ מהי השייכות של המחלוקת האם קרקע נגזלת או לא לחיוב קרבן שבועת הפקדון. וצ"ל דבנוסף למעשה עבירה דשבועת שקר, כדי לחייב קרבן שבועת הפקדון בעינן גם חלות שם גזלן דחל על הממון הגזול וזה תלוי במחלוקת האם קרקע נגזלת.519 ולפי זה מובן למה קטן פטור מקרבן שבועת הפקדון, דאע"פ דיש לו מעשה עבירה דגזילה והקרבן מובא על הזדון כשוגג, עכ"ז אין לו חלות דין גזלן בגברא בנוגע לממון שהוא גזל ואין לו חיובי וקניני גזילה.520 ולכן חסר לו המחייב של הקרבן.521
ויוצא מכל זה דהיכא דיש חילוק בין שוגג למזיד אין לחייב קטן על מעשה עבירה שלו. ולפי"ז נתחזקה הקושיא על שיטת התוס' בסוגיין דקטן שאכל תרומה בשוגג חייב חומש, דהרי מבואר במשנה (תרומות פרק ו משנה א) דחייבין חומש רק אם אכילת התרומה היתה בשוגג. ובכן יש להקשות דאע"פ דיש לקטן מעשה עבירה, מ"מ האיך הוא יכול להתחייב בתשלומי חומש אם אין למעשיו חלות שם שוגג, וצ"ע בזה.
ולגבי חיוב הקרן, אע"פ דחייבין עליו על זדון כשגגה ואין לפטרו מהטעם דאמרנו לגבי חיוב חומש, עדיין יש להקשות ממשנה מפורשת בב"ק (פז.) דחשו"ק פגיעתן רעה ואין חייבין על מה שהזיקו. ולכאורה החיוב קרן דזר שאכל תרומה דומה לכל חיוב קרן אחר של מזיק, וא"כ ראוי לפטור הקטן גם מהקרן. ולפי זה שיטת התוס' קשה, דלמה הקטן חייב על הקרן.
וי"ל דחלוק הדין דתשלומי קרן דתרומה מהדין דנזק בעלמא. דאיתא במשניות תרומות (פרק ו משנה א) דזר שאוכל תרומה בשוגג חייב לשלם מחולין מתוקנים דראוי להיות קודש ויש לתשלומין האלו דיני תרומה, וז"ל האוכל תרומה שוגג משלם קרן וחומש וכו' אינו משלם תרומה אלא חולין מתוקנים והם נעשין תרומה והתשלומין תרומה אם רצה הכהן למחול אינו מוחל עכ"ל. ואע"פ דבמשנה עצמה הדין הזה מוזכר רק בפרק ו' דאיירי בדיני האוכל תרומה בשוגג דחייב קרן וחומש, ואינו מוזכר בפרק ז' דעוסק בזר שאכל תרומה במזיד, עדיין הרמב"ם פסק (פרק י מהלכות תרומות הלי"ח) דגם האוכל תרומה במזיד צריך לשלם חולין מתוקנים דראויים להיות קודש, וז"ל כל האוכל תרומה בין בשוגג בין במזיד אינו משלם אלא מן החולין המתוקנים שהוציאו מהן תרומות ומעשרות עכ"ל. והמשנה למלך (שם) תמה על הרמב"ם מנין לו דהדין הזה דראוי להיות קודש שייך גם לזר שאכל במזיד. ומדברי הרמב"ם עולה דתשלומי קרן על אכילת תרומה בין בשוגג בין במזיד הוי דין אחר מסתם תשלומי נזיקין. דבתשלומי נזיקין פסקינן דשוה כסף ככסף ואין חילוק בין תבואה הראוי להיות קודש לדין שאר שוה כסף, ואילו לפי הרמב"ם בכל תשלומי תרומה בעינן דבר הראוי להיות קודש. ומסתבר דהגדר החדש דתשלומי תרומה הוא דהוי חלות כפרה עבור מעשה העבירה דאכילת תרומה ע"י זר, ולכן יש לו דין מיוחד לשלם מדבר הראוי להיות קודש.522 ומכיון דלגבי הכפרה הזאת דתשלומי קרן עבור אכילת תרומה אין חילוק בין שוגג למזיד, דין תשלומי תרומה כדין אשם שפחה חרופה דמי דגם קטן חייב מכיון דיש לו חלות מעשה עבירה. אך כל זה רק מבאר למה הקטן דאכל תרומה חייב בקרן, לעומת החיוב דחומש דעדיין צ"ב היאך הקטן חייב בו אם אין למעשיו חלות שם שוגג, וצ"ע.523
תוד"ה וחייבין עליה משום אשת איש. וז"ל, פ"ה אם קיבל בה אביה קדושין ויש לתמוה אמאי איצטריך וחייבין עליה משום אשת איש וכו'.
התוס' הקשו על רש"י דכבר ידעינן על חיוב מיתה למי שבא על קטנה אשת איש מהסיפא דהברייתא ד"אם בא עליה אחד מכל עריות שבתורה מומתין על ידה", וא"כ צ"ע מהו החידוש דחייבין עליה משום אשת איש. ונראה לבאר דרש"י ותוס' אזלי לשיטתם בסוגיא לקמן (יט.). דהגמ' שם (יט.) נסתפקה האם אדון יכול ליעד האמה לבנו קטן, ורב זירא הביא ראיה מברייתא בענין אישות דקטן, וז"ל אמר רבי זירא תא שמע איש פרט לקטן, אשר ינאף את אשת איש פרט לאשת קטן, ואי אמרת מייעד אם כן מצינו אישות לקטן, ואלא מאי אינו מייעד אמאי קא ממעט ליה קרא תיפשוט מינה דמייעד, אמר רב אשי הכא ביבם בן תשע שנים ויום אחד הבא על יבמתו עסקינן דמדאורייתא חזיא ליה, מהו דתימא כיון דמדאורייתא חזיא ליה וביאתו ביאה הבא עליה מתחייב באשת איש קמ"ל עכ"ל. רב אשי הסיק דהדין דאשת איש פרט לאשת קטן בא למעט ציור דיבם קטן. ונחלקו רש"י והתוס' בגדר המיעוט. דרש"י כתב (ד"ה דמדאורייתא חזיא ליה) דהמיעוט הוי רק מחיוב מיתה, וז"ל כלומר זקוקה לו באותה ביאה לכל דבר וקנאה ליורשה כדתנן (נדה מה) בן תשע שבא על יבמתו קנאה עכ"ל. ומבואר ברש"י דיבם קטן יכול ליצור חלות אישות דאורייתא בביאתו עם רוב דיני אישות, אלא דאין חיוב מיתה על מעשה ניאוף. אבל התוס' (ד"ה ומדאורייתא חזיא ליה) הקשו על זה דהרי מבואר בגמ' דעשו ביאת בן ט' כמאמר בגדול דהיינו דקונה רק מדרבנן. ולכן התוס' הסיקו דהמיעוט דאשת איש פרט לאשת קטן מלמד דאין יבם קטן יכול ליצור חלות אישות מדאורייתא כלל, וז"ל כלומר אי לאו האי קרא דמעטיה ה"א מדאורייתא חשובה כאשתו קמ"ל שאינו קונה אותה אלא מדרבנן כדאמרינן בעלמא עשו ביאת בן ט' כמאמר בגדול עכ"ל.
ואליבא דרש"י דיש חלות אישות ביבם קטן אלא אשתו דזינתה אינה חייבת מיתה, יל"ע האם זה דין פטור בעלמא או"ד דהמיעוט ממיתה מורה דחלות האישות לקטן הויא חלות אישות קלושה ולקויה, ובהתאם לכך כשאשתו מזנה היא אינה חייבת מיתה. ונראה להוכיח מדברי הרב אב ב"ד דחלות האישות לקטן הויא חלות אישות לקויה. דעיין ברשב"א (יבמות נא. ד"ה והא דאמר ר"ש כו') וז"ל והרב אב ב"ד ז"ל תירץ משום דכיון דקטן הוא ואין לו אישות גמור לא מיתסרא עליה בזנות כדגרסינן בפ"ק דקדושין אשר ינאף את אשת איש פרט לאשת קטן ואוקמה אביי ביבם בן תשע עכ"ל. כלומר, דהרב אב ב"ד חידש שאשת קטן שזינתה לא מיתסרא על בעלה הקטן, אע"פ שקנאה להיות אשתו מדאורייתא. ומוכח דס"ל להרב אב ב"ד שגזיה"כ שאשת קטן שזינתה פטור ממיתה אינו פטור מיתה בעלמא, אלא דיש חסרון בעצם חלות האישות, דהאישות של הקטן אינה גמורה, ומפני כך אינה נאסרת בזנות.524
ועוד נראה להוסיף, דמבואר בגמ' (יבמות נא:) דביבום דקטן בן ט' יש צורך בגט ובחליצה להתירה. ועל פי פשטות מדאורייתא בעינן רק גט או חליצה והא דבעינן שניהם הוא מדרבנן. אבל לפי רש"י והרב אב ב"ד דביאת קטן מחילה חלות אישות מדאורייתא אבל אינו קונה אותה קנין גמור, יוצא איפוא דאשת קטן צריכה שניהם מדאורייתא. דהרי מחמת חלות האישות מדאורייתא היא צריכה גט, אבל עדיין צריכה חליצה להתירה מכיון דחלות האישות אינה גמורה ונשאר בה חלות הזיקה.525
ועל פי זה יש לבאר שיטת רש"י בסוגיא דידן. דהתוס' הקשו על רש"י דהא ידעינן דמי שבא על קטנה דערוה עליו חייב מיתה, וא"כ למה הברייתא גם צריך ללמדנו דהבא על קטנה אשת איש דחייב מיתה. ולפי שיטת רש"י בנוגע ליבם קטן הכל עולה כפתור ופרח. דכמו דמצינו דיש חלות אישות לקטן מדאורייתא ע"י יבום אלא דהוי חלות אישות קלושה ולכן אין חיוב מיתה, יש הו"א דהוא הדין לגבי אישות דקטנה. דהרי פשיטא דיש חלות אישות לקטנה מדאורייתא היכא דהאב קידש אותה, כדמבואר בקרא "את בתי נתתי לאיש הזה". אלא דמסברא ניתן לומר דאין לקטנה חלות אישות גמורה ולכן מי שמזנה עמה אינו חייב מיתה. ולכן הברייתא בא ללמד דיש לחלק בין קטנה לקטן, דהיינו דאע"פ דאין חיוב מיתה על חלות האישות דקטן, עדיין יש חיוב מיתה על חלות האישות דקטנה. דזה הוי חלק מהגזה"כ ד"את בתי נתתי לאיש הזה" דיש חלות אישות גמורה לקטנה ע"י אביה.
והתוס' דפירשו דהדין דברייתא "דחייבין עליה משום אשת איש" קאי אגדול דייבם קטנה, גם הולכים לשיטתם. דלכאורה קשה, דאם פשיטא דיש חלות אישות מדאורייתא לקטנה מהפסוק ד"ואת בתי נתתי לאיש הזה" א"כ מהו ההו"א לומר דאין חלות אישות לקטנה ע"י יבום. אלא דלפי התוס' לקמן, ההו"א שפיר מובן. דשיטת התוס' דאין קטן יכול ליצור חלות אישות מדאורייתא ע"י יבום היא שיטה מחודשת. דהרי מסברא י"ל דקטן אינו יכול לקדש אשה מדאורייתא מכיון דאין בו דעת. אבל יבום דלא בעי דעת קונה מסתבר דחל מדאורייתא גם ביבם קטן. ומזה דהתוס' לא חילקו בנוגע לקטן בין חלות אישות ע"י מעשה קידושין לבין חלות אישות ע"י מעשה יבום, מוכרח דהחסרון באישות דקטן אינו משום חסרון בדעת אלא דיש דין חדש דקטן אינו יכול ליצור חלות אישות מדאורייתא. וא"כ שפיר מובן ההו"א בסוגיא דידן דאין חלות אישות ביבמה קטנה אע"פ דהיא יכולה להתקדש ע"י אביה. די"ל דכמו דמצינו אצל קטן דאינו בר יצירת חלות אישות בעצמו, כמו"כ קטנה אינה בת יצירת אישות בעצמה ולכן יתכן דהיא מופקעת מחלות אישות דאורייתא היכא דנתיבמה. ואז באה הברייתא ללמדנו דאכן יש לה חלות אישות מדאורייתא אע"פ דאין לקטן יבם חלות אישות מדאורייתא.
ויש לבאר את החילוק בין יבם קטן לבין יבמה קטנה בשני אופנים: א) באמת אין הבדל בין קטן לקטנה, וגם קטנה אינה יכולה ליצור אישות בעצמה. אלא דבקטנה יש גזה"כ דהאב יכול לקדש בתו, והיבום דקטנה נתפסת כהמשך של אישות המת דנוצרה ע"י האב. ב) קטנה חלוק מקטן ע"פ דין, דהיינו דאע"פ דקטן אינו בר אישות כלל עכ"ז קטנה בת אשת איש היא מדאורייתא היכא דהחלות חלה בלי דעתה כמו דחלה ע"י אביה או ע"י יבום.
ויש נ"מ בין צדדי החקירה לפי שיטת רש"י והרמב"ם דרק האב מקבל גט בעד בתו הקטנה אבל היא אינה יכולה לקבל גיטה (עיין לעיל בשיעורים י. בתוד"ה ומקבל את גיטה). דביארנו דזה אינו סתם דין מפני זכות האב בבתו, אלא גדר הדברים הוא דאם האב קידש את בתו אזי הוא הוי הבעלים על חלות האישות ולכן יש לו הכח לסלק את החלות ע"י קבלת הגט. וא"כ יש להתספק אם אב קידש את בתו ואז בעלה הראשון מת ואח המת ייבם אותה, ועכשיו הוא רוצה לגרשה, מי מקבל את גיטה. דלפי הצד הראשון דכל הטעם דיש כאן חלות אישות דאורייתא עם היבם הוא מפני הקידושין הראשונים של האב, אזי עדיין האב הוי הבעלים על חלות האישות דבתו ולכן רק הוא מקבל את גיטה. אבל לפי הצד השני דיש כאן אישות חדשה עם היבם, אזי אין האב עוד הבעלים על חלות האישות עם היבם, ולכן מסתבר דאפי' לרש"י והרמב"ם היא יכולה לקבל גיטה.526
506 והשווה לדברי הגר"ח זצ"ל בחידושיו על הרמב"ם (פרק ה מהלכות קרבן פסח הל"ז) דחשו"ק רק פטורים ממצות אבל אינם מופקעים מהדינים ונחשבים כבן מצוות, עיי"ש לנ"מ.
507 ועיין בזה ברשימות שיעורים למסכת סוכה (כח. ד"ה וסיכך על גבי המטה בשביל הקטן).
508 וי"ל דסבור דביאה קונה רק בגמר הביאה הזו, ואם פירש מיד אחרי העראה נחשבת העראה לגמר הביאה וקונה, ואילו אם ממש גמר ביאתו אזי ההעראה אינה גמר הביאה ולא קונה. ויתכן דהוי דין בחלות שם "בעולת בעל" דלא נקרא "בעל" אלא כשגמר את ביאתו ואזי נקראת "בעולת בעל." אך אין זה משמע מלשון הרשב"א, וצ"ע.
509 וכן מבואר בספר הישר לר"ת (חלק החידושים סימן קנג, מכון שלזינגר) דכל הדיון הוא רק היכא דגמר כל העראה דיש כאן מעשה ביאה שלם.
510 ועיין בשיעורים לקמן (י: ד"ה ואלא בביאה שע"י חופה) עוד ביאור בספק הגמ'.
511 ועיין בזה בשיעורים לעיל (ט: ד"ה ובביאה מנא לן).
512 ועיין בשיעורים לעיל (ה. ד"ה אמר רב הונא חופה קונה מקל וחומר, אות א') דרבינו זצ"ל גם הקשה על הדין דביאה שניה מחילה חלות נישואין, דהרי מאי אולמיה האי ביאה מהאי ביאה.
513 ולפי הרמב"ם י"ל דחופה נישואין עושה אחרי ביאה כי לחופה יש מעלה דמדהויא יחוד הראוי לביאה יש בה כניסה לרשות הבעל בחדר היחוד. ועיין בשו"ע (אה"ע סימן נה סעיף א) במחבר, רמ"א ונושא כלים, ובפתחי תשובה אות ב.
514 אבל עיין ברש"י לקמן (מג: ד"ה היא ואביה) דהאב מקבל גט רק בעד בתו ארוסה אבל לא לנשואה. והב"ח ביבמות (קט.) העיר על הסתירה בדברי רש"י וציין לשו"ת מהר"ם פאדווי דתירץ דמה שכתב רש"י דהאב אינו מקבל גט בעד בתו נשואה רק איירי בנערה, אבל בקטנה נשואה האב עדיין מקבל גיטה.
515 אבל עיין ברש"י לקמן (מג: ד"ה נערה) דנקט דגם קטנה יכולה לקבל גיטה בחיי אביה. והתוס' (קידושין מג: ד"ה תנן התם, גיטין סד: ד"ה נערה) ביארו דבתחילה רש"י נקט דקטנה אינה מקבלת הגט בעצמה ושוב חזר בו והסיק דהיא כן מקבלת גיטה.
516 ועיין לקמן (מג:) בשיטה שלא נודע למי (ד"ה תנן התם) דהקשה כן על השיטה הזאת וז"ל וטעמיה דגאון ז"ל דאף על גב דאי לית לה אב מתגרשת בקדושי אביה, כי אית לה אב כיון דלאו בת זכיה היא, בטל ידה לגבי אביה, דכי מת אביה להכי מתגרשת בקדושי אביה משום דגירושין איתנהו בעל כרחה, וכי אית לה אב כיון דאיכא יד מעליא שהיא יד האב, לא שבקינן יד אביה ונתן לה יד אלא איבטיל לה ידה לגבי אביה, ועוד דגופה קנוי לו לגמרי דהא מצי לזבוניה אבל נערה דלדידה נמי אית לה יד מעליא וזוכה לאחרים וכו' עכ"ל. ולעוד ביאורים בשיטת רש"י עיין בשיעורים לקמן (מג: ד"ה תנן התם נערה המאורסה היא ואביה מקבלין את גיטה).
517 ועיין בחידושי הגר"ח (כריתות יא. בהוצאת מישור) דהגר"ח זצ"ל חקר אם הקטן באמת חייב להביא הקרבן בקטנותו אלא דאינו יכול או דעיקר חיוב הקרבן רק חל עליו כשנתגדל. ולכאורה מה שאמר רבינו זצ"ל בשם הגר"ח זצ"ל נוטה לצד הא' של החקירה דהרי יש לקטן מעשה עבירה לחייב קרבן כדי לכפר.
518 ויש להעיר דמשמע מהתוס' ב"מ (סא. ד"ה אלא לאו) דאי אפשר לעבור על האיסור דלא תגזול בקרקע.
519 ועיין בזה ברשימות שיעורים לשבועות (לז. בתוד"ה מיעט שטרות אות ב').
520 ויש להעיר מרשימות שיעורים לב"ק (צה:) דרבינו זצ"ל דן אם קטן שגזל קונה בשינוי ע"י הפקעת חיוב השבה ודו"ק. וגם עיין ברמב"ם (פרק ח מהלכות גזילה ואבידה הלי"א) לגבי גזל הגר וז"ל נתן הגזלן את הכסף לאנשי משמר ומת קודם כפרה אין יורשי הגזלן יכולין להוציא מיד הכהנים שנ' איש אשר יתן לכהן לו יהיה, ואפילו היה הגזלן קטן שאין מתנתו מתנה אין יורשיו מוציאין מיד הכהנים עכ"ל. והרמב"ם משמע דגם קטן דגזל מהגר ומת הגר ואין לו יורשין דהקטן הגזלן חייב לתת הממון לכהנים שבמשמר. ולכאורה זה שייך רק אם יש לקטן דגזל שם גזלן, וצ"ע.
521 ויתכן תירוץ אחר למה קטן פטור משבועת הפקדון, דחיוב שבוה"פ חל דוקא בכפירת ממון, וקטן שאינו בר טענה ג"כ אינו בר כפירה להתחייב ומשו"ה פטור.
522 יש ראשונים דפירשו להדיא דהקרן דזר שאכל תרומה בשוגג הויא מדין כפרה ולא מדין נזק בעלמא. עיין בתוס' (יבמות צ. ד"ה ואוכלת) דמביא רבינו יצחק וז"ל ועוד א"ר יצחק דתשלומין דתרומה לכפרה קאתו ולא שייך קם ליה בדרבה מיניה כדאמר במסכת תרומות (פ"ז משנה ד) שאפי' אם רצה הכהן למחול אינו יכול למחול עכ"ל. ורבינו זצ"ל כאן מחדש דלפי הרמב"ם גם זר דאכל תרומה במזיד דאין בו חומש והכהן יכול למחול, עדיין הויא גדר של כפרה.
523 וי"ל דבקרבן המחייב הוי העלמה ושגגה דליתא בקטן, משא"כ בחומש דתרומה שהמחייב הוי שהאוכל אינו מזיד, דהמזיד פטור, וקטן אינו מזיד באכילה ולכן חייב בחומש. ועוד יתכן דבחטאת יש דין דשוגג חייב רק אם הוא שב מידיעתו (שבת סט.) ואילו קטן אינו בר שב מידיעתו הוא, משא"כ בתרומה דחייב על שוגג בעלמא וליכא דין שב מידיעתו דנלמד מפסוק בחטאת (שם), וקטן שפיר מקרי שוגג לענין תרומה.
524 ועיין עוד במנחת חינוך (מצוה קצא סק"ג) דנסתפק אם לפי רש"י האישות דיבם קטן יוצר איסורי קרובות או לא. ונראה דהצד דאין איסור קרובים מובן לפי ביאור רבינו זצ"ל דהפטור מיתה מורה דאע"פ דיש כאן חלות אישות מדאורייתא, האישות אינה גמורה ושונה באיכותה מחלות אישות שלימה. ויש להעיר מלשון הרשב"א לקמן (יט. ד"ה מהו דתימא) דלאחר דהביא שיטת רש"י הוא הוסיף וז"ל ולפי פירושו מדינא הו"ל למימר דנתחייב עלה משום א"א אלא דגזרת הכתוב הוא דמיעטה דאע"פ שהיא אשתו גמורה וקנאה דבר תורה שאין אדם מתחייב עליה משום א"א עכ"ל.
525 ועיין ברשימות שיעורים ליבמות (נא. ד"ה ביאת בן תשע) דדן בזה וגם בשיטות אחרות בסוגיא באריכות.
526 עיין ברשימות שיעורים ליבמות שדן רבינו זצ"ל באריכות בחקירה הזאת – האם האישות דיבום הויא המשך אישות המת או דהויא חלות אישות חדשה, ואכמ"ל.
רשימות שיעורים לגרי"ד סולובייצ'יק (ניו יורק, 2022), באדיבות ספריא.
מודה לענין קנס. אע''ג דלענין קטלא לא חשיב לה כבתולה לענין קנס בשאינה ארוסה מודה דכולהו משלמי: לבדו. קרא יתירא הוא דהא כתיב (דברים כב) ולנערה לא תעשה דבר: שניהם שוים. בני עונשין למעוטי גדול הבא על הקטנה: האי סברא. דבעל עושה אותה בעולה שלא כדרכה כו' מנלן: תחילת ביאה קונה. באירוסין: אי נמי לכהן גדול. אם מותר לקדש בביאה אי אמרת תחילת ביאה קונה מותר ואם סוף ביאה קונה נמצאת בעולה משעת העראה שלא לשם קדושין ואסירה ליה דכתיב (ויקרא כא) בתולה מעמיו יקח: ביאה אירוסין עושה כו'. המקדש בביאה מי הויא הך ביאה כנשואין או אינה אלא כשאר אירוסין: ואינו יורשה כו'. דקי''ל (יבמות דף כט:) אשתו ארוסה לא אונן ולא מיטמא לה מתה אינו יורשה ואינו מיפר נדריה בלא אביה: ומקבל את גיטה. אם גירשה בעלה מן האירוסין בעודה נערה: פירות. מנכסים הנופלים לה מבית אבי אמה: קתני. קידושי ביאה והדר תני נשאת אלמא ביאה לאו נישואין עבדי: כי קתני נשאת אשארא. אכסף ושטר דאין עושין נשואין אבל ביאה לעולם אימא לך דנשואין עושה: מתקדשת בביאה. מדעת האב אבל פחות מכאן כנותן אצבע בעין ואינה ביאה: קנאה. ואם רוצה להוציאה מוציאה בגט: וחייבין עליה משום אשת איש. אם קיבל בה אביה קדושין: ומטמאה את בועלה. כשהיא נדה שבעת ימים כדכתיב (ויקרא טו) ותהי נדתה עליו:
עד שיהיו שניהם שוין. פי' הקונטרס בני עונשין למעט גדול הבא על הקטנה ולא נהירא דהא תנן בפ' יוצא דופן (נדה דף מד:) ומייתי לה בסמוך בת ג' שנים ויום אחד כו' וקא אמר אם בא עליה אחד מכל העריות האמורות בתורה מומתין על ידה משמע דגדול הבא על הקטנה חייב ואע''ג דקטנה לאו בת עונשין היא ויש מפרשים דההיא דהתם אתיא כרבי יונתן דפליג אדרבי. אושעיא ודוחק הוא ור''ת פי' עד שיהיו שניהם במיתה אחת ולאו בבני עונשין תליא מילתא ואפילו גדול הבא על הקטנה חייב אם הם שוים בקטלא וקאי אמילתיה דר''מ דאמר בפ' ד' מיתות (סנהדרין דף סו:) גבי נערה המאורסה דר''מ סבר נערה ולא קטנה וחכמים אומרים נערה אפילו קטנה במשמע ובעא מיניה רבי יעקב בר אבא מרב בא על קטנה המאורסה לרבי מאיר מהו לגמרי ממעטינן לה או מסקילה ממעט לה אבל מחנק לא וקאמר התם מסתברא דלגמרי ממעט לה דאי ס''ד מסקילה ממעט לה אבל חנק חייב והא בעינן שניהם שוין כלומר באותה מיתה שאם היתה גדולה בסקילה ולפירוש זה ניחא דבעי התם רבי יעקב בר אבא בא על קטנה המאורסה לרבי מאיר מהו דוקא בארוסה מיבעיא ליה משום דאינן שוין במיתה אבל בנשואה ליכא למיבעי שהרי מיתתו בחנק ואם היתה גדולה היתה נמי בחנק ושניהם שוין למיתה אבל לפ''ה קשה אמאי מיבעי ליה בארוסה טפי מבנשואה ומיהו י''ל כיון דמתו גם שניהם כתיב בנשואה פשיטא ליה דפטור אבל בקטנה ארוסה מיבעיא ליה דס''ד דחייב וקאמר עד שיהיו שניהם שוין כלומר דאפילו ארוסה נמי הוא פטור לפי שאינם בני עונשין וקשה דאיכא התם אמוראי דנפקי מלתא דר''מ דחייב בחנק מהאי קרא דכתיב ומת האיש אשר שכב עמה לבדו ובעי התם לר''מ האי ומתו גם שניהם לר''מ מאי עביד ליה ומאי בעי לוקמא בנשואה כדפי' וי''ל דניחא ליה לתנא לדחוק לאוקמי מתניתין דיוצא דופן (נדה דף מד:) אפילו כר''מ: כל הבועל דעתו על גמר ביאה. תימה דבפ' הבא על יבמתו (יבמות דף נה:) ילפינן דאשה נקנית לבעלה בהעראה אתיא קיחה קיחה דעריות והעראה היינו תחילת ביאה והכא מסיק דסוף ביאה קונה ואומר רשב''א דכי אמרינן העראה קונה היינו בשלא עשה כי אם העראה ופירש מיד דמוכח שלא היה בדעתו לקנות בגמר ביאה אבל הכא מיירי שגמר ביאתו דאז לא קני בהעראה כיון שדעתו על גמר ביאה והלשון מוכיח דקאמר כל הבועל ולא קאמר כל המערה והריב''ם תירץ הא דנקנית בהעראה היינו במפרש שרוצה לקנות בהעראה אבל בסתם דעתו על גמר ביאה ור''ת תירץ דאחרי שנתרבתה העראה כגמר ביאה אם כן כל מקום שמזכיר ביאה בהעראה קאמר וה''ק תחילת העראה קונה או בסוף העראה קונה ולמ''ד (שם) העראה זו הכנסת עטרה דשייך בה תחלה וסוף ורבינו נסים גאון תירץ דההיא דיבמות איירי אחר קדושין דע''י אותה העראה הוי כנשואה כמו חופה דלאחר קדושין וקשה לפירושו דקיחה קיחה גבי קדושין כתיב ולא מיירי בחופה כלל: ומקבל את גיטה. יש להסתפק אם יכול האב לקבל גט לבתו קטנה משנשאת ונראה למורי הר''ר יצחק דמשנשאת אין האב יכול לקבל לה גט ואפילו היא קטנה ומביא ראיה מהא דתנן בירושלמי במסכת תרומות בפ''ח דהכי תנן התם האשה שהיתה אוכלת בתרומה ואמרו לה מת בעליך או גירשך וכן העבד שהיה אוכל בתרומה וכו' רבי אליעזר מחייב קרן וחומש רבי יהושע פוטר וקאמר עלה בגמרא ניחא מת בעליך גירשך מי לא ידעה רבנן אמרין כמשנה ראשונה שכן ארוסה בת ישראל אוכלת בתרומה ואביה מקבל גיטה ור''א אומר אפילו תימא כמשנה אחרונה תפתר שאמרה לו התקבל לי גיטי במקום פלוני והיה לו להביאו בי' ימים ומצא סוס רץ והביאו בה' ימים והשתא מדדחיק לאוקמי כמשנה אחרונה וכגון שאמרה התקבל וכו' ולא מוקי לה בשנשאת כשהיא קטנה ואביה מקבל את גיטה משמע דמשנשאת אף כי היא קטנה אין אביה מקבל גיטה: וחייבין עליה משום אשת איש. פ''ה אם קיבל בה אביה קדושין ויש לתמוה אמאי איצטריך וחייבין עליה משום אשת איש והא קתני סיפא אם בא עליה אחד מכל העריות שבתורה מומתים על ידה ואשת איש בכלל כדמוכח פרק בן סורר ומורה (סנהדרין דף סט.) אפילו בהמה כדאיתא פרק ד' מיתות (שם נה:) בשמעתא דתקלה וקלון ונראה לר''י דקאי אאם בא עליה יבם קנאה וקא משמע לן דקונה קנין גמור וחייבין עליה אף מדאורייתא דסד''א דלא קניא אלא מדרבנן כדאמר (יבמות דף סח.) עשו ביאת בן ט' כמאמר בגדול דממעטין לה לקמן בפירקין (דף יט.) מאשר ינאף את אשת איש פרט לאשת קטן ה''נ נעשה ביאה בקטנה כמאמר בגדול קמ''ל ומיהו קשה דבפרק בן סורר ומורה (סנהדרין דף סט.) דייק מהך דהולכין בדיני נפשות אחר הרוב דאי לא אזלינן אחר הרוב ניחוש דילמא איילונית היא ואדעתא דהכי לא קדיש והשתא כיון דאאם בא עליה יבם קאי הוה ליה למימר אדעתא דהכי לא ייבם וכ''ת דאקדושין דאחיו שמת קאי ולהכי קאמר דאדעתא דהכי לא קדיש והשתא מאי נ''מ אפילו אדעתא דהכי קדיש מ''מ מצי למיפרך אמאי חייבים משום אשת איש והא איילונית לאו בת ייבום היא דכתיב (דברים כה) אשר תלד פרט לאיילונית לכן נראה לפרש דחייבין עליה משום אשת איש בין אאם בא עליה יבם בין אאשת איש דעלמא קאי וחידוש הוי דקאי נמי אאם בא עליה יבם דמסיפא דאם בא עליה א' מכל העריות כו' לא הוה שמעינן דמההיא לא משתמע אלא דוקא א''א והתם פריך מהא דמחייבין משום אשת איש והר''ר דוד תירץ דאיצטריך למיתני וחייבין עליה משום אשת איש לאשמועינן דסיפא דמומתים על ידה ר''ל דאף הבהמה אם היא באה על האשה נהרגה על ידה הבהמה דאי לא תני אלא הא דמומתים על ידה ה''א היינו דוקא עריות דומיא דא''א אבל הבהמה לא אבל השתא דתנא ברישא וחייבין עליה משום אשת איש א''כ סיפא דקתני מומתים על ידה אשמועינן חדוש דאף אותן עריות דלא דמיין לא''א כמו הבהמה אמרינן נהרגת. [וע''ע תוס' יבמות נז: ותוס' סנהדרין נה:]:
206ימים לסיום הש״ס