קידושין ח ע"ב

דף ח - ב

הואיל ומנה שהוא התחייב לה, אין כאן, לפיכך גם משכון אין כאן!

המשכון אינו שוה כלום, כיון שאין המשכון מתנה. ^[225]

איתיביה רבא לרב נחמן מברייתא, אשר שנינו בה:

קידשה במשכון מקודשת! ^[226]

וענה לו רב נחמן: התם, שם בברייתא, מדובר במקדש אותה במשכון דאחרים, שאחרים היו חייבים לו כסף, ונתנו לו משכון, וקידש את האשה בחוב שהמשכון משועבד עליו, ^[227] ונתן לה את המשכון, שאז המשכון עצמו נקנה לה להתחייב באחריותו, ולפיכך יכול לקדשה בו. ^[228] וכמו הכלל דאמר רבי יצחק, שהמשכון קנוי למי שניתן לו המשכון. דאמר רבי יצחק: מנין לבעל חוב שנטל משכון מן הלוה, שהוא קונה את המשכון, שיחשב כממונו [אלא שמחובתו להחזירו ללוה כשיפרע את החוב], ולפיכך אם אבד המשכון, חייב המלוה באחריותו - ^{[229] [230]} שנאמר [דברים כד] בענין משכון:

"ואם איש עני הוא [הלוה], לא תשכב בעבוטו".

אמר הכתוב, לא תשכב בלילה בזמן שעבוטו [משכונו] ברשותך. אלא, "השב תשיב לו את העבוט כבוא השמש [בערב. ולמחרת בבוקר תחזור ותטלנו]. ולך תהיה צדקה [בכך שהחזרת לו את המשכון בערב] לפני ה' אלהיך".

ואם תאמר שהמלוה אינו קונה את המשכון - צדקה מנין לו? מדוע השבת המשכון ללוה בערב נחשבת לו כנתינת צדקה מממונו? והרי המשכון אינו שלו כלל! ^[231]

אלא, מכאן למדנו לבעל חוב שהוא קונה את המשכון כאילו הוא שלו. ולכן, כשהוא מחזירו בערב ללוה, הרי זה כאילו הוא נותן ללוה צדקה משלו.

וכיון שבעל חוב קונה משכון, לפיכך אם אדם נתן לאשה משכון שיש בידו על חוב של אחרים החייבים לו, כדי לקדשה בו - הרי היא מקודשת. ^[232]

והגמרא מביאה מעשה, שיש ללמוד ממנו שאף רבי אמי סובר שהמקדש את האשה במנה והניח לה משכון עליו, אינה מקודשת. משום שהואיל ונתינת מנה אין כאן - גם משכון עליו אין כאן:

בני רב הונא בר אבין זבון ההיא אמתא בפריטי, קנו שפחה כנענית, והתנו עמהם המוכרים שיתנו בעדה פרוטות של נחושת.

לא הוו בהדייהו, לא היו לבני רב הונא בר אבין פרוטות באותה שעה.

אותיבי נסכא עליה, מסרו למוכרים חתיכה של כסף כמשכון, עד שישלמו להם את הפרוטות.

לסוף, אייקר אמתא, ורצו המוכרים לחזור בהם מהמקח, כיון שעדיין לא קיבלו את הפרוטות של המקח. ^[233]

אתו לקמיה דרבי אמי, באו לדון בדבר לפני רבי אמי, האם יכולים המוכרים לחזור בהם.

וצדדי הספק היו:

מצד אחד, יתכן שהקונים קנו את השפחה על ידי הנסכא כאילו כבר נתנו את הפרוטות, ושפחה כנענית נקנית בכסף, ואין המוכרים יכולים לחזור בהם. ומאידך, יתכן שכל זמן שלא שילמו את הפרוטות שהתנו לשלם בהם, עדיין לא נקנתה להם השפחה, ויכולים המוכרים לחזור בהם.

אמר להו רבי אמי: הואיל ופריטי שהתנו לשלם בהם, אין הם כאן, לפיכך גם נסכא שנתנו כמשכון עבורם, אין כאן, אין המשכון נחשב למשכון, ואין בכוחו להיות במקום הפרוטות ולקנות את השפחה. ^{[234] [235]} ומביאה הגמרא עתה כמה ברייתות בענין קידושי כסף:

תנו רבנן: האומר לאשה "התקדשי לי במנה", ונתנו לה.

נטלתו האשה למנה, וזרקתו בפניו ^[236] לים או לאור [לאש], או לכל דבר האבד - אינה מקודשת. כי היות וזרקתו בפניו לאיבוד, גילתה דעתה שאינה רוצה להתקדש לו. ^[237]

ותמהינן על דברי הברייתא: משמע מהברייתא שדוקא אם זרקתו לאיבוד אינה מקודשת, הא שדיתינהו קמיה - הוו קידושין. אם השליכתו לפניו במקום שאינו אבוד, הרי אלו קידושין. ואיך יתכן לומר כך?

הא קאמרה ליה: שקיל, לא בעינא! הרי בכך שהיא זרקתם לפניו, הרי היא כאומרת לו: טול [את המנה שנתת לי, כי] איני רוצה [להתקדש לך בו]! ומתרצינן: אכן גם אם האשה השליכתו לפניו במקום שאינו אבוד, היא אינה מקודשת.

והתנא דיבר בהשליכתו למקום איבוד, משום שיש חידוש בדבר זה, ובסגנון של "לא מבעיא" קאמר התנא את דבריו -

לא מבעיא, אין צריך לומר שאם שדיתינהו קמיה, השליכה את המעות שנתן לה לפניו על הקרקע, דלא הוו קידושין, שהרי זה כאומרת איני רוצה להתקדש לך!

אבל זרקתו לים או לאור, אימא, הייתי אומר, אילו האשה לא הסכימה להתקדש, הרי המנה היה עדיין שייך למקדש, ועל ידי שהיא זרקה את כספו לים, היא מתחייבת לשלם לו על הפסד כספו.

וכיון דהאשה מיחייבא בהו להשיב את הפסד המנה על הצד שאינה מתקדשת, יש להניח שאשה זו אכן קדושי קדיש נפשה.

מסתבר שהיא התרצתה להתקדש לו, והיא קנתה את המנה בהתקדשה לו, והוא שלה. ולכן, כשזרקתו לים אין היא מתחייבת לשלם לו.

והא דקא עבדה הכי, הטעם שעשתה כך, כי היא סברא [היתה סבורה], איבדיקיה להאי גברא אי רתחנא הוא, אבדוק אדם זה אם רגזן הוא, בכך שאראה אם הוא ירתח [יתרגז] על שזרקתי את המנה לים, או לא.

לכן, קא משמע לן, השמיענו התנא שאין היא מקודשת, כי אין כוונתה בזריקת המנה לאיבוד לבדוק את מידת רגזנותו, אלא היא משליכתו כדי להוכיח שאין היא מעונינת בקידושיו.

תנו רבנן ברייתא נוספת בענין קידושי כסף:

מי שאמר לאשה "התקדשי לי במנה", והיא ענתה לו: "תנם לאבא".

וכן אם אמרה לו "תנם לאביך".

והלך המקדש ונתנם לאביה או לאביו, כפי שאמרה לו - אינה מקודשת בכך. מפני שכל כוונתה היתה רק לשטות בו, ולומר לו: איני רוצה להתקדש לך, תן מעותיך לאחרים! ^[238]

אך אם אמרה לו: תנם לאבא או לאביך על מנת שיקבלום לי [עבורי] הרי זו מקודשת. מפני שהם זכו עבורה את המנה. והרי זה כאילו היא עצמה קיבלתו. (238א')

והגמרא מבארת מדוע הברייתא דיברה גם באומרת "תנם לאבא" וגם באומרת "תנם לאביך":

ואמרינן: תנא "תנם לאבא", כדי להודיעך כח דרישא, להשמיעך חידוש ברישא באומרת "תנם לאבא", שאף על פי שהוא אביה, בכל זאת לא היה בכוונתה להתרצות לקידושין על ידי שהוא יקבל את המנה.

וגם תנא "תנם לאביך", כדי להודיעך כח דסיפא, באומרת "תנם לאביך על מנת שיקבלם לי". שאף על פי שאין אביו קרוב שלה, בכל זאת היא התרצתה להתקדש על ידי שהוא יקבלם עבורה.

ועתה הגמרא מביאה את המשך הברייתא:

האומר לאשה "התקדשי לי במנה", ואמרה לו "תנם לפלוני" [אדם זר], והלך המקדש ונתנם לאותו פלוני - אינה מקודשת.

ואם אמרה לו "תנם לפלוני על מנת שיקבלם לי" - הרי זו מקודשת. ודנה הגמרא, מדוע הוצרכה הברייתא להשמיע את אותו הדין עצמו גם ב"תנם לאבא ולאביך" וגם ב"תנם לפלוני"?

ומבארינן: וצריכא, צ1ריך להשמיענו את שני האופנים.

דאי אשמעינן, שאילו1 היה התנא משמיענו דין זה רק באבא ואביך, הייתי אומר שדוקא התם [שם] הוא דכי אמרה "על מנת שיקבלום לי" הוו קידושין -

משום דסמכה דעתה עלייהו.

כי סברה: עבדין לי שליחותייהו!

היא סומכת עליהם, וסבורה שהם יסכימו להיות שלוחים שלה, ^[239] ולכן כאשר היא אמרה "תנם לאבא ולאביך שיקבלום לי", אנו אומרים שהיא התכוונה ברצינות לכך.

אבל אם אמרה "תנם לפלוני על מנת שיקבלם לי", אזי היא לא התכוונה ברצינות להתקדש, מפני שאין היא סומכת על אותו פלוני שיסכים להיות שליח לקדשה. ^[240] ולפיכך, כשאמרה "תנם לפלוני", התכוונה לשטות בו, והרי זו כאומרת "תן מעותיך לאחרים", שאינה מקודשת.

הילכך הוצרך התנא להשמיענו את דבריו אף ב"תנם לפלוני".

ואי אשמעינן, ואילו היה התנא משמיענו דין זה רק בפלוני, הייתי אומר שדוקא הכא הוא דכי אמרה "תנם לפלוני" [ולא אמרה "על מנת שיקבלם לי"] לא הוו קידושי -

משום דלא מיקרבא דעתה לגביה, למיתבה ליה במתנה. שהרי אין דעתה קרובה לאותו פלוני, עד כדי כך שהיא תרצה לתת לו את המנה במתנה, ולפיכך מסתבר שהיא לא דיברה ברצינות, אלא התכוונה לשטות בו ולומר לו, "תן מעותיך לאחרים".

אבל באבא ואביך, דמקרבא דעתה לגבייהו [שדעתה קרובה אליהם], אימא במתנה יהיביתיה ניהלייהו, הייתי אומר שהיא דיברה ברצינות, ואכן רצונה להתקדש לו בכך שיתן להם מתנה.

הילכך צריכא, צריך להשמיענו שדין אבא ואביך שוה לדין תנם לפלוני. ^[241] תנו רבנן ברייתא נוספת בענין קידושי כסף:

מי שאמר לאשה: "התקדשי לי במנה", והאשה ענתה: "תנם על גבי סלע". והלך ונתנם על הסלע - אינה מקודשת.

ואם היה הסלע שלה ^[242] - מקודשת. מפני שחצירו של אדם קונה עבורו את מה שבתוכה. ^[243] והרי זה כאילו האשה עצמה קבלה את המנה. ^[244]

בעי, [שאל] רב ביבי: אם היה הסלע של שניהם, של האיש המקדש ושל האשה - מהו הדין בזה? ^[245]

ומסקינן: תיקו! תעמוד השאלה בספק.

והגמרא מביאה את המשך הברייתא דלעיל:

מי שאמר לאשה "התקדשי לי בככר", והאשה ענתה: "תנהו לכלב", והלך ונתנם לכלב - אינה מקודשת. ^[246]

ואם היה הכלב שלה - הרי זו מקודשת.

בעי [שאל] רב מרי:

אם היה כלב שאינו שלה רץ אחריה לנושכה, ואמרה למקדש "תן את הכיכר לכלב זה" - מהו הדין בזה?

וצדדי הספק הם:

יתכן, שבההוא הנאה דקא מצלה נפשה מיניה - גמרה ומקניא ליה נפשה.

שבאותה הנאה שהיא ניצלה על ידי הכיכר, הרי היא גומרת בדעתה להתקדש לו, והרי זו מקודשת. ^[247]

או דלמא [שמא], מצי אמרה ליה: הרי מדאורייתא, ^[248] חיובי מיחייבת לאצולן! היא יכולה לומר לו: הרי אתה מצווה ועומד מן התורה להצילני מן הכלב, ולא התרציתי בקידושין, אלא אמרתי לך שתצילני כמו שאתה חייב בלאו הכי להציל כל נפש מישראל. ^[249] ולפיכך אין היא מקודשת.

ומסקינן: תיקו תעמוד שאלה זו בספק.

הגמרא מביאה את המשך הברייתא דלעיל:

מי שאמר לאשה "התקדשי לי בככר", והאשה ענתה: "תנהו לעני". והלך ונתנם לאותו עני - אינה מקודשת.

זאת, אפילו אם אותו עני היה עני הסמוך עלה [עני שנסמך על שולחנה, והיא מפרנסת אותו מכספה], והיא מרויחה בכך שהעני קיבל את הכיכר, בכל זאת אינה מקודשת.

והוינן בה: מאי טעמא? מהו הטעם לכך שבעני סמוך עליה אינה מקודשת? הרי היא מרויחה בכך שלא תצטרך לתת לעני ככר משלה!

ומשנינן: משום שאמרה ליה, האשה: כי היכי דמחייבנא ביה אנא לפרנס את העני

- הכי מחייבת ביה את!

כשם שאני חייבת לזון את העני הסמוך על שולחני, כך גם אתה חייב לזונו, שהרי כל ישראל מצווים לפרנס את העניים, ולא התרציתי לקידושין, ^[250] אלא אמרתי לך שתזון את העני כשם שאתה חייב, בלאו הכי, לזונו. ^{[251] [252]}

והגמרא מביאה כמה מעשים שמהם נלמד הלכה בענין קנין כסף:

מנה אין כאן משכון אין כאן. משמע לי דהכי פירושא כיון שהוא אינו מקדשה בגופו של משכון אף על פי שאמר לה קני אותו לשעבוד מנה וקנתה אין כאן משכון כלומר שאינו קונה בה דהוי' ליה כהלואה דליתא בעין הואיל ומנה אין כאן לפיכך אינה מקודשת וחוזר ונוטל משכונו ממנה וכן באמת שאין עבד כנעני נקנה במלוה כדאית' לקמן במכילתין ושוין במכר שזה קנאו ואי מלוה להוצאה נתנה במה קנאו ואע"ג דהא מילתא (לא) במלוה דבידה הוא מ"מ משמע באומר לאשה הריני חייב לך מנה בקנין והתקדשי לי בו שאינה מקודשת וכן במכר לא קנה דשעבוד ברשות לוה הוא והיינו טעמא דמלוה אבל אומר לחבירו הריני חייב לך מנה כלומר מחייב אני עצמי לך במנה וקני לי' כלי למשכון עליהם מכיון שמשך קנה כליו לשעבו' והרב ז"ל כתב משכון אין כאן דלא קני' ליה במשכון במידי דמאי יהבת ליה דקני' ליה משכון, וצ"ע:

ובמשכון דאחרים. דמקודשת כדרבי יצחק. משמע לי מסוגיא דפסחים ד' ל"ד ע"ב דמשכון דתפיס לי' המלוה ברשותו אם לא פרעו בזמנו והוחלט המשכון בב"ד למפרע הוא גובה ואי זבין מלוה או הקדיש משעת הרהנה שפיר זבין ושפיר הקדיש ואי לוה זבין או הקדיש לאו כלום הוא וכולה מדר' יצחק כדאי' התם ובכה"ג הוא דאמרינן הכא מקודשת כגון שהוחלט המשכון אח"כ אבל פדאו לוה כי היכי דאי זבין מלוה והקדיש מלוה איגלאי השת' דלאו כלום עבד ואי זבין לוה והקדיש הרי הוא מקודש ומכור אף לענין קדושין י"ל שאינה מקודשת ואעפ"י שיש בו מקצת קנין מעכשיו ונפקא מינה מדר' יצחק לענין שביעית ולענין שאינו נעשה מטלטלין אצל בניו אבל קדושין כמכירה הם בגופו של משכון הוא צריך לקדש וכשפדאו, מלוה הוא, זהו הנראה לפי דין המשכון.
ומיהו מדאשכחן לקמן בפ' שני במקדש בשטר חוב דמן הדין מקודשת היא בין במלוה בשטר בין במלוה על פה אלא משום דלא סמכא דעתה מתחילה כדשמואל ש"מ דכל שקונה שעבו' על המלוה מקודשת דהא התם לית ליה למלוה עליו דלוה אלא שעבוד גרידא ולא מצי לזבוני בנכסים דיליה כלום ואפילו הכי מקודשת מן הדין והלכך מלוה שיש עליה משכון כיון שקונה מקצת קנין ואינו יכול למחול ללוה לאחר מכירה אשה מתקדשת בו וכן נראה לדעת הראשונים. מ"מ דוקא במלוה של אחרים דהא נפיק שעבודא מיניה דמקדש לידה דמתקדשת אבל שעבודא דידיה כגון חייב אני מנה לך בשטר או בקנין אין אשה מתקדשת בכך דומי' דמלוה דהכא לא מטי לידה כלום והכא לא נפיק מיניה כלום דשעבודא ברשות לוה הוא וכולו ממונא גביה וכיון דאגיד ביה לאו קדושין נינהו כדפרישית, כך נ"ל:

נסכא אין כאן. כתב רבינו הגדול ז"ל דלא קאי נמי באבל אמרו ומפורש לנו במקומו בפרק הזהב (ב"מ מ"ח ע"ב):

תנא אבא וכו'. איכ' דק"ל וליתני אבא להודיעך כחה דריש' וליתני פלוני להודיעך כחה דסיפ' אביך למה לי ואיכ' למימר איצטריך סד"א אביך דמקרב' דעתי' לגבי בריה וידו כיד בנו אע"ג דאמר שיקבלם לי לא הוו קדושין צריכה ואע"ג דלא מצריך להו בגמ' כיון דאמר תנא אביך להודיעך כח דסיפ' תו לא צריך והאי דלא ערבינהו ותננהו איכא למימר דתנא הכי שמעינהו וגרסי' ואי נמי איכא למימר דההיא דתנא אביך משום האי טעמ' דשמע תנא אבא ואביך וגרסינהו דצריכי והדר שמע פלוני וגרסיה דצריך ולעוקריה למשנה ראשונה לגמרי א"א דהא אבא צריך למימר לפיכ' לא זזה ממקומה כלל, ותנא אביך:

היתה הסלע שלה מקודשת. פי' רש"י ז"ל שחצרו של אדם קונה לו ותמהני אי הכי הא דבעי רב ביבי סלע של שניהם מהו אי משום קנין פשיטא שלא קנת' שאין השותפי' קונין מקח זה מזה בקרקע חצר של שניהם ואי בתוך קופתה המונחת בה פשיט' שקנתה כדמפורש בדוכתא בב"ב דף פ"ד ע"ב ואיכא לתרוצי דהכי קא מבעיא לי' מי אמרינן איהי דעתה להניח את שלה שם ורוצה היא בקידושין ושתקבלם לי קאמרת כיון דאית (ליה) [לה] חלק בחצר ואיהו נמי אקנויי אקני לה מקום בחצר זו שלה לקבל בה קדושין או דילמא כיון דסתם אמרה ליה לא ניחא לה בהו וה"ק ליה כיון דאית לך חצר תנהו בחצרך זהו דעת רש"י ולפי דבריו אינה מתקדשת אלא אם כן קנתה [פי' ע"י סלע].
והא דאמרינן לעיל (קידושין ו' ע"ב) תן מנה לפלוני ואתקדש אני לך איכא למימר דהתם שאני דכיון דמפיק ממונא אפומה ואם קבלה עליה מדין ערב חייבת לשלם ממונא שקלה מיניה אבל הכא היא לא שקלה כלום ואיהו נמי לא אפיק כלום לשקול ממונא וליזול אבל הדברים מראין שאם אמרה לו השלך מנה זו לים ואתקדש אני לך וזרק מקודשת וכן בדין ערב מחייב בקבלן והכא נמי קתני תנהו לכלב אינה מקודשת טעמ' דאמר' ליה סתם הא א"ל תנהו לכלב ואתקדש אני לך מקודשת ומיהו רישא דסלע לא נצרכה אלא אפי' חזרה ונטלה מנה משם אי נמי לאו דוקא.
ובפסקי חכמי הצרפתים אפי' תן על גב סלע ואקדש לך אינה מקודשת וצ"ע.
אבל בירושלמי (ב,א) אפי' תן מנה לפלוני ואתקדש אני לך פרשו משום דזוכה לאשה וחוזר וזוכה לעצמו ולא אתיא אליבא דגמרין ושם אמרו שאם היה חרש שאין לו זכות אינה מקודשת.
ובזה נ"ל לפום גמ' דילן שכל זמן שהם ברשות חרש אם הלה רוצה יכול לחזור ולהוציאה מידו אף היא יכולה לחזור וכן הדין בערב אם אמר לו הלוהו לחרש שיכול לומר לו טול ממנו מעותיך שהרי לא קנה הלה כלום ואם אבדו ואינו יכול להוציאם ממנו בעצמו חייב ומקודשת שהרי מתחלה על מנת שיוציאם החרש אמרה לו והרי עשה כן משל לאומר לחבירו לזון בניו או בני אחרים הקטנים והוא נותן לו שזה זן וזה משלם ואשכחן בכי ה"ג בב"מ דף צ"ט ע"א דאתמר השאילני פרתך ואמר לו ביד מי הכישה במקל והיא תבא אחרי ואמר רב נחמן עלה כיון שיצתה מרשות משאיל ומתה חייב.
וסוגיא משמע דפליגי עלה שמואל ורב אשי ופסק ר"ח והרב ר' משה הספרדי ז"ל דפטור וש"מ דלא מחייב איניש באחריות שאלה וה"ה למלוה סתם כיוצא בו עד דאתיא לרשותיה וקני לה הילכך תן על גבי הסלע ואתחייב או אתקדש לך לא אמר כלום אבל השלך לים או תן לחרש והוציאם עדיין אני אומר שהוא חייב שעל פיו הוציא:

מנה אין כאן משכון אין כאן. כלומר מנה שהוא מקדשה בו אינו כאן. ומשכון שהניח לשעבוד על המנה אינו שוה כאן כלום, שלא נתן לה גופו של משכון לקדושין, אלא לשעבוד המנה, ובמה תתקדש. ואפילו אמר לה הריני חייב לך מנה בקנין והתקדשי לי בו, אינה מקודשת, שאין כאן מנה אלא מלוה, ולא קנה, ואפילו כתב לה שטר עליו אינה מקודשת, וכמו שכתבתי למעלה (ה, א ד"ה שכן) גבי מה לכסף שכן פודין בו הקדשות ומעשרות.

התם במשכון דאחרים וכדר' יצחק. ומדקתני סתם קדשה במשכון, משמע דאפילו משכנו בשעת הלואתו מקדש בו, וכבר כתבתיה בארוכה בגיטין פרק השולח (גיטין לז, א) בסייעתא דשמיא, ואע"ג דגופו אינו קנוי לו ממש, ואי אקדיש מלוה או זבין מלוה לא עבד כלום, מכל מקום לענין קדושין כיון שיש לו בו מקצת קנין מעכשיו לענין שביעית ולענין שאינו נעשה מטלטלין אצל בניו, הוה ליה כדידיה לענין קדושין ומתקדשת בו, ולא גרע מהמקדש במלוה שיש לו על אחרים דמן הדין מקודשת, אלא משום דלא סמכא דעתא דלמא מחיל לה כדשמואל בפ"ב (מח, א) דכל שיש לו שעבוד על הלוה והוציאו מידו ונתנו לה הרי זו מקודשת, כאילו הוציא ממון ממש מידו ונתנו לה, והלכך מלוה שיש עליה משכון כיון דאית ליה בגויה קצת קנין ואינו יכול למחול, אחר שנתנו לה וסמכה דעתה מקודשת, אבל במשכון דידיה כיון דבגופיה לא מקדש לה אינה מקודשת, דהא לא נפיק מיניה כלום, דהא שעבודא אכתי גבי דידיה הוא, הלכך אינה מקודשת, וכן כתב הרמב"ן נר"ו. והא דאמרינן במשכון דאחרים, לאו למעוטי משכון דידיה ומשכון דידה, אלא למעוטי משכון דידיה בלחוד, אבל במשכון דידיה מקודשת מדר' יוסי בר יהודה דהיא גופה משכון הוא ומקודשת וכדאיתא לקמן בפרקין (קידושין יט, א).

תנא אבא להודיעך כח דרישא ותנא אביך להודיעך כחה דסיפא. ואם תאמר וליתני אבא ואחוה אבא להודיעך כח דסיפא, ואמאי תנא אביך. יש לומר דתנא הכי שמעינהו וגרסינהו כדאמרינן לעיל (קידושין ו, א).

הא דתניא אם היה סלע שלה מקודשת. פירש רש"י ז"ל משום דקתנה לה חצרה, והרי הוא כמי שקבלתו. ואם תאמר אם מדין זכיה נגעו בה, מאי תיבעי ליה לרב ביבי בסלע של שניהם, דאילו הניח על גבי קרקע לא קנתה, כדאמר בבבא בתרא דחצר השותפין אין קונין בו מקח זה מזה במודד על גבי קרקע כדאיתא התם בפרק הספינה (בבא בתרא פד, ב) גמרא המוכר פירות לחברו משך ולא מדד וכו', ואם במניח בקופתה שעל גבי הסלע הא נמי פשיטא דקתנה, דא"ר ינאי א"ר חצר השותפין קונין זה מזה, ואוקימנא במודד לתוך קופתו, כדאיתא התם דכליו של אדם קונה לו אפילו בחצר של שניהם. יש לומר דהכי קאמ מיבעי ליה כיון דאיתא לה שותפות בגוה, הכי קאמר ליה הניחהו על הסלע שתקבלהו לי, ואיהו כיון דמחזר לקדשה מושיל לה מקומו וקנתה ומיקדשא, או דלמא תנהו על הסלע שלך קאמרה, לומר שאינה רוצה בהן.
ואי קשיא לך אפילו בסלע שאינה שלה אמאי אינה מקודשת מדין ערב, דהא הוה לי כתן מנה לפלוני ואתקדש אני לך דמקודשת מדין ערב. יש מתרצים דהתם שאני, דקאמרה ואתקדש אני לך, והכא דכותה אי אמרה הניחהו על גבי הסלע ואתקדש אני לך מוקדשת. ויש מפרשים דהכא והתם בדאמרה ואתקדש אני לך, אלא דהתם דמפיק ממונא אפומה ויהיב לההוא פלניא, דתו לא מצי איהו לאפוקינהו מיניה, מיחייבא איהי מדין ערב, והלכך מקודשת, אבל הכא לא פיק מידי אפומה, דאי בעי הדר שקיל להו מן הסלע, אבל אם אמרה לו זרוק מנה לים ואתקדש אני לך מקודשת, והכא נמי ודקתני תנהו לכלב אינה מקודשת, בדלא אמרה ואתקדש אני לך, אלא דאמרה ליה סתם תנהו לכלב, הא תנהו לכלב ואתקדש אני לך מקודשת.
וקשיא לי דאם כן בהיה כלב רץ אחריה, לא הוה ליה למימר בההוא הנאה דקא מציל לה מיניה גמרה ומתקדשא, אלא הכי הוה ליה למימר כיון דמציל לה מיניה לשם קדושין קא אמרה, דהא בכל הני לא איסתפק לן אלא אי לשם קדושין קא אמרה ותנהו בשבילי קאמרה או לדעתך קא אמרה. ולישנא דבההיא הנאה דקאמר משמע דעיקר טעמא דתנהו לכלב והניחהו על גבי הסלע אינו אלא משום דלא שקלא מידי דליתקדש ביה, וכי היה כלב רץ אחריה אע"ג דלא ממשו של ככר קא שקלא, הא אית לה הנאת הצלה דשויא לה כפרוטה אלמא לאו משום דלא אמרה ואתקדש הוי טעמא, דאע"ג דקא אמרה ואתקדש אני לך. אינה מוקדשת, דהא לא שקלא מידי.
ומסתברא דלעולם אינה מקודשת, אלא בשפשטה ידה וקבלתו, או שאמרה ליתנו לבן דעת שהיא מתקדשת מדין ערב כאלו קבלתו היא, ואע"ג דלא אמרה ואתקדש אני לך, מקודשת, דכל שאמר לה התקדשי לי בזה ואמרה תנהו לי אין צריך לומר ואתקדש אני לך, דכל שקבלתו מודה היא במה שאמר, וכן נמי בשאמרה לו תנהו לפלוני בן דעת מקודשת מדין ערב, והוא דקאמרינן ואתקדש אני לך, אבל לא אמרה ואתקדש אני לך אינה מקודשת, והיינו תנם לאבא ולאביך תנם לעני, אבל אמרה תנהו לכלב שאינו שלה ואתקדש אני לך, והניחהו על הסלע שאינו שלה, אע"פ שאמרה ואתקדש אני לך, אי נמי השלך מנה לים ואתקדש אני לך אינה מקודשת, לפי שלא קבלה ממנו היא כדי שתתקדש מחמת הנאה דמטי לה מיניה, ולא מדין ערבות, דאין דין ערבות אלא במי שנותן לבר זכיה על דבורה, לפי שהערב אינו מתחייב אלא מפני זכיית הלוה, דמשאמרה תן מנה לפלוני אני לך, אע"פ שהמקבל אינו מתחייב עליו בכלום דהא מתנה הוא דקא שקיל, מכל מקום היא מתקדשת בו באות הנאה הבאה לאותו בן זכיה בדבורה, אבל כשהמקבל אינו בר זכיה, אין כאן דין ערבות, והיינו דבכלב רץ אחריה אינה מתקדשת מחמת ממשו של ככר שנתן לכלב בדבורה, אע"פ שאמרה ואתקדש אני לך, אלא מחמת הנאת ההצלה שהוא חשובה לה כפרוטה וכאלו קבלה היא ממש פרוטה מידו, כדין הנאת מלוה, או כהילך מנה ואתקדש אני לך, דמקודשת באדם חשוב, דאינה מתקדשת בגופה של מלוה ובגופה של מתנה אלא בהנאתן שהיא חשובה אצלה כקבלת פרוטה.
וגרסינן בירושלמי דמכלתין בפרק האיש מקדש (ה"א) התקדשי לי בסלע זו ואמרה השליכהו לים או לנהר אינה מקודשת, תנהו לעני מקודשת, במכל מקום לא נכנס תחת ידה כלום, הכא איתמר מקודשת והכא יאתמר אינה מקודשת א"ר אבהו רוצה היא מקודשת ותראה עושה טובה לעני, אלמא כל שלא נכס תחת ידה כלום אינה מקודשת, אע"פ שהשליכו במצותה במקום שאינו יכול עוד ליטלו בים או בנהר, אפילו הכי אינה מוקדשת, ולא משום דאמרה דהשליכהו לים לדעתך קאמרה, דהא מפרש טעמא התם משום שלא נכנס תחת ידה כלום, ועוד פירשו תמן דתנהו לענין שהיא מקודשת, משום דנעשה הבעל שלוחה של אשה לזכות לעני. אי נמי משום דעני זוכה לאשה וחוזר וזוכה לעצמו, ולאו זוכה ממש לאשה אמרו אלא עשאוהו כזוכה לאשה כדין לוה שזוכה בקבלתו לחייב את הערב כטעמא דגמרין דאמר לעיל מקודשת מדין ערב. וגרסינן נמי התם שאם אמרה תן מנה לחרש ואתקדש אני לך אינה מקודשת, לפי שאינו בר זכיה, והלכך אי אפשר לה להתחייב מדין ערבות בקבלתו, והלכך אינה מקודשת. וזה ראיה למה שאמרנו. כך נראה לי.

תנהו לעני אינה מקודשת. והא דגרסינן בירושלמי (פ"ב ה"א) התקדשי לי בסלע זה תנהו לעני מקודשת, וקא מפרש ר' אבהו רוצה אשה שתהא מקודשת ותראה עושה טובה לעני, יש מי שאומר דפליגא אגמרא דילן, ויש מי שאומר דסלע שאני, שהיא מתנה מרובה. ואי אפשר לומר בו כי היכי דמחייבנא ביה אנא הכי נמי מחייבת ביה את, לפי שאינו מחויב במתנה מרובה כסלע בפעם אחת, אלא שיקבלה לי קא אמרה, ואפשר דאפילו בעני שאינו סמוך עליה מקודשת, דהא רוצה אשה שתהא מקודשת ותראה עושה טובה לעני קא אמרה, ואע"ג דתנהו לאבא ולאביך ולפלוני אינה מקודשת, הכא דרוצה להראות עושה טובה לעני מקודשת. והנכון כמו שכתבתי למעלה. דהתם בשאמרה ואתקדש אני לך ומקודשת מדין ערב קאמר, וכטעמא דמפרש התם בירושלמי נעשה העני זוכה לאשה מיד בעלה וחוזר וזוכה לעצמו. ועני דנקט איכא למימר דלרבותא נקטיה, דאע"ג דאיהו נמי מיחייב ביה, אפילו הכי מקודשת, דרוצה היא שתראה עושה טובה לעני. אי נמי דוקא לעני, ופליגא אגמרא דילן, דהתם לית להו באיניש אחרינא דמקודשת, כיון דלא נכנס לתוך ידה כלום. ואפשר נמי דר' פנחס דמפרש טעמא התם דנעשה עני זוכה לאשה מיד בעלה וחוזר וזוכה לעצמו פליגא אדר' אבהו, דמפרש טעמא רוצה היא שתראה עושה טובה לעני, ולר' פנחס אפילו לעשיר נמי מקודשת מדין ערב, דאף הוא זוכה לאשה מיד בעלה וחוזר וזוכה לעצמו, ועני דנקט, אורחא דמילתא קתני, אי נמי לעני וכל שכן לעשיר כמו שכתבתי. כך נראה לי.

איתיביה רבא לרב נחמן קדש' במשכון מקודשת ופרקינן התם במשכון דאחרים וכדרבי יצחק דא"ר יצחק מנין לב"ח שקונה משכון. פי' לענין שאינו נעשה מטלטלין אצל בניו ואין שביעי' משמטתו וה"ה דלא סגי ללוה במחילת החוב עד שיחזיר לו משכונו כדאיתא לקמן בפירקין וכיון דאית ליה למלוה קנין וזכות במשכון זה מקדש בו את האשה ולא מבעיא לאחר שהחליטוהו לו ב"ד בפרעון חובו או שהרהינו אצלו ולא פדאו דהא פשיט' דדידיה הוא אלא אפילו קודם לכן דאע"ג דקי"ל בפ' כל שעה כרבא דאמר מכאן ולהבא היא גובה ואי אקדיש מלוה או זבין לא עביד כלום ואפילו החליטוהו לו ב"ד לזמנו שאני הכא במשכון דאית ליה קנין בגויה מדר' יצחק ובדידיה אי זבין מלוה או אקדיש דבריו קיימין למפרע כשיחלטוהו לו ב"ד הילכך באשה מקודשת לו מעתה ואפילו פדאו לוה בזמנו דשאני קדושין מזביני והקדש דכל היכא דבשעת קדושין איכא הנאת פרוטה וסמכה דעתה עליה מקדשא ביה תדע דהא לקמן אמרינן דלכ"ע אית להו מתקדשת במלוה דאחרים אלא דפליגי במלוה דאחרים אם יש לה הקנאה במלוה על פה א"נ אי סמכא דעתה או חיישה למחיל' מדשמואל וכיון שכן הכא במלוה על המשכון שיש לה הקנאה ואין המלוה יכול למחול ללוה אחר שמכרו או נתנו לכ"ע סמכא דעתא ומיקדשת ביה ואע"ג דבמלוה דידה אינה מתקדשת שאני התם דדעתה אזוזי וליתנהו בעולם כדפי' לעיל אבל במלוה דאחרים ודאי דעתה אההיא הנאה ולא אזוזי וכ"ש כשיש עליה משכון דדעתה אזכיה שזוכה במשכון וכיון דאית ליה ביה קנין מדרבי יצחק זכיא ביה ומקדשה ביה והא דנקט במלוה על המשכון דאחרים א"עג דה"ה דמתקדש' במלוה דאחרים בלא משכון כדאיתא לקמן משום דבמלוה שאין עליה משכון פליגי תנאי ובמלוה על המשכון מודו כ"ע דהא מצי מקני ולא מצי מחיל נקט הכי. והא דר"י איתא בין במשכנו בשעת הלואתו בין במשכנו שלא בשעת הלואתו ואע"ג דקר' מיירי במשכנו שלא בשעת הלואתו כ"ש אידך במשכנו לו מדעתו וכבר פירש' אותה בפ' השוכר את האומנין:

והא דאמרינן אם אינו קונה משכון צדקה מנין הפירוש הנכון דאי לאי דקני ליה והוי כדידיה מאי צדקה עביד כשמחזיר לו משכון שלו ואי משום דכשהיא ברשותו ולא עביד השבה יכוף לבו לפורעו יותר קראי לאו ברשיעי עסקינן אלא בצדיקי דבלאו הכי לבו כפוף לפרעו אלא ודאי דקני ליה והיינו השב' צדקה שלו כשמחזירו:

פריטי אין כאן נסכא אין כאן. ושמעינן מהכא דמאן דמודה במקצת ואמר הילך משכון זה במה שאני חייב דלא חשיב הילך דמשכון אינו חשוב פרעון וכן כתבו הגאונים ז"ל. ואע"פ שאין הראייה מכאן מחוורת הדין אמת כמו שפירש' במקומו. ודוקא דהא אבל מלוה על המשכון ההוא משכון כיון דקני ליה מדרבי יצחק חשיב הילך ואם אמר המלוה מנה הלויתיך עליו ולוה אמר חמשים ואיכא ראיה דליכא מגו הרי הלוה פטור משבועת היסת מודה מקצת דמשכון חשיב הילך ושבועת היסת ונפטר מורי נר"ו:

מיהו שמעינן מהכא דמאן דזבין מטלטלי ויהיב משכון עלייהו לאו פרעון הוא כלל והרי הוא כדברים בעלמא דלא קיימי במי שפרע ל"ש בחד תרעא ול"ש בתרי תרעי. ויש מביאין ראייה מכאן דדברים ומשכון דאית בהו משום מחוסרי אמנה וכדאית' בפ' הזהב דוקא בחד תרעא אבל בתרי תרעי לא דאי לאו הכי היכי הדר ביה ולא חייש למחוסרי אמנה אלא ודאי ש"מ דכיון דאייקר ליכא משום מחוסרי אמנ' והדין אמת כמו שביררנו במקומו בפ' הזהב אבל הראייה אינה כלום דהכא בני רב הונא דאית להו למיחש למחוסרי אמנה הוא לא הדרי בהו ואידך מוכר דהדר ביה לאו בר הכי דליחו' להכי:

ת"ר התקדשי במנה נטלתו וזרקתו כו'. לא מיבעי' שדינתיהו קמיה דלא הוה קידושין פי' דהא לא מיחייבא בהו שהמפקיד אצל חברו ולא קבל ממנו וזרקו לפניו אינו חייב בו שלא קבל עליו שמירתו ואפילו לא אמר כלום כשזרקו לפניו משא"כ בפקדון שהיה כבר ברשותו שאם זרקו לפניו חייב כלום אלא אם כן אמר לו טול את שלך דהשתא לא מיחייב ביה אלא בפקדון שיש לו זמן שנתחייב בו עד תשלום הזמן שקבל עליו וה"מ בפקדון אבל בחוב אינו נפטר עד שיזרקנו ברשותו בפניו וכי עביד הכי מיפטר אפילו תוך זמנו ואפילו בע"כ דבכה"ג נתינה בע"כ הויא נתינה וכבר ביררתי משפט דינין אלו בראיות ברורות במסכת גיטין ובמס' ב"מ בס"ד:

ת"ר התקדשי לי במנה תנם לאבא ולאביך כו'. וצריכא דאי אשמועינן אבא ואביך כו'. איכא למידק דהא אביך ופלו' תרווייהו אתו להודיעך כחא דסיפא והא למה לי תרתי לתני אבא ופלוני ובהכי סגי אבא להודיעך כחא דרישא ופלוני להודיעך כחא דסיפא אביך למה לי ויש מתרצים דאיצטריך סלקא דעתיך אמינא אביך דמקרבא דעתיה לגבי בריה וידו כיד בנו ותו דאית לה כסופי למתבעינהו מיניה דאזלא השתא לרשותיה אפילו כי אמר שיקבלם לי לא סמכא דעתה ולא הוה קידושין קמ"ל. ובדין הוא דהוה ליה לערבינהו ולמיתנינהו כלהו כחדא אלא דתנא חד חדא שמעינהו וגרסינהו. ונכון הוא:

ת"ר התקדשי לי במנה תנם על הסלע אינה מקודשת ואם היה סלע שלה מקודשת פרש"י ז"ל לפי שחצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו. ולא נהיר' דבמאי עסקי' אי דקיימא בצד הסלע פשיט' ואי דלא קיימא בצדו היכי זכיא לה דחצר שאינה משתמרת היא דבעינן עומד בצד שדהו כדאיתא בפ"ק דמציעא ותו מאי האי דאיבעיא לן ולא איפשיטא בסלע של שניהם אם במניח בסלע עצמו פשיטא דאינה מקודשת דחצר של שניהם זוכה לכל אחד מהם מיד אחרים אבל אינו זוכה לאחד מהם מיד חברו ואם בשנתנו לתוך קופתה שהיא מונחת ע"ג הסלע פשיט' דקנתה לה כדמפ' ואזיל בדוכתא בפרק הספינה. והנכון כמו שפירשו בעלי התוספות דהכא לאו מדין חצר וזכייה דידה אתינן עלה כלל אלא מפני שהוציא ממונו מרשותו על פיה דבעלמא קיי"ל שכשם שאם פוטרו מלוה ללוה על פי אחרים נתחייבו לו אחרים כדמוכח בפר' המקבל ה"ה באומר לחברו תן מנה לפלוני ואתחייב אני לך ונתנו על פיו שנתחייב לו בההיא הנאה ואב לכולן ערב וה"ה והוא הטעם באומר לחברו זרוק מנה שלך לים או לדבר האבד ואתחייב אני לך שהוא חייב דמידי הוי טעמא אלא מפני שהוציא ממונו מרשותו על פיו נשתעבד לו באות' הנאה ומה לי נתנו על פיו במתנה גמור' או זרקי לים או למקו' האבד הילכך האומר לחברו תן מנה ע"ג הסלע שהוא מקו' האבד ואתחייב אני לך ונתנו שם על פיו חייב והוא שלא חזר ונטלו משם דאי חזר ונוטלו משם הא לא עבד כלום על פיו ובמה נשתעבד לו. מיהו אם נתנו שם והלך לו והניחו לאבוד במקום שאינו משתמר ואח"כ חזר ונטלו משם איכא למימר דחברו חייב לו דמאי דהדר השתא ושקלינהו כמציאה הוא אצלו ומן שמיא הוא דאקנינהו ניהליה והא תליא בפלוגתא דרשב"א ורבנן פרק אלו מציאות המוציא מציאה בסרטיא ופלטיא ובכל מקום שהרבים מצויים שם דרבנן אמרי חייב להחזיר ורשב"א אמר אינו חייב להחזיר וקי"ל כוותיה ברוב גוים מיהת הילכך כל שנתנו לאיבוד במקום שהרבים מצויין שם שאלו מצא שם מציאה אינו חייב להחזיר והניחו שם ולאחר זמן חזר ונטלו הרי הוא אצלו כממון אחר וחבירו חייב לו במנה זה וכיוצא בו באשה מקודשת אבל מקום שכיוצא בו אם מצא שם מציאה חייב להחזיר לבעלים אף כאן נמי כשחזר ונטלו הרי נטל שלו והלוה פטור ובאשה אינה מקודשת וכן אם אחר שהניחתם במקום האבד בא חברו ונטלם ואמר לו טול אותה אם לא רצה ליטלם הרשות בידו וזה חייב לו בהם שכבר נתחייב לו בהם כשנתנם לאבוד על פיו. ואיכא דקשיא ליה לשטתינו זאת הא דאמרי' בפ' השואל השאילנו פרתך ואמר לו ביד מי הכיש' במקל ותבא אמר רב נחמן כיון שיצאת מרשות משאיל ומתה חייב ומשמע התם מסוגיא דשמעתתא דשמואל ורב אשי פליגי עליה והלכתא כוותיהו וכ"כ הגאונים ז"ל אלמא אף על פי שמוציא ממון על פיו לאיבוד לא מתחייב עליה ואם כן ה"ה באומ' תן ע"ג הסלע ואתחייב לך ואיכא למימר דהתם לא קאמר בהדיא ואתחייב אני לך אלא דקסבר רב נחמן דסתמו כפירושו ושמואל ורב אשי פליגי עליה דסתמו לאו כפירושו הא אלו פי' הכישה במקל ואתחייב אני לך והכישה חייב וכדפרישנא התם. מעתה כל שאמר כן בקידושין זרוק מנה לים או לאיבוד וכיוצא בו ואתקדש אני לך וזרקו מקודשת וכדאמרי' לעיל באומר תן מנה לפלוני ואתקדש אט לך שהיא מקודשת בהנאה שנתן ממונו על פיה ואע"ג דבירוש' פירשו טעמא דמילתא מפני שהוא זוכה לאשה וחוזר וזוכה לעצמו ואם היה חרש שאין לו יד לזכות אינה מקודשת גמרא דילן דמדמי לה לערב לא אזיל כלל בהאי שיטתא ואנן אגמרא דילן סמכינן וה"ה שאם אמרה לו בפי' תן מנה ע"ג הסלע ואתקדש אני לך שהיא מקודשת אפילו בסלע שאינו שלה כל זמן שלא חזר ונטלם משם אלא לאחר זמן בענין שזוכה במציאה ואפילו חזרה היא ונטלתם משם ונתנם לו לית לן בה שכבר נתקדשה לו כשנתחייבה בו ועכשיו תשלומין היא שמשלמת לו ושמעתין משום דלא אמרה ואקדש אני לך הוא דאמרינן דבסלע של אחרים אינה מקודשת דלדחויה בעלמא הוא דאמר לה הכי ואינה מתרצה בקדושין שלו ואם היה סלע שלה מקודשת דהשתא לאו דיחוייא מדחי ליה אלא מתרצה היא בקדושיו וכאלו אמרה בפי' ואיקדש אני לך חשבינן ליה ובסלע של שניהם היא דאיבעיא לן אי דחויי מידחייא ליה או מתרצה בקדושיו ולא איפשיטא והוי ספק מקודשת והרי זה ברור ונכון מורנו נר"ו:

כלב רן אחריה מהו. פי' ואמרי ליתנו לכלב מי אמרינן הרי הוא ככלב שלה ונחת' לקידושין ולא לתשלומי או דלמא דאמרה ליה מדאורייתא מחייבת לאצולי פי' על דעת להשתלם לא לאבד ממונו בחנם דהוה ליה מבריח ארי מנכסי חבירו להצילו שזה לא מצינו והכי מוכח בפ' הגוזל דכי עבד מנפשי' אינו משתלם כלום אלא הכא דעבד מדעתה שאמרה לי תנהו לכלב משתלם ממנה דהפודה שבוי כיון שכבר הגיע לו הנזק לא חשיב מבריח ארי כדכתיב בבבא מציעא ומשתלם מיניה. מפי רבינו נר"ו:

והלכתא שיראי לא צריכא שומא ואע"ג דהא פשיטא דהא קיי"ל דרבה ורב יוסף הלכתא כרבה בר משדה קנין ומחצה איירי דפסק תלמודא הלכתא באידך פסק נמי בהא והכי אורחא דתלמודא תדע דהא פסק נמי הלכתא כר' אלעזר וכרבא אמר רב נחמן ולא הוה צריך למיפסק בהו מידי דהא ליכא אמורא דפליג עלייהו. מיהו הא קשיא לן אמאי לא אמרינן הלכתא כרבה כי היכי דאמרינן באידך ומכאן דקדק רבי יעקב ז"ל דסברא דתלמודא הוא דדוקא שיראי היא ודכותיה שהאשה בקיאה בהם על הרוב ואין הטעות מרובה בהם אבל אבנים יקרות וכיוצא בהם שאין בקיאין בהם אלא אומנים ומצוי בהם הטעות גדולה מאוד דברי הכל צריכין שומא והא דאמרינן לקמן ההוא גברא דקדיש באבנא דכוחלא בלא שומא אבנא דכוחלא דמיה ידועין ועל דרך זה הנהיגו במקצת מקומות שלא לקדש בטבעת שיש לו חותם של אבן יקרה ואין זה מחוור דא"כ לא היה שתיק מינה גמרא לעיל כדשקיל וטרי במאי דפליג רבה ורב יוסף ובמה דלא פליגי אלא ודאי שמעינן מינה דבכל מידי לא צריך שומא כרבה ל"ש אמר בחמשי' ושוו חמשין ול"ש אמר לה בכל דהו והא דלא אמרינן הכא והלכתא כרבה משום דאיכא לעיל תרי לישני ומספקא לן במאי פליגי נקיט לה נמי סתמא:

תנו רבנן בשטר כיצד כתב לו על הנייר או על החרס אע"פ שאין בו שוה פרוטה בתך מקודשת לי כו'. קשיא לן דהא שטר קידושין מגט הוא דילפינן לה דמקיש הוייה ליציאה והתם בעינן שטר שאינו יכול להזדייף הוא ונייר וחרס שטר שיכול להזדייף הוא והיכי מיקדשא ביה. ואיכא למימר דכי בעינן שטר שאינו יכול להזדייף היינו לר"מ דאמר עידי חתימה כרתי והא אתיא כר' אלעזר דאמר דאף עידי מסירה כרתי ובעידי מסירה לא איכפת לן בשטר שיכול להזדייף וקי"ל כרבי אלעזר בגיטין ובקידושין והיינו דאמרי' התם גבי גט כתבו על הנייר המחוק ועל הדפתרא פסול וחכמי' מכשירין ואמרינן מאן חכמים רבי אלעזר היא דאמר עידי מסירה כרתי מיהו בשאר שטרות שהם שטרי ראייה קיי"ל כר"מ דבעינן עידי חתימה וכדאמרינן בכתובות ודוקא אחספא אבל אמגלתא לא דילמא אשכח לה איניש דלא מעל' וכתב עלה מאי דבעי ותנן הוציא עליו כתב ידו כו' דאלמא בחספא לא מהני מידי ובכל דוכתא דמתכשר בעדים החתומים כתב ידו חשיב כעדים אלא דבגט פסול מדרבנן ואם נשאת הולד כשר אבל בקידושין כשר לגמרי כדיניה. וכן קבלתיה

מתקיף לה רבי אבא והא לא דמי האי שטרא לשטר זביני דעלמא וכ"ת ולפרוך ליה דהא לא דמיא הוי' ליציאה דביציאה מקנה כותב דהיינו בעל והכא קונה כותב. ואיכא למימר דאי לאו שטר זביני דעלמא גט לא הוה קשיא דאנן מדמינן להו הכי מה להלן בעל כות' ואשה מקבלת אף כאן בעל כותב ואשה מקבלת אבל שטר זביני קשיא:

והא דאמרי' הכא בלוקח תלה רחמנא דכתיב כי יקח איש תמיה' מילתא דהא כי יקח איש בקדושי כסף כתיב ומה ראיה מייתי מיניה לקידושי שטר. ואיכא למימר דאע"ג דמקיח' קיחה גמרי' קדושי כסף עיקר לישנא דיקח איש משמע כי יקנה אשה בכל ענין שיהא ומדיוקא דפשטיה דקרא נקטינן דקנין זה בלוקח תלייא רחמנא בין בשטר בין בכסף למעוטי היכא דיהבא לה איהי לדידיה וקדשתיה דלא הוה קדושין כדאיתא לעיל וכלהו שמעינן מיניה שפיר וכן הא דאמרינן התם [נמי כתיב] שדות בכסף יקנו אע"ג דבקנין כסף קרא כתיב הא כתיב בתריה וכתוב בספר וחתום וכאלו אמר יקנו בכסף וכתוב בספר וחתום. ויש תירוצים אחרים וזה נראה לי נכון:

רבינא אמר מהכא ואקח את ספר המקנה פי' וירמיהו שהוא לוקח לקח ספר המקנה מיד המוכר:

אלא הלכתא נינהו וקראי אסמכת' בעלמא. פי' דלא אתו קראי אלא לדינהו כי יקח לקדושי כסף למעוטי שלא תלקח אשה לאיש ולמעוטי היכא דיהבה ליה לדידי וקדשתיה אלא דאסמכינהו רבנן להני דיני עלייהו:

אמר רבא אמר רב נחמן כתבו על הנייר או על החרס אע"פ שאין בהן שוה פרותה מקודשת בתך מקודשת לי בתך מאורסת לי בתך לי לאנתי בין על ידי אביה בין על ידי עצמה מקודשת והוא שלא בגרה נראה פשטה דבוגרת לא הויא אבל נערה או קטנה הויא והא לא איפשר דבשלמא נערה אף על פי שאינה מתקדשת מעצמה כיון שהיא גדולה ויש לה שליחות הרי היא מקבלת שטר קידושיה מדעת אביה ובשליחות אבל קטנה דלית לה יד ולאו בת שליחות היא כלל היאך מתקדשת על ידי עצמה בשטר דאף על גב דאמרינן אומר אדם לבתו קטנה צאי וקבלי קדושיך ואשכחן אליבא דרבי יוסי בר יהודה שהאדון מייעד שפחתו קטנה שלא במעות ראשונות שנתן לאב אלא על ידי עצמה התם היא בקדושי כסף דלא בעינן דלימטי כסף ליד האב ויד שלוחו כלל ואלו אמר זרוק מנה לים ותתקדש בתי לך מקודשת וכן אם אמר כל הנותן כסף לבתי קטנה תתקדש לו מקודשת בההיא הנאה שנתן זה כספו לאיבוד על פיו ועל הדרך הזה אמרו אומר אדם לבתו צאו וקבלי קדושי כסף בשקדשה מתחל' ואמר לו תנם על ידה ותתקדש לך גרע מתנם על גבי הסלע או תנהו לכלב ותתקדש לך דהויא מקודשת וכן בכסף ייעוד לרבי יוסי בר יהודה כשמכרה האב מתחלה חשבינן כאלו אמר כשתתן כסף לידה הרי היא מקודשת לך דהא אדעתא דהכי זבנא ניהליה אבל בקדושי שטר אינו כן דבעינן דומיא דגט דכתיב ונתן בידה שיגיע הגט ליד האשה או לחצרה או לשלוחה אם היא בוגרת או שאין עליה רשות אב אי נמי ליד האב או לחצרו או לשלוחו כשהיא ברשותו וכיון דקטנה לית לה יד ולא שליחות כשם שאינה מתגרשא על ידה אף על פי שאמר לה צאי וקבלי גיטך כך אינה מתקדשת בשטר על ידי עצמה אלא ודאי דהא דאמרינן והוא שלא בגרה היינו למימרא דהוי נערה ואתא לאשמועינן כר"י דאמר שאין נערה מתקדשת מעצמה אלא אביה ולא היא הא בקטנה אינה מקבלת שטר קידושיה כלל וכן עיקר:

והא דקתני רישא בתך מסתברא דה"ה בלישנא דהרי את בין על ידי עצמה בין על ידי אביה דהא אף על גב דאין לה יד לקבל קדושיה והיא ברשות אביה מכל מקום היא מתקדשת וכי יהב לה בשליחות אביה שפיר מצי למימר הרי את ככותב גט לנערה או לקטנה שכותב הרי את ואפילו בנותן הגט ליד אביה ובקטנה שאין לה יד כלל הכא נמי לא שנא ובכסף ייעוד דאמרינן לקמן אליבא דרבי יוסי ב"ר יהודה שאומר לה בפני עדים הרי את מקודשת לי והא דנקט רישא בתך רבותא קמ"ל דאפילו כשמתקדשת על ידי עצמה כיון דבשליחות אביה הוא דמקדשא שפיר מצי למכתב בתך כאלו נתן לאבי':

והא דנקט סיפא כשבגר' לישנא דהרי את מסתברא דעל ידי אביה הוא הדין דסגי באומר בתך דאף על גב דהשתא אביה שליח דידה הוא וקאי בחריקה ואינו בעל דבר דלא אשכחן שיהא צריך לדבר עם האשה לא בקידושין ולא בגירושין אלא שידבר היא ואפילו עם אחרים שאם עשתה שליח לאביה או לאחיה לקבל גיטא יכול למכתב בתך אחותך פלונית מגורשת ולא צריך לאזדהורי אלא שיהא כתוב בלשון בעל דבר ולא בלשון עדים והגע עצמך אלו כתב בשטר שדי מכורה לך בשטר זה והגיע השטר לידו קנה בו ולא בעי למכתב שדי מכורה לך וכיון שכן אף כן בקידושין אם כתב בתך או אחותך או פלונית מקודשת ולכשאם תמצי לומר דכי היכי דבגט בעינא שמו ושמה הוא הדין בשטר קדושין כדי שיהא מוכיח מתוכו ה"נ הכא כותב בתך פלונית מקודשת לי אני פלוני ולעולם בבתך סגי והא דנקט סיפא לישנא דהרי את היינו משום כשמתקדשת על ידי עצמה דהשתא כיון שהיא בוגרת דקיימא ברשותא דנפשה והיא עצמה מקבלת קידושיה אי איפשר לומר לה ולא למיכתב בשטר בתך דהוי משמע שהוא מקדש בתה שלה:

ולענין שמו ושמה איכא מ"ד דכיון דהוייה ליציאה מקשינן בעינן בשט' קידושין שמו ושמה דשמו ושמה בגט לאו מתקנת ר"ג היא אלא מדאורייתא דבעינן ספר כריתות שיהא מוכיח מתוכו שיהא עושה כריתות וכיון שכן אף בקידושין כן ומדלא מדכרינן ליה בשום דוכתא כדשקלינן וטרינן דבעינן לשמה ומדעתה משמע טפי כסברא דמקצת רבוותא ז"ל דלא בעיא בשטר קידושין שמו ושמה מוכיח מתוכו דבגט גופיה מדרבנן הוא מתקנת ר"ג דומיא דשם עירו ושם עירה ואפילו יהא בגט מדאורייתא התם דכתיב ספר כריתות אבל בשטר קידושין כיון שמוכיח לנו למי מקדש ומי הוא המקדש בהא סגי ולא בעי מוכיח מתוכו והיינו דלא אדכר בהא דהכא ולא בשום דוכתא בתך פלונית מקודשה לפלוני. וכן נראה נכון:

קדשה במשכון של אחרים ר"ל שהלוה לאחד מנה על המשכון וקדשה באותו משכון הרי זו מקדשת שהרי בעל חוב קונה משכון ונמצא שקנאו זה המקדש והרי הוא נותנו לאשה במתנה גמורה שאין לו עוד דין ודברים באותו משכון שאלו הוא נותנו לה דרך משכון לשעבוד המנה הואיל ואינו מסלק עצמו ממנה אף זה אינו כלום אלא שנותן לה כל זכות שיש לו בה ומוסרו לה והרי זה כנתן לה מעות והיא הלותם על המשכון ולא סוף דבר במשכנו שלא בשעת הלואה אלא אף משכנו בשעת הלואה ואע"פ שלא אמרו בעל חוב קונה משכון אלא במשכנו שלא בשעת הלואתו כך פירושן של דברים במשכון דאחרים וכדר' יצחק כלומר ומאחר שבמשכנו שלא בשעת הלואה קונה משכון לגמרי אף בשעת הלואה חשוב שעבוד שיש לו עליו להתקדש בו בנתינת המשכון ויש אומרים שבמשכנו בשעת הלואתו אינה מקדשת ואין זה כלום שהרי למטה י"ט א' אמרו המקדש במלוה שיש עליה משכון מקדשת מדר' יוסי וודאי במשכנו בשעת הלואה היא שנויה דומיא דאמה וכן יתבאר לך ממנה שאף במשכון שלה כל שמחזיר לה המשכון מקדשת שהרי זו של אמה משכון דידה הוא וכמו שאמרו והיא גופה משכון היא ואעפ"כ מקדשת וקדושין שהוא מקדשה הם הם חזרת המשכון הא לא אמרו במשכון דאחרים אלא להוציא קדשה במנה ונתן לה משכון עליהם הא כל שהחזיר לה משכון שלה וקדשה בו מקדשת ובכלל משכון דאחרים היא ואין בזה חלוק בין שאמר התקדשי לי במשכון זה בין שיאמר התקדשי לי במלוה שיש לי אצליך או אצל פלוני והא לך המשכון וגדולי הדורות מחלקין בזו ואין הדברים נראים וגדולי הרבנים חולקין לומר שבמשכנו בשעת הלואתו אינה מקדשת הואיל ואינה קונה משכון וזו של אמה הם מפרשים בה שמפני שהיא כעין מכירה קנאה ולא יראה כן:

קדשה במלוה של אחרים ובמעמד שלשתן גדולי המחברים כתבו שמקדשת וכן הדין במלוה בשטר שיש לו על אחרים והקנהו לה בכתיבה ומסירה ויש חולקין בשתיהן כמו שיתבאר בפרק שני:

יש מי שאומר שלא נאמר במשכון דאחרים שמקדשת אלא במשכון של ישראל אבל במשכון של גוי אינה מקדשת שגוי מישראל וישראל מגוי אינו קונה משכון וכן כתבו גדולי הראשונים בשמועת ישראל שהלוה לנכרי על חמצו ומכל מקום בסוף ע"ז שאלו במשכנתא דגוי אי כזביני הוא וצריך טבילה אם הוא כלי שמשתמשין בו או לא ולא הובררה ומתוך כך מצריכין בה טבילה מספק ואף כאן יש אומרים שמקדשת מספק ואף במשכון שבשעת הלואה ואף לדעת הפוסקים שאין צריכים טבילה איפשר מפני שאותה טבילה מדברי סופרים והויא לה ספק סופרים אבל קדושין שהוא ספק תורה חוששין לה וכן עקר:

יש מי שאומר שאם אמר לה הרי את מקדשת לי במנה והריני כותב לך עליהן שטר שמקדשת שהרי הוא כנותן לה והיא זוקפתן עליו במלוה וכן נראה ממה שאמרו במציעא פרק אמנין ע"ז ב' כותב לו אני פלוני מכרתי שדה פלוני לפלוני באלף זוז ונתן לי מהם מאתים זוז והריני נושה בו השאר וקנה כלו דאלמא קרקע נקנה בדרך זה ואם כן אף באשה נאמר כן ואם תפרשה דוקא בנתן לה מקצת פשוט מיהא באשה אם נתן לה מקצת וזקף לה השאר ואפילו בכל יש ראיה ממה שאמרו ט"ז א' בעבד עברי שקונה עצמו בשטר האי שטרא היכי דמיא אלימא דכתיב ליה שטרא אדמי היינו כסף אלמא שאף בכתיבת שטר על כל המעות הוא קונה בעצמו ואף בקרקע ראוי לומר כן ומה ששנו שם נתן לו מאתים זוז לאו דוקא אלא משום דקאמר ברישא כשאתרצה לחזור ולומר תן לי המאתים זוז שהחוזר בו ידו על התחתונה ואם המוכר חוזר יד לוקח על העליונה רצה אומר לו תן לי מעותי רצה אומר לו תן לי מעדית שבקרקע כנגד מעותי ואם לוקח חוזר רצה מוכר אומר לו הי לך מעותיך רצה אומר לו קנה לך מזבורית שבקרקע כנגדן:

גדולי ספרד למדין מסוגיא זו שהכופר במקצת ומודה מקצת ומניח משכון על המקצת שהוא מודה אין זה הילך והעידו על רבותיהם גדולי הפוסקים שהיו עושין בה מעשה להשביעו שבועת התורה ומכל מקום יש אומרים שמאחר שאין כח ביד חכמים להוציא מידו משכון זה עד שיפרע מחובו הרי הוא כנגוש והרי הוא הילך ולא גרע משטר שאמרו עליו בראשון של מציעא שהוא כהילך הואיל ובאותו שטר הוא יכול להכריחו ולהוציא ממנו חובו וכבר כתבנוה שם ועוד שהמשכון מאחר שמכל מקום הלוהו הרי הוא קונה את המשכון:

מקצת מפרשים למדין עוד מכאן על מה שאמרו באחרון של ע"ז במוכר יין לגוי שצריך ליקח דמי יינו קודם שימסור לו היין שלא ינסכנו הגוי קודם שיגביהנו ועדין לא קנאו הגוי ותו כי קא שקל דמי יין נסך קא שקל אם הניח משכון על המעות לא הועיל מנה אין כאן משכון אין כאן ואם נותן לו משכון ילוהו מעות עליו ויפרענו מאותן המעות ואין צורך בכך שהרי מכיון שזה נותן לו היין הרי המשכון נקנה לו דרך הלואת היין ואינו דומה למעשה דההיא אמתא הנזכר בסמוך וכל שכן לדעת שכתבנו שמאחר שהגוי מחייב עצמו ליתן לו המעות ומניח לו משכון עליהם קנאו ועוד אף לדברי הכל הואיל ובדיניהם קונה הגוי את היין ואין אחד מהם יכול לחזור כל שנתן לו משכון כנתן מעות דמי:

כבר ידעת על עבד כנעני שנקנה בכסף מעשה באחד שקנה שפחה כנענית בכסף והניח נסכא משכון על הכסף והוקרה השפחה וחזר בו המוכר ובא לפני חכמים ואמרו שרשאי הוא לחזור פריטי אין כאן נסכא אין כאן הואיל ובתורת משכון הוא מוסרה לו שפחה לא יצאה מרשות מוכר כמו שביארנו ומכל מקום אם הוזלה יכול הוא ליפרע מן המשכון כמו שביארנו למעלה ושאר מטלטלין אף מעות אין קונין בהן אלא לענין מי שפרע הא אם נתן לו משכון על הדמים יראה שאינו כלום אף לענין מי שפרע:

האומר לאשה התקדשי לי במנה נטלתו בכעס וזרקתו לפניו אינה מקדשת שאף כשנטלתם על דעת כן נטלתם וכן הדין אם הזמינה תיקה לקבלו בכעס ונטלתם וזרקתם לפניו הואיל ונכר לעדים מתנועות שלה בשעת הזמנת תיקה או נטילתה שאף בעת נטילתה היתה כונתה לזריקה וכן אם לא נטלתם אלא שהוא השליכו בתיקה כל שנתהפכה דרך מיאון עד שנפל מתיקה בכונתה אינה מקדשת ואפילו לא היה זה עד לאחר כדי דבור כל שהוא כשיעור מועט בכדי הראוי לכך וכן אם לא זרקתו לפניו כגון שהלך הוא תכף לנתינתו כל שהעידו העדים שהזמנת תיקה או נטילתה היה בכעס ובכונת זריקה לפי הניכר מתנועותיה באותה שעה וזרקתם בתוך שעור הראוי לכך אע"פ שהלך הוא לשעתו ולא הספיקה לזרקו לפניו דיו ומכל מקום כל דברינו אינם אלא כשאמר לה התקדשי והיא מבינתו הא אם אינה מבינתו וסבורה שהוא נותן לה שלא לכונת קדושין או שאמר לה בלשון מתנה או לשון מנחה ושלוחים ודורון אינו כלום ובלשון קדושין מיהא לא סוף דבר בזו אלא אף אם נטלתו בכעס וזרקתו לים או לאור או לכל דבר האבד שהיה לנו לדון שלשם קדושין נטלתו שאלמלא כן הרי היא חייבת לשלם אלא ודאי לשם קדושין נטלתו ולא זרקתו אלא להבחין אם הוא כעסן וקפדן על שרואה בה שמפסדת את שלה אין זה כלום ואינה מקדשת וכל שזרקתו לים או לאור חייבת לשלם הא זרקתו לפניו ונתגלגלו לים או לאור פטורה מלשלם שאין זה אלא גרמא והם לא היו פקדון בידה שתתחייב בפשיעה ומכל מקום כל שנטלה את המנה בפני עדים בנחת כמתרצה לדברים או שהזמינה תיקה לכך ושלא בכעס ואחר כך זרקתם לפניו או לים כתבו גאוני ספרד שצריכה גט אעפ"י שזרקתם בתוך כדי דבור כדבור הילכך מאחר שנטלתם בנחת אע"פ שזרקתו לאלתר שמא נתחרטה לאחר קבלתה הא מכל מקום אפילו נטלתם בכעס אם לא זרקתם אלא לאחר שעור הראוי לכך מקדשת ודאי ואין זריקתה כלום:

התקדשי לי במנה ואמרה לו תנם לאביך או תנם לפלוני אע"פ שעשה כך אינה מקדשת אין זה אלא כפורקת עול דבריו מעליה כלומר איני רוצה בהם אבל אם אמרה תנם לאבא או לאביך או לפלוני שיקבלם לי ונתנם הרי זו מקדשת והוא הדין אם אמרה תנם לאבא או לאביך או לפלוני ואקדש אני לך ולא כדברי גדולי הרבנים שכתבו שאף באקדש לך אינה מקדשת אלא אם כן פתחה לו היא בכך ורבותי כתבו שכל שהדבר ברור שהיא מכוונת למתנה גמורה או לענין שיצניעם לה אביה אע"פ שלא אמרה שיקבלם לי או אני לך מקדשת ואין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות:

אמר לה התקדשי לי במנה ואמרה לו תנהו על גבי סלע או על גבי סלע זה אינה מקדשת אין זה אלא כאומרת איני חפצה בהם ואם היה סלע שלה מקדשת ופירשו גדולי הרבנים הטעם שחצרה קונה לה והרי הוא כמו שקבלתהו ואם היה סלע של שניהם מקדשת מספק ואע"פ שבגט אינה מגורשת טעם הדבר מפני שהגט לא יצא עדין מרשותו ובגט צריך שיצא מרשותו אבל בקדושין כל שיש לה בה קצת רשות דיו שהרי תן מנה לפלוני ואקדש אני לך מקדשת ואין אנו קפדים אלא על דעתה כך כתבוה גדולי המפרשים ומכאן נראה שהם נמשכים בסלע שלה לטעם גדולי הרבנים ומכל מקום יש לשאול הואיל ובסלע שלה אתה בא מתורת חצר היה לך לומר בשל שניהם שאינה מקדשת שהרי חצר של שותפין אין קונין בה זה מזה אלא אם כן המקח בקופת הלוקח כמו שיתבאר בבתרא פרק ספינה אלא שרוב גאונים מפרשים בסלע שלה שלא מתורת חצר הוא אלא מפני שמאחר שהסלע שלה אומדן הדעת הוא שבלב שלם היא אומרת כן ושהיא מחזקת עצמה במקובלת בכך וזהו ששאלו בשל שניהם שמא הואיל ויש לו חלק בה אין זה אלא כאומרת איני חפצה בהן ומכל מקום הם מתרצים שאין שאר מקחים דומים לקדושי אשה שהרי יש דברים הרבה שאתה צריך להם בשאר קנינים שאין צריכין לקדושי אשה כגון משיכה והגבהה ודומיהם ששאר מקחים הואיל וגופו של דבר הוא קנוי צריך קניה חשובה יותר מן האשה ומכל מקום עקר הדברים כמו שכתבנו:

התקדשי בככר תנהו לכלב אינה מקדשת שאף זו מן הסתם נשמע מדבריה שאינה רוצה להתקדש לו ואם היה כלב שלה מקדשת שמן הסתם רוצה היא בכך ואם היה כלב של שניהם לא הוזכרה בגמרא ומכל מקום כתבו קצת מפרשים שאם אותו הככר אינה שוה אלא פרוטה אינה מקדשת שהרי אין מגיע לחלקה אלא החצי היה בשוה שתי פרוטות מקדשת ואינו דומה לתנהו לעני שאינה מקדשת כמו שיתבאר בסמוך שבעני אף הוא חייב בכל מזונותיו ויש אומרים שאף בזה אינה מקדשת שאין דרך שותפין להקפיד על מזונות הכלב מחצה על מחצה ואיפשר שהיא מכוונת שיהא הוא נותן לה היום והיא למחר ויש פוסקים בה שמקדשת מספק:

היה כלב רץ אחריה לנשכה הרי זו ספק מקדשת שמא מתוך שהצילתה גמרה ומקניה נפשה או שמא מכיון שאף הוא חייב בכך מדכתוב לא תעמוד על דם רעך אינה גומרת להקנות עצמה בכך ודבר זה כשהיא רוצה להחזיר לו דמי הככר שאם לא כן אינו חייב להצילה שאף הוא אסור להציל עצמו בממון חברו ויש אומרים שאע"פ שהוא עצמו אסור להציל עצמו בממון חברו אחר שאין בעל הממון לשם מכל מקום כל שבעל הממון שם חייב להצילו אף על מנת שלא ליטול ממנו מה שהפסיד בהצלתו ואינו יכול להוציא ממנו בדין והוא שאמרו במצות פריקה ישב והלך לו ואמר לו הואיל ועליך מצוה אם רצית לפרוק פרוק פטור שנאמר עמו טעמא דכתוב עמו הא לאו הכי חייב בכך ואף כשתמצא לומר שאף אם לא כתב עמו כך הוא הדין איפשר שזה הוא מפני שאף הנזוק יכול לסייע עמו וכל שאינו מסייע אין לאחרים חובה בהצלת ממונו יותר ממנו ועוד שאין שם אלא הצלת ממון אבל זה שיש בו הצלת גוף ושאין הוא עצמו יכול להציל הרי זה חייב להציל אף בפסידא ואין יכול להוציא ממנו מה שהפסיד בהצלתו ומכל מקום דין הצלת עצמו בממון חברו אין זה מקומו ובמסכת בבא קמא יתרחבו הדברים בע"ה:

התקדשי לי בככר תנהו לעני ונתן אינה מקדשת ואפילו היה עני סמוך עליה או רץ אחריה לבקש ממנה שאף היא אומרת אף אתה חייב במזונותיו כמוני אע"פ שאני קודמת בחיובו מצד ענייך קודמין:

בתלמוד המערב שבפרק שני אמרו התקדשי לי בסלע זה ואמרה לו השליכהו לים או לנהר אינה מקדשת תנהו לעני הרי זו מקדשת רוצה היא להיות מקדשת ותראה עושה טובה לעני ונראה חולק עם התלמוד שלנו שבככר לעני כתבנו שאינה מקדשת ומכל מקום רוב גאונים מסכימים אותם לדעת אחת שנתינת ככר הואיל וכדי חייו הוא אף הוא חייב בכך ולפיכך אינה מקדשת אבל סלע שהוא יותר מכדי חייו אין אדם חייב לתתו לעני ואין לומר בה כי היכי דמיחייבנא אנא וכו' שאין אדם חייב להעשיר את העני אלא לפרנסו:

בגמר' מנה אין כאן משכון אין כאן י"מ דהיינו דוק' באשה ובקנין עבדים כי ההיא עובדא דאמתא דבסמוך לפי שנקנין בכסף ואין כאן כסף שיוכל לקנות שאין המשכון תחת הכסף שלא נתנו לו לזכות בגופו אבל אם נותן מתנה לחברו ונתן לו משכון בשביל המתנה משיכת המשכון כאלו זכה במתנה ומביאין ראיה מהא דאמרי' בפ' השוכר את האומנין דקאמ' התם אומנין שחזרו בהם בדבר האבד ובאת חבילתן ליד בעל הבית דהיינו כלי אומנותם של פועלים שוכר עליהם עד [ארבעים וחמשים זוז כצ"ל] כדי דמיהן אלמא במשיכת המשכון נתחייבו הפועלים לקיים דיבורם. ול תא דאין חילוק בין מתנה לקידושין וטעם א' לכולן לפי שאין המשכון משועבד לכלום משום דאדם יכול לשעבד נכסיו לדבר שנתחייב בו אבל בדבר בר שלא נתחייב לא חל שעבודו על נכסיו ובמתנה שאמר ליתן לו לא נתחייב בה ולא יתחייב בה לעולם לפי שיכול לחזור בו לפי' לא נשתעבד לו המשכון במשיכתו אבל ההוא דהפועלים כיון דדבר האבד הוא וחזרו בהם חייבים לשלם לו הפסדו הילכך נשתעבד לו המשכון שלהם לשכור עליהם עד כדי (מ' [ונ'] זוז) דמיו הילכך כשעושין שידוכין ונותנים ערבונות זה לזה לשם קנס לא יאמר אם אחזור בי אני נותן לך. כך וכך והרי חפץ זה בידך במשכון על ממון שאתחייב לך אם אחזור בי דבכי האי גוונא לא זכה במשכון כל זמן שאינו חייב ל' כלום אלא צריך להקנות לו בסודר דלא כאסמכתא ובב"ד חשוב כדי שיתחייב לו מן הדין אב יחזור ואז יתן לו החפץ במשכון ואז יחול השעבוד על המשכון כיון דנתחייב לו הקנס אם יחזור בו או יאמר לו אם אחזור בי תזכה בכך וכך ממון בגוף החפץ הזה:

התם במשכון דאחרים וכדר' יצחק, איכא לפרושי אפי' משכנו בשעת הלואתו ואף על גב דר' יצחק לא איירי אלא שלא בשעת הלואתו איכא למימר כיון דבעל חוב קונה שלא בשעת הלואה קנין גמור א"כ בשעת הלואה נמי אלים שעבודו ליחשב ממונא לקדש בו אשה ולקנות בו עבדים וקרקעות ובכה"ג צריכים אנו לפ' בפ' השולח בההיא דאמרי' המלוה את חבירו על המשכון אינו משמט ומפ' דתם משום דקני ליה מדר' יצחק וד' יצחק לא קאמר אלא שלא בשעה הלואתו והמלוה משמע בשעת הלואה כדמוכח כח בסוף השוכר את האומנים אלא ע"כ כיון דקני ליה שלא בשעת הלואתו לכל הפחות בשעת הלואתו קני לענין זה שלא ישמט דחשוב של אחיך בידך ודרשינן בספרי את אשר יהיה לך את אחיך תשמט ידיך ולא של אחיך בידיך ומכאן למלוה לחבירו על המשכון שאינו משמט וכן צ"ל בפסחים בפ' כל שעה בההיא ד דמלוה את הנכרי על חמצו אחר הפסח עובר לר"מ משום דקני ליה מדר' יצחק דכיון דקני ליה שלא בשעת הלואה בשעת הלואתו קני מיהא לענין זה דקרי ביה שלך אי אתה רואה ומיהו צריך לדקדק דבסוף פ' האומני' ובסוף פ' שבועת הדיינים משמע דמשום דר' יצחק לא הוי אלא כשומר שכר ודלא כפרש"י שפי' בסוף האומני' דלר' יצחק קונה המשכון להתחייב באונסי' ולא משמע התם הכי דכי מפרש התם טעמא דהלוהו על המשכון שומר שכר כדר' יצחק פריך ליה אימור דאמר ר' יצחק שלא בשעת הלואתו [בשעת הלואתו] מי אמר ולפרש"י הו"ל לאקשויי ותסברא אי אית ליה כר' יצחק אמאי לא הוי אלא שומר שכר באונסי' נמי ליחייב מיהא יש לדחות דחד מתרי פרכי נקט, ור"ח פי' שם דלא קני להתחייב באונסי' ונראה לדקדק אמאי קנאו להיות עליו שומר שכר אי חשיב קנין גמור אפי' באונסים יתחייב ואי לא חשיב קנין אפי' שומר שכר לא הוי ואין לומר שזהו שכרו שתופס משכון זה להיות בטוח זה בחובו דא"כ לא היינו צריכים לדר' יצחק אלא ממילא שמעינן דהוי שומר שכר משום דתפיס' ליה אאגריה אלא ודאי גבי אומן דוק' שייך הך טעמא שיש לו שכר אחר שמשתכר באומנותו אלא ודאי היינו שכרו דקני ליה להיות ממונו לקדש בו את האשה ולקנות בו עבדים וקרקעות וכן פר"ח דקני ליה לקדש בו את האשה וא"ת אמאי חשיב שומר שכר מהאי טעמא גם ממעותיו היה יכול לעשות זה וי"ל כיון דבשעת דנטלו לא היו מעותיו בידו והנה הוא המשכון שנוטל במקומן כיון שיכול לעשות ממנו קידושין או קנין ועוד שיכול לעשות חליפין מן הכלי הממושכן מה שלא היה יכול לעשות מן המעות ולפום האי טעמא לא נוכל לפרש בשמעתין דבשעת הלואה מיירי כיון דבשלא בשעת הלואה לא חשוב אלא שומר שכר משום שנהנה שיכול לקדש את האשה א"כ בשעת הלואה אין לו כח זה וכן משמע לקמן גבי עשה לי שירין ונזמין ואקדש אני לך דקאמר למ"ד אין אומן קונה בשבח כלי ואינה מקודשת עד שיגיע ממון אחר לידה מ"ש ממשכון דאחרים בשעת הלואתו דהוי נמי ממושכן ליה בשכרו דתפיס ליה אאגריה:

אבל זרקתו לים מדאחייבא וכו' ואע"ג דמפליג בהגוזל קמא (דף צ"ח ע"א) בין צלולין בין עכורין היינו דוקא באדייא אדויי אבל נטלתו וזרקתו לים מחייבא בכל ענין:

סלע של שניהם מהו תיקו וא"ת תהא מקודשת ואינה מקודשת כההיא דתנן בפ' הזורק מחצה על מחצה מגורשת ואינה מגורשת וכן לענין קידושין ומוקי לה בגמרא בח' אמות מצומצמות וגט יוצא מד' אמות שלו על ד' אמות שלה ואיכא דמוקי לה כגון שהיו שניהם עומדים תוך ד' אמות ומיהו מסקנ' דהתם מוקי בב' כתי עדים אבל ק' מההיא דהמוכר את הספינה חצר השותפין קונים זה מזה ומוקי לה במודד לתוך קופתו אבל על גבי קרקע לא וא"כ ה"נ לא תהא מקודשת וי"ל דאין הדבר תלוי בקנין שקונה ע"י הסלע אלא מיירי הכא אפי' זרקם לה לתוך חיקה אלא כשהסלע של שניהם מספקא ליה אם מתרצית היא להתקדש כשאומרה לו להניחה שם או לא משום דקתני בברייתא כשאומרת לו תנם על גבי סלע דעלמא אינה מקודשת אפי' זרקם לה לתוך חיקה משום דלישנא משמע שאינה צריכה להתקדש ואם היה סלע שלה משמע שהיא רוצה להתקדש וקא מיבעיא ליה לרב ביבי בסלע של שניהם מאי וכן יש לפרש האי בעיא דהתקדשי לי בככר תנהו לכלב והתקדשי לי בככר תנהו לעני:

מנה אין כאן לא המנה הגיע לידה ולא משכון נתן לה להיות שלה דנימא שוה כסף ככסף הלכך אין לה על המשכון כלום:

במשכון מקודשת וקס"ד דמיירי כה"ג דאמר לה התקדשי לי במנה והניח לה משכון:

[במשכון] דאחרים. במשכון שמסרו לו ב"ד על חוב שיש לו אצל אחרים וקדשה באותו זכות שיש לו על המשכון דאי אמר לה התקדשי לי בזה הואיל ואחרים מוציאין אותו המשכון מידה אינה מקודשת אלא ודאי דאמר לה התקדשי לי במשכון זה שיש לי מפלוני או התקדשי לי במאה זוז שיש לי על משכון זה מקודשת. וכי תימא הכא נמי מנה לא הגיע בידה ומשכון לא נתן לה להיות שלה ואין לה על המשכון כלום שהרי הוא קונה המשכון עד אותו סך וגוף המשכון הקנה לה עד אותו מנה. והה"נ אם בעל חוב עצמו תפשו אחר ההלואה דכה"ג נמי קני ביה זכותא כנגד אותו סך כמו שביארנו בסוף המקבל. ומשום הכי פרישנא לה במשכנו שלא בשעת הלואתו והכי אוקימנא לה להא כר' יצחק בשבועות ובבא מציעא. ואיכא מאן דמפרש במשכון דאחרים אפי' משכנו בשעת הלואתו והכי דייק מהא דר' יצחק הואיל ומשכנו שלא בשעת הלואתו קני ליה עד אותו סך שהלוה חייב לו משכנו בשעת הלואתו [נמי] קצת שעבודא מיהו אית ליה עילויה ואותו שעבוד נתן לה וזה הבל:

בפריטי. דעבד כנעני נקנה בכסף:

נסכא. חתיכה של כסף. ונתייקרה השפחה ורצו לחזור בהם המוכרים:

פריטי אין כאן שלא נתנו המעות שקנו אותה והנסכא לא נתנו להם להיות שלהם דנימא שוה כסף ככסף הלכך לא נתנו להם עליה לא כסף ולא שוה כסף שאין להם על הנסכא כלום שמעינן מיהא שהמוכר יין לעובד כוכבים אף על פי שהעובד כוכבים מניח משכון על היין קודם שנאסר אינו מועיל ואכתי דמי היין נסך קא שקיל שהרי לא נתן לו הכסף שיקנה בו היין ולא נתן לו המשכון שיהא שלו הלכך אין לו במשכון כלום ואין לו תקנה אלא שילוה לו המעות על המשכון ויקח המשכון קודם שיאסר היין. ואיכא מאן דאמר הואיל בדיניהם קונה היין לית לן בה:

מדאחייבא בהו אם לא נטלם בתורת קדושין. וכתב רבינו נסים ודוקא היכא שנטלתם בכעס וזרקתם מיד אבל לקחם בפני עדים ואח"כ זרקתם לפניו או לדבר האבד צריכה הימנו גט:

במנה והיא השיבה אותו תנם לאבא אינה מקודשת שלא נתרצית בקדושין אלא שאמרה לו להפסיד מעותיו:

שיקבלם לי מקודשת דסמכה דעתה שאותו פלוני יקבל מעותיה ונתרצית בקדושין איכא מאן דאמר בכל הני אי הוא חזר ואמר הרי את מקודשת לי במנה זה שאתן לפלוני במצותיך והיא שתקה מקודשת אע"פ שלא אמרה תחלה אלא תנם לפלוני ולאו מילתא היא כמו שבארנו לעיל:

על גבי הסלע דלאו לשון ריצוי הוא אלא הפסד מעותיך ומיירי נמי בשלא חזר ואמר לה כלום אלא שהניחם שם לפירושא קמא:

שלה לשון ריצוי הוא דקאמרה כלומר הניחם ברשותי. של שניהם בעיא ולא איפשיטא הואיל והמקום של שניהם אם נתרצית לקדושין אם לאו:

לכלב כלומר הפסידהו ואינו לשון ריצוי:

גמרה ומקניא ולשון ריצוי הוא דקאמרה או חיובי מחייבת ולא נתרציתי בקדושין אלא אמרתי לך שתצילני כמו שאתה חייב להציל נפש אחת מישראל איכא מאן דאמר אם היה כלב של שניהם נמי מקודשת אם היה בככר שתי פרוטות דלשון ריצוי הוא ולא אמרינן דאמרה כי היכי דמחייבת ביה אנא מחייבת ביה את כדאמרינן דהתם הוא חייב בכל המתנה אבל כאן אינו מוטל עליו אלא חצי מזונותיו. ואיכא מאן דאמר אינה מקודשת דהואיל דמחייב ביה איהו לא נתרצית לקדושין וצ"ע. הלכך הוי ספק מקודשת. כי היכי דמחייבנא ולא נתרצית לקדושין:

ירושלמי פרק האיש מקדש התקדשי לי בסלע תנהו לעני מקודשת ותראה עושה טובה לעני. ודאי זה הירושלמי חולק עם התלמוד שלנו דודאי ליכא הפרש בין סלע לככר וכן דעת הר"ם והרי"ף שלא הביאו זה הירושלמי ואיכא מאן דאמר דלא פלוג וחלוק יש בין סלע לככר דבסלע לא מציא למימר כי היכי דמחייבנא דלא רמיא עליה חובה למיתן ליה סלע חדא זימנא. וזה רחוק דאטו מי לא עסקינן בככר גדול וודאי אינו חייב ליתן לו ככר גדול כאחת. ופי' לשון הגמ' הוא שלא היה בדעתה להתרצות בקדושין אלא שיתן לו לשום מצוה שהרי הוא מחויב במעה כמו שהיא מחויבת יהיה מחויב לתת לו כולו או מקצתו וודאי פליג אגמרא דידן. וודאי אם נותן לעני אלף זוז בבת אחת מצוה עביד כדתנן בסוף פאה היו לו מאתים זוז חסר דינר אפילו נתנו לו אלף זוז בבת אחת יקח:

התם במשכון דאחרים וכדרבי יצחק כו' פירש שמישכנו שלא בשעת הלואתו וקני ליה לגוביינא שרשאי למוכרו ולהיפרע ממעותיו כדתנן משלשים יום ולהלן למוכרו בבית דין. דלהכי משכנוהו לבית דין כדי שיפרע חובו ממנו אבל מישכנו בשעת הלואתו אינו רשאי למוכרו ולא חשיב דידיה דאי מישכנו בשעת הלואתו קני ליה אשה נמי מקנייה כי יהיב לה משכון אלא ודאי לא קני אלא משכון דשלא בשעת הלואה דקני ליה לגוביינא:

והרי"ף זצוק"ל כתב לא שנא משכון בשעת הלואה ולא שנא שלא בשעת הלואה דהא תנן המלוה על המשכון ואוקימנה כרבי יצחק. עיין מה שכתבתי בשלהי פ' שבועות הדיינין במהדר' קמא ובמהדר' בתרא. התם במשכון דאחרים עיין בשלהי פ' שבועת הדיינין במהדורא קמא ובמהדורא בתרא:

תנם לאבא ולאביך אינה מקודשת. ולא דמי למאי דאמרן לעיל תן מנה לפלוני ואקדש אני לך דהתם הא קא אמרה ואקדש אני לך. והכא נמי אילו אמרה תנם לאבא ולאביך ואקדש אני לך מקודשת היא דהא גילתה דעתה דבמתנה יהבינהו ניהליהו ונתרצת בכך להתקדש וכן גבי ככר בין לגבי כלב בין לגבי עני אי אמרה תנה לכלב ולעני ואקדש אני לך מקודשת היא. ודברי המורה לא נראה לי:

על מנת שיקבלם לי מקודשת. פי' לא מטעם שעשאם שליח לקבלה דאין שליח לקבלה אלא מפי האשה ולא שתאמר לאחר אמור לפלוני ויקבל קידושי כדפרישית בגיטין דשליחות לקבלה מילי היא ומילי לא מימסרן לשליח וכי היכי דלא מצי למימר גבי גט אמרו לסופר ויכתוב ולפלוני ופלוני ויחתומו עד שישמעו מפי הבעל ה"ה הכי נמי בשליחות לקבלה דאשה דכל שליחות לקבלה מילי נינהו אלא היינו טעמא דכיון דאמרה ליה תנם לאבא ולאביך כאילו נתנתם בידיה דמי. ואם היה סלע שלה מקודשת. פירש המורה דחצירה קונה לה ואינה נרא' דאמאי נקט סלע. אלא הכין פירושו כשאמרה תנם על גבי סלע משמע שבכעס אמרה לו אבל אם היה סלע שלה משמע שבכל לב אמרה לו וכאילו שם בידה דמי כיון שנתרצת בכך ודומה זה לתנהו לכלב:

ואם היה סלע של שניהם שואל אם בדרך כעס אמרה לו או בכל לב. ובכולן אם אמרה ואקדש אני לך נראה לי דהיא מקודשת דבכל לב קאמרה ליה ובכל מקום שיתנם בציוויה כאלו שם בידה דמי. ונראה לי דהוא הדין לגבי גט אם היה בעלה נותן לה גטה ואמרה לו שים אותו על גבי סלע זה או על גבי קרקע ואתגרש מגורשת היא וכאילו שם בידה דמי ולא דמי לטלי גיטיך מעל גבי קרקע דהתם אין שם נתינ' בעל שלא מדעת האשה נתנו על גבי קרקע אבל היכא דאמרה ליה תנהו על גבי קרקע כאילו נתנו בידה דמי וכן כשאמרה לו תנהו לפלוני ואתגרש בו ואע"פ שאין אותו פלוני שם מגורשת ולא מטעם שליח לקבלה דהא לא שמע השליח מפיה אלא כיון שנתינת הבעל לאותו פלוני היא בציווי האשה וברצונה כאילו נתנו בידה דמי אבל שליח לקבלה אינה יודעת היא כשהבעל נותנו לה וגם לא אמרה היא לבעל תנהו לפלו' אלא יד שלוחה הוי כידה ומשום הכי בעינן שתמנהו שליח פה אל פה ולא שתאמר לו על ידי אחר דהוי מילי ולא מימסרן לשליח כלל אומר אי זה יקרא שליח לקבלה כשלא אמרה לבעל תנהו לפלוני אלא מינתו שליח לקבל מיד הבעל ההוא ודאי בעינן שתמנהו שליח פה אל פה ולא על ידי שליח. אבל כשאומרת היא לבעל תנהו לפלוני ואתקדש לך כאלו נתן בידה דמי ואף על פי שלא מינתה אותו פלוני שליח לקבלה הויא מקודשת וכן לגבי גט:

בד"ה תנם לפלוני כו' כיון דלא תנא אביך בברייתא לחודיה כו' עכ"ל ר"ל כיון דלא תנא אביך בבבא לחודיה בברייתא כדתני תנם לפלוני כו' בבבא לחודיה אלא דאביך בבבא דאבא תני לה ובהני תרי בבי חדא דתנא תנם לאבא כו' ואידך תנם לפלוני כו' בחדא ברייתא בתרי בבי תני להו ואצטריך למעבד בהו צריכותא סגי ליה בהאי צריכותא דאבא ופלוני ולית לן למיחש למיעבד צריכותא גם לאביך ולפלוני כיון דבבבא דאבא גופא תני לה ולא בבבא אחריתי ומיהו בהך בבא גופא דאבא ואביך אצטריך ליה למיעבד בהו צריכותא אבל אביך לגבי פלוני לא חש למיעבד ביה צריכותא כיון דלא בחד בבא תני להו וכבר עביד צריכותא מהך בבא להך בבא ודו"ק:

גמ' מחייבת ביה אתה כו' כצ"ל:

רש"י בד"ה מנה כו' אינו שוה כאן כו' נ"ב ס"א אינו שוה כלום כו':

תוס' בד"ה מנה כו' עד חמשין זוז כצ"ל:

גמרא לסוף אייקר אמתא אתו לקמיה דר"א. כצ"ל:

שם התם הוא דכי אמרה ע"מ שיקבלום. כצ"ל:

רש"י ד"ה אינה מקודשת. דהתם איהי קאמרה לי' כו'. כצ"ל:

תד"ה מנה. איתיבי' רבא לר"נ עד מ' כו'. כצ"ל:

תד"ה תנם לפלוני. משום דס"ד כו' כשאמרה ע"מ לפלוני מכשאמרה ע"מ לאביך. כ"נ דצ"ל:

תוס׳ ד"ה מנה אין כאן וכו׳ כך וכך בגוף החפץ המעות כצ"ל:

בא״ד כיון שהאחד מהן חוזר. נ"ב גם י"ל דהו׳ל כדברים הנקנים באמירה. אע"ג דהתם עמדו וקדשו כתיבת התנאים דידן הו"ל כעמדו וקדשו דקאמר אע״ג דהוי קנין אתן בההיא הנאה דמחתני אהדדי גמרי ומקני:

ד"ה משכון וכו' איירי במשכנו שלא כצ"ל:

(קונטרס אחרון) ע"ב גמרא מנה אין כאן משכון אין כאן ומשמע מל' רש"י ומסקנת התוספות דה"ה במתנה נמי לא מהני משכון כיון שלא נגמר החיוב בדיבור וכן הוא בפוסקים ונלענ"ד שאם אמר בלשון חיוב חייב אני לך מנה ונתן לו משכון חייב דלא גרע מחייב אני לך מנה בשטר דהא לא שייך כאן משטה אני בך ואפשר דאפילו בלא"ה לא פסיקא מילתא דבמתנה פטור כיון דסמכה דעתה ובכמה דוכתי אשכחן דהיכא דסמכה דעתה קונה בדיבור וצ"ע:

בד"ה מנה אין כאן כו' פירוש ואינה מקודשת לפי שהאשה נקנית בכסף והכסף אינו בעין כו' עכ"ל. לכאורה נראה דכוונתם בזה דכיון דהכסף אינו בעין נהי שנתחייב ליתן לה אכתי הו"ל כמלוה דאינה מקודשת וכ"כ הרשב"א ז"ל אלא דלפמ"ש לעיל בההיא דהמקדש במלוה דף ו' ע"ב דלמאי דמשמע שם מלשון רש"י ז"ל טעמא דהמקדש במלוה אינה מקודשת היינו משום דדעתה אמעות המלוה שהוא בעין ובההיא כבר זכתה משעת הלואה שלא ע"י קידושין ולפ"ז לא שייכא האי טעמא הכא וא"כ אי ס"ד דעל ידי המשכון נתחייב במנה היה ראוי לומר שתתקדש כאן ע"י שנתחייב בעיקר המנה וליכא למימר בכוונת התוספות דנחתו הכא לההיא סברא דמסקו דבמתנה נמי לא מהני כלל וצריך להחזיר המשכון א"כ למה הוצרכו לפרש כאן לפי שהאשה נקנית בכסף והכסף אינו בעין ותיפוק ליה שאין כאן כסף כל עיקר אע"כ דאכתי לא נחתו להאי סברא אלא מילתא דפסיקא קאמרי דלענין קידושין בלא"ה פשיטא דלא הוי קידושין אא"כ אמר זכי בגוף החפץ דאפילו לסברת רבינו חיים בשם ר"ת דבמתנה אם אמר אל תחזיר לי המשכון עד שאתן לך המנה מעכב המשכון עד שיתן דמים אפ"ה באשה אינה מקודשת משום שהכסף אינו בעין וכמ"ש הרשב"א ז"ל דהו"ל כמלוה וסברי דטעמא דמלוה נמי לפי שאינו בעין. יהו לפי שיטת רש"י דלעיל צריך לפרש הכא כמסקנת התוספות כאן שאין כאן חיוב כסף כלל ואפילו במתנה נמי לא מהני וצריך להחזיר המשכון דאינו מתחייב בדבר שלא היה חייב בדיבור בעלמא ומה שנתן המשכון הוי כנתינה בטעות כיון דאזיל ליה חיוב המנה וכן משמע קצת מלשון רש"י ז"ל שכתב שאין המשכון מתנה אלא דבר"פ הנושא כתבתי דכל היכא דסמכא דעתיה דמקבל אדם מתחייב בדיבור וא"כ קשיא ההיא דהכא אע"כ דלא דמי קידושין למתנה ועיין בפ' הנושא. ועיין בר"ן ובחידושי הריטב"א ז"ל שכתבו פירושים אחרים בזה ועיין עוד בסמוך ודו"ק:

בא"ד שאין המשכון תחת הכסף כיון שלא ישאר ביד האשה עכ"ל. ואע"ג דבמשכון ביד אחרים מסקינן דמקודשת אע"ג שלא ישאר ביד האשה מ"מ שאני התם שהיה לו לבעל המשכון זכות בגוף המשכון מחמת הלואה ראשונה וקנוי לו מדר' יצחק א"כ הקנה לה אותו הזכות לגמרי משא"כ הכא דלא זכתה בגוף החוב בדיבור בעלמא א"כ אפילו את"ל שזוכית בגוף החוב ע"י נתינת המשכון לחוד אכתי אינה מקודשת לא מצד החוב שאינו בעין ולא מחמת המשכון כיון שאין כוונתו לזכות לה גוף המשכון כנ"ל כוונת התוספות ודו"ק:

בא"ד וכמו כן אם אדם אומר לחבירו אתן לך מנה כו' ואין לחלק בין מתנה לקידושין עכ"ל. כבר כתבתי דלכאורה אין לשון התוס' מקושר היטב דלפמ"ש הטעם שתחלת דבריהם לפי שאין אשה נקנית בכסף לפי שאינו בעין משמע דמשום דהו"ל כמלוה וא"כ ודאי יש לחלק בין קידושין ומכירת שדה דהיינו עובדא דזביני דאמת' דבסמוך דדמי נמי לקידושי אשה ובין ענין מתנה דלפי האי טעמא זוכה במתנה על ידי המשכון ולא שייך לומר מנה אין כאן משכון אין כאן דאיכא למימר כיון דיהיב משכון מסתמא גמר ומקני ולא גרע מחייב אני לך מנה בשטר וכדמשמע להדיא מל' הרא"ש ז"ל בשמעתין דיש מחלקין בין קידושי אשה ומכירת שדה ובין מתנה משום האי טעמא דאשה ושדה בעינן כסף בעין. אלא דשפיר יש ליישב לשון התוס' דמילתא דפסיקא נקטי כמו שכתבתי בסמוך דבאשה פשיטא דבכל ענין אינה מקודשת אא"כ אמר זכה בגוף החפץ ומה"ט שכתבו שאינה מקודשת מצד המשכון כיון שאין כוונתו לזכות לה גוף המשכון מש"ה כתבו דכמו כן פשיטא להו דבמתנה שאמר אתן לך ונתן משכון סתם דלא זכה במתנה ע"י משיכת המשכון כיון שהלה לא זיכה לו גוף המשכון אלא על המנה שאמר אתן אמרינן מנה אין כאן משכון אין כאן דבהא אין לחלק בין קידושין למתנה ולא דמי לחייב אני לך מנה בשטר כיון שאין המשכון תחת הכסף ממש וע"ז כתבו דאומר רבינו חיים בשם ר"ת דהיכא שאמר אל תחזיר לי המשכון עד שאתן לן מנה דבכי הא ודאי זוכה במנה ומתחייב ליתן המנה ואם לאו מעכב המשכון כמו שהתנו דכל תנאי שבממון קיים ולא הו"ל דברים בעלמא כיון שמסר לו המשכון על חיוב זה בפירוש גמר ומקני. אלא דאפ"ה לא מהני בקידושין דסוף סוף אין הכסף בעין והו"ל כמלוה כמו שכתבו בתחילת דבריהם. וזה נ"ל נכון בכוונת התוס' והשתא אתי שפיר לפירוש ר"ת דלא תיקשי מאי מקשה רבא לר' נחמן מההיא דקדשה במשכון מקודשת ואמאי לא מוקי לה כגון שאמר אל תחזיר המשכון עד שאתן לך המנה אע"כ דלר"ת נמי לא מהני בקידושין כדפרישית והא דלא מוקי לה כשאמר וכי בגוף המשכון דלשון קדשה במשכון לא משמע הכי כן נ"ל ודו"ק:

בד"ה משכון דאחרים וכדר' יצחק כו' ובד"ה מנין לבע"ח שקונה משכון. עיין בזה בל' הרא"ש ז"ל בשמעתין באריכות וכבר כתבתי בזה מה שנלע"ד בפ' השולח דף ל"ז והעליתי דבכל מה שהוא לטובת המלוה אם רוצה לזכות גוף המשכון עדיף טפי משכנו בשעת הלואתו משלא בשעת הלואתו ובתרווייהו מקודשת והיינו דמשני הכא סתם במשכון דאחרים ולא מסיק דאיירי במשכנו שלא בשעת הלואתו אע"כ בכל ענין מקודשת ודוקא לענין אחריות י"ל דשלא בשעת הלואתו מתחייב באחריות כיון דלגוביינא שקליה משא"כ במשכנו בשעת הלואתו אינו מתחייב באחריות דאפשר שלא נתכוין לזכות עדיין כמ"ש שם בתוס' טעם לשבח וסיוע גדול מצאתי לדברי בחידושי הריטב"א ז"ל בשמעתין ותלי"ת שכוונתי לדעת הגדול ברוב הדברים שכתבתי שם עיין עליו:

(קונטרס אחרון) תוספות בד"ה משכון דאחרים וכדר' יצחק. כתבתי דלענ"ד דלעולם אם המלוה רוצה לזכות בגוף המשכון עדיף טפי משכנו בשעת הלוואתו משלא בשעת הלוואתו משא"כ לענין אחריות דהוי ריעותא דמלוה משכנו שלא בשעת הלוואתו הוי טפי ברשות המלוה בעל כרחו וכמו שהארכתי בפ' השולח ונתיישבו כמה קושיות שהקשה הש"ן בח"מ סי' ע"ב וכן משמע להדיא מלשון הריטב"א ו"ל בחידושיו:

בד"ה צדקה מנין כו' ויש מפרשים דלא מיקרי צדקה אלא הנותן משלו כו' עכ"ל. ויתיישב יותר לפמ"ש בפ' השולח בחידושינו דעיקר מימרא דר' יצחק אינו אלא לאתויי ראיה דשייך קנייה במשכון אע"ג שאינו זוכה בגוף המשכון אלא על תנאי אם לא יתפרע דלא תימא דלא מהני שום קנין במשכון אלא שלא יעשה מטלטלים אצל בניו וע"ז מייתי שפיר ראיה מדכתיב ולך תהיה צדקה ואי לא שייך ביה שום קנין לא הוי צדקה מה שמחזיר לו דדידיה קא מהדר ליה כן נ"ל ודו"ק:

בד"ה אם היה סלע שלה פי' בקונטרס כו' עד סוף הדיבור. ולענ"ד נראה ליישב שיטת רש"י ז"ל ותחלה אפרש דלא משמע ליה לרש"י לפרש כמסקנת התוס' דהכא אין הטעם תלוי בקנין אלא משום דסמכא דעתה דנהי דהכי הוא אכתי אמאי מקודשת הא בעינן שיגיע הכסף קידושין לרשותה דמה"ט קרוב לו אינה מקודשת ואע"ג שהרא"ש ז"ל מפרש כל הסוגיי' דהכא שנתן אח"כ לתוך חיקה היינו לשיטת התוספות מ"מ לרש"י ז"ל לא ניחא ליה לפרש כן ונהי דבדאמרה תן לפלוני מקודשת משום דבשליחותה קעביד ועוד דעיקר קידושין בזה משום דמטי הנאה לידה ממש ומה"ט מקודשת כשאמרה תן לכלב אם היה שלה משום דמטי הנאה לידה משא"כ בתן ע"ג הסלע דהיינו כסף ממש ודאי צריך שיתן הכסף לרשותה לכך הוצרך רש"י לפרש דחצירה קונה לה דמשום ידה או משום שליחות איתרבאי כדאיתא בגיטין והא דמיבעיא ליה לר' ביבי בחצר של שניהם היינו לפי מה שפירשתי בריש פ' הזורק בשיטת רש"י דע"כ הא דבגיטין וקידושין מהני כשנתן לתוך ד' אמות שלה וכן ביכולה לשומרו אפילו מאה אמה כולהו מדאורייתא נינהו דילפינן מריבוייא דזנתן מ"מ דביכולה לשמור נמי סגי ואיתקש הווייה ליציאה וא"כ הכא בסלע של שניהם מספקא ליה שפיר לרב ביבי דאפשר דנהי דבממון לא מהני כמ"ש התוספות מסוגייא דפ' הספינה מ"מ ייל דקידושין שאני כיון דיכולה מיהא לשמרו ואע"ג דבפ' הזורק מסקינן דשניהם יכולין לשומרו הוי מחצה על מחצה ומסקינן וכן בקידושין היינו ברשות הרבים דוקא או ברשות שאינו שלה כלל דלא תליא אלא ביכולה לשמור אבל ברשות שלה לא מגרע שמירה דידה כמ"ש הרמב"ם ז"ל להדיא בפ"ד מהל' אישות אע"ג דבגיטין לא מהני היינו משום חומרא בעלמא כדאי' שם ועיין בא"ע סי' ל' ובב"ש סעי' קטן ד' וס"ק ו' א"כ היינו ספיקא דר' ביבי בחצר של שניהם כן נ"ל נכון בשיטת רש"י דאזיל לשיטתו בפ' הזורק וכן מבואר להדיא שהיא שיטת הרמב"ם ז"ל דבפ"ד מהל' אישות פסק דבזרק קידושין גמורים לחצר של השנים הוי ספק קידושין וע"כ היינו משום שמפרש בענין זה איבעיא דר' ביבי כן נ"ל ועיין בלשון הרא"ש ז"ל ובחידושי הרשב"א והריטב"א ז"ל וממסקנת הרשב"א ז"ל נראה ג"כ דקאי בשיטת רש"י ז"ל אלא ר"ל בענין אחר והנלע"ד כתבתי ודוק היטב:

(קונטרס אחרון) תוספות בד"ה אם היה סלע שלה מקודשת פי' בקונטרס דחצירה קונה לה ולא נהידא כו' וכתבתי ליישב שיטת רש"י ז"ל בטוב טעם דאזיל לשיטתו בפרק הזורק וכמ"ש שם בחידושי ושכן הוא שיטת הרמב"ם ז"ל:

א"ל התקדשי לי בדינר זה נטלתו וזרקתו לים כו'. לשון הברייתא ותמוה דלשון נטלתו משמע דעשתה מעשה שמורה רצוי לקדושין דשתיקה בשעת מתן מעות הוי כאמרה הן מדקיבלה. ואיך מהני מה שזרקתו אח"כ הא תוך כ"ד לאו כדיבור בקדושין ודלמא הדרא בה. ואי"ל דוקא הוא אי"ל תוך כ"ד לא היא דלשון הש"ס כל התורה כו' חוץ מקדש ומגרש ע"ש אך ב"ב לשון הגמ' בר מקדושין כו' משמע גם היא. וכ"כ בש"ע ס' מ"ב. ואפשר נהי דקי"ל סוף פ"ק דחולין וגיטין דספק א"א הוכיח סופו על תחילתו דוקא אחר כ"ד אבל תוך כ"ד אמרינן הוכיח סופו ע"ת שהקבלה הי' כדי לזרקו. אולם אין מובן מה טעם יהי' מוכח שהקבלה לזרקו אם א"ר להתקדש לא הי' לה ליטול מה לה לקבל ולזרוק של חברו ואפשר דזה בזיון יותר מאם לא קבלה. וא"ל עכ"פ ספק ליהוי דלמא הדרא בה ז"א דמסתמא לא תלינין תוך כ"ד בחזרה ותולין יותר שהוכיח ע"ת כנ"ל אך בשדיך קשה למה נתלי לבזות אך י"ל דגם חזרה אין סברא בשדיך:

לכאורה הי' אפשר דהא דא"מ תוך כ"ד חזרה ע"כ אף שחוזר רק מהנתינה שהקנה לה ג"כ לא מהני דאין סברא לומר רק שחוזר מהקדושין לחוד והקנין רוצה דלא כשחוזר מההקנאה דמשמע סתמא דכיון דתלי' הך בהך שההקנאה הי' לק' גם מההקנאה א"י לחזור. וכן היא שתחזור רק מהזכי' ג"כ אין סברא שיועיל כיון דהזכי' תלי' בק' אבל בזה שזרקתו י"ל דלענין זה תוך כ"ד כדבור שאין כאן זכי' בכסף ק' כלל כיון שנאבד תוך כ"ד או זרקתו קמי' וכאלו לא הי' שלה אף רגע א'. או כיון דמ' ע"מ להחזיר בק' לא מהני לרמב"ם מה"ת כחליפין ק"ס דהדר למרי' ולתוס' דרבנן דמי' לק"ס. וכן בהנ"ל דרגע א' שלה ואח"כ הדר ואף דכשקבלה ואח"כ מחזרת לא בטל הק' דאז לא הי' להחזיר משא"כ תוך כ"ד הי' מיד להחזיר. מ"מ אינו נראה. ונראה יותר כנ' לעיל דהוכיח שהי' קבלה לזרוק שהוא בזיון יותר או אפשר למאי דאמר בתמורה וב"ק ע"ג ת' עולה ת' שלמים כו' אם לכך נתכוין מתחלה כו' ואם נמלך כו' תוך כ"ד כו' משמע שגם תוך כ"ד יש לראות אם נתכוין אי חוזר ע"ש ובתוס' משמע דתוך כ"ד קטן נראה בנתכוין מתחלה ע"ש:

א"כ י"ל גם כאן בנראה שנתכונה מתחלה לא בנמלך והי' לפוסקים לבאר די"ל שם נאמן משא"כ בקדושין. ועיין רמב"ם ט"ו מה' מעשה קרבנות ובמ"ל שם:

בני רב הונא בר אבין זבין אמתא בפריטי לא הוו להו פריטי אותיבו נסכ' עילייהו פירש חתיכות של כסף אייקר אמת' את' לקמי' דר' אמי א"ל פריטי אין כאן פי' אותו פריטי שהתנו עלי' הלכך נסכא שהו' משכון אין כאן להיות במקומו לקנות ת"ר התקדשי לי במנ' וזרקתו לאור או לכל דבר האבד אינ' מקודשת ומפרש תלמוד' שה"ה אם השליכתו לפניו אינה מקודשת ואינו דומה לתן מנה לפלוני ואקדש לך דהתם איהי קאמרה לה מעיקרו אבל כאן אמרינן משטי הייתי בך לומר תן מעותיך לאחרים אם אמר התקדשי לי במנה תנם לאבא לאביך אינה מקודשת ואם היא אמרה ע"מ שיקבלם לי מקודשת התקדשי לי במנה תנהו לפלוני אינ' מקודשת ע"מ שיקבלם לי מקודשת ועבי' צריכות' דאי תנא אבא ואביך ה"א אבא ואביך דסמכ' דעת' עילייהו אבל פלוני כו'. אפי' כשאמרה שיקבל לי' אינ' מקודשת דלא סמכ' דעת' עילייהו ואי תנא פלו' ה"א פלו' דלא סמכא דעתי' כו'. דכי אמרה תנהו לפלוני אינ' מקודשת אבל אבא ואביך אפי' כי אמרה תנהו לאבא ואביך מקודשת צריכא תו מסיק ת"ר התקדשי לי במנה תנם על גבי סלע אינ' מקודשת ואם היה סלע שלה מקודשת ופירש"י שהסלע קונה מטעם חצירה בעי רב ביבי סלע של שניהם מהו תיקו. וכתב הרא"ש מדברי התוספות וקשה מההי' דהמוכר את הספינה דקאמר חצר השותפין קונין מקח מזה לזה ומוקי לה במודד לתוך קופתו אבל ע"ג קרקע לא וא"כ תפשוט מינה דאינ' מקודשת וי"ל דהכא אין הדבר תלוי בקנין שתהא קונה ע"י הסלע דמיירי הכא אפי' זרק המנה לתוך חיקה והא דקתני בבריי' תנם ע"ג הסל' אינה מקודשת מיירי אפי' זרקו לתוך חיקה וקבלתו דכיון דאמרה תנם ע"ג הסלע הוי כאלו אמרה איני חפץ בקידושין ואפי' אם זרק' לתוך חיקה ושתקה מאחר שכבר גלתה דעתה שאינ' רוצ' להתקדש לו יכולה היא שתאמר בתורת מתנה קבלתים אבל בסלע שלה מקודש' שזה הלשון מורה שהיא חפיצה בקידושין ע"כ. ונראה בעיני אף שמלשונו קצת משמע דאפי' בסלע שלה אינ' מקודשת כ"א בזרק לתוך חיקה. מ"מ נראה בעיני פשוט דבכל ענין מקודשת אפי' נתנ' על הסלע מאח' שהסל' שלה הוי כחצירה אלא שהרא"ש רוצה לפרש כל הסוגיא בענין אחר אלא שדברי הטור משמע דווק' בעינן לתוך חיקה שכתב והוא שזרק לתוך חיקה ומ"מ עיקר כמו שפרשתי. ובתשובת מהר"ם שבסוף ספר נשים כתב על ראובן שקידש לאה וזרק לה קדושיה לתוך חיקה ונענעה בגדיה להשליך הקידושין ממנה תוך כדי דיבור נראה וודאי כיון שחצר שקידש שם אינה שלה אפי' זרק לה הקידושין תוך ד' אמותיה אינו מקודש' כדתנן בהזורק. אבל אם זרקה לתוך חיקה או לתוך קלתה מקודשת אעפ"י שראו עדים שנענה בגדיה להשליך הטבעת של קידושין מעליה אין לדמותה להא דאמרינן בפ' קמא דקידושין התקדשי לי במנה נטלתו וזרקתו לים או לאור או לכל דבר האבד אינ' מקודשת בו דלמה שדיתנהו קמי' דאינ' מקודשת כו'. דשאני התם דאיהי לא אמרה מעול' מקודשני לך אבל בנדון זה כיון דשמעו העדים דאיהי אמר' לו מעיקרא פלוני הוא וקדשני. וגם שוב בשעת הקידושין כשאמר' בפני כול' פלוני' בקש' ממני לקדשה וכן אעשה ושתקה אע"ג דבתר דנפל לתוך חיקה שדתינהו איכא למימר דמעיקרא קבלה לשם קידושין וכי שדתינהו בתרה כי מהדר קא הדר' בה ואע"ג דתוך כדי דיבור לקבלה שדתינהו בקידושין משום חומרא דא"א קי"ל דתוך כ"ד לאו כדיבור דמי כדאית' בפ' יש נוחלין ופרק ה' דנדרים. ואע"ג דאמר' בלבי לא הי' אלא לשחוק ומעול' לא נתרציתי לו דברים שבלב נינהו ואין דברים. ואע"ג דאיכ' למימר דאנן סהדי דלא נתכוונה אלא להתלוצץ גבי קידושין. משום חומרא דא"א לא נסמוך על אומדן דעת' לומר לא הי' בלבה כך וודאי וליכא אומדן דעתה דמוכח כיון דאיכא נמי למימר אתת' בכל דהו ניחא לה אמנם דקדקתי בכת' העדיות וכתב בו שהעדים לא ראו אם נפלה טבעת של הקידושין בחיקה, ולפ"ז נראה לי דאינ' צריכה גט דאפי' היא יוד' בטוב שנפלה לתוך חיקה בעי' דליהוי סהדי שהגיעו הקידושין לידה. והיכא דאיכא תרי סהדי א' אומר קרוב לו וא' אומר קרוב לה הוי ספק קידושין. והיכא דליכא אפי' חד שראה שהגיעו הקידושין לידה אינ' מקודשת אפי' מדרבנן. ואעפ"י שהיא בעצמה מודה שנפלה הטבעת בחיקה דומי' דאמרינן המקדש בעד א' אין חוששין לקידושיו ואפי' שניהם מודים והאריך בדבר ובסוף כתב וטוב בעיני שלא להחמיר להצריכה גט לחומרא פן יתן המקדש כסף סוררת כדי לעגנה או ירחיק נדוד ונמצאת זאת העלובה כל ימיה עגונה. מצאתי בהגה"ת מרדכי סוף גיטין וז"ל פסק י"ג בתשובתו וז"ל מה שהעד אומר שראה שחלק ידו שע"כ ונתן הטבעת בידה מאחר שלא זרקה צריכה גט ואעפ"י שיש עדים שלא דיבר עמה בשעת נתינה כיון שדיב' עמה תחלה הוו קידושין דתנן הי' מדבר עמה וכו' עכ"ל. נחזיר לדברי הרא"ש ומבעיא לי' לרב ביבי אם הסלע של שניהם מה יש לדון בלשון זה נ"מ אם זרקו לתוך חיקה בשתיקה וע"ד זה יש לפרש התם ע"כ שיטת הרא"ש מדברי התוס' אבל הרמב"ם כתב פ' ד' מה"א זרק קידושין לתוך חצר של שניהם או על מקום שניהם אעפ"י שלא הגיע לידה או לתוך חיקה מקודשת מספק וז"ל הרמב"ם הי' עומדת ברשות שהוא של שניה' וזרק לה קידושין מדעת' ולא הגיעו לידה או לחיקה ה"ז מקודשת קידושי ספק וכתב המגי' משנה שאינו דומה לחצר השותפין לענין מכירה דבקידושין יש לחוש שמא הי' משאיל לה זכותו כיון שכבר יש לה חלק בה וכן כתב רבינו ניסים בסגנון זה. וע"כ אין להקל כלל. וכתב הטור בשם הרמ"ה דווק' שיחדה לו הסלע. אבל אם לא יחדה לו הסלע אפי' סלע שלה אינ' מקודש' והביאו הטור סי' ל'. וכן ירא' מדעת הרמב"ם בפ"ד מה"א שכתב אם אמרה לו הנה קידושין תנם על מקום זה ואותו מקום של שניהם מקודשת מספ' שצריך לברר אעפ"י שאין ראי' גמורה על מקום שלה. מ"מ זכר לדבר מיהא דבעינן בירור מקום גם כדי הוא דברי הרמ"ה לסמוך עליו בפרט מאחר שלשון התלמוד מורה כדבריו מדקאמ' ואם הי' הסלע שלה מקודשת ולא אמר ואם הניח על סלע שלה מקודשת אלא בוודאי ה"ק ואם הי' אותו סלע שאמרה להניח עליו הוא שלה מקודשת אלמא דבירור מקום בעינ' תו מסיק התקדשי לי בככר תנהו לכלב אינ' מקודשת ואם היה הכלב שלה מקודשת בעי רב אשי כלב ורץ אחריה לנשכה מהו בההיא הנאה דקא מצלה נפשה גמרה ומקני לנפשה א"ד מצי א"ל מדאוריית' חייבי מחייבת להצילן תיקו:

התקדשי לי בככר תנהו לעני אינה מקודשת ואעפ"י שעני הסמוך עליה מ"ט דאמרי לי' כי היכי דמחייבנא בי' אנא ה"נ מחייבת בי' אתה ע"כ הסוגי' וכתב הטור וז"ל גם בזה מפרשי' התוספו' דמיירי בכה"ג שזרקו לה לתוך חיקה אחר שאמרה תנהו לכלב התקדשי לי בככר זו תנהו לפלו' עני אינ' מקודשת אפילו בעני המוטל עלי' לפרנסו גם זה מיירי בכה"ג ע"כ ובתוספו' שלנו לא מצאתי גם הרא"ש לא פיר' וגם לא מסתבר' כלל לפרש בכה"ג ודווק' גבי סלע דלית לי' דעת לקבל' ולא בר מיכל הוא דמפרשינן הכא. אבל אם אמר' תן לכלב או לעני מיירי כפשוטו שאף הוא נותנו להן ולולי דמסתפינא להקל הייתי אומר שאם היא אמרה תנהו לכלב והוא שלה והוא זרק לתוך חיקה יכולה לומר אח"כ לקבולי בעצמי לא בעינא אלא ליתנו לכלב ואת לא קיימת תנאי אלא שיש לומר דבהאי גוונא אין קפידא הלא יש בידו ליתנו לכלבה. ולפי' הרמ"ה שכת' לעיל שצריך היא שתאמר לאותו סלע. א"כ גבי כלב נמי פרושו הכי ואם אמרה תן לכלב והוא נתן לכלב שלה אינ' מקודשת. וגבי עני אפי' אמרה תן להעני הסומך עלי' אינה מקודשת. וכתב הרא"ש ז"ל בתנה ע"ג הסלע או תנה לכלב איכא לספוקי אם אמרה האשה תן מנה ע"ג הסלע ולקדש אני לך כפשוטו בלא זרק לתוך חיקה וכן ככר לכלב ואקדש אני לך אם היא מקודשת מדין הערב כמו תן מנה לאבא ולאביך תן מנה לפלו' תן ככר לעני ואקדש אני לך. א"ד לא אמרי' מדין ערב אלא דומי' דערב דאע"ג דלא מטי לידי' איהו מטי לאינש אחריני גמר ומשעבדי' נפשי'. אבל היכי דלא מטי הנאה לשום אינש לא דמי לערב והא דקתני בברייתא התקדשי לי במנה תנם ע"ג סלע איכא למימר דה"ה אם אמרה האשה תן מנה ע"ג סלע ואקדש לך שאינה מקודשת. אלא אפשר דכייל להו בהדי הך דתנא לאבא ולאביך ותנם לפלוני ואגב אינך תני בהאי לישנ' פירש כי שם אם הית' אומרת ואקדש לך אני וודאי מקודשת ויען כי ראיתי מקצת הגדולים שכתבו דהוי מקודשת מדין ערב כתבתי הנרא' לי שדעתי נוטה דלא דמי לערב כלל וראוי להחמיר בדבר עכ"ל. אבל הרמב"ן חולק שכתב גבי תן לכלב ואקדש אני לך ומקודשת מדין ערב כיון שהוציא ממון על פיה אבל תן על סלע כו' מאחר דלא עביד מידי אפומה אין שייך דין ערב כי מסתבר וק"ו לפי סברת הרשב"א שמיקל בכולהו:

כתב הרא"ש בתשובה כלל ל"ה סימ' י"א שנשאל על לאה שאמרה לראובן תן לי מה שאתה חייב לי ונתן לה ג' פשיטי' וכשנותנה בידה אמר הרי את מקודשת לי והיא כששמעה כן השליכה המעות מידה והרימה קולה וצעקה איני חפיצה להתקדש לך ומרטה בשערה ושרטת בפניה וצעקה אוי ואבוי והשיב יראה לי דאין כאן בית מיחוש כיון שהעדים מעידים שלא נתרצית בקידושין וזרקתן לאלתר מידה ואפי' קול של קידושין לא יצא לה בעיר שהרי יצא שובר עמה ע"כ ותימא דפשיט' הוא מאחר שמצינו אפי' השליכתו לפניו דלא הוו קידושין מכ"ש הוא ונראה דהך תשובה בא להשמיע לנו דאפי' יצא לה קול קידושין בעיר אפ"ה לא חיישינן לה שהרי שובר עמו ומ"מ נראה דלאו דווקא צעקה אוי לי אלא אפי' בהשליכתו נמי קול ושוברו עמו אלא שמעשה שהי' כך הי' אבל מ"מ שמעת' גבי מיהב יהיב או מיהב לחוד וכל הני דלעיל נהי דלא הוי קדושין מ"מ אם יצא לה קול בעיר צריכ' גט משום קלא דאין זה שוברו לפי שאין ברור כ"כ למשמעות לשון בני אדם שמיאנה בקידושין. עוד נראה בעיני אפי' לא השליכה ותפסה בעבור חובה אלא שאין חפיצה בקידושין דלא חיישינן כלל:

מסקינן ההוא גברא דהוה קא מזבין חומרי פי' בוטינ"ש שעושין של בדיל וחורזין הרבה מהן בחוט א' ועושין כמין ענק ונותנין בצוואריהם למכור אתאי ההי' איתתא אמר' לי' הב לי חד שוכה פירש מלא חוט הענק א"ל אי יהיבנא לך מקדשת לי א"ל הב מיהבי אמר רב הונא כל הב מיהבי לאו כלום הוא. ההוא גברא דהוה קא שתי חמרא בחנות' אתאי ההיא איתתא א"ל הב לי חד כסא. א"ל אי יהיבנא לך מקודשת לי א"ל אשקי משקי. אמר רב חמי כל אשקי משקי לאו כלום הוא ההוא גברא דהוה קא שדי תמרי מדיקלא אתאי האי איתתא א"ל שדי לי תרתי א"ל אי שדינא לך מקודשת לי א"ל שדי משדי אמר רב זביד כל שדי משדא לאו כלום הוא. וכתבו התוספות אעפ"י שאמרה תן מעות לפלו' כו'. שמקודשת מדין ערב כ"ש תן לי שאני הכא כיון דמעיקרא לאו בתורת קידושין שאלה מיני' א"כ כשאמרה הב לי אדעתא דמעיקרא קא אמרה וכתב הטור מדברי הרמב"ם וכל כיוצא בזה שמשמעת' לא תשחק עמו בדברים רק תתן:

וכתבו התוספ' והרא"ש אחריהם והא דמייתי הני תלת עובדי לאשמעי' דבין במידי מאכלי' ובין במידי דמשתי' בין במידי אחריני לא הוי קידושין עכ"ל:

וכתב עוד הרא"ש וז"ל ויראה שאם אמר לה בשעה שנתן לה הרי את מקודשת לי וקבלה ממנו מקודשת. וכן מצאתי בשם הראב"ד ז"ל. עכ"ל:

ונראה בעיני דווקא קבלה הימנו ושתקה אבל אם חזרה ואמר' הב מיהיב או בא' מן הלשונות שאין משמעות' לשון קדושי' לא מהני מידי וכ"כ המגיד משנה בשם הרמב"ן וכתב הר"ן וז"ל איכא מ"ד דטעמ' דאינ' מקודשת משום דאדיבור' קא סמכא דאמרה לי' מעיקרא הב שלא לשם קידושין. אבל אי א"ל איהו מעיקרא אי יהיבנ' מקדשי לי ואמר' הב א"נ הבי מיהבי מקודשת כדקאמר איהו קאמר ומקודשת וכן נמי אפי' היכ' דאמר' איהי מעיקרא הב אם חזר ואמר לה בשעת נתינה התקדשי לי בו ואיהי אמרה הב או הבי מיהבי מקודשת. אבל הרשב"א סובר דאפי' לא אמרה איהי מעיקרא מידי כיון דהוא אמר בלשון שאלה אי יהיבנא לך מקודש' לי ואיהי לא איהדר' לי' אין מקודש' לך אלא הב או הבי מיהבי אפי' חזר ואמר לה הרי את מקודשת לי בזה לא מהני ולא מידי דעיקר טעמא דאינה מקודשת היינו משום דכיון בלשון שאלה קאמר לה אם אית' דארצויי' ה"ל לאהדורי אין מקדשנא לך מדלא אהדר' הכי אלא אמר' הבי מיהבי וודאי הכי קאמרה בקידושין לא ניחא לי אלא במתנה ולפי' אם חזר ואמר התקדשי לי אינ' מקודשת. ולי נראה כל שלא אמר' בלשונות האמורין בגמר' איכא לספוקי בלשון קידושין וצריכ' גט וכל כיוצא בזה אין לנו אלא מה שאמרו חכמים עכ"ל. והנראה בעיני מה שהקיל רשב"א אפי' התחיל הוא ואמ' בלשון שאלה אם אתן לך כו'. והיא אמרה הב מיהבי שאין כאן קדושין. והר"ן רצה למחמיר שצריכ' גט לחומר' מאחר שלא נאמר להדי' בגמרא אומר אני שהן קדושין גמורין דדווקא כשהיא תבעה מתחלה שלא לשם קידושין הוא דאמרינן דלאו כלום הוא כדברי התוספו' והרא"ש. אבל כשהוא התחיל בלשון שאלה והיא השיבה שיתן אין לך ריצוי גדול מזו ובכל לשון אינו גורם הפסד כדמוכח במסקנא דאין חילוק ביניהם ואדרבה אמרה תן והנני מוכן לקבל אמרינן חיזוק לשון הוא כמו כל הכפולי' שבתורה עשר תעשר העניק תעניק דאמרינן דברה תורה כלשון בני אדם והוי כאלו אמרה תן ותן והנני מוכן לקבל גם מה שכתב הר"ן בתחלת דבריו שאפי' אמרה איהי מתחלה שלא לשם קדושין וחזר ואמר בשעת נתינה התקדשי לי בו ואמרה איהי הב מיהבי לי דמקודשת כל עיקר דעת הרמב"ן דאינ' מקודשת כדפרישי' והיינו טעמא לעולם אדיבור' קמא קסמכה שלא היו לשם קדושין אם לא שקבלה בשתיקה וכן דעת הרא"ש דלא פסק כשחזר ואמר התקדשי לי בו דיש בו ממש אם לא קבלה בשתיקה כדפרישית:

איבעיא להו הב אשקי מהו פי' דלא כפלי' לדיבורה. אמר רבינ' מקודש' רב סמא בר רקתא אמר תגא דמלכא פרש"י נשבע בכתר המלך אינה מקודשת וכן פי' בשם ר"ח אפי' נתן לה תגא דמלכא אינה מקודשת והלכת' אינה מקודשת:

גמ'. אמר רבא אמר רב נחמן אמר לה התקדשי לי במנה, והניח לה משכון עליה אינה מקודשת, מנה אין כאן משכון אין כאן.
בענין קידושין במשכון
יש כמה ענינים בגמ' הטעונים בירור. א) המקדש רוצה להתחייב לאשה ע"י העברת המשכון, ויש לעיין האם ההתחייבות באופן הזה חלה או לא חלה. ב) אם ההתחייבות אינה חלה אזי פשיטא דהקידושין אינן חלין כי אין כאן במה לקדשה. אבל אם מסירת המשכון מהני ליצור התחייבות והמקדש באמת מתחייב לה, יש לעיין למה היא אינה מקדושת. ונשנה בזה כמה שיטות.
א
שיטת רש"י
כתב רש"י (ד"ה מנה אין כאן) וז"ל הלכך משכון אינו שוה (כאן) כלום שאין המשכון מתנה עכ"ל. ומשמע מלשונו "אינו שוה כלום" דהעברת החפצא לאשה לא פעל שום דבר, לא כמתנה ולא כמשכון על התחייבות. ונמצא דרש"י נקט דמסירת משכון אינו דרך ליצור התחייבות מדעת, ולכן אין לו במה לקדשה.³⁹⁰ ונראה דרש"י אזיל לשיטתו, דעיין לעיל (דף ה. רש"י ד"ה שטר שאין פודין בו הקדשות) דנקט דבכהת"כ התחייבות דינו ככסף אלא דיש גזה"כ דא"א לפדות בו הקדש.³⁹¹ ולכן רש"י היה מוכרח לפרש בסוגיא דידן דאין ההתחייבות חלה כלל, דאילו חלה ההתחייבות אזי מכיון דההתחייבות קונה ככסף בכהת"כ היה אפשר לקדש את האשה בחלות ההתחייבות דחלה בנתינת המשכון.
ב
שיטת הרשב"א
הרשב"א (ד"ה מנה אין כאן) פירש וז"ל מנה אין כאן משכון אין כאן, כלומר מנה שהוא מקדשה בו אינו כאן ומשכון שהניח לשעבוד על המנה אינו שוה כאן כלום שלא נתן לה גופו של משכון לקדושין אלא לשעבוד המנה ובמה תתקדש עכ"ל. ר"ל דאין כאן חלות חוב כלל דא"א להתחייב ע"י מסירת המשכון וכדפרש"י. ואז הרשב"א הוסיף וז"ל ואפי' א"ל הריני חייב לך מנה בקנין והתקדשי לי בו אינה מקודשת שאין כאן מנה אלא מלוה ולא קנה ואפילו כתב לה שטר עליו אינה מקודשת וכמו שכתבתי למעלה גבי מה לכסף שכן פודין בו הקדשות ומעשרות (ה.) עכ"ל. כלומר, דאפי' אם התחייב בקנין דמועיל והוא באמת מתחייב לה מנה, עדיין א"א לקדשה בהתחייבות וכמו שפירש הרשב"א לעיל, דאין דין התחייבות ככסף קנין. ונמצא דרש"י והרשב"א לשיטתם לסוגיא דלעיל לגבי אם התחייבות דינו ככסף קנין או לא.³⁹²
ג
שיטת הרמב"ן
עיין בר"ן (ד: בדפי הרי"ף ד"ה מנה) וז"ל כתב הרמב"ן ז"ל דאפי' היכא דאמר לה קני משכון זה בשעבוד מנה והתקדשי לי בו ומשכתו אינה מקודשת דנהי דקניא ליה משכון לההוא שעבודא אינה מקודשת בכך דמנה אין כאן כלומר דעיקר שעבודא דמנה גבי לוה הוא ולא גבי אשה ומש"ה משכון נמי אע"ג דגבי אשה הוא הרי הוא כאילו משכון אין כאן שאין המשכון אלא להבטחת השעבוד וכיון דמנה אין כאן גבי אשה משכון נמי אין כאן, וכי תימא נהי דשעבודא גבי לוה למה אינה מקודשת באותו שעבוד והא אמרי' בפרק האיש מקדש (מז:) המקדש בחוב דאחרים בין במלוה בשטר בין במלוה על פה מקודשת מדינא אי לאו משום טעמא דלא סמכא דעתה דלמא מחיל ליה וכדשמואל דאמר חזר ומחלו מחול והכא ודאי לא שייכא ביה מחילה וכיון שכן היכי אמרינן דמנה אין כאן, איכא למימר דלא דמי דבשלמא מקדש במלוה דאחרים לא שייכי [כסף] קידושין גבי מקדש כלל שכיון שקדש את האשה באותה מלוה אין כאן [אצלו ממנה] כלום משא"כ במקדש במלוה דידיה דמנה אין כאן כלומר דאותו מנה שהוא מקדש בה אכתי אגיד גביה וכסף קדושין דאגיד גבי בעל לא כסף קדושין הוא עכ"ל. לפי הרמב"ן בציור הגמ' כשהמקדש אמר "התקדשי לי במנה" ומסר לה המשכון, אז ההתחייבות אינו חל. אבל אם אמר "קני משכון זה בשעבוד מנה", נוצר התחייבות וחל שם משכון על החפץ. ולשון הרמב"ן משמע דכל השעבוד חל רק על המשכון והאשה רק יכולה לגבות מהמשכון ולא משאר נכסיו. ואע"פ דבלשון הנכון אפשר ליצור התחייבות ושעבוד ע"י מסירת המשכון, עדיין הקידושין אינן חלין כי כסף הקידושין (ההתחייבות) אגידא גביה.
ויש בשיטת הרמב"ן ב' חידושים: א) חידוש בהלכות יצירת התחייבות, דמסירת המשכון הויא דרך ליצור התחייבות ושעבוד חדש דחל רק על המשכון, ב) חידוש בהלכות קידושין, דיש חסרון דאגידא גביה בקידושין. ועלינו לעיין בכל חידוש בפני עצמו.
והנה בהא דמשיכת המשכון יוצרת התחייבות עם שעבודים על המשכון יש כמה חידושים, ונפרטם אחד אחד:
א) בדרך כלל אין שעבוד נכסים חל בלי שעבוד הגוף. דהרי הגמ' בב"ב (קעד.) מגדירה את השעבוד דחל על נכסי הלוה דהוי כערב ללוה עצמו וז"ל נכסיה דבר איניש אינון מערבין יתיה עכ"ל. וזה גם היסוד דשיטת ר"ת (הובא דבריו ברשב"א לב"ב קמז: ובעוד מקומות) בביאור הדין במכירת שט"ח דאם חזר המוכר ומחלו, דהחוב מחול והלוקח אינו יכול לגבות מנכסי הלוה. ור"ת ביאר דיש למלוה ב' שעבודים, שעבוד הגוף על הלוה ושעבוד נכסים על נכסיו, ורק שעבוד הנכסים נתפס בקנין. ומאחר דהמלוה מחל את שעבוד הגוף, אזי שעבוד הנכסים ממילא פקע.
ובדרך כלל כשיש חוב עם משכון, יש חלות שעבוד הגוף על הלוה או על המתחייב, והמשכון הוא החפצא דחל עליו שעבוד הנכסים. אבל במקרה דידן לפי הרמב"ן אין חוב קדום כדי לומר דיש שעבוד הגוף על הלוה עצמו, אלא החוב והשעבוד על המשכון נוצרים ביחד ע"י משיכת המשכון עצמו. וזה דין מחודש דאפשר ליצור שעבוד נכסים רק על המשכון לבדו בלי שעבוד הגוף לשלם משאר נכסים.³⁹³
ב) ועוד חידוש מבואר ברמב"ן דיש חלות שעבוד נכסים דכל כולו חל רק על חפצא אחד (המשכון) ולא על כל נכסי הלוה.
דהרי לכאורה אחד מהחילוקים בין שעבוד נכסים לבין קנין גמור בחפצא הוא היכולת לחלק בין חפץ לחפץ. דפשיטא דאם אחד הוי הבעלים על שני חפצים דהוא יכול למכור אחד ולהשאיר את החפץ השני בבעלותו. אבל לכאורה הלוה או מי שמתחייב בחוב אינו יכול לשעבד רק חצי נכסיו עבור החוב ולהשאיר חצי נכסיו בלי חלות שעבוד, דדבר זה לא שמענו מעולם.
ועוד דאם יש למלוה שעבודים על נכסי הלוה, שמענו שהמלוה יכול למכור את החוב עם כל השעבודים לאחר, אבל לא מצינו דהמלוה יכול למכור רק חצי מהשעבודים לאחר ולא כל השעבודים. ובפשיטות זה מבואר בלשון השטר דמכירת שט"ח (לקמן מז:) וז"ל דאמר רב פפא האי מאן דזבין שטרא לחבריה צריך למיכתב ליה קני לך הוא וכל שעבודיה עכ"ל. והפשט בזה דהשעבוד דחל על כל נכסי הלוה נחשב כחפצא אחד דא"א לחלקו לשנים.
אבל לרמב"ן יש יוצא מן הכלל לדינים האלו והוא דין המשכון. דהחידוש דין דמשכון הוא דחל שעבוד נכסים על חפץ אחד דהיינו המשכון, בלי חלות שעבוד הגוף על המתחייב, וגם בלי שעבוד נכסים על שאר נכסי המתחייב. ונראה דזהו גם יסוד הדין דר' יצחק דבע"ח קונה משכון, דא"א לפרש כפשוטו וכדמבואר להלן, אלא הביאור הוא דיש למשכון כמה מדיני קנין גמור לעומת דיני שעבוד רגיל. ואחד הדרכים דמשכון דומה לקנין גמור הוא היכולת לחלק בין השעבוד דחל על החפצא דמשכון לבין השעבודים דחלין על שאר נכסי הלוה.
ונראה לבאר ע"פ זה מה דפליגי הראשונים (הובאו בהר"ן שבועות יז: בדפי הרי"ף) אם יש לנתינת משכון הדין של הילך, וז"ל ולענין מי שמודה במקצת הלואה ורוצה ליתן משכון למלוה באותן מקצת אי מיקרי הילך או לא, הרב בעל העיטור כתב דכהילך דמי אבל ה"ר יוסף הלוי ז"ל אומר דבכה"ג לא מיקרי הילך והביא ראיה מדאמרינן בפ"ק דקדושין (ח.) אמר רבא אמר רב נחמן התקדשי לי במנה והניח לה משכון עליה אינה מקודשת מנה אין כאן משכון אין כאן עכ"ל. והר"ן שם ביאר דלפי הר"י מגא"ש אין לנתינת משכון דין הילך במקרה דמודה במקצת כי הדין דמשכון חל רק כשיש מעשה קנין, וזה רק יכול להיות באחד משני דרכים. אחד - במשכון בשעת הלוואה דנתינת המעות מהמלוה ללוה משעבד את המשכון למלוה, ושני - במשכון שלא בשעת הלוואה דהמשכון נקנה בתורת גביית ב"ד וכלשון הר"ן וז"ל קני ליה משום דבגוביאנא דבי דינא אתו לידיה עכ"ל. אבל בין שעת ההלואה לזמן הגבייה, מסירת המשכון מהלוה למלוה אינו מהני כי אין דרך לקנות המשכון, וז"ל אבל כשנתן לוה למלוה משכון שלא בשעת הלואתו כיון שמלוה אינו קונה [במכר] במה קנאו מלוה למשכון, שמא תאמר [אע"פ] שהמלוה אינו קונה לה קנאו במשיכה לשעבודו שכשם שאילו הקנהו לוה למלוה לגמרי נקנה במשיכה כך כשהקנהו לו בתורת משכון משיכה קונה לו זו היא שלמד הרב רבי יוסף ז"ל מההיא דקדושין שאין המטלטלין נקנין במשיכה למשכון בעלמא כיון שאין כח במעות הראשונים לקנות עכ"ל. והביאור בהר"י מגא"ש דכל דרכי הקנין נלמדים מגזה"כ, ולא מצינו בשום דוכתא גזה"כ דמשיכה שקונה במטלטלין לקנין גמור גם קונה מטלטלין לחלות שעבודים. ומאידך הרמב"ן לפנינו חולק על הר"י מגא"ש ונקט דמשיכה הוי מעשה קנין גם ליצור חלות התחייבות ושעבודים דמשכון.³⁹⁴
ונראה דהרמב"ן מודה דבדרך כלל קנין משיכה שייך רק לחלות קנינים ובעלות גמורה ולא ליצירת חלות התחייבות ושיעבודים בעלמא. אמנם כבר ייסדנו דחלות השעבוד דחל על המשכון חלוק ביסוד דינו מהתחייבות ושעבוד רגיל, דדומה יותר לקנין גמור וכדר' יצחק. ומכיון דמשכון דומה לקנין גמור, נקט הרמב"ן דאפשר ליצור חלות התחייבות עם שעבוד על המשכון גם ע"י משיכה ואע"פ דבעצם משיכה הוי קנין לבעלות גמורה. ולפי"ז נראה דהרמב"ן מודה להר"י מגא"ש בשעבודים אחרים חוץ מבמשכון, דהדרכים ליצור קנין גמור לחוד והדרכים ליצור התחייבות ושעבוד נכסים לחוד. ולכן פשיטא דהרמב"ן סבור דא"א לעשות קנין חזקה בתוך שדה של אחר כדי ליצור חלות התחייבות ושעבוד נכסים. אך שאני משכון כי חל מקצת קנין ולא רק שעבוד בעלמא.
ובנוסף לחידושים דיש ברמב"ן בהלכות התחייבות ושעבודים, מבואר מדבריו גם חידוש בהלכות קידושין. דהרמב"ן ביאר דאע"פ דהשעבוד חל על המשכון והסברא נותנת דאפשר לקדש בו אשה כמו דאפשר לקדש אשה במלוה דאחרים, עדיין הקידושין אינן חלין במשכון כי כסף הקידושין אגידא גביה. ולכאורה הטעם הזה תמוה מפני שתי קושיות: א) היכן מצינו דיש חסרון דאגידא גביה אצל כסף קידושין. דהרי הלשון דאגידא גביה לקוח מהלכות נתינת הגט (גיטין עח:) ושם יש גזה"כ דספר כריתות דבעינן דבר שכורת האישות לגמרי. אבל בקידושין אין גזה"כ כזה ולמה יש חסרון דאגידא גביה.³⁹⁵ ב) גם במלוה דאחרים הכסף עדיין לא הויא ברשות האשה לגמרי והויא אגידא גביה דהמקדש, דהרי פסקינן דהמוכר שט"ח חוזר ומוחל את החוב. וא"כ, מאי שנא מלוה דידיה דלפי הרמב"ן הקידושין אינו חל בגלל החסרון דאגידא גביה, ממלוה דאחרים דהקידושין אכן חל.
ונראה לבאר את כוונת הרמב"ן ע"פ מה שכתבנו לעיל בשיעורים (ה: בענין ידות אות ב) דנתינת כסף קידושין צ"ל בתורת קידושין. ולגבי הקנאה מצינו דהמקנה והקונה יכולים להגדיר את מטרת ההקנאה. דהיינו, מעשה נתינת כסף מהקונה למקנה יכול להיות בתורת מכר, בתורת פרעון, או בתורת קידושין, והכל תלוי בדעתם. ובכן בקידושין הרי הם קובעים חלות "תורת קידושין" בנתינת הכסף. אבל ע"פ דין, התחייבות חדשה אינה יכולה להיות "בתורת" מטרה מסויימת, אלא שהמתחייב מתחייב באופן סתם לבעל חוב. וא"כ אע"פ דלפי הרמב"ן מסירת המשכון יוצרת חוב עם שעבוד על המשכון ובזה הוא רוצה לקדשה, עדיין הקידושין אינו חל כי חסר כאן חלות שם נתינה בתורת קידושין לשם קידושין. אבל כשהמקדש מקנה לאשה חוב דאחרים שיש הקנאת חוב קדום מהאיש לאשה ולא יצירת התחייבות חדשה, הקנאה כזאת יכולה להיות בתורת קידושין.³⁹⁶
ד
שיטת הראב"ד
עיין בהמשך דברי הר"ן שם דהביא את שיטת הראב"ד, וז"ל אבל הראב"ד ז"ל פירש דה"ק מנה אין כאן שהרי לא נתחייב לה בו דמילי בעלמא נינהו וכיון דמנה אין כאן משכון נמי אין כאן דלא קניא ליה למשכון במידי דמאי יהבה ליה דקניא לה משכון ודכוותה נמי הא דאמרי' בסמוך פריטי אין כאן נסכא אין כאן כלומר דכיון שלא נתחייב בפריטי אין השעבוד נתפס על הנסכא שהוא משכון אבל היכא שנתן לה משכון ואמר לה קני במשכון זה שעבוד מנה והתקדשי לי בו מקודשת עכ"ל. ונראה דהראב"ד מסכים עם הרמב"ן דכל זמן דהשתמש בלשון הנכון אפשר ליצור התחייבות ושעבוד במשיכת המשכון. אלא דחולק על הרמב"ן לגבי חידושו בהלכות קידושין, דהראב"ד סבר דאין חסרון דאגידא גביה בקידושין ולכן אפשר לקדש בשעבוד דחל על המשכון.³⁹⁷
ה
שיטת התוס' ור"ת
עיין בתוס' (ד"ה מנה אין כאן) דנקטו דמסירת המשכון אינו יוצר התחייבות, וז"ל פי' ואינה מקודשת לפי שהאשה נקנית בכסף והכסף אינו בעין היאך יקנה שאין המשכון תחת הכסף כיון שלא ישאר ביד האשה ודאי אי אמר לה התקדשי לי במשכון זה והמשכון יהיה שלך פשיטא דמקודשת וכמו כן אם אדם אומר לחבירו אתן לך מנה במתנה והניח לו משכון עליה לא קנה המנה במשיכת המשכון ואין לחלק בין מתנה לקידושין עכ"ל. ומבואר מלשונם וגם מזה דלא חילקו בין מתנה לקידושין דהתוס' סברי דאין כאן התחייבות כלל. ונראה דהתוס' אזלי לשיטתם דהוכחנו לעיל (ה. בענין אין פודין הקדש בשטר וגדר שטר התחייבות) דסברי כרש"י דהתחייבות דינו כממון, וכנ"ל (אות א) בשיטת רש"י.
אבל ר"ת חולק על שיטת התוס' וסובר דמסירת המשכון בלשון הנכון מהני ליצור התחייבות, וז"ל ורבינו חיים כהן בשם ר"ת אומר שאם אמר אדם לחבירו אתן לך מנה במתנה והילך משכון עליו ואל תחזיר לי המשכון עד שאתן לך המנה דאז ודאי יכול לעכב המשכון עד שיתן לו המנה עכ"ל. ובזה ר"ת דומה לשיטת הרמב"ן דמשיכת המשכון מהני ליצור התחייבות ושעבוד. אבל נראה דר"ת חולק על החידושים האחרים של הרמב"ן. דהיינו, דלפי הרמב"ן ביארנו דההתחייבות והשעבוד דנוצר ע"י מסירת המשכון שונה מסתם התחייבות ושעבוד בזה דאין במשכון שעבוד הגוף, וגם דהשעבוד נכסים חל רק על החפצא דמשכון לבדו ולא על שאר נכסי המתחייב. אבל נראה דר"ת נקט דהחוב דנוצר ע"י מסירת המשכון דומה לגמרי לחוב דנוצר ע"י מסירת סודר וכדומה, דיש כאן שעבוד הגוף ושעבוד נכסים על כל נכסי הלוה. ובזה ר"ת לשיטתו דלגבי מכירת שט"ח וחזר ומחלו, דנקט דא"א להיות שעבוד נכסים בלי שעבוד הגוף.
ולכאורה צ"ע בגדר הדברים. דבשלמא לפי הרמב"ן ביארנו דשעבוד על המשכון דומה לקנין גמור בכמה אופנים (אליבא דר' יצחק) ולכן מובן למה משיכה דמהני בקנין רגיל גם מהני ביצירת שעבוד על המשכון. אבל לפי ר"ת קשה, היכן מצינו דמסירת משכון הויא דרך ליצור התחייבות.
ונראה לבאר ע"פ המשך דברי התוס' דהקשו על הדעה הראשונה שבתוס' מגמ' דמשמע דפועל משתעבד לבעל הבית כשהוא מוסר לו כלי אומנתו, וז"ל ותימה מהא דאמר בהשוכר את האומנין (ב"מ עה:) גבי השוכר את הפועלים להעלות פשתן וכל דבר שהוא אבוד מקום שאין שם אדם וחזרו בהן שוכר עליהן או מטען וקאמרינן עד כמה שוכר עליהן א"ר נחמן עד כדי שכרן איתיביה רבא לרב נחמן עד ארבעים וחמשים זוז התם כשבאת חבילה בידו פירוש שבאו כלי אומנות של פועל ליד בעל הבית והשתא כי באת חבילה בידו מאי הוי הא מנה אין כאן משכון אין כאן עכ"ל. והתוס' תירצו בשני דרכים, וז"ל וי"ל דלא דמי דהתם גרמו לו הפסד ועוד שאין החבילה בתורת משכון אלא קנוייה לו לשכור פועלין עכ"ל. לפי התירוץ השני הסוגיא בב"מ בכלל לא קשור למשכון. אבל לפי התירוץ הראשון של התוס' מדובר במשכון אלא דבמקום הפסד מסירת המשכון גורם התחייבות מצד הפועל. וקשה, דפשיטא דהתוס' לא איירי בהלכות נזקין מדין גרמי, דא"כ הפועלים ראויים להיות חייבים רק על הפסד דגרמו ולא יותר מזה כדמבואר בגמ'. אלא כוונת התוס' היא חידוש בהלכות יצירת התחייבות ע"י המשכון, דבדרך כלל מסירת המשכון לא מהני לגרום התחייבות אבל במקום הפסד מסירת המשכון מהני. וצ"ע למה הפסד גורם שהתחייבות הזאת תחול.
וגם קשה על סוף דברי התוס' בענין התחייבות לשידוכין, וז"ל ושמא בשדוכין לא אמרינן מנה אין כאן משכון אין כאן כיון שכשהאחד מהן חוזר בו השני מתבייש בדבר עכ"ל. הסברא הזאת גם נמצא בתוס' ב"מ (סו. ד"ה ומניומי) דעוסק בהלכות אסמכתא לא קניא וז"ל ומיהו קנס שעושין בשעת שידוכין מהני אפילו לא קנו בב"ד חשוב כיון שנוהגין בו כל העולם מידי דהוי אסיטומתא דלקמן (עד.) דקניא ועוד דבדין הוא להתחייב כל החוזר בו כיון שמבייש את חבירו עכ"ל. ושם הפשט בתוס' מבואר, דהחסרון דאסמכתא הויא בסמיכות דעת המתחייב, ומכיון דבשידוכין החוזר בו מבייש את חבירו יש כאן גמירת דעת. אבל בתוס' דידן החסרון במסירת המשכון לכאורה לא הוי בסמיכות דעת המתחייב אלא בדין, דאין מסירת המשכון דרך ע"פ דין ליצור התחייבות. וא"כ קשה טובא, מהי השייכות של בושה ליצירת התחייבות.
ונראה לתרץ את כל הקושיות הנ"ל ע"פ הבנת היסוד דהתחייבות מדעת. דנראה לומר דבדרך כלל בהלכות קנינים מעשה הקנין הוי הגורם דמעביר את הבעלות מאחד לשני, אלא דיש תנאי דגם בעינן דעת מקנה וקונה. אבל בהתחייבות מדעת אע"פ דבעינן מעשה קנין כמו מסירת סודר כדי להתחייב, מעשה הקנין אינו העיקר, אלא דמעשה הקנין גורם לגמירת דעת גמורה היוצרת את ההתחייבות. והראיה לזה שהתחייבות חלה ע"י גמירת דעת אלימתא ולא ע"י מעשה קנין הוי הדין דשטרי פסיקתא (לקמן ט:) דאפשר להתחייב בלי מעשה קנין, וז"ל דאמר רב גידל אמר רב כמה אתה נותן לבנך כך וכך, לבתך כך וכך, עמדו וקדשו קנו, הן הן הדברים הנקנים באמירה עכ"ל. ובגמ' בכתובות (קב:) איתא וז"ל בההיא הנאה דקמיחתני אהדדי גמרי ומקני להדדי עכ"ל. ומבואר בזה דגמירת דעת אלימתא מועילה כדי להתתחייב בלי מעשה קנין.³⁹⁸
ובזה מתורץ שיטת ר"ת, דהקשינו עליו דהיכן מצינו דמשיכת המשכון הוי דרך ע"פ דין ליצור התחייבות. ונראה דרק לגבי הקנאה גמורה בעינן מקור לכל מעשה קנין בנפרד כי מעשה הקנין הוי הדבר שגורם לחלות הקנין. משא"כ לגבי התחייבות דרק בעינן מעשה דמורה על גמירת דעת אלימתא, ולפי ר"ת גם במסירת משכון יש מעשה דמורה על גמירת דעת אלימתא. והתוס' דחולקים על ר"ת וסברי דמסירת משכון אינה יוצרת חלות התחייבות, בעצם מודים לר"ת ביסוד של חלות התחייבות מדעת, אלא דסבורים דמסירת המשכון אינה מורה על סמיכת דעת אלימתא כמו קנין סודר. וכל זה במסירת משכון במקרה רגיל. אבל כשיש הפסד ממון או שיש בושה לצד השני אזי גם התוס' מודים דיש גמירת דעת אלימתא ע"י מסירת המשכון ולכן נוצרה התחייבות. ולפי"ז מובן למה התוס' בב"מ ובקידושין פירשו דיש סברא דבושה כדי לסלק את החסרון דאסמכתא וגם את החסרון דמעשה קנין ליצור ההתחייבות, כי שניהם תלויים בכח גמירת הדעת דיש למתחייב.³⁹⁹
ו
התם במשכון דאחרים וכדרבי יצחק, דאמר רבי יצחק מנין לבעל חוב שקונה משכון וכו'
ונראה דנחלקו הראשונים מה הוי כסף הקידושין בציור דמשכון דאחרים.⁴⁰⁰ דכתב רש"י (ד"ה במשכון דאחרים) וז"ל שהיה בידו וקדשה בחוב שיש לו עליו הלכך מקודשת שהמשכון עצמו קנוי לה עכ"ל. ומבואר בהדיא דלפי רש"י הקידושין נעשו בחוב דהוא מקנה לה ע"י הקנאת המשכון. וא"כ הגמ' בסוגיין דומה לסוגיא לקמן (מז.) דהוא יכול לקדשה בחוב דאחרים. מאידך עיין ברמב"ם (פרק ה מהלכות אישות הלכ"ג) דהבין דכסף הקידושין הוי המשכון עצמו, וז"ל היה בידו משכון על חוב שיש לו אצל אחרים וקידש בו אשה אע"פ שאינו שלו הרי זו מקודשת, מפני שבעל חוב יש לו מקצת קנין בגופו של משכון עכ"ל.
ושתי השיטות טעונות בירור. דהרי קשה על רש"י דמצינו בש"ס דיש שני דרכים להקנות חוב לאחר: א) בכתיבה ומסירה, ב) במעמד שלשתן, והיכן מצינו דחוב גם נקנית ע"י מסירת המשכון. ונראה לבאר דכתיבה ומסירה ומעמד שלשתן הויין דרכים להקנות חוב באופן ישיר. אבל מסירת המשכון הויא הקנאת המשכון ולא החוב. אלא דלפי רש"י א"א להקנות את המשכון בלי החוב, דהרי המשכון משועבד דוקא לשם פרעון החוב ורק בעל חוב יכול להיות הבעלים על המשכון ולא אדם אחר. ולכן כשמקנה לה את המשכון הוא בעצם מקנה לה נמי את החוב לפי שאינה יכולה לקנות את המשכון אא"כ יש לה זכות דבעל החוב.⁴⁰¹
גם שיטת הרמב"ם דהמשכון הוי כסף הקידושין צ"ע, דהא המשכון עומד לחזור ללוה ע"י פרעון החוב, וא"כ איך המשכון יכול להיות כסף הקידושין אם הוא לא ישאר אצלה.⁴⁰² ונראה לבאר גדר כסף הקידושין לפי הרמב"ם בשני אופנים:
א) יתכן שהרמב"ם מודה דאין המשכון עצמו כסף הקידושין אלא דע"י מסירת המשכון מקבלת האשה זכות הגבייה בחוב כולו או לכל הפחות בחוב שכנגד המשכון. וזכות הגבייה שוה כסף היא דע"פ דין הוי כסף הקידושין. וא"כ המחלוקת בין רש"י והרמב"ם היא דלפי רש"י הוא מקנה לה את עצם החוב ע"י מסירת המשכון ולפי הרמב"ם הוא מקנה לה את זכות הגבייה בחוב ע"י מסירת המשכון.
ב) הרי בשעת גביית החוב, הלוה יסרב לשלם למלוה את החוב בלי שהמלוה יחזיר לו את המשכון שנתנו. ואזי המלוה יצטרך לבקש את המשכון מהאשה, והיא לא תתן לו את המשכון וגם לא תחזירנו ללוה אם לא שתקבל מדמי תשלומי החוב, ובהכרח שהמלוה יצטרך לתת לה מדמי תשלומי החוב כדי שיוכל להחזיר את המשכון ללוה כדין. וזוהי עיקר הנאת האשה שמקבלת מהמשכון ואע"פ שלא קנתה את החוב עצמו בקניית המשכון.
ולפי פירוש זה יוצא דלרש"י עם קניית המשכון האשה קונה את החוב עצמו והיא נעשה לבעלת החוב לגבות ישיר מהמשכון את כל דמי החוב. ואילו לפי הרמב"ם האיש המלוה עדיין הוי בעל החוב אלא שבהקנאת המשכון לאשה בהכרח יצטרך לתת לה לבסוף מדמי החוב כדי שתסכים להחזיר את המשכון ללוה ומקדשה בהנאה זו. אמנם האיש המלוה עדיין הוי בעל החוב לבדו ולא האשה.
והנ"מ ביניהן הוא דלפי רש"י גם אם היא אובדת את המשכון היא עדיין גובה את החוב, משא"כ לפי הרמב"ם כל זכותה בחוב היא דרך המשכון, וא"כ אם היא אובדת את המשכון אינה יכולה לגבות. וגם יתכן נ"מ לגבי האמירה שלו בקידושין, די"ל דלפי רש"י הוא אומר "הרי את מקודשת לי בחוב זה" ואילו לפי הרמב"ם הוא צריך לדבר על זכות הגבייה דיש לו ע"י המשכון או על ההנאה דהיא מקבלת מזה דהוא צריך לשלם לה כדי לגבות חובו.
וגם יש עוד נ"מ בין רש"י והרמב"ם לענין מחילת החוב. די"ל דלרש"י האשה יכולה למחול את החוב שהרי קנתה אותו בקניית המשכון. ואילו להרמב"ם זה תלוי בשני הפירושים. דלפי הפירוש הראשון דהיא קיבלה זכות הגבייה מהמלוה יש להסתפק אם יש לה היכולת למחול. אבל לפי הפירוש השני דהיא רק קיבלה המשכון ולא החוב אז פשוט דהיא אינה יכולה למחול את החוב.
והנה כ' הר"י מגא"ש (מד. בשבועות) דהבע"ח אינו הבעלים הגמורים על המשכון וז"ל וא"ת דכיון דלא מקנא גופה ממש קאמר, ההוא דאמרינן התם בפרק האשה נקנית (ח:) קדשה במשכון מקודשת דאוקימנא במשכון דאחרים כדר' יצחק במאי קא מיקדשה ליה, הא אמרינן דאע"ג דלא מקנא ממש קא קני ליה לגופיה, מכל מקום הא קני ביה זכותא בעלמא משום דהא קא משתעבד ליה, והוה ליה כמאן דקני גופיה לההיא זכותא, ולאו למיהוי הגוף קנוי קנין גמור, כדאמרינן התם קנה דקל לפירותיו שהוא קנין הגוף הדקל לפירותיו, ולא שיהא הגוף קנוי מעיקרו קנין ממש, הילכך כיון שקנה גוף המשכון לההיא זכותא שהוא השעבוד כי מקדש ביה איתתא מיקדשה ליה עכ"ל. ומבואר דשיטת הר"י מגא"ש היא כהרמב"ם שמקדשה בגוף המשכון, ומדמהו לדקל לפירותיו כלומר גוף המשכון קנוי לענין גבייה. והוא כפירוש הראשון שביארנו ברמב"ם.
ע"כ ענין קידושין במשכון
גמ'. אמר רבי יצחק מנין לבעל חוב שקונה משכון, שנאמר ולך תהיה צדקה, אם אינו קונה צדקה מנין, מכאן לבעל חוב שקונה משכון.
בענין בע"ח קונה משכון
א
הגמ' תולה את הדין היכא דקידש במשכון דאחרים בדין של רבי יצחק דבע"ח קונה משכון. ובשלמא לפי הרמב"ם דהוא מקדש לה בזכות גבייה דהיא מקבלת ע"י המשכון שפיר מובן השייכות לדין דרבי יצחק, דס"ל דיש למקדש "מקצת קנין בגופו של משכון" כלשון הרמב"ם (פרק ה מהלכות אישות הלכ"ג). אבל צ"ע על שיטת רש"י דפירש דהוא מקדשה בחוב דאחרים, דלמה דין דהקנאת החוב ע"י מסירת המשכון קשור לדין של רבי יצחק. וצ"ל דבלי דין דר' יצחק א"א להקנות את המשכון ורק לר' יצחק אפשר להקנותו. ובקניית המשכון ממילא נמי נקנה החוב דהחוב נגרר אחרי המשכון.
ונראה לבאר שיטת רש"י דאין הביאור בדין דרבי יצחק דיש למלוה קנין גמור במשכון. דהרי פליגי הראשונים בחיוב האחריות דהבע"ח במשכון. דהא התוס' כאן (ד"ה מנין) והרמב"ם (פרק י מהלכות שכירות הל"א) נקטו דבע"ח חייב באחריות המשכון כשומר שכר, ופשיטא לפי זה דאין לבע"ח קנין גמור במשכון. ואפי' לרש"י (ב"מ פב. ד"ה שקונה משכון) דסובר דהבע"ח חייב באונסין, נראה לכאורה דיש לו דין כשואל⁴⁰³ ולא דהבע"ח הוי הבעלים הגמורים של המשכון. וגם מבואר דהלוה יכול לסלק את הבע"ח בממון ולקבל את המשכון בחזרה, ולכאורה מוכרח מזה דאין לבע"ח קנין גמור במשכון.⁴⁰⁴ אלא הביאור בבע"ח קונה משכון הוא דיש לו שעבוד מיוחד על החפצא דמשכון דדומה לקנין גמור.⁴⁰⁵ דבדרך כלל לגבי שעבודים א"א לחלק בתוך נכסי הלוה מכיון דהשעבוד חל על כולם בשוה, שרק בקנינים בגוף החפצא אפשר להיות הבעלים על חפצא אחד בלי להיות הבעלים על חפצא אחר. ומשכון הוי היוצא מן הכלל של שעבודי נכסים דעלמא, דהשעבוד כולו מרוכז וחל רק על המשכון. וביארנו לעיל (אות ג) דזה הטעם דלפי הרמב"ן השעבוד על המשכון נוצר בקנין משיכה דהוי מעשה קנין של קנין גמור. ואפי' הראשונים דחולקים על הרמב"ן וסבורים דא"א ליצור התחייבות ושעבוד על המשכון בקנין משיכה מודים שיש שעבוד מסוים על המשכון דאפשר להקנותו לאחר בלי שאר נכסי הלוה ע"י משיכת הקונה במשכון. וזהו היסוד בגמ' דבע"ח קונה משכון, דהיינו דהשעבוד דיש לבע"ח על המשכון דומה לקנין גמור בכמה אופנים, ולמשל דהבע"ח יכול להקנות רק את המשכון לבדו לאחר ע"י משיכה. ולפי רש"י יש לבאר כנ"ל, דמכיון דהשעבוד על המשכון לבדו נקנה לאשה גם החוב נגרר עם המשכון וכל החוב הוי שלה. דרק בעל החוב יכול לקנות ולתפוס במשכון ושעבוד על החוב. ולכן בקניית המשכון ממילא קונה נמי את החוב.
ב
שיטות הראשונים מתי חל הדין דרבי יצחק
הגמ' בב"מ (פב.) קובעת דהדין דרבי יצחק דבע"ח קונה משכון קאי רק במשכנו שלא בשעת הלואה ואילו במשכנו בשעת הלואה לא חל דין דבע"ח קונה משכון. ועיי"ש בסוגיא דהנ"מ היא דהבע"ח חייב באחריותו של המשכון רק במשכנו שלא בשעת הלואה בלבד. אולם בסוגיות אחרות דמשכון לא נמצא החילוק הזה, ולכן נחלקו הראשונים במסקנא מתי חל הדין דרבי יצחק.⁴⁰⁶
הרמב"ם (פרק י מהלכות שכירות הל"א) והרמב"ן (ב"מ פב. מלחמות ה' פסחים ט: ושבועות כו. בדפי הרי"ף) ס"ל דדין דרבי יצחק שייך בין במשכנו שלא בשעת הלואה ובין במשכנו בשעת הלואה, והרמב"ן ביאר דלא פסקינן כהסוגיא בב"מ. לעומת זה, הבע"מ (גיטין יט: בדפי הרי"ף) פסק כהחילוק שמוזכר בגמ' ב"מ דבע"ח קונה משכון רק שלא בשעת הלואה. ונראה אליביה דגם היכולת לקדש אשה במשכון דבסוגייתנו שייך רק במשכון שלא בשעת הלואה.⁴⁰⁷ והתוס' כאן (בד"ה משכון דאחרים) ביארו דרבי יצחק איירי רק שלא בשעת הלואה ולכן חיוב האחריות דבע"ח על המשכון חל רק במשכון שלא בשעת הלואה. אלא דהדין דמשכון שלא בשעת הלואה מורה דגם בשעת הלואה יש לבע"ח שעבוד אלים על המשכון, וז"ל כיון דבעל חוב קונה משכון שלא בשעת הלואה קנין גמור עד שיפדה, בשעת הלואה נמי אלים שיעבודיה לחשב ממון לקדש בו האשה ולקנות בו עבדים וקרקעות עכ"ל. ונמצא דלפי התוס' במשכון שלא בשעת הלואה הבע"ח קונה את המשכון ולכן הוא חייב באחריותו, ובמשכון בשעת הלוואה הבע"ח אינו קונה את המשכון ולכן אינו חייב באחריות המשכון אבל עדיין אין שביעית משמטת החוב, והבע"ח דתופס המשכון עובר בבל יראה ובל ימצא וגם יכול הבע"ח לקדש אשה במשכון. ויתכן דבנוסף לחיוב אחריות יש עוד נ"מ דמשכון שלא בשעת הלואה לגבי מצות החזרת המשכון ביום או בלילה, דשלא בשעת הלואה הרי זו מצוה בפני עצמה בלי איסור גזילה, דהא בע"ח קונה משכון ומשו"ה אין באי-החזרתו איסור גזל. משא"כ בשעת הלואה דקנין הבע"ח קלוש, ובכן אם אינו מחזיר את המשכון ביום או בלילה עובר אף על איסור גזילה. וגם נראה דבמשכון בשעת הלואה, אפי' אם לבסוף הבע"ח באמת גובה מהמשכון אמרינן דמכאן ולהבא משעת גבייה הוא קונה. אבל במשכון שלא בשעת הלואה, אע"פ שאינו שלו לגמרי, כיון דאתא לידיה בתורת גבייה אם לבסוף הלוה אינו מסלקו בזוזי והמשכון נשאר אצל הבע"ח, אמרינן דלמפרע הוא גובה מהזמן דהגיע המשכון לידיה.⁴⁰⁸
ודעת התוס' צ"ב, דאם עיקר הדין דרבי יצחק איירי במשכנו שלא בשעת הלואה, מהי הסברא לומר דזה משפיע על השעבוד של משכון בשעת הלואה.
ג
ב' דינים במשכון
ונתחיל בביאור החילוק שבגמ' בב"מ בין משכון בשעת הלואה לבין משכון שלא בשעת הלואה. דהבאנו לעיל (בענין קידושין במשכון אות ג') דברי הר"ן דביאר בדעת הר"י מגא"ש דיש חילוק מהותי בין שני סוגי המשכון, וז"ל כי אמרי' בב"ח דקונה משכון ה"מ או בשמשכנו בשעת הלואתו משום דקני ליה מעותיו וכו' ואי נמי שמשכנו שלא בשעת הלואתו קני ליה משום דבגוביאנא דבי דינא אתו לידיה וגזה"כ הוא דקני ליה כדר' יצחק דהרי הוא כאלו הגביהו לו ב"ד וכו' אבל כשנתן לוה למלוה משכון שלא בשעת הלואתו כיון שמלוה אינו קונה במה קנאו למשכון, שמא תאמר אע"פ שהמלוה אינו קונה לה קנאו במשיכה לשעבודו שכשם שאילו הקנהו לוה למלוה לגמרי נקנה במשיכה כך כשהקנהו לו בתורת משכון משיכה קונה לו זו היא שלמד הרב רבי יוסף ז"ל מההיא דקדושין שאין המטלטלין נקנין במשיכה למשכון בעלמא כיון שאין כח במעות הראשונים לקנות וכו' עכ"ל. הר"ן קובע דלדעת הר"י מגא"ש קיימים שני דיני משכון: א) משכון בשעת הלואה הנקנה ע"י כסף ההלואה; ב) משכון שלא בשעת הלואה הנקנה ע"פ גביית ב"ד. אמנם קנין משיכה בעלמא אינו קונה משכון. ולפי"ז נראה לבאר את הגמ' בב"מ, דהיינו משכון בשעת ההלואה חל ע"פ קנין מעות של החוב דמעיקרא, ומשו"ה דין המשכון הריהו כדין שאר הנכסים המשועבדים המשתעבדים בשעת הלואה. ובדומה לשאר הנכסים המשועבדים שאין למלוה בהם חלות קנין הגוף כי אם זכויות שעבוד ה"ה במשכון. ואילו משכון שלא בשעת הלואה נקנה ע"פ גביית בי"ד ומועלת להקנות למלוה קנינים בגופו של המשכון. אמנם נ"ל דאין כוונת הר"ן דיש לבע"ח קנין גמור במשכון שלא בשעת הלוואה כמו שיש לו אילו היה גובה את החוב עצמו. אלא גדר דין המשכון דשלא בשעת הלואה הוא דכבר יש כאן מעשה גבייה בלי חלות גבייה, בדומה לקידושין לאחר ל'. וא"כ מצד א' הלוה יכול לשלם את החוב ולקבל את המשכון בחזרה מכיון דאין כאן חלות גבייה. אבל מצד שני מאחר שכבר יש מעשה גבייה מובן הדין (ב"מ קד:) דבע"ח גובה את המשכון מיורשי הלוה ולא אמרינן מטלטלי דיתמי לא משתעבדי, וגם את הדין דאין שביעית משמטת את החוב דיש עליו משכון.
ועכשיו נחזור לבאר את ג' השיטות הנ"ל לגבי דין דרבי יצחק. לפי הבע"מ דהדין דבע"ח קונה משכון חל רק שלא בשעת הלואה, וי"ל דהוא סבור דיש רק דין א' של משכון, דהיינו משכון בתורת גבייה דחל רק שלא בשעת הלואה. אבל משכון של שעת הלואה א"א להיות בתורת גבייה דהרי החוב רק התחיל, ולכן אין לבע"ח קנין בו ואין לו חלות שם משכון אלא שעבוד בעלמא דחל ע"י נתינת המעות. והחילוק היחיד בין משכון דשעת הלואה וסתם שעבוד הוא דהמשכון כבר נמצא ברשות המלוה וזה נותן לו דרך לגבות החוב כשצריך כמו בצררי אתפסיה. ומפני זה אין שביעית משמטת חוב עם משכון דשעת הלואה (גיטין לז.), כי המשכון כבר תפוס ביד המלוה.
והרמב"ם והרמב"ן דהשוו משכון שלא בשעת הלואה עם משכון בשעת הלואה גם מודים לבע"מ דחלות שם משכון שייך רק כשהבע"ח עושה מעשה גבייה. אלא דנקטי דמעשה הגבייה יכול להתחיל משעת נתינת המעות דההלואה. דהיינו, דכשהמלוה נותן המעות ללוה ולוקח את המשכון, הוא קונה את המשכון בתורת גוביינא דהחוב, וכמו המשכון שלא בשעת הלואה דב"ד לוקח מהלוה בכוונה מפורשת לגוביינא. דבשניהם יש מעשה גבייה בלי חלות פרעון ולכן בשניהם י"ל דבע"ח קונה משכון.
ד
ביאור שיטת התוס' – דמשכון שלא בשעת הלואה חל כשעבוד אלים
אמנם שיטת התוס' לכאורה עדיין צ"ע, דלפי מה שייסד הר"ן דיש שני דינים שונים במשכון, דהיינו משכון שלא בשעת הלואה החל מדין קנין ופרעון מחמת גביית ב"ד, ועוד דין משכון בשעת הלואה החל מחמת קנין מעות דההלואה דחלין מחמתו חלות שעבודים במשכון, אזי יש להקשות ב' קושיות על התוס': א) מה גדר הדבר דיש שעבוד יותר אלים במשכון בשעת הלואה מסתם שעבוד על נכסי הלוה, ב) איך תוס' יכולים להוכיח מדיני משכון שלא בשעת הלואה דחל בתורת מעשה גבייה לדיני משכון בשעת הלואה דחל בתורת שעבוד.
ונראה לבאר דהנה קיי"ל מטלטלין דיתמי לא משתעבדי לבע"ח, "שהמטלטלין אינם תחת שעבוד בע"ח מה"ת" (רמב"ם פרק יא הל' מלוה ולוה הל"ז), והוא משום דלאו בני אחריות הן. והביאור בזה דרק נכסים דלא ניידי, דהיינו קרקע, ערבאין ואחראין הן,⁴⁰⁹ דהרי הן מוכנים לגביית המלוה, ונותנים לו בטיחות לגבות את החוב. משא"כ מטלטלין בידי הלוה דיכול להעלימם ולא ערבאין ואחראין הן בעד החוב ומשו"ה אינם משתעבדים.⁴¹⁰ משא"כ משכון דהוי מטלטלין בידי המלוה המבטיחים לו את החוב, ומדהוויין ערבאין ואחראין משו"ה בני שעבוד הן, ובכן גובין מהמשכון לשלם את החוב ואפילו מיתמי הלוה. ולפי זה נראה דהתוס' סברי דהשעבוד על המשכון גם עדיפא מהשעבוד דחל על קרקע הלוה כי הקרקע עדיין נמצא ברשות הלוה ואין כאן שעבוד של תפיסה. ולכן התוס' נקטו דיש חלות מיוחדת לשעבוד דמשכון מפני שתפוס בידי המלוה.
וכעין חילוק זה מצינו אף בהלכה אחרת ברמב"ם. שהרי הרמב"ם פסק (פרק כ מהל' מלוה ולוה הל"א-ד) שדין שבע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה חל רק בגביית קרקע אך לא בגביית מטלטלין. ובפשטות סברתו הוא משום דעל קרקע חלין שעבודים, ומשו"ה חלה זכות קדימה לבע"ח מוקדם ולשעבודיו בקרקעות הלוה מכיון דבני שעבוד הן. משא"כ במטלטלין דלאו בני שעבוד הן דמשו"ה לא חלה עליהן זכות קדימה לבע"ח מוקדם ולכן אצל מטלטלין בע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה.
אמנם מאידך כתב הרמב"ם (פ"ג מהל' ערכין הלי"א) וז"ל האומר ערכי עלי וחזר ואמר ערכי עלי והיו בידו עשר סלעים ונתן תשע לשניה וסלע לראשונה יצא ידי שתיהן, שהערכין לאו כחובות הן, שאע"פ שכל מה שבידו משועבד לראשונה, הקדש מאוחר שגבה גבה עכ"ל. וצ"ע דל"ל לומר דבהקדש מאוחר מה שגבה גבה, הרי מיירי במטלטלין דהא שלם סלעים, ובמטלטלין אפילו בהדיוט בע"ח מאוחר מה שגבה גבה מדאינם בני שעבוד.
ונראה דשאני בהקדש דאף מטלטלין תחת שעבוד הקדש מדאורייתא דאמרי' בהן כל מקום דאיתא בי גזא דרחמנא איתא, ולכן אף מטלטלין נחשבין בני ערבות ואחריות להשתעבד להקדש, משא"כ בהדיוט דמטלטלין לאו בני אחריות ושעבוד הן, חוץ ממטלטלין שהן משכון בידי המלוה דהויין בני אחריות וערבות, דבני שעבוד הן.
ובזה נמי מבואר את ההבדל בין מלוה בשטר דחל שעבוד נכסים אקרקע, לבין מלוה בע"פ דלא חל שעבוד נכסים, והוא משום דצריך המלוה שטר כדי ליצור לו בטיחות ואחריות אנכסים המשועבדים - דכשיש שטר הלוה אינו יכול להכחישו. ואילו במלוה בע"פ יש ללוה כח הכחשה, ואזי הנכסים אינם ערבאין ואינם מבטיחים את גביית המלוה, ולכן לאו בני אחריות נינהו, ולא חל שעבוד אפילו אקרקע. ואין חילוק בין אם זה מדין דאורייתא או מדרבנן דמ"מ עיקר יסוד החילוק בין מלוה בשטר לבין מלוה בע"פ בדין שעבוד נכסים הוא משום חלות האחריות על הנכסים במלוה בשטר, וחסרון אחריות וערבות דנכסים במלוה בע"פ.
ועוד נראה לבאר הגדר דשעבוד אלים דמשכון בשעת הלואה ע"פ מה דייסדנו לעיל (ח: בענין קידושין במשכון, אות ג) בדעת הרמב"ן דבמשכון יש יסוד דשעבוד נכסים בלי שעבוד הגוף. אלא דברמב"ן ביארנו דהשעבוד המחודש הזה חל רק כשהחוב והשעבוד נוצרו ע"י משיכת המשכון. וי"ל דלפי התוס' בכל משכון שלא בשעת הלוואה השעבוד על המשכון חל כשעבוד נכסים בפני עצמו דלא שייך לשעבוד הגוף. ויש להביא ראיה לזה מהפסק בשו"ע (חו"מ סימן סו סעיף ל) וז"ל המוכר שטר חוב לחבירו, ויש משכון בידו, מסרו ביד הלוקח, שוב אינו יכול למחול ללוה מה שכנגד המשכון עכ"ל. דהיינו, דבדרך כלל המוכר שט"ח לחבירו ע"י כתיבה ומסירה, המוכר עדיין יכול למחול את החוב. והבאנו לעיל דר"ת ביאר דהוא מפני דהמלוה רק מוכר שעבוד הנכסים ללוקח אבל שעבוד הגוף עדיין שייך לבע"ח עצמו, וכשהוא מוחל את שעבוד הגוף אז שעבוד הנכסים פקע ממילא. ולפי זה נראה לבאר את הפסק דשו"ע דאם הבע"ח מסר את המשכון ללוקח ומחל את החוב, אזי הלוקח גובה את החוב כנגד המשכון והוא משום דחל על המשכון שעבוד נכסים בפני עצמו דאינו תלוי בשעבוד הגוף. ולכן הלוקח יכול לגבות דמי החוב כנגד המשכון, ואע"פ שהמלוה המוכר מחל את שעבוד הגוף, מ"מ נשאר השעבוד על המשכון.
ולפי זה יש לבאר את שיטת התוס', דאע"פ דבע"ח קונה משכון קאי רק על משכון שלא בשעת הלואה, עדיין במשכון בשעת הלואה אין שביעית משמטת, הוא עובר על ב"י וב"י, וקידושין חלין והוא מפני דיש שעבוד נכסים על המשכון דחל בלי שעבוד הגוף. שהרי השמטת שביעית שייך רק היכא דיש שעבוד הגוף וכלשון הפסוק (דברים פרק טו פסוק ב) "לא יגוש את רעהו ואת אחיו". ולגבי משכון בשעת הלואה, אע"פ דהבע"ח לא קנה את המשכון בקנין הגוף, מ"מ מכיון דיש שעבוד נכסים בלי שעבוד הגוף אין שביעית משמטת. וגם נראה דשעבוד נכסים דאינו תלוי בשעבוד הגוף אלים משעובד נכסים רגיל. ולכן בע"ח דיש לו משכון בשעת הלואה עובר בבל יראה ובל ימצא וגם יכול לקדש אשה במשכון, דלא כשעבוד נכסים רגיל.
ומבואר דיש ב' ביאורים בגדר השעבוד האלים דחל על משכון בשעת הלואה לפי התוס': א) שעבוד עם תפיסה דנותן יותר בטחון למלוה, ב) שעבוד נכסים בלי שעבוד הגוף. אבל לכאורה כל זה רק מתרץ את הקושי הראשון בדברי תוס', דהיינו מה יסוד גדר השעבוד האלים של משכון בשעת הלואה מסתם שעבוד על נכסי הלוה. אבל עדיין קשה הקושיא הב', דהיאך השוו התוס' משכון בשעת הלואה דחל מדין חלות שעבוד למשכון שלא בהלוואת דהוי חלות גבייה וקנין אליבא דר' יצחק. כי לפי ב' הפירושים הנ"ל עדיין א"א לדמות משכון שלא בשעת הלואה דחל מתורת גבייה, למשכון בשעת הלואה דחל מתורת שעבוד, ועדיין צ"ע.
ה
ביאור שיטת התוס' – דמשכון שלא בשעת הלואה חל כתחילת גבייה
ונראה לבאר את הגדר דמשכון בשעת הלואה לפי התוס' באופן אחר, דהתוס' סברי שאף במשכון בשעת הלואה מתחילה גביית החוב במידת כל שהיא, ועקב כך חלין קניינים למלוה בנוגע למקצת דברים. כי במשכון שלא בשעת הלואה ב"ד גובים את המשכון עם כל הכח של גביית ב"ד, והמלוה קונה את המשכון שלא בשעת הלואה ע"י מעשה גביית ב"ד. אולם גם תפיסת המלוה במשכון בשעת הלואה אינה חלה רק בתורת נכסים המשועבדים דעלמא אלא שגביית החוב כבר מתחילה עם תפיסת המשכון של המלוה, ולפיכך אף במשכון בשעת הלואה חלין מקצת קניינים למלוה לדברים מסוימים - כגון לענין קידושי אשה ולענין השמטת כספים. אמנם שיטתם עדיין מחוסרת ביאור, דמ"ש קנין זה מזה.
ונראה לבאר דבריהם עפ"י דברי המאירי (שם ד"ה כבר ביארנו וכו') שכתב וז"ל אלא שגדולי המפרשים פירשו זו שבגיטין שאני משכון דזימנין דקני ליה לגמרי כדר' יצחק ומאחר שכן אף בשעת הלואה יש שם קנייה כל שהיא לגבות ממנה את חובו ושלא להשמט עכ"ל. ומבואר מדבריו דר' יצחק חידש שיש קנין במשכן שלא בשעת הלואה, ואע"פ שאינו שלו לגמרי ואינו יכול להשתמש בו עכ"ז קונה אותו בקנין גבייה. ובדומה לכך חל נמי קנין אך קלוש יותר במשכון בשעת הלואה שהוא הוי שעת התחלת הגבייה. ונראה דר"ל כי בשעת הלואה המלוה קונה את המשכון במקצת כדי לגבות ממנו בשעה שהלוה לא ישלם, דכשהלוה לא ישלם אח"כ ויגבה עפ"י ב"ד מהמשכון אז יהפך המשכון להיות משכון שלא בשעת הלואה הנקנה לו בקנין חזק. ובכן בשעת הלואה קנה את המשכון בקנין כ"ש כדי לגבות ממנו בב"ד לאחר זמן, ואינו שעבוד בעלמא אלא חלות קנין בגופו של המשכון. ויתכן לפי"ז דלתוס' חלות דין משכון חל רק מפאת דין דר' יצחק דסבורים דאי אפשר ששעבוד יחול על מטלטלין מדליכא קנין בהלואה להחיל עליהן חלות שעבוד – דלא שטר ולא כסף קונים בהן. ומשו"ה ס"ל דמשכון חל רק מדין גבייה בלבד וכשיטת ר' יצחק.
והנה התוס' שלפנינו ביארו כמה דינין דחלין במשכון בשעת הלואה משום דכבר התחילה הגבייה ולפי' יש למלוה קנין כ"ש בחפצא: א) שמיטה אינה משמטת חוב שיש עליו משכון, מכיון דכבר התחילה הגבייה. ב) אם עכו"ם משכנו לחמצו אצל ישראל שהישראל עובר על ב"י וב"י, וז"ל וכיון דקני ליה כרבי יצחק שלא בשעת הלואתו בשעת הלואתו קני ליה נמי לענין דקרינן ליה שלך אי אתה רואה עכ"ל. ולכאורה הביאור בזה הוא דהמחייב דב"י וב"י הוא שהחמץ מצוי אצל ישראל והוי ברשותו, ומכיון דהגבייה התחילה ע"י תפיסת המלוה הישראל במשכון, אזי הוא עובר בב"י וב"י.⁴¹¹
ועל פי זה גם נראה הפסק דשו"ע (חו"מ סימן סו סעיף ל) דהבאנו לעיל, דאם בע"ח מכר חוב עם משכון דאינו יכול למחול את החוב. ולעיל ביארנו דזה משום דשעבוד על המשכון חל כשעבוד נכסים דאינו תלוי בשעבוד הגוף. אבל גם יש לבאר הפסק על פי היסוד הזה דאפי' משכון בשעת הלואה לפי תוס' אינו חל בתורת שעבוד בכלל אלא כתחילת גבייה. ועכשיו דהמשכון נמצא ביד הלוקח נמצא דהלוקח כבר התחיל לגבות החוב, וכשמהלוה מוחל על השעבוד הגוף שלו, אין לזה שום נ"מ על גביית החוב ע"י הלוקח.
ועל פי כל הנ"ל נראה לבאר את הדין שפסק הרמ"א (אה"ע סימן כח סעיף יב) דהמלוה יכול לקדש אשה רק במשכון דישראל אבל לא במשכון דגוי. וצ"ע מאי שנא משכון דגוי דאין מקדשין בו. ונראה לבאר דהמקור דבע"ח קונה משכון, דהיינו דיש תחילת גבייה ע"י המשכון, הוא הפסוק "ולך תהיה צדקה" דקאי רק בישראל. וא"כ כל הדינים המיוחדים דמשכון שחלין מחמת הדין דרבי יצחק שייכים רק היכא דהלוה הוא ישראל. אבל משכון דגוי הוי שעבוד נכסים דעלמא דתפוס אצל המלוה ולא סגי בזה לקדש אשה.
ויש להעיר דשיטת התוס' מובאת בעוד מקומות בש"ס בשינוי קצת מהתוס' כאן. דהרי התוס' בגיטין (לז. ד"ה שאני משכון) ובב"מ (פא: ד"ה והא אידי ואידי, פב: ד"ה אימור) סבורים כמו התוס' כאן דרבי יצחק קאי רק על משכון שלא בשעת הלואה, אלא דזה מורה דיש לבע"ח שעבוד אלים גם על משכון בשעת הלואה. אלא דהתוס' כאן בקידושין סברי דיש בזה ג' נ"מ – דאין שביעית משמטת, דהבע"ח עובר על ב"י וב"י, וגם דאפשר לקדש אשה במשכון. אבל התוס' בגיטין ובב"מ מודים לשני הנ"מ הראשונים, אלא דחולקים לגבי קידושי אשה, וסברי דאין מקדשין בו אשה. ונראה דלתוס' בגיטין מעשה הגבייה דחל במשכון בשעת הלואה מהווה חלות שם תפיסה בחפצא דמשכון בתורת גבייה, דעכשיו המשכון תפוס ברשותו, ונ"מ לענין שמיטה ולענין ב"י וב"י. ומ"מ לית ליה למלוה מספיק בעלות בחפצא דמשכון בתורת שלו להקנותו לאדם אחר,⁴¹² ומשו"ה אינו יכול לקדש בו אשה. משא"כ להרמב"ם ולתוס' בקדושין דס"ל דקונה את המשכון בשעת הלואה להיות שלו בקנין הגוף ושיכול להקנותו לאדם אחר, ולכן ס"ל דיכול אף לקדש בו אשה.
ו
תוד"ה מנין לבעל חוב
הבאנו לעיל (באות א') דנחלקו הראשונים אליבא דר' יצחק האם הבע"ח חייב באחריות דאונסין או רק בגניבה ואבידה בלבד.⁴¹³ ומבואר בתוס' כאן שחלוקים בכך רש"י ותוס'. אך שיטת התוס' דפטור על אונסין טעונה הסבר, דהרי אם המשכון קנוי לו למה לא יתחייב באונסין בדומה לשואל. ונראה שיש לבאר את ההבדל בין בעל חוב לשואל בנוגע לאונסין בשתי דרכים: א) י"ל דשאני משכון כי יש זכות ללוה לפדותו מידי המלוה בכל עת שירצה ולשלם לו את החוב, ובכן קנין המלוה מצומצם ואינו קנין גמור המחייבו באונסין. ב) א"נ לשואל יש רשות השתמשות ואילו בעל חוב אסור להשתמש במשכון, ועקב כך קנין בעל חוב קלוש מקנין השואל ולכן הבע"ח פטור מאונסין. ומסתבר ששני החילוקים האלה תלויים זה בזה, זאת אומרת דמכיון שברשות הלוה לפדות את המשכון בכל עת שירצה לכן אין למלוה זכות השתמשות במשכון.
והנה גם נחלקו הרמב"ם והראב"ד בדין זה. דכתב הרמב"ם (פרק י מהלכות שכירות הל"א) וז"ל המלוה את חבירו על המשכון בין שהלוהו מעות בין שהלוהו פירות בין שמשכנו בשעת הלואתו בין שמשכנו אחר שהלוהו הרי זה שומר שכר וכו' עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד וז"ל אין אנו מודים לו ולרבותיו בזה שאם משכנו אחר הלואתו קונה אותו אף לאונסין כרבי יצחק עכ"ל. והנה הרמב"ם פסק כר' יצחק בפ"ט מהל' שמיטה ויובל (הלי"ד) וז"ל המלוה על המשכון אינו משמיט והוא שיהיה החוב כנגד המשכון וכו' עכ"ל. וכן בנוגע לקידושי אשה (פ"ה מהל' אישות הלכ"ג) פסק כר' יצחק, וז"ל היה בידו משכון על חוב שיש לו אצל אחרים וקידש בו אשה אע"פ שאינו שלו הרי זו מקודשת לפי שבעל חוב יש לו מקצת קנין בגופו של משכון עכ"ל. ומבואר דהרמב"ם פסק כר' יצחק בשמיטה ובקידושי אשה, ומסתימת לשונו משמע שפסק כמותו בין בשעת הלואה בין שלא בשעת הלואה כדפסק בהל' שכירות לענין אחריות כמ"ש למעלה. אולם יש לעיין בשיטת הראב"ד דבהל' שכירות צמצם הראב"ד את הדין ר' יצחק למשכון שלא בשעת הלואה (לחייבו באונסין), ואילו בקידושין ובשמיטה אינו משיג על הרמב"ם ומשמע דס"ל כוותיה אפילו במשכון שבשעת הלואה, וצ"ע.
וי"ל דהראב"ד סובר שדין האונסין תלוי בקנינים החלין דוקא ע"י גביית בי"ד שלא בשעת הלואה. ואילו בנוגע לקידושי אשה ושמיטה סגי במקצת קנין בגופו של המשכון (כלשונו של הרמב"ם) שחלה אף בשעת הלואה. ויתכן שדעת הראב"ד היא כהתוס' בקידושין ושבסוגיין דס"ל דיש התחלת גביית החוב במשכון בשעת הלואה, ולפיכך חלין מקצת קנינים.
ועיין בבעה"מ ובמלחמות ה' (בשבועות מג:) שגם הם חלוקים בדין בעל חוב במשכון. אליבא דהרמב"ן בע"ח חייב בגניבה ואבידה כמו ש"ש דעלמא, ואילו לבעה"מ בע"ח חייב באונסין כי המשכון הוא שלו שכן קנה אותו לגביית חובו. ויוצא שלדעת הרמב"ן החיוב בגניבה ואבידה הוא מדין שומר שכר, והשכר הוי שיכול לקדש בו אשה או הפרוטה דרב יוסף. ולפי המבואר בגמ' כתובות (לד:) ע"פ הרבה ראשונים ששומר משלם משעת פשיעה ולא משעת משיכה עולה לכאורה שהוא הדין לרמב"ן בבעל חוב במשכון. מאידך אליבא דבעה"מ דבע"ח חייב באונסין מדין בעלים ומשום הקנין שעשה בשעת קבלת המשכון מסתבר שחייב באונסין מאותה שעת משיכת המשכון.
ועיי"ש ברמב"ן במלחמות ד' שמבאר את פלוגתתו עם הבעה"מ בחיוב אונסין, וז"ל דאע"ג דקני ליה כדר' יצחק אין כל הנאה שלו ואדרבא יש ממנו הנאה גדולה לחבירו שהוא מחזירו אצלו, ועוד שאינו משתמש בו, ומעותיו של זה בטלות אצלו, ולא מצינו שואל שיהא אסור בשאלתו וכו' כיון שאין כל הנאה שלו אינו נעשה עליו אלא שומר שכר עכ"ל. לשיטת הרמב"ן בעלות לענין גבייה ולענין הקנאה שיש למלוה במשכון אינה מספיקה לחייבו באונסין, ורק בעלות של השתמשות כמו שיש לשואל דעלמא קובעת חיוב אונסין. מאידך רש"י ובעה"מ והראב"ד ס"ל שבעלות לגבייה ולהקנאה מחייבת באונסין בלי בעלות של השתמשות.⁴¹⁴
ועיין ברמב"ן במלחמות שם שהביא ראייה לשיטתו מאומן, וז"ל והם אמרו אומן קונה בשבח כלי ומקדשין את האשה ואינו אלא שומר שכר דתנן כל האומנין שומרי שכר הן עכ"ל. ועיין ב"ק (צח:) למ"ד אומן קונה בשבח כלי אם נתן לחרש עצים לעשות שידה ועשה מהן שידה ושיברו האומן פטור. וצ"ע שאם אומן פטור מלשלם על היזק שעשה בידים לשבח שהשביח כי השבח הריהו שלו ק"ו שפטור מלשלם על אבידת השבח מדין ש"ש. ובע"כ שהרמב"ן לא קאי על אבידת השבח שהרי האומן קנאו ופטור, אלא קאי על גופן של העצים כי האומן קונה רק את השבח. ומשמע שהרמב"ן סובר שאם אומן קונה בשבח כלי קונה נמי קנין בגופו של הכלי ולא רק בשבח. ועיין בקצות החושן (חו"מ סימן שו סק"ב) שדן בשיטת הרמב"ן באריכות. ויוצא דלפי הרמב"ן אומן קונה קנין גם בגופו של הכלי ולא רק בשבחו והוי ש"ש על גוף הכלי ואע"פ שיש לו בו קנין. ולפי"ז מבואר הדמיון דהרמב"ן למשכון, דהיינו דקנין בלי זכות השתמשות אינו מחייב באונסין. שקנין אומן בגוף הכלי הוי קנין שאינו גמור בלי זכות השתמשות ומשו"ה פטור מאונסין והוי רק ש"ש. ולכאורה מסתבר לומר כשיטת הרמב"ן באומן דהיאך שייך לומר דקנה את השבח בלי לקנות גוף הכלי, דהא השבח מונח בצורת הכלי ומשתייך לגופו של הכלי. ובהכרח שחל לאומן קנין בגופו של הכלי עצמו עם הקנין שיש לו בשבחו. וחייב כש"ש על שמירת גוף הכלי ואילו על השבח אינו שומר כלל דהא השבח הוי לגמרי של האומן.
ז
בענין הילך במשכון
הבאנו לעיל (ח: בענין קידושין במשכון, אות ג) את המחלוקת בין העיטור לבין הר"י מגא"ש אי אמרינן דנתינת משכון הוי כהילך או לא. והר"ן ביאר דגם הר"י מגא"ש מודה דיש דין הילך במשכון אלא שסובר שמשכון של שעת הלואה נקנית ע"י נתינת המעות ושלא בשעת הלואה נקנית בתורת גוביינא, אבל לא אמרינן הילך במשכון באמצע ההלואה כי אין שם קנין שניתן לקנות את החפץ בתורת משכון ואפילו לא חל דין משכון כלל.
ובענין הזה נחלקו גם הרמב"ם והראב"ד (פרק ד מהלכות טוען ונטען הל"ו). דכתב הרמב"ם וז"ל מנה לי בידך על משכון זה אין בידי עליו אלא חמשים הרי זה מודה וישבע, אין המשכון שוה אלא חמשים או פחות הרי זה נשבע ומשלם החמשים שהודה בהן, היה המשכון שוה מאה או יתר הואיל והמלוה יכול לטעון עליו עד כדי דמיו הרי המלוה נשבע ונוטל מדמי המשכון, היה שוה שמונים נשבע המלוה שאין לו פחות משמונים ונוטלן מן המשכון, ונשבע הלוה מן התורה על העשרים שכפר בהן עכ"ל. והראב"ד שם השיג פעמיים, וז"ל מנה לי בידך על וכו' עד שהודה בהם. א"א ואם שוה החמשים מה ישבע הילך הוא עכ"ל, וגם היה המשכון שוה וכו' עד על העשרים שכפר בהם. א"א אף זה הילך הוא עכ"ל. ונראה דהראב"ד נקט כשיטת העיטור דיש דין הילך במשכון והרמב"ם חולק ונקט דאין דין הילך במשכון, דלא כהעיטור ודלא כביאור הר"ן בהר"י מגא"ש.
אלא דיש להסתפק במחלוקת הרמב"ם והראב"ד במאי קאי. די"ל דפליגי רק במשכון שלא בשעת הלואה, דהראב"ד סבור דכיון דהבע"ח קבל את המשכון בתורת גוביינא יש לזה דין של הילך, והרמב"ם חולק. אבל במשכון בשעת הלואה דהוי רק חלות שעבוד אז גם הראב"ד מודה דאין בזה דין הילך. או"ד י"ל שהמחלוקת היא רק במשכון של שעת הלואה, דרק שם נקט הרמב"ם דאין דין הילך במשכון שחל בתורת שעבוד. אבל במשכון שלא בשעת הלואה דהבע"ח קיבל אותו בתורת גוביינא אז גם הרמב"ם מודה דיש לזה דין של הילך. או י"ל דפליגי לגמרי, דהרמב"ם סבור דבכל משכון אין דין של הילך והראב"ד סבור דלעולם יש דין של הילך.⁴¹⁵
ע"כ ענין בע"ח קונה משכון
גמ'. ת"ר התקדשי לי במנה נטלתו וזרקתו לים או לאור או לכל דבר האבד אינה מקודשת וכו' אבל זרקתו לים או לאור אימא כיון דמיחייבא בהו קדושי קדיש נפשה, והא דקא עבדא הכי סברא איבדקיה להאי גברא אי רתחנא הוא או לא, קמ"ל.
א
כיון דמחייבא בהו
מבואר בגמ' דיש הו"א דהיא מקודשת "כיון דמחייבא בהו". וצ"ע דהרי היא לקחה את הכסף כדי לזרקו לים והיכא הוי הקנין שלה בכסף הקידושין. ויש לפרש את ההו"א בב' אופנים: א) אע"פ דהיא קיבלה את הכסף ממנו בדעת לזרוק לים, עדיין נחשב כמעשה קנין והיא קונה הכסף. ולפי זה צ"ל דקנין ע"מ לאבד הוי קנין. ב) באמת קנין ע"מ לאבד לא הוי קנין, ולפי ההו"א הקידושין חלין בזרקתו לים מדין ערב.⁴¹⁶ ושני הצדדים האלו תלויים במחלוקת בין הראשונים, וכדלהלן.
ב
קנין ע"מ לאבד
בענין האם קנין ע"מ לאבד מהני לקנות או לא, עיין במשנה ריש פרק הכונס (ב"ק נה:) וז"ל הכונס צאן לדיר ונעל בפניה כראוי ויצאה והזיקה פטור וכו' הוציאוה לסטים, לסטים חייבין עכ"ל. והתוס' שם (נו: ד"ה פשיטא) הביאו מהירושלמי (ב"ק פרק ו הל"א) דהלסטים חייבין רק אם היה דעתם לגוזלה וז"ל א"ר הושעיה כשהוציאוה לגוזלה אבל אם הוציאוה לאבדה הליסטין פטורין עכ"ל. ויש לעיין בגדר דברי הירושלמי – למה הגזלן חייב בנזיקין רק כשהיה דעתו לגוזלה ולא כשהיה דעתו לאבדה. ואפשר לפרש דגזלן נכנס תחת הבעלים לחיובי נזיקין רק אם יש לו קניני גזילה בבהמה, וגדרי קניני גזילה תלויים בגדרי הלכות קנינים דבכל התורה כולה. ומכיון דקנין ע"מ לאבד לא הוי קנין בכתה"כ לפיכך אין לגזלן קניני גזילה אם הוציאוה לאבדה ולכן הוא אינו נכנס תחת הבעלים לנזיקין. או"ד י"ל דאין הדין דהוציאוה לאבדה תלוי בהלכות קנינים דבכהת"כ אלא הוי דין מיוחד בחלות שם גזלן, דחל רק בגזלן שמוציא החפצא מרשות הבעלים כדי להכניסו לרשותו. ולפי זה אין להוכיח מהירושלמי דקנין ע"מ לאבד לא הוי קנין בכהת"כ.
והנה יש לעיין האם הבבלי חולק על הירושלמי בגוזל ע"מ לאבד. דהרי איתא בב"ק (צח.) וז"ל אמר רבה הזורק מטבע של חבירו לים הגדול פטור, מאי טעמא אמר הא מנח קמך אי בעית שקליה וכו' והני מילי דאדייה אדויי אבל שקליה בידיה מיגזל גזליה השבה בעי מיעבד עכ"ל. ומבואר בגמ' דמי ששקל המטבע בידו ואז זרקו לים חייב להשיב מדין גזילה, ומוכח מזה דיש שם גזלן בגוזל ע"מ לאבד. ויוצא דזה בודאי נגד הפירוש השני שביארנו בירושלמי דאין חלות שם גזלן היכא דגוזל ע"מ לאבד. אמנם לפי הפירוש הראשון שביארנו בירושלמי דאין קניני גזילה בגוזל ע"מ לאבד, נקט הגר"ח זצ"ל דהבבלי והירושלמי אינם חולקים. דהרי הירושלמי איירי בקניני גזילה דאינן חלין בגוזל ע"מ לאבד כמו בקנין דעלמא. אמנם הבבלי איירי בחיוב השבה וי"ל דאע"פ דאין לגזלן קניני גזילה, מ"מ חל עליו שם גזלן כדי להתחייב בהשבה. והחילוק הזה מבואר בש"ך (סימן שצו סק"א) דאפי' לפי התוס' (ב"ק נה:) דהלסטים אינם חייבים בנזקין, הם עדיין חייבים בהשבה.⁴¹⁷
ויוצא מזה דלפי הגר"ח זצ"ל הבבלי והירושלמי בב"ק אינם חולקים, ויתכן דשניהם סבורין דקנין ע"מ לאבד לא מהני לקנות אבל הגוזל ע"מ לאבד עדיין חייב בהשבה. וא"כ אם ננקוט דקנין ע"מ לאבד לא הוי קנין, אזי צ"ל דבסוגיא דידן כשהיא זרקה את כסף הקידושין לים, דהקידושין היו ראויין לחול בהו"א מדין ערב ולא מדין קנין.
ג
דין ערב בזרוק מנה לים
הראשונים פליגי אם הדין ערב חל רק כשמקבל הכסף הוי בר דעת. דעיין ברמב"ן (ד"ה היתה סלע) וז"ל אבל הדברים מראין שאם אמרה לו השלך מנה לים ואתקדש אני לך וזרק מקודשת, וכן בדין ערב מיחייב בקבלן עכ"ל. אבל הרשב"א (ד"ה ומסתברא) חולק על זה ומצריך דהמקבל יהא בר דעת כדי שהיא תהא מקודשת מדין ערב, וז"ל ומסתברא דלעולם אינה מקודשת אלא בשפשטה ידה וקבלתו, או שאמרה ליתנו לבן דעת שהיא מתקדשת מדין ערב כאלו קבלתו היא עכ"ל.⁴¹⁸ ונמצא דלפי הרמב"ן ההו"א דנטלתו וזרקתו לים מהני לקידושין הוי מדין ערב, אבל לפי הרשב"א הים אינו יכול להיות "המקבל" בדין ערב כי צריך בר דעת. וא"כ לפי הרשב"א צ"ל דבהו"א הקידושין ראויין לחול מכיון דהיא קנתה את הכסף, אע"פ דהוי קנין ע"מ לאבד.
ונראה לבאר דהרמב"ן והרשב"א נחלקו ביסוד המחייב דערב. דלפי הרשב"א, ערב משתעבד באופן דומה לכל לוה, דהיינו דנתינת המעות מהמלוה ללוה הוי מעשה קנין כדי שהמלוה יקנה שעבודים אצל הלוה. והחידוש דערב הוא דקבלת הלוה יכול להיות מעשה קנין לשעבד אדם אחר (הערב) בחיוב של הלוה. וא"כ, כשהממון ניתן לים דאינו בר דעת, בודאי אין כאן מעשה קנין לשעבד הערב. אולם לפי הרמב"ן צ"ל דערב הוי דין אחר לגמרי משעבוד רגיל ואין הפשט דמעשה קנין דהלוה מחייב הערב בחיוב הלוה, דהרי בזרוק מנה לים אין בכלל מי שמקבל את הכסף. אלא צ"ל דערב הוי דין חדש בשעבודים, דהערב מחייב את עצמו ע"י הפסד המלוה. ולכן לגבי קידושין, מכיון דהמקדש הפסיד ממונו ע"פ האשה, היא משתעבדת לו מדין ערב ובזה היא מתקדשת לו. וכל זה מבואר בלשון הרמב"ן שם שכתב, וז"ל כיון דמפיק ממון אפומא עכ"ל. ונראה להוכיח כדעת הרמב"ן דערב מתחייב ע"י הפסד המלוה בלבד מהסיפור דיהודה ובנימין דהוי המקור לדין ערב (ב"ב קעג:). דיהודה התחייב ליעקב אם בנימין נאבד אע"פ דיעקב לא נתן שום כסף לאף אדם ולא היה מעשה קנין דלוה. ורואים מזה דהפסד דיעקב היה גורם לחיוב דיהודה מדין ערב, וכדעת הרמב"ן.⁴¹⁹
וגם יש להעיר דמוכרחים לומר דגם לפי הרמב"ן בנוסף לחיוב דערב מדין הפסד המלוה, יש דין אחר דערב דחל כחיוב לשלם בעד החוב דאחר. דהרי ערב יכול להשתעבד לאחר חיתום שטרות (משנה ב"ב קעה:), היכא דאין עוד הפסד למלוה. ובמקרה כזה צ"ל דע"י מעשה קנין דסודר הערב לוקח על עצמו לשלם החוב דהלוה.
ד
חלות חוב דהלוה והערב
ועוד נראה לבאר המחלוקת בין הרמב"ן לבין הרשב"א באופן אחר. דהרי יש לעיין בגדר החיוב דהלוה והערב להמלוה, האם יש חלות חוב אחד דחל על הלוה ועל הערב, והערב משלם את החוב הזה למלוה, או"ד יש כאן ב' חובות שונות למלוה, אחד מהלוה להמלוה, ואחד מהערב להמלוה דחל רק כשאין הלוה יכול לפרוע את חובו. ויתכן דבזה נחלקו הרמב"ן והרשב"א. דהרמב"ן נקט דבערב יש ב' חובות שונות להמלוה ולכן אפי' בלי לוה, כמו בזרוק מנה לים, הערב יכול ליצור את החוב שלו למלוה. אבל הרשב"א נקט דהערב רק יכול להצטרף לחלות חוב דהלוה ולכן אם אין כאן לוה בר דעת דחייב למלוה ממילא אי אפשר להיות חלות ערבות.⁴²⁰
והמחלוקת הזאת נוגעת לגדר הדין דערב ששילם יכול לחזור ולתבוע את הממון מהלוה (רמב"ם פרק כו מלהכות מלוה ולוה הל"ו). דהרי יש לעיין האם החוב הראשון פרוע וחל חוב חדש על הלוה לשלם להערב עבור מה ששילם למלוה, או"ד דהחוב הראשון בין המלוה ללוה עובר מעתה לחול בין הערב ללוה, דהיינו דהערב עומד מעכשיו במקום המלוה וגובה את החוב הראשון מהלוה במקום המלוה. ונראה דזה תלוי בגדר החוב דהערב מתחילה. דאם נקטינן כהרמב"ן דיש לערב חלות חוב בפני עצמו למלוה, אזי אין קשר בין הערב והלוה בחיובם למלוה, ואי אפשר לומר דהחוב שחל בין המלוה והלוה עובר עכשיו לערב. אלא, צ"ל דכשהערב משלם למלוה אז חל חוב חדש על הלוה לשלם לערב. משא"כ לפי הרשב"א דסובר דמתחילה חל רק חוב אחד - דגם הלוה וגם הערב ביחד חייבים לשלם למלוה, אזי יתכן לומר דכשהערב משלם למלוה, הוא בעצם ממלא את מקום המלוה כלפי הלוה, והחוב דהלוה היה חייב לשלם למלוה הוא עכשיו חייב לשלם לערב.⁴²¹
ונראה דגדר החוב דהלוה חייב לשלם אותו לערב תלוי בפירוש הסוגיא בב"ב (לב:) וז"ל ההוא ערבא דא"ל ללוה הב לי מאה זוזי דפרעתי למלוה עילוך והא שטרא, א"ל לאו פרעתיך, א"ל לאו הדרת שקלתינהו מינאי, שלחא רב אדא בר אבין לקמיה דאביי כה"ג מאי, שלח ליה אביי מאי תבעי ליה, הא איהו דאמר הילכתא כוותיה דרבה בארעא והלכתא כוותיה דר' יוסף בזוזי דהיכא דאוקמי זוזי לוקמו עכ"ל. כלומר, דהערב דפרע את החוב חזר ותבע את הדמים מהלוה והראה לו שטר. ומבואר בגמ' דבדרך כלל הלוה חייב לשלם לערב את הממון, אבל כאן הערב הודה דהלוה כבר שילם ועכשיו הוא תובע חוב חדש ולכן הדין הוא דהממון נשאר אצל הלוה.
ונחלקו הראשונים איזה שטר היה מועיל לערב לגבות בו. דהרשב"ם כתב (ד"ה והא שטרא) וז"ל שטר שהיה לו למלוה עליך והחזירו לי לפי שפרעתי חובו והרי אתה משועבד לי בשטר זה כמו שהיית משועבד לו עכ"ל. דהיינו, דהערב יכול לגבות בשטר חוב דהיה למלוה, אע"פ דהערב כבר שילם את החוב הזה בעד הלוה. אולם עיין בשיטה מקובצת שם שכתב בשם הרשב"א, וז"ל והא שטרא, כלומר הא שטרא שנתחייבת לו למלוה ושאני ערב בו, וכשכתב לו המלוה התקבלתי ונתן לו זכותו, הא לאו הכי אע"פ ששטר החוב יצא מתחת ידי הערב אינו גובה בו וכמלוה על פה דמי שהלוה לא נשתעבד בשטר זה לערב אלא למלוה וכיון שפרע ערב למלוה כבר נמחל שעבודו של שטר, וכ"כ מורי הרב ז"ל עכ"ל. כלומר, דהרשב"א נקט דאין הערב יכול לגבות מן הלוה בשטר חוב דמלוה דהרי נמחל שעבודו, ובעי שטר חדש והקנאה חדשה מהמלוה לערב כדי שהערב יכול לגבות את החוב מן הלוה.
ונראה דהרשב"ם והרשב"א נחלקו בגדר החיוב של הלוה לשלם לערב. דלפי הרשב"ם הערב נעשית לבעל השטר של השטר הראשון דהיה למלוה על הערב. והנה אי נימא דכשהערב פרע את החוב בעד הלוה דהחוב הראשון פרוע הוא וחל חוב חדש בין הלוה והערב, אזי השטר מהמלוה הראשון על הלוה בודאי הוי שטר שנמחל שעבודו ולא היה הערב יכול לגבות בו. אלא מוכרח דהרשב"ם נקט דהערב קם במקום המלוה והוא גובה את החוב הראשון מן הלוה במקום המלוה, ולכן שטר של המלוה עדיין מועיל לערב לגבות מן הלוה. והרשב"א נקט דהחוב הראשון בין הלוה והמלוה מסולק לגמרי ע"י פריעת הערב, ולכן הערב אינו יכול לגבות בשטר דהמלוה. וא"כ צ"ל דפריעת הערב מחילה חוב חדש על פה מהלוה לערב, ובגמ' דהשטר מועיל לערב צ"ל דאיירי בהקנאת החוב מהמלוה אל הערב ובכתיבת שטר חדש, כדמבואר בדברי הרשב"א.
ולכאורה יש נמי נ"מ בנוגע לחלות השעבוד שבין הלוה לערב. דאי נימא דהערב קם במקום המלוה וגובה את החוב הראשון אזי השעבוד הראשון עדיין קיים והערב גובה למפרע מזמן ההתחייבות של ההלוואה הראשונה. משא"כ אי נימא דהחוב הראשון פרוע, וחל חוב חדש בין הלוה להערב בשעה שפרע הערב את החוב הראשון עבור הלוה, אזי גם השעבוד הראשון בטל, והערב גובה רק מנכסים משועבדים שנשתעבדו לו משעת הפרעון ולא מנכסים משועבדים מזמן ההלוואה הראשונה.
ועוד יתכן דיש נ"מ בנוגע לחיוב שכר שכיר דאין שמיטה משמטתו. כלומר, היכא דיש ערב על חוב של משכיר לשוכר, ושילם הערב את החוב לשכיר בעד המשכיר ועכשיו המשכיר חייב לשלם לערב, האם נאמר דשביעית משמטת את חוב המשכיר לערב או לא. דהרי אם נאמר דהערב קם במקום השכיר הראשון והחוב דהמשכיר לערב הוי המשך של החוב הראשון אזי י"ל דאין שביעית משמטתו כמו חיוב השכירות. אולם אם נאמר דהחוב הראשון נגמר ועכשיו חל חוב חדש של המשכיר אל הערב אזי דין החוב החדש הוי כמו מלוה על פה דעלמא ואזי שביעית משמטתו. ולפי הביאור הנ"ל, זה תלוי במחלוקת בין הרשב"ם לבין הרשב"א בנוגע להאם שטר דמלוה מועיל לערב או לא.⁴²²
גמ'. תנו רבנן התקדשי לי במנה, תנם לאבא ולאביך אינה מקודשת, על מנת שיקבלום לי מקודשת.
מבואר בגמ' דכשהאשה אומרת "על מנת שיקבלום לי" היא מקדושת אע"פ דהיא לא קיבלה את הכסף בעצמה. ויש להסתפק ביסוד הדין, דהרי י"ל דהקידושין חלין מדין ערב כמו היכא שהיא אומרת למקדש "תן מנה לפלוני ואקדש אני לך", או"ד י"ל דאין כוונתה לדין ערבות אלא דהיא ממנה את אביה או את האב של המקדש להיות שליח שלה לקבלת כסף הקידושין. ויש בזה כמה נ"מ: א) כשהמקדש נותן כסף הקידושין לשליח לקבלה הוא צריך לומר לשליח "הרי פלונית ששלחה אותך מקודשת לי" (רמב"ם פרק ג מהלכות אישות הלי"ח). כלומר, דאמירת המקדש הוא לשליח ולא לאשה ובכך היא מקודשת. מאידך עיין ברש"י (ז. ד"ה ואקדש) דבקידושין מדין ערב אע"פ דאדם אחר מקבל הכסף, מ"מ האמירה צ"ל לאשה עצמה. ב) לפי הרמב"ם כשאשה ממנה שליח לקבלה צריך עדות לקיום הדבר, וז"ל כל העושה שליח לקבל הקידושין צריך לעשותו בפני שני עדים עכ"ל. אבל כשאשה רוצה להתקדש מדין ערב אין צורך עדים כשהיא אמרה לתת הכסף לאדם אחר.
ומרש"י (ד"ה סמכה עליה) מבואר דכשהיא אומרת "על מנת שיקבלם לי" היא ממנה אותם להיות שליח שלה לקבלה. וא"כ לפי רש"י המקדש אינו צריך לדבר עם המתקדשת בשעת הנתינה או אחרי הנתינה, וגם בעינן עדות לקיום הדבר בשעת המינוי.⁴²³
גמ'. ת"ר התקדשי לי במנה, תנם על גבי סלע אינה מקודשת, ואם היה סלע שלה מקודשת, בעי רב ביבי סלע של שניהם מהו, תיקו.
בענין קבלת קידושין וגיטין ע"י חצר, קביעת מקום וד' אמות
א
שיטת רש"י בענין קבלת קידושין וגיטין ע"י חצר, קביעת מקום וד' אמות
נחלקו הראשונים מאיזה דין היא מקודשת כשהסלע שלה. דעיין ברש"י (ד"ה ואם היה סלע שלה) דהיא קונה את הכסף מדין קנין חצר, והתוס' (ד"ה אם היה סלע שלה) הקשו עליו דא"כ מה הספק בסלע של שניהם, דהרי מבואר בגמ' (ב"ב פד:) דאם אחד מהשותפין רוצה להקנות חפץ לשותף אחר, נתינת החפץ על הקרקע דשייך לשניהם לא מהני כדי לקנות. ועיין ברשב"א (ד"ה הא דתניא) דיישב אליבא דרש"י דרב ביבי נסתפק אולי הוא משאיל לה מקומו בסלע כדי לקנות הכסף קידושין, וז"ל י"ל דהכי קא מיבעיא ליה כיון דאית לה שותפות בגויה הכי קאמרה ליה הניחהו על הסלע שתקבלהו לי ואיהו כיון דמחזר לקדשה מושיל לה מקומו וקנתה ומיקדשא או דלמא תנהו על הסלע שלך קאמרה לומר שאינה רוצה בהן עכ"ל. ולכאורה ביאור הרשב"א בשיטת רש"י צ"ב, דהרי כדי להשאיל קרקע בעינן מעשה קנין כדמבואר בגמ' לגבי שכירות (ב"ק עט.) וז"ל וכשם שהקרקע נקנית בכסף בשטר ובחזקה כך שכירות נקנית בכסף בשטר ובחזקה. שכירות דמאי וכו' אמר רב חסדא שכירות דקרקע עכ"ל.⁴²⁴ וא"כ קשה, דבגמ' דידן לכאורה אין האשה עושה מעשה קנין בחלק הסלע דשייך למקדש, ואיך היא שואלת הקרקע ממנו כדי להיות הבעלים לקנין חצר.⁴²⁵
ונראה לבאר ע"פ מחלוקת הראשונים בגדר קנין חזקה בקרקע. דבדרך כלל קנין חזקה חל בנעל גדר ופרץ (קידושין כו.). ונחלקו הראשונים בנוגע לקרקע דא"א לעשות בו המעשים האלו האם יש עוד דרך לקנותה בחזקה. דאיתא ברמב"ם (פרק א מהלכות מכירה הלט"ו) וז"ל היתה הקרקע צחיח סלע שאין בה לא גדר ולא פרצה ואינה בת זריעה, הרי החזקה שקונה אותה שטיחת פירות או העמדת בהמה שם וכיוצא בזה משאר התשמיש עכ"ל. כלומר, דלפי הרמב"ם בקרקע צחיח דא"א לעשות בו מעשה דנעל גדר ופרץ, קונין את הקרקע ע"י כל מעשה תשמיש בשדה. אבל הראב"ד השיג עליו דחזקה כזה מועיל רק לחזקת ג' שנים ולא לקנין חזקה, וז"ל א"א הא מילתא לא מיחוורא דהא חזקה אכילת פירות היא ואכילת פירות לא מהני אלא כנגד טענה אבל למיקנא בה ארעא לא קני אלא מידי דמהניא לארעא כעין נעל וגדר עכ"ל. ויוצא דלפי הראב"ד שטיחת פירות אינה מועילה לקנין חזקה אלא צריך מעשה דמהניא לקרקע כמו נעל גדר ופרץ.
ונראה דכל מחלוקתם קאי רק בנוגע לחלות קנין גמור בקרקע. אבל מסתבר דכדי לשכור קרקע גם הראב"ד מודה דכל תשמיש יכול להיות מעשה קנין דחזקה כדי ליצור חלות קנין שכירות. ונראה דתשמיש בשדה מהני לשכור קרקע אפילו היכא דהיה אפשר לעשות חזקה דנעל גדר ופרץ. וטעם הדבר הוא דכל יסוד קנין שכירות הוא קנין לתשמיש בלבד ולכן מסתבר דבעינן רק מעשה תשמיש בשדה כדי לקנות שכירות.⁴²⁶ ולפי זה גם דברי הרשב"א אצלנו מובנים. דמכיון דהיא רק צריכה לעשות קנין שאילה בסלע ולא קנין גמור, הא גופא דהיא משתמשת בחלק שלו בסלע כדי לקנות בכסף קידושין סגי להיות מעשה קנין דשואל בסלע.
ונראה דזהו גם הביאור בגמ' בגיטין לגבי גירושין ע"י חצר האשה. דהמשנה (עז.) קבעה דכשבעל זורק גט לחצר אשתו היא מגורשת. והגמ' הקשה וז"ל חצרה מה שקנתה אשה קנה בעלה עכ"ל, כלומר דיש לו קנין פירות בחצר שלה והגט עדיין נמצא ברשות הבעל והיאך היא מגורשת. ואחרי שו"ט הגמ' הסיקה, וז"ל גיטה וחצרה באין כאחד עכ"ל. ולכאורה תירוץ הגמ' צ"ע דהרי סוף כל סוף איזה מעשה קנין עשתה כדי לקנות את חצרה ומה הפשט בזה דגיטה וחצרה באין כאחד. ונראה לבאר ע"פ הנ"ל דאע"פ דהיא לא עשתה מעשה קנין דנעל גדר ופרץ בחצר מ"מ היא קונה את חצרה ע"י הא גופא דהיא משתמשת בחצר שלה כדי לקנות את הגט. וזה הפשט דגיטה וחצרה באין כאחד, דעצם השימוש בחצר לקניית הגט קונה לה את החצר דמאפשר לה לקנות את הגט.⁴²⁷
ב
שיטת הרמב"ם בקבלת קידושין וגירושין מדין קביעת מקום
הרמב"ם (פרק ד מהלכות אישות הלכ"א) הביא הספק דרב ביבי כדלהלן, וז"ל המקדש את האשה בכסף או בשטר אינו צריך שיתן הקידושין לתוך ידה אלא כיון שרצת לזרוק לה קידושיה וזרקן בין לתוך ידה בין לתוך חיקה או לתוך חצירה או לתוך שדה שלה הרי זו מקודשת, היתה עומדת ברשות הבעל צריך שיתן לתוך ידה או לתוך חיקה. היתה עומדת ברשות שהיא של שניהן וזרק לה קידושיה מדעתה ולא הגיעו לידה או לחיקה הרי זו מקודשת קידושי ספק, ואפילו אמרה לו הנח קידושי על מקום זה ואותו המקום של שניהם הרי אלו קידושי ספק עכ"ל. ובמושכל ראשון הדין הראשון בההלכה דהיא מקדושת ע"י זריקה לתוך חצירה או שדה שלה חל מדין קנין חצר. וא"כ לכאורה גם בהמשך ההלכה, דהיא ספק מקדושת היכא דאמרה הנח קידושי על מקום של שניהם, ג"כ י"ל דהצד לומר דהיא מקודשת הוי מדין קנין חצר. וזה כמו דפירש רש"י בסוגיא כנ"ל.
אבל מכמה טעמים נראה דהרמב"ם לא איירי כלל בקנין חצר בין בתחילת ההלכה בין בסופה. דהרי כבר העיר הכסף משנה (וביותר אריכות בבית יוסף אה"ע סימן ל) דבהלכות זכייה ומתנה הרמב"ם פסק דבעינן או חצר משתמרת או שהקונה עומד בצדו כדי לקנות בו, וכאן לגבי קידושין הרמב"ם השמיט את זה לגמרי.⁴²⁸ ועוד יש להעיר דהרמב"ם לא הזכיר קנין חצר בכלל, בין בתחילת ההלכה ובין בסוף ההלכה כשהוא פסק את הדין דרב ביבי.
ונראה לדייק מלשון דסוף ההלכה, וז"ל הנח קידושי על מקום זה עכ"ל, דהרמב"ם נקט דהקידושין חלין בזה דהמקדש נתן את כסף הקידושין במקום דהיא קבעה. דהיינו, דכשהאשה קובעת מקום להנחת כסף הקידושין והמקדש מניח את הכסף במקום ההוא, אזי נחשב ע"פ דין כאילו היא תופסת את כסף הקידושין אע"פ דהיא לא עשתה שום מעשה קנין.⁴²⁹ ובנוגע להדין החדש הזה יש חילוק בין המקומות. דהיא תמיד יכולה לקבוע רשות שלה כמקום הנחת הקידושין ובזה היא מתקדשת, אע"פ דהיא לא קונה בקנין חצר.⁴³⁰ אבל היא לא יכולה לקבוע מקום ברשות הבעל כי עצם זה דכסף או שטר הקידושין עדיין נמצא ברשותו מפקיע את תפיסתה ע"פ דין. ובמקום של שניהם יש ספק אם קביעת מקום על ידה מועיל או אינו מועיל.⁴³¹
וע"פ הביאור הזה בשיטת הרמב"ם יש לתרץ קושיא בדברי הרמב"ם בפרק ד' מהלכות אישות. דלכאורה הרמב"ם הביא את הספק דרב ביבי פעמיים. דבפ"ד מהל' אישות (הלכה כ"א) הרמב"ם הביא את הספק דרב ביבי, שכתב וז"ל אמרה לו הנח קידושי על מקום זה ואותו המקום של שניהם הרי אלו קידושי ספק עכ"ל. אולם גם בתחילת הפרק (פרק ד מהלכות אישות הל"ד) הרמב"ם הביא את ההיכי תמצי דסלע של שניהם ופסק דהיא מקודשת בספק, וז"ל אמרה לו הניחהו על הסלע אינה מקודשת ואם היה סלע שלה מקודשת, היה הסלע של שניהם הרי זו מקודשת בספק. אמר לה התקדשי לי בככר זה אמרה לו תנהו לעני אפילו היה עני הסמוך עליה אינה מקודשת, תנהו לכלב אינה מקודשת ואם היה הכלב שלה מקודשת, ואם היה רץ אחריה לנשכה ואמרה לו תנהו לכלב זה הרי זו ספק מקודשת עכ"ל. וצ"ע למה פסק את ההלכה פעמיים.
ונראה לבאר דבתחילת הפרק הרמב"ם איירי בדיני דעת האשה לקידושין, מתי היא נתרצית ומתי היא אינה מתרצית. ובהקשר הזה הרמב"ם הביא דבסלע של שניהם יש להסתפק בדעתה.⁴³² אבל בסוף הפרק הרמב"ם איירי היכא דבודאי יש כאן דעתה לקידושין, אלא דצריכים לדון מצד עצם קבלת הכסף מדין קביעת מקום, האם זה מהני במקום דשייך לשניהם או לא. ונמצא דיכול להיות ב' ספיקות שונות בהנחת כסף הקידושין במקום של שניהם.
ויש לעיין האם הדין הזה דתפיסה ע"פ דין ברשות שלה שייך גם לגירושין. דהיינו, דאיתא במשנה (עז.) וז"ל הזורק גט לאשתו והיא בתוך ביתה או בתוך חצרה הרי זו מגורשת עכ"ל. ויש להסתפק האם זה רק באופן דהיא קונה את הגט בקנין חצר או"ד כמו דמצינו דבקידושין שיש דין דכסף קידושין בחצר שלה נחשב כתפיסה ע"פ דין גם בלי קנין חצר כמו"כ י"ל דגט בחצרה נחשב ע"פ דין כבידה גם בלי קנין חצר. ומסתבר דהדין החדש דתפיסה אינה קיימת בגירושין אלא דצריך קנין חצר דוקא. דהרי בנתינת הגט התורה קובעת ד"ונתן בידה", דהיינו מסירה מיד ליד. ולכן בעינן או בידה ממש או קנין חצר דנתרבה מהמלה "ונתן" כדמבואר בגמ' שם, וז"ל דתנו רבנן ונתן בידה אין לי אלא ידה, גגה חצרה וקרפיפה מנין ת"ל ונתן מכל מקום עכ"ל. אבל תפיסה ע"פ דין אינה מועילה היכא דבעינן דין נתינה בידה.⁴³³
ועוד יש להסתפק בדין הזה דקביעת מקום ע"י האשה מחיל חלות דין תפיסה, האם הוא חל רק בקידושין בלבד, או"ד דחל גם בקנין כסף בדיני ממונות. דהיינו, אם המקנה קובע מקום להנחת הכסף בחצר דאינה משתמרת ואינו עומד בצדה, האם הכסף קונה או לא, וצ"ע.⁴³⁴
ג
זריקת קידושין והגט ברה"ר במקום דקרוב לה
ונראה להוסיף דהנה הדין דחלה תפיסת האשה ע"פ דין בקידושין ע"י קביעת מקום אינו קיימת רק בחצר שלה או בסלע של שניהם, אלא גם ברשות הרבים ובמקום דאינו של שניהם. דהרי מיד אחרי הספק דרב ביבי הרמב"ם פסק, וז"ל היו עומדים ברשות הרבים או ברשות שאינה של שניהם וזרק לה קידושיה קרוב לו אינה מקודשת קרוב לה הרי זו מקודשת, מחצה למחצה או שהיו ספק קרוב לו ספק קרוב לה ואבדו קודם שיגיעו לידה הרי זו מקודשת בספק, כיצד הוא קרוב לו וקרוב לה, כל שהוא יכול לשמור אותן והיא אינה יכולה זה הוא קרוב לו, היא יכולה לשמור אותן והוא אינו יכול זה הוא קרוב לה, שניהן יכולין לשמור אותן או שניהן אינם יכולים לשמור אותן זה הוא מחצה למחצה עכ"ל. ולכאורה כל הדין הזה דהיא מקודשת ע"י זריקה למקום קרוב לה ברה"ר קשה להולמו. דהרי בדיני ממונות פשיטא דקונין חפצא רק בתוך ד' אמות, ומה גדר הדברים דבקידושין היא קונה אפי' במאה אמה כל עוד דרק היא יכולה לשומרו. וצ"ל ע"פ הנ"ל דאע"פ דהיא אינה עושה מעשה קנין בכסף, אעפ"כ יש דין מיוחד דהיא מקודשת ע"י זה דהכסף קידושין נמצא במקום דרק היא יכולה לשומרו, דנחשב הכסף בתפיסתה לקידושין.
וגם כאן יש להסתפק האם הדין הזה דזריקה למקום דקרוב לה ברה"ר דנחשב כאילו היא תופסת בקידושין חל נמי בגירושין. דהרי מצינו בגמ' גיטין (עח:) הלכה דומה בגיטין אבל יש עוד שיעור שם דעד שתשוח ותטלנו דאינה קיימת בקידושין לפי הרמב"ם. דאיתא במשנה שם (עח.) וז"ל היתה עומדת ברשות הרבים וזרקו לה, קרוב לה מגורשת, קרוב לו אינה מגורשת, מחצה על מחצה מגורשת ואינה מגורשת, וכן לענין קדושין עכ"ל. והגמ' שם הביאה כמה דעות לגבי גדר השיעורים האלו, וז"ל היכי דמי קרוב לה, והיכי דמי קרוב לו, אמר רב ארבע אמות שלה זהו קרוב לה, ארבע אמות שלו זהו קרוב לו וכו' רבי יוחנן אומר קרוב לה שנינו אפילו מאה אמה, וקרוב לו שנינו אפילו מאה אמה, היכי דמי מחצה על מחצה אמר רב שמן בר אבא לדידי מיפרשא לה מיניה דרבי יוחנן הוא יכול לשומרו והיא אינה יכולה לשומרו זהו קרוב לו, היא יכולה לשומרו והוא אינו יכול לשומרו זהו קרוב לה, שניהם יכולין לשומרו, שניהם אין יכולין זהו מחצה על מחצה וכו' אמר ליה שמואל לרב יהודה שיננא, כדי שתשוח ותטלנו, ואת לא תעביד עובדא עד דמטי גיטא לידה עכ"ל.
ולכאורה השאלה האם דיני גירושין שווין לקידושין (ע"פ הרמב"ם) תלוי בשיטות הנ"ל. דהרי לפי רב יוחנן דהיא מגורשת לגמרי אם היא יכולה לשומרו, נמצא דגירושין שוה לקידושין. וכמו דביארנו לעיל, שתי ההלכות מיוסדות על הדין החדש דתפיסה ע"פ דין אע"פ דהיא לא עשתה מעשה קנין בדיני ממונות.⁴³⁵ אבל לפי שמואל דבגירושין בעינן עד שתשוח ותטלנו, לכאורה חלוק קבלת הגט מקבלת הקידושין.
והרמב"ם (פרק ה מהלכות גירושין הלי"ג-יד) לכאורה עירב בין השיטות דרב יוחנן ושמואל, שכתב וז"ל זרקו לה ברשות הרבים או ברשות שאינה של שניהם, קרוב לו אינה מגורשת, היה הגט מחצה למחצה וממחצה למחצה עד שיהיה קרוב לה הרי זו ספק מגורשת, היה קרוב לה כדי שתשוח ותטלנו הרי זה פסול עד שיגיע הגט לידה ואחר כך תנשא בו לכתחלה עכ"ל. ומשמע מזה דכדי להתגרש מדאורייתא בעינן שהגט תגיע קרוב לה עד שתשוח ותטלנו וכשיטת שמואל ולא סגי בהיא יכולה לשומרו כמו בדין קידושין. אבל הרמב"ם המשיך, וז"ל כיצד הוא קרוב לו היה הוא יכול לשמרו והיא אינה יכולה לשמרו זה הוא קרוב לו, שניהם יכולין לשמרו או שניהם אין יכולין לשמרו זה הוא מחצה למחצה, בא הוא תחלה ועמד ואחר כך עמדה היא כנגדו וזרקו לה אם היה הגט בתוך ארבע אמות שלו אינה מגורשת אע"פ שאם תשוח תטלנו, עמדה היא תחלה ובא הוא ועמד כנגדה וזרקו לה אע"פ שהוא מחצה למחצה הואיל והוא בתוך ארבע אמות שלה הרי זה פסול עד שיגיע הגט לידה עכ"ל. הרמב"ם כתב דאם שניהם יכולים לשומרו אזי היא ספק מגורשת. ומשמע דאם רק היא יכולה לשומרו אזי היא ודאי מגורשת, כמו שיטת רבי יוחנן וכמו דמצינו לגבי קידושין.
ונחלקו המפרשים בדעת הרמב"ם בנוגע לקבלת הגט. דהרשב"א (הובא במגיד משנה שם) השווה בדעת הרמב"ם בין קידושין לבין גיטין ונקט דבאמת אם הבעל זרק גט לאשה במקום דהיא יכולה לשומרו ולא הוא דהיא מגורשת גמורה. וזה דהרמב"ם הזכיר עד שתשוח ותטלנו קאי רק היכא דהגט נמצא בתוך ד' אמות דהבעל, דאזי היא מגורשת מדאורייתא רק בשיעור דעד שתשוח ותטלנו, ומדרבנן בעינן עד שהגט תגיע לידה. אבל המגיד משנה חלק עליו, דהרי הרמב"ם לא הזכיר כלל דהיא מגורשת אם יכולה לשמור הגט. והמגיד משנה נקט דלגבי גירושין הרמב"ם פסק דאפי' אם היא יכולה לשומרו והוא אינו יכול לשומרו, זה עדיין הוי בגדר דמחצה על מחצה והיא רק ספק מגורשת עד השיעור דכדי דתשוח ותטלנו. ונמצא דלפי הרשב"א אין חילוק בין דיני תפיסה בקבלת קידושין לבין דיני תפיסה בקבלת הגט מדאורייתא. אבל לפי המגיד משנה יש חילוק מדאורייתא בין הדינים, דלגבי קידושין היא מקודשת לגמרי אם המקדש זרק כסף הקידושין למקום דרק היא יכולה לשומרו, אבל לגבי גירושין היא רק מגורשת מדאורייתא בשיעור דעד שתשוח ותטלנו. וצ"ב ביסוד ההבדל בין דין תפיסה לגבי קידושין לבין דין תפיסה לגבי גירושין.⁴³⁶
ונראה לבאר דדין זה נלמד מהגזה"כ ד"ונתן בידה". דמכיון דליכא לגזה"כ הזה בנוגע לקידושין, סגי בדין תפיסה דחל כשהיא יכולה לשומרו. מאידך, בגיטין דחל בו הדין ד"ונתן בידה", בעינן דהיא תוכל לתפוס בגט בפועל, דהיינו עד שתשוח ותטלנו. ונמצא דב' הדינין דחלות תפיסה חלוקין הן בקידושין וכבגירושין מפאת הגזה"כ ד"ונתן בידה".
ד
עוד בדיני תפיסה וקנין
הבאנו לעיל שיטת רב (גיטין עח.) דפירש את המשנה דאם הגט קרוב לה היא מגורשת, דאיירי בד' אמות שלה. והקשו הראשונים על שיטת רב מהגמ' בב"מ (י:) דקנין ד' אמות קונה רק בסימטא ובצידי רה"ר אבל לא ברה"ר עצמו, וז"ל רב ששת אמר כי תקינו רבנן בסמטא דלא דחקי רבים, ברשות הרבים דקא דחקי רבים לא תקינו רבנן עכ"ל. וא"כ מכיון דהמשנה איירי דהיא עומדת ברה"ר, צ"ע היאך היא זוכה בגט ע"י קנין ד' אמות.
והתוס' (גיטין עח: ד"ה רבי יוחנן) תירצו בב' אופנים, וז"ל וי"ל דהתם באין יכול לשומרו והכא ביכולה לשומרו א"נ י"ל דהכא לאו דוקא נקט רה"ר אלא בסמטא או בצדי רה"ר עכ"ל. לפי התירוץ השני דהתוס' אין דין ד' אמות ברה"ר בכלל וגם הסוגיא בגיטין איירי במקום דקנין ד' אמות מועיל. אבל מהתירוץ הראשון של התוס' יוצא דיש ב' דינים בד' אמות: א) ד' אמות בתורת קנין, דהיינו דחז"ל הקנו לאדם ד' אמות כדי לקנות בהם חפצים, ב) ד' אמות מדין תפיסה, דדבר שנמצא אצלו נחשב כאילו הוא תופס בו. והתוס' חידשו דד' אמות מדין קנין אינו שייך ברה"ר כי חז"ל לא הקנו לאדם ד' אמות במקום דרבים. אבל הדין תפיסה שייך אפי' ברה"ר, אבל בתנאי דהוא יכול לשומרו דאז יש לו תפיסה בהחפצא. אבל אם אינו יכול לשומרו, א"א לומר דיש כאן דין תפיסה והד' אמות רק קונים בסימטא או בצידי רה"ר מדין קנין.
ועיין ברמב"ם (פרק ה מהלכות גירושין הלי"ג-הלט"ו) דהבאנו לעיל דפסק דד' אמות קונות בגט אפי' ברה"ר, אבל היא רק מגורשת גמורה אם הוא אינו בתוך ד' אמות דהגט. אמנם אם הגט גם נמצא בד' אמות שלו, תלוי מי הגיע ראשון - אם הוא הגיע ראשון אזי היא אינה מגורשת בכלל, ואם היא הגיעה ראשון אזי מדאורייתא היא מגורשת אבל חז"ל החמירו עד שיגיע הגט לידה. וצ"ע בגדר הדין דרבנן להחמיר בקנין ד' אמות שלה אפי' אם היא הגיעה ראשון, למה כשהוא גם כן נכנס למקום ד' אמות מפקיע הוא את קנינה והיא צריכה לתפוס את הגט בידה.⁴³⁷
ונראה לבאר ע"פ ב' הדינים בד' אמות. דהיינו, דכל ההלכה ברמב"ם בהלכות גירושין איירי כשעומדת ברה"ר, ובדיני ממונות פסק הרמב"ם (פרק ד מהלכות זכייה ומתנה הל"ט) דאין קונין בד' אמות ברה"ר. ונמצא דהדין דד' אמות בגט הוי חידוש דין מיוחד דחל מדיני תפיסה ולא מדיני קנין. ולגבי ההלכה החדשה הזאת יש נ"מ בזה דהוא נכנס לתוך ד' אמות שלה. דבד' אמות דחל מדין קנין, הד' אמות נקנות לזה דנכנס ראשון ולכן לא קפדינן אפי' מדרבנן אם הוא נכנס אח"כ לתוך ד' אמות שלה. אבל בד' אמות ברה"ר דחל מדין תפיסה, אזי חז"ל תיקנו דאין אומרין דהיא תופסת בגט אם גם הבעל עומד בתוך ד' האמות שלה ולכן בעינן עד שתגיע הגט לידה.
גמ. התקדשי לי בככר, תנהו לכלב אינה מקודשת.
הבאנו לעיל (דף ח: ד"ה ת"ר התקדשו לי במנה, אות ג') דפליגי הרמב"ן והרשב"א האם דין ערב חל רק כשהמקבל הוי בר דעת או דהוא חל ע"י הפסד דמלוה. ואזלי לשיטתייהו בביאור החסרון ב"תנהו לכלב". דהרשב"א (ד"ה ומסתברא) ביאר דאין כאן דין ערב כלל כי אין המקבל בר דעת, ולכן היא אינה מקדושת. ומאידך, הרמב"ן (ד"ה היתה סלע) דנקט דערבות חל ע"י הפסד דמלוה ביאר דיש כאן חסרון באומדן דעת האשה לקידושין כי היא רק אמרה "תנהו לכלב" ולא אמרה "ואתקדש לך". אבל אם באמת אמרה "תנהו לכלב ואתקדש לך" אז הקידושין חלין מדין ערב.
גמ'. בעי רב מרי כלב רץ אחריה מהו, בההוא הנאה דקא מצלה נפשה מיניה וכו' תיקו התקדשי לי בככר, תנהו לעני אינה מקודשת, אפילו עני הסמוך עלה מאי טעמא, אמרה ליה כי היכי דמחייבנא ביה אנא, הכי מחייבת ביה את.
רהיטת לשון הגמ' משמע דהספק דרב מרי תלוי באומדנא בדעת האשה, האם היא גמרה ומקניא נפשה, או"ד מכיון דהוא חייב להצילה היא אינה מקנה את עצמה לו. ולפי זה מובן למה במקרה הבא דתנהו לעני דהיא אינה מקודשת כלל ואין אפי' ספק קידושין. דהרי האשה המתקדשת לא נהנית בגופה מהככר דהוא נתן לעני, ולכן יש אומדנא דמוכח דהיא לא הקנה נפשה לו. ורק היכא דהיא נהנית מהככר בזה דהכלב אינו שוב רץ אחריה ולכן היא מקודשת מספק.
אבל לפי הרמב"ן דיש דין ערב ע"י הפסד המלוה לבד, נראה לבאר את האיביעא בכלב רץ אחריה כספק בהלכות ערב. דרב ביבי נסתפק האם הדין דערב דחל ע"י הפסד דמלוה קיים בכל מקרה דהמלוה הפסיד ממונו בגלל הערב, או"ד הפסד דמלוה גורם לדין ערב רק היכא דהמלוה לא היה מפסיד ממונו בלי הערב. אבל אם בלאו הערב המלוה היה בכל מקרה מפסיד את הממון אזי אין ההפסד הזה גורם להתחייבות דערב. וי"ל דבזה תלוי הספק דרב מרי. דמצד אחד המקדש הפסיד ממונו בגלל האשה ואולי בזה היא מקודשת מדין ערב, אבל מצד שני "מדאורייתא חיובי מחייבת לאצולן" ולכן בלאו בקשת האשה לתת את הככר לכלב הוא היה חייב להפסיד הממון ולכן אולי הדין דערב אינו חל.
אבל אם זה ביאור הספק לגבי כלב רץ אחריה, אזי צ"ע בשלב הבא שבגמ', דלמה פשיטא לגמ' דהיא אינה מקודשת היכא דהאשה אומרת למקדש לתת את הכסף קידושין לעני כצדקה.⁴³⁸ הלה לכאורה גם שם יש אותו ספק, דהיינו אם הדין דערב חל כל היכא דהוא מפסיד ממון על פיה, או"ד רק אם בלאו הכי הוא לא היה חייב להוציא הממון.
ונראה לחלק בין המקרים לגבי האם יש חיוב על האשה לשלם דמי הככר בחזרה למקדש. דהרי בכלב רץ אחריה, אע"פ דהוא היה חייב להוציא ממון כדי להצילה משום מצות הצלה, אחר כך הוא יכול לתבוע את הממון ממנה. וכן איתא בב"ק (קטז.) דמי שברח מבית האסורים והיתה מעבורת לפניו ואמר לו טול דינר והעביריני, דהבורח חייב לשלם לו דמי שכרו. ומוכח מזה דאע"פ דבעל הספינה היה מחוייב להצילו, מכיון דהניצול ביקש ממנו להעבירו בספינה, בעל הספינה יכול לתבוע את שכר פעולתו מהניצול. וכמו"כ י"ל בסוגיא דידן, מכיון דהאשה ביקשה מהמקדש לתת הככר לכלב, היא חייבת לו את הממון. וא"כ מובן למה יש צד לומר דהיא מקודשת מדין ערב. די"ל דבאמת פשיטא לגמ' דהפסד דהמקדש מחמת מצוה דאינו קשורה לאשה אינו יכול להחיל קידושין מדין ערב. אלא דבכלב יש צד לומר דאע"פ דהמקדש היה חייב להוציא את הממון אפי' בלי בקשת האשה כדי להצילה, עדיין אמרינן שהפסיד ממון דוקא מחמתה, דהרי המקדש היה יכול לתבוע ממנה את הממון דהוא הוציא והפסיד בעדה, אלא שהוא החליט שלא לתבוע ממנה את הממון ולקדש בההפסד. ובכן הפסיד ממון מחמתה כי בלי הקידושין היא היתה משלמת עבור ההפסד, ויש להסתפק איפוא אם היא מקודשת מדין ערב או לא.⁴³⁹
מאידך בציור דנתינת צדקה לעני פשוט דהמקדש אינו יכול לתבוע את הכסף מהאשה. דאע"פ דהאשה ביקשה ממנו לתת הככר לעני והוא נתן על פיה, מכיון דהיא לא נהנית בגופה היא אינה חייבת לשלם לו את הככר. ולכן המקדש לא הפסיד ממון כלל בגללה מכיון דבלאו הכי הוא אינו יכול לתבוע הממון ממנה, ואין כאן דין ערב אפי' לפי הרמב"ן. ונראה דהחילוק הזה מדוייק בלשון הגמ'. דלגבי כלב רץ אחריה הגמ' אומרת דאולי הקידושין חלין כי "בההוא הנאה דקא מצלה נפשה מיניה" דהיינו דהיא בעצמה נהנית וניצלת ממנו. אבל בהיכי תמצא דככר לעני היא לא נהנית בגופה ממנו ולכן הוא אינו יכול לתבוע ממנה את הממון שהפסיד.
ונמצא דמי שמוציא ממון להציל אחר רק יכול לתבוע הכסף בשני תנאים: א) הניצול ביקש ממנו לעשות המעשה הצלה ב) מי שביקש ממנו לעשות את המעשה הוא בעצמו נהנה מהמעשה ולא אדם אחר.
גמ'. ההוא גברא דהוה קא מזבין חומרי פתכייתא וכו' איבעיא להו הב אשקי ושדי, מהו וכו' והלכתא אינה מקודשת.
מסקנת הגמ' דהיא אינה מקדושת בין אם אמרה הבה מיהבה בין אם אמרה רק הב. ויש לעיין אם הוו בעצם דין אחד עם אותו חסרון, או"ד דהוו ב' דינים שונים. ועיין בר"ן (ה. בדפי הרי"ף ד"ה תגא דמלכא) דכתב וז"ל ואיכא מ"ד דטעמא דאינה מקודשת משום דאדבורה קמא קא סמכא דקאמרה ליה מעיקרא הב שלא לשם קידושין אבל אי אמר לה איהו מעיקרא אי יהיבנא מיקדשת לי ואמרה הבה אי נמי הבה מיהבא כדאמר איהו קאמרה ומקודשת עכ"ל. לפי המ"ד הזה דמובא בהר"ן, כל החסרון בגמ' הוא משום דאדיבורה קמא קא סמכא, דהיינו דמתחילה היא ביקשה השוכא שלא לשם קידושין. אבל אם בתחילה הוא אמר לה התקדשי לי בשוכא ואז היא אמרה "הב" או "הבה מיהבה" הרי היא מקודשת. ומבואר דלפי הדעה הזאת בהר"ן דהטעם דהיא אינה מקודשת בשני המקרים הוא דאדיבורא קמא קא סמכא, ולכן היכא דהחסרון הזה אינו קיים כמו אם הוא דיבר תחילה אזי הקידושין חלין.
אבל יש לדייק דהתוס' חולקין על המ"ד המובא בהר"ן וחילקו בין הדינים. דהתוס' (ט. ד"ה הב אשקי ושדי אינה מקודשת) הקשו וז"ל וא"ת מי גרע מתן מעות לפלוני דמקודשת כ"ש כשאומרת תן לי וי"ל דשאני הכא דמעיקרא היתה שואלת שלא בתורת קידושין ומשום הכי איכא למימר כשאומרת הב אדעתא דמעיקרא קאמרה עכ"ל. התוס' העלו אותו החסרון דהר"ן, דהיינו דאדעתא דמעיקרא קאמרה, אבל כל התוס' קאי בדין השני דהגמ' היכא דאמרה רק הב אשקי ושדי. ומזה דהתוס' המתינו עד הדין השני ולא הקשו בכלל על הדין הראשון של "הבה מיהבה" משמע דשם לא בעינן הטעם דאדיבורא קמא סמכא, אלא דהיא אינה מקודשת מטעם יותר יסודי, דהיינו דכל הלשון דהבה מיהבה הוי שחוק בעלמא. וזה מדוייק בלשון דרב חמא "הבה מיהבה לאו כלום הוא". ולפי זה מסתבר לפי התוס' דאם הוא אמר לה בתחילה "התקדשי לי בשוכא" אזי יש לחלק בין אם היא אמרה "הב" או אמרה "הבה מיהבה". דאם היא אמרה "הב" היא מקודשת כמו שאמר הר"ן דהרי אין כאן דיבורא קמא שלא לשם קידושין. אבל אם היא אמרה "הבה מיהבה" אזי היא אינה מקודשת כי לשון כפול הוי שחוק בעלמא ואין כאן דעת לקידושין כלל.
³⁹⁰ רבינו זצ"ל הודה דמי שרוצה להתעקש יכול להבין רש"י כשיטת הרמב"ן דיש כאן התחייבות, אבל הפשטות בדברי רש"י מורה דאין כאן התחייבות. עיין בבית הלוי (חלק א סימן כג) דגם ביאר שיטת רש"י כדמבואר בפנים מרבינו זצ"ל.
³⁹¹ עיין לעיל בשיעורים (ה. בענין אין פודין הקדש ומע"ש בשטר וגדר שטר התחייבות) לביאור המח' בין רש"י והרשב"א בזה באריכות.
³⁹² ולכאורה יסוד מחלקותם לגבי קנין כסף הוי האם כסף קנין חל בתורת פרעון (כסמ"ע) או כחפצא של מעשה קנין כסף (כהט"ז), דהתחייבות מהוה פרעון אבל חסר לה חפצא של כסף. ובקידושין מסתבר דכסף קונה מדין חפצא של כסף ולא מדין פרעון (כטענת הט"ז).
³⁹³ וכן ביאר באבנ"מ (סימן כט סק"י) דלפי הרמב"ן יש ציור של שעבוד נכסים בלי שעבוד הגוף. וע"ע לקמן (ח: בענין בע"ח קונה משכון אות ד') דרבינו זצ"ל ביאר את דעת התוס' בענין משכון בשעת הלוואה ע"פ החידוש דהרמב"ן. וע"ע בזה ברשימות שיעורים לב"מ (פא: בענין משכון אליבא דר' יצחק, אות ב). ויש להעיר דלכאורה הרא"ש (סימן י) חולק על הרמב"ן וסבור דמשכון שייך רק כשיש שעבוד הגוף לשלם חוב וז"ל וליתא דאין חילוק בין מתנה לקידושין וטעם אחד לכולם לפי שאין המשכון משועבד לכלום משום דאדם יכול לשעבד נכסיו לדבר שנתחייב בו אבל בדבר שלא נתחייב לא חל שיעבוד על נכסיו ובמתנה שאמר ליתן לו לא נתחייב בה ולא יתחייב בה לעולם לפי שיכול לחזור בו לפיכך לא נשתעבד לו המשכון במשיכתו עכ"ל.
³⁹⁴ אך יתכן דהר"י מגא"ש מודה לרמב"ן דהא המשיכה בציור דהרמב"ן יוצר שעבוד על המשכון בו בשעה דחל החיוב לשלם את החוב מהמשכון, ודומה איפוא למשכון בשעת הלוואה, ואילו באופן דהר"י מגא"ש כבר היה החוב ורוצה לקנות המשכון אח"כ שלא בשעת ההתחייבות ומשו"ה לא חל.
³⁹⁵ עיין במחנה אפרים (הלכות קנין מעות סימן ה) דביאר ברמב"ן דיש היקש בין הויה ליציאה ולכן גזה"כ דכריתות גם שייך לקידושין. אך ביאורו תמוה דהא הגמ' אומרת פריטי אין כאן נסכא אין כאן, ומשמע דהוי דין בקנין ולא בכריתות.
³⁹⁶ ביאור רבינו זצ"ל ברמב"ן הוא דלא כדברי הקצוה"ח (סימן לט סק"ט) דנקט דהחסרון דאגידא גביה לפי הרמב"ן שייך גם למכירת קרקעות. ועוד דאין זכר לדין "תורת קידושין" ברמב"ן וצע"ג. ופשטות הרמב"ן לכאורה מורה דצריך חלות שם "נתינה" לאשה בכסף קידושין כמו דין "נתינה" בגט אשה, ובהתחייבות חדשה חסרה "נתינה" דהא האיש חייב לשלם את החוב והממון עדיין אצלו ואין בהתחייבות שלו חלות "נתינה" גמורה. משא"כ בחוב דאחרים דאע"פ דיכול למחול אך אין הוא זה שחייב לשלם החוב ויש כאן "נתינה." אך לפי"ז לכאורה טלי כסף קידושיך מע"ג קרקע פסול מדחסרה "נתינה." ועיין בזה לעיל בשיעורים (ב. ד"ה בא"ד בא"ד מיהו בהקדשות נמי אפשר דדרשינן כלל ופרט וכלל). אך גם ע"ז קשה מדין מכירת אמתא. אלא י"ל אחרת דיש דין נתינה בכסף קנין וכדכתיב "ונתן הכסף וקם לו" ובהתחייבות דידיה שכסף התשלומין עדיין אצל הקונה יש חסרון בנתינת כסף קנין בהתחייבות דידיה. משא"כ במלוה דאחרים שכסף התשלומין אצלם, הקונה נתן כסף קנין למקנה או לאשה.
³⁹⁷ וכן כתב המהרי"ט (הובא דבריו באבנ"מ סימן כט סקי"א) בביאור דברי הראב"ד. אבל האבנ"מ עצמו חולק על זה ונקט דהראב"ד סבר לגמרי כמו הרא"ש דאין משיכת המשכון דרך ליצור התחייבות ושעבוד עיי"ש בדבריו.
³⁹⁸ וע"ע לקמן בשיעורים (ט:) דרבינו זצ"ל נסתפק בדעת הרמב"ם אם הגמ' דדברים הנקנים באמירה מיירי בהתחייבות או בקנין גמור.
³⁹⁹ והשווה למש"כ לעיל (ג.) בענין שיטת הגר"ח ביסוד קנין חליפין. וע"ע ברשימות שיעורים לב"מ (דף תנ"ד-תנ"ו) דרבינו זצ"ל הציע פירוש אחר בתירוץ התוס' דגרמו לו הפסד דהיינו דחל חיוב מזיק מיוחד בפועל כמו דחל חיוב מיוחד דמזיק בשומר אליבא דהרמב"ם, עיי"ש.
⁴⁰⁰ וע"ע בזה ברשימות שיעורים לשבועות (מד. בענין משכון אליבא דר' יצחק, אות ג).
⁴⁰¹ ולכאורה גם אפשר לבאר רש"י ע"פ דברי הגר"ח זצ"ל המובאים בספר יונת אלם (סימן יד) וז"ל דהמשכון הוא עצם החוב עכ"ל.
⁴⁰² ועיין בזה בריטב"א (ח: ד"ה איתיביה) דכן הקשה על הגמ' ותירץ דבקידושין לא קפדינן על מה שאולי יקרה בעתיד, וז"ל וכיון דאית ליה למלוה קנין וזכות במשכון זה מקדש בו את האשה, ולא מבעיא לאחר שהחליטוהו לו בית דין בפרעון חובו או שהרהינו אצלו ולא פדאו דהא פשיטא דדידיה הוא, אלא אפילו קודם לכן, דאע"ג דקיימא לן בפרק כל שעה (פסחים ל:) כרבא דאמר מכאן ולהבא הוא גובה ואי אקדיש מלוה או זבין לא עביד כלום ואפילו החליטוהו לו בית דין לזמנו, שאני הכא במשכון דאית ליה קנין בגויה מדרבי יצחק ובדידיה אי זבין מלוה או אקדיש דבריו קיימין למפרע כשיחליטוהו לו בית דין, הלכך באשה מקודשת מעתה ואפילו פדאו לוה בזמנו, דשאני קדושין מזביני והקדש, דכל היכא דבשעת קדושין איכא הנאת פרוטה וסמכה דעתה עליה מיקדשא ביה עכ"ל. וגם עיין בזה ברמב"ן וברשב"א.
⁴⁰³ כדמבואר בתוס' כאן. אבל הש"ך (חו"מ סימן עב סק"ט) הבין דלפי רש"י הבע"ח קונה המשכון בקנין גמור. ועיין לקמן (אות ה') דרבינו זצ"ל דן בחיוב אחריות דיש לבע"ח על המשכון.
⁴⁰⁴ וכן הוכיח הר"י מגא"ש (שבועות מד. ד"ה נקיטינן) דאין קנין גמור לבע"ח במשכון וז"ל ואם תאמר והא א"ר יצחק מנין לבעל חוב שקונה משכון קאמר אלמא לגופיה הוא דקני ליה וכיון שכן היכא דמשכנו שלא בשעת הלואתו דסבירא לן כותיה כדאמרי' בשמשכנו שלא בשעת הלואתו דכולי עלמא אית להו דרבי יצחק אפילו איתניס נמי נימא אבד משכון אבדו מעותיו דהא מקנה קנה ליה גופיה ולדידיה הוא דאיתביד לדידיה הוא דאיתניס הא ליכא למימר דאס"ד רבי יצחק מקנה ממש קאמר אלא מעתה היכא דקא בעי לוה למיפרקיה למשכוניה הכי נמי דלא מצי פריק ליה אם כן המלוה על המשכון קרית ליה קונה הוא אלא לאו ש"מ מדקא קרי ליה מלוה מכלל דאי בעי למיפרקי למשכוניה מצי פריק וכיון דמצי פריק ממילא שמעת דהא דקאמר ר' יצחק מנין לבעל חוב שקונה משכון לאו מקנה גופיה ממש הוא אלא לאשתעבודי ליה בחוביה הוא דקא קני ליה דהוה ליה מקנה זכותא בעלמא עכ"ל. ורבינו זצ"ל הוסיף דלפי זה אפי' לשיטות דסברי דבע"ח חייב באונסין זה אינו משום דיש לו קנין גמור במשכון אלא דהוי כמו שואל עליו.
⁴⁰⁵ אולם עיין ברשימות שיעורים למסכת שבועות (מד.) דרבינו זצ"ל ביאר שיטת הבעה"מ שם דהחיוב אונסין של הבע"ח על המשכון נובע "מדין קנין" ולא "מדין אחריות כשואל", עיי"ש (באות ו) לכמה נ"מ. ובשיעוריו למסכת פסחים רבינו זצ"ל הביא לשון התוס' בפסחים (לא: ד"ה בדרבי יצחק) וז"ל דהכי פירושו כיון דשלא בשעת הלואה קונה לגמרי כדרבי יצחק עכ"ל, והעיר דמשמע דיש לבע"ח קנין גמור במשכון. והתוס' שלפנינו גם כתבו בלשון הזה דקנין לגמרי. אבל בשיעוריו למסכת קידושין ביאר רבינו זצ"ל את לשון התוס' בסוגיין דס"ל דהשעבוד דחל על המשכון דומה לקנין גמור אך אינו קנין גמור ממש.
⁴⁰⁶ וע"ע בכל הסוגיא הזאת ברשימות שיעורים לשבועות (מד. בענין משכון אליבא דר' יצחק, אות א) וברשימות שיעורים לב"מ (פב. בענין משכון אליבא דר' יצחק).
⁴⁰⁷ עיין בלשון הבע"מ דדומים קצת ללשון התוס', דהדין דקנין שלא בשעת הלואה משפיע על אלימות השעבוד דמשכון בשעת הלואה. עיי"ש בבע"מ בגיטין ובפסחים (ט: בדפי הרי"ף).
⁴⁰⁸ החידוש דרבינו זצ"ל דאמרינן למפרע הוא גובה במשכון שלא בשעת הלואה, הרי הוא נמי החידוש של הנתיבות (סימן עב ס"ק ה).
⁴⁰⁹ וכמו"כ כ' הראב"ד בהשגותיו על הרי"ף לריש פ' הנזקין וז"ל מפני שהלקוחות כמו ערבים הם עכ"ל.
⁴¹⁰ עיין בזה ברש"י (ב"מ סז: ד"ה אין בע"ח גובה הימנה) וז"ל אבל מטלטלי - אפילו דין ערב ליכא, דלאו עלייהו סמיך מלוה, הואיל ובידו להצניען ולאבדן עכ"ל. ועיין עוד בשיעורים לקמן דף יג.
⁴¹¹ ועיין בתוס' בגיטין (לז. ד"ה שאני משכון) שנקטו ג"כ שאם הישראל נתן חמצו לעכו"ם כמשכון בשעת הלואה שפטור על ב"י וב"י.
⁴¹² בדומה לגזלן דיש לו מקצת קנין בהחפצא הגזול דברשותו הוא לכמה דינים אך אינו שלו להקנותו.
⁴¹³ וע"ע בכל זה ברשימות שיעורים לב"מ (פא: בענין משכון אליבא דר' יצחק אות ה-ו).
⁴¹⁴ ואין להקשות לשיטתם למה שוכר אינו חייב באונסין, די"ל דקנין שוכר אינו אלא קנין פירות בלי קנין הגוף, ואילו מלוה קונה קנין בגוף המשכון. ועוד שהשוכר אינו קונה אותו להקנות דשוכר אסור להשכיר ואילו המלוה יכול להקנותו וקנינו עדיף בכך משוכר. ואע"פ שהשוכר משתמש בחפצא מ"מ ע"ז משלם שכירות.
⁴¹⁵ יתכן לבאר יסוד מחלוקתם בחקירה בדין הילך – האם הילך מחלק את הדין תורה לשנים דמה שפרע בהילך כבר אינו חלק מהדין תורה דאזי י"ל דמשכון אינו הילך דהא עדיין הוי חלק של הדין תורה מדלא פרע לגמרי את חלק החוב אפי' כנגד המשכון, מאידך אם הילך חל כפוטר משבועה, י"ל דגם משכון פוטר דהא החזיר הנתבע את המשכון לתובעו ומפני זה חל לו פטור שבועה.
⁴¹⁶ ורבינו זצ"ל גם צידד לומר דאפי' בלי הדין דערב יש לומר דהקידושין חלין מדין חיוב מזיק. דהיינו, דהיא חייבת לו המנה כמזיק בזריקתה לים, וביארנו לעיל בסוגיא דרבית (ו:) דאם שעבוד או חיוב ממון ראוי לחול מפני מעשה קנין וכדומה, המקדש והאשה יכולים להשתמש בחיוב הזה ככסף קידושין. וגם כאן, החיוב ממון דחל עליה כמזיק בשעת הזריקה יכול להיות במקום כסף הקידושין.
⁴¹⁷ ועיין עוד בזה ברשימות שיעורים לב"ק (נו:, צח.) דהגר"ח זצ"ל גם חילק בין הבבלי והירושלמי באופן אחר. דהגוזל כדי לזרוק בים מאבד החפצא של גזילה בידים ובזה יש לו שם גזלן. אבל בירושלמי כשגוזל ע"מ לאובדה, הגזלן אינו הורג הבהמה בידים אלא דהוא נותן לה ללכת בעצמה והיא נאבדת, ובציור כזה אין לו שם גזלן. וכן איתא בחידושי הגר"ח על הרמב"ם (פרק ז מהלכות חובל ומזיק הל"ד) וז"ל והכי איתא בירושלמי בב"ק פ' הכונס על הא דתנן הוציאוה לסטים לסטים חייבין, וקאמר על זה בירושלמי אמר רב הושעי' בשהוציאוה לגוזלה אבל אם הוציאוה לאבדה הליסטים פטורין, והיינו משום דנתכוונו רק שתיאבד ממילא ולא שיזיקוה בידים, וע"כ אין זה חשוב גזילה עכ"ל. ועיין שם להסבר הדברים באריכות.
⁴¹⁸ ועיין בשיעורים לעיל (ז. ד"ה אמר רבא תן מנה לפלוני ואקדש אני לך מקודשת מדין ערב) דרבינו זצ"ל דייק דהרמב"ם סבור כמו הרשב"א.
⁴¹⁹ עיין בריטב"א (ב"ב קעג: ד"ה הא קבלנות היא) דדן בגדר ערבות דיהודה, וז"ל האי לשון קבלנות אינו כי למי נכנס יהודה קבלן, לוה עצמו היה, תירץ לי מורי דלא דק תלמודא דכל מאי דאמרינן הכא אינו אלא אסמכתא, ולי היה נראה דתלמודא משמע ליה כי יעקב נתנו לראובן ושאר אחיו על קבלנות יהודה, וכך אמר ליעקב תנה אותו להם על ערבותי עכ"ל. לפי דעת הריטב"א יש כאן מתחייב (האחים) ולכן מובן איך יהודה יכול להיות הערב.
⁴²⁰ ונראה דיש לתלות החקירה הזאת האם יש חלות חוב אחד ללוה ולערב או דחלין ב' חובות שונים, לבין החקירה דרבינו זצ"ל לעיל (ז. ד"ה אמר רבא תן מנה לפלוני) לגבי המחייב של הערב, האם אמרינן דע"פ דין קבלת הלוה נחשבת כקבלת הערב או לא. דלכאורה אם ע"פ דין הערב קיבל כסף כמו הלוה, מסתבר לומר דשניהם השתתפו והתחייבו באותה קבלת כסף ויש להם חלות חוב מאוחדת. אבל אם לא אמרינן דע"פ דין הערב קיבל הכסף ויש דבר אחר דגורם חיוב הערב, אזי מסתבר דיש לערב חלות חוב שונה מהלוה עצמו דהתחייב ע"י קבלת הכסף.
⁴²¹ וע"ע בזה ברשימות שיעורים לב"מ (מו. ד"ה נעשה כאומר הלויני אות ב'), לב"ק (ט. תוד"ה ורב) וברשימות שיעורים למס' שבועות (מח: ד"ה אטו ערבא אות א').
⁴²² אך לפי"ז צ"ע דהא למעלה ביארנו דהרשב"א מצריך קבלת הלוה לחייב הערב דהוי חוב אחד על שניהם ואז כשמשלם הערב עומד במקום המלוה לגבות חובו מהלוה, וצ"ע.
⁴²³ אמנם עיין בתוס' רי"ד (ד"ה על מנת) דנקט דזה לא הוי שליחות ומהני מדין קביעת מקום. עיין בשיעורים לקמן (דף ח: ד"ה ת"ר התקדשי לי במנה, תנם ע"ג סלע).
⁴²⁴ ועיין בשו"ע (סימן קצה סק"ט) דהשווה דיני שאילה בקרקע לשכירות בקרקע ובביאור הגר"א שם (סקל"ב) למקור הדברים.
⁴²⁵ וכן הקשה המחנה אפרים (הלכות קנין חצר סימן ו).
⁴²⁶ ובשיעוריו למסכת פסחים (מובא בהררי קדם חלק ב' סימן ו') רבינו זצ"ל ביאר דזה הפשט ברש"י (פסחים ד. ד"ה מסירת מפתח) דמסירת מפתח ממשכיר לשוכר הויא קנין שכירות. והקשו עליו בתוס' (ד"ה אם משמסר) דמפורש בגמ' דמסירת מפתחות לא הויא קנין חזקה. ורבינו זצ"ל ביאר ע"פ היסוד בפנים דקנין חזקה לשכירות הוי דין אחר מקנין חזקה כדי לקנות קנין גמור. ורבינו זצ"ל גם ציין לקצוה"ח (סימן קנג סק"ג) דחידש דאפי' לראשונים דחולקים על הרמב"ם (פרק א מהלכות מכירה הלט"ו) וסבורים דמעשה תשמיש לא מהני לקנין חזקה בקרקע, מודים לו אם כל הקנין רק הוי לתשמיש מסויים, עיי"ש בדבריו.
⁴²⁷ וזה דלא כדברי הקצהו"ח הידוע (סימן ר סק"ה) דגיטא וידה באין כאחד רק מועיל מכיון דלא בעינן מעשה קנין בגט ודו"ק. אך לכאורה תירוץ דרבינו זצ"ל ניחא לפי הרמב"ם דסובר דתשמיש מהווה קנין חזקה, אך לראב"ד דסובר דתשמיש אינו חזקה מה הפשט בגמ'. ונראה דמכיון דרק צריכא לקנות קנין פירות מהבעל אזי לכו"ע מועיל תשמיש לקנין חזקה כמו דתשמיש מועיל לחזקה בשכירות קרקע, כנ"ל.
⁴²⁸ עיי"ש דהכס"מ תירץ בב' אופנים וז"ל ואע"ג דלענין מתנה כתב בפ"ד מהלכות זכיה דבחצר שאינה משתמרת בעינן שיהא עומד בצד חצרו אפשר דקידושין עדיפי ממתנה וכך הם דברי הרב המגיד שם. ויותר נראה לומר שקיצר פה וסמך על מה שכתב בהלכות זכיה עכ"ל.
⁴²⁹ והשווה לדברי התוס' רי"ד (ח: ד"ה על מנת שיקבלם לי) וז"ל היה סלע שלה מקודשת. פירש המורה דחצירה קונה לה ואינה נרא' דאמאי נקט סלע. אלא הכין פירושו כשאמרה תנם על גבי סלע משמע שבכעס אמרה לו אבל אם היה סלע שלה משמע שבכל לב אמרה לו וכאילו שם בידה דמי כיון שנתרצת בכך ודומה זה לתנהו לכלב עכ"ל. אבל יש להעיר דהתוס' רי"ד בהמשך הבין הספק דרב ביבי הוא לגבי דעתה אם היא באמת נתרצית או לא, ומשמע מדבריו דאם ידעינן דהיא באמת נתרצית אז הקידושין חלין אפי' בסלע של שניהם וז"ל ואם היה סלע של שניהם שואל אם בדרך כעס אמרה לו או בכל לב. ובכולן אם אמרה ואקדש אני לך נראה לי דהיא מקודשת דבכל לב קאמרה ליה ובכל מקום שיתנם בציוויה כאלו שם בידה דמי עכ"ל. אבל לפי ביאור דרבינו זצ"ל בדעת הרמב"ם במקום של שניהם יש ספק ע"פ דין אם קביעת מקום מהני או לא.
⁴³⁰ ורבינו זצ"ל הוסיף דקבלת קידושין ע"י קביעת מקום שונה מהרמב"ן בזרוק מנה לים דהקידושין חל מדין ערב. דביארנו בשיעורים לעיל (ח: ד"ה דין ערב בזרוק מנה לים) דלפי הרמב"ן הדין דערב חל ע"י הפסד ממון דהמקדש דיוצר התחייבות. אבל לפי הרמב"ם, אפי' בלי הפסד כלל הקידושין חלין מדין קביעת מקום דגורם לתפיסה ע"פ דין.
⁴³¹ רבינו זצ"ל העיר דזה דומה לקנין חצר בגניבה, דלא בעינן כל הכללים דקנין חצר במקח וממכר ובמציאה אלא בעינן דין רשות בעלמא. ולגבי ההבדלים בין דיני קניינים דעלמא לבין דיני מעשה גניבה כדי שהגנב יקנה קנייני גניבה. ועיין בזה ברשימות שיעורים לב"ק (עט. תוד"ה או).
⁴³² כמו דביארו התוס' (ד"ה אם היה סלע שלה).
⁴³³ ויש להוסיף דלגבי גירושין (פרק ה מהלכות גירושין הל"א-ב) הרמב"ם התייחס לחצר משתמרת ואינה משתמרת, מה שלא עשה בהלכות אישות. ויש להעיר דהתוס' רי"ד (קידושין ח: ד"ה ואם היה סלע) כתב דקביעת מקום מהני בגירושין כמו בקידושין וז"ל ונראה לי דהוא הדין לגבי גט אם היה בעלה נותן לה גטה ואמרה לו שים אותו על גבי סלע זה או על גבי קרקע ואתגרש מגורשת היא וכאילו שם בידה דמי ולא דמי לטלי גיטיך מעל גבי קרקע דהתם אין שם נתינ' בעל שלא מדעת האשה נתנו על גבי קרקע אבל היכא דאמרה ליה תנהו על גבי קרקע כאילו נתנו בידה דמי עכ"ל. התוס' רי"ד מעלה הו"א דיש פסול בנתינה כמו דרבינו זצ"ל אמר ברמב"ם, אבל בסוף דחה אותו. ולכאורה הפשט בתוס' רי"ד הוא דהתפיסה דחלה ע"י קביעת מקום הויא ממש כאילו נתנו בידה ולכן הגזה"כ ד"ונתן בידה" מקויים.
⁴³⁴ ועיין לעיל בהערות דדעת התוס' רי"ד לכאורה דומה לביאור רבינו זצ"ל ברמב"ם לגבי חלות תפיסה ע"י קביעת מקום. ועיין באבנ"מ (סימן לז סק"ג) דהביא שיטת התוס' רי"ד וכתב דהחידוש שלו גם שייך למקח וממכר וז"ל ולפ"ז במקח וממכר נמי כל שאומר המקבל מתנה או הלוקח שים אותו ע"ג סלע אפי' אינו שלו ה"ל כאלו מטי לידי' ממש עכ"ל.
⁴³⁵ לכאורה זה כמו ביאור התוס' רי"ד בגמ' שם דדיני קבלת הגט חלוקין מדיני קנין מדאורייתא. אבל רוב הראשונים ס"ל דהגירושין היכא דהיא יכולה לשומרו חל מתקנת חכמים. למשל, עיי"ש ברמב"ן (עח. ד"ה ארבע אמות) דהוא מדין אפקעינהו.
⁴³⁶ ועיין בר"ן (מ: בדפי הרי"ף) דפירש הרמב"ם כמו המ"מ, וביאר דהכל הוי תקנות דרבנן, עיי"ש בדבריו.
⁴³⁷ יש להטעים את קושיית רבינו זצ"ל דבנוגע לקנין מציאה בד' אמות, המציאה נקנית לזה דהגיע למקום ראשון. ורק אומרים דשניהם קונין את המציאה אם הגיעו ממש בבת אחת (עיין בחו"מ סימן רסח סעיף ב' ברמ"א ובנתיבות שם).
⁴³⁸ וכן הקשה בר"ן (ד: בדפי הרי"ף ד"ה כלב הרץ אחריה).
⁴³⁹ החילוק בין היכא דהמציל עשה את המעשה ההצלה בעצמו לבין היכא דהניצול אמר לו לעשות המעשה נמצא בריטב"א (ד"ה כלב) וז"ל והכי מוכח בפרק הגוזל (ב"ק קטו:) דכי עבד מנפשיה אינו משתלם כלום, אבל הכא דעבד מדעתה שאמרה לו תנהו לכלב משתלם ממנה עכ"ל. ועיין במאירי (ד"ה היה) דהביא שתי דעות אם בדרך כלל המציל חבירו ע"י הוצאת ממון יכול לתובע הממון מהניצול או לא.
רשימות שיעורים לגרי"ד סולובייצ'יק (ניו יורק, 2022), באדיבות ספריא.