דף נה - ב
ומה טעם אמרו חכמים: אם נודעה אינה מכפרת?
כדי שלא יאמרו: מזבח אוכל גזילות. [1] בכל הקרבנות, אין מקטירים על גבי המזבח אלא את האימורים, ושאר הבשר נאכל לכהנים או לבעלים [ובחטאות הפנימיות שורפים את הבשר חוץ למחנה], אבל בקרבן עולה כל בשרה קרב על המזבח.
ומקשינן: בשלמא לעולא, דאמר משום אכילת כהנים, היינו [ניחא] דקתני "חטאת" שהיא קרבן שיש בו אכילה, ולא קתני "עולה" שאין בה אכילה.
אלא לרב יהודה, דאמר משום אכילת מזבח, אם כן, מאי איריא דקתני חטאת דוקא, הא אפילו עולה נמי, שייך בה טעם זה!? [2]
ומשנינן: לא מיבעיא קאמר, כלומר, הא דנקט התנא "חטאת" לרבותא נקט.
לא מיבעיא עולה, שיש לחשוש שמא יאמרו "מזבח אוכל גזילות", דהא כליל היא.
אלא אפילו חטאת נמי, דאינה כליל, ורק חלב ודם הוא דסליק [עולה וקרב] לגבי מזבח, ואידך [את השאר] כהנים אכלי ליה, וסלקא דעתך דלא חיישינן לשמא יאמרו "מזבח אוכל גזילות", ואף בנודעה הגזילה תהיה החטאת מכפרת.
קא משמע לן דאפילו הכי גזור חכמים, כדי שלא יאמרו מזבח אוכל גזילות.
ומקשינן על רב יהודה מלשון משנתנו:
דתנן: על חטאת הגזולה שלא נודעה לרבים, שהיא מכפרת מפני תיקון המזבח; ומלשון זה הרי משמע: שמשום "תיקון המזבח" הרי היא מכפרת כשלא נודעה לרבים; והשתא תיקשי:
בשלמא לעולא, ניחא לשון המשנה, שאכן תקנת חכמים היא שתכפר כשלא נודעה לרבים, ושלא כדין תורה שאינה מכפרת אף כשלא נודעה ברבים.
אלא לרב יהודה הסובר: מדין תורה אף כשנודעה הגזילה הרי היא מכפרת, והתקנה היתה שלא תכפר כשלא נודעה הגזילה, אם כן:
איפכא מיבעי ליה [לתנא] למיתני: "על חטאת הגזולה שנודעה לרבים שאינה מכפרת משום תיקון המזבח"!?
ומשנינן: הכי נמי כדבריך, קאמר התנא:
לא נודעה מכפרת, והרי משמע שאם נודעה אינה מכפרת, ועל משמעות זו אמר התנא: מפני תיקון המזבח. [3]
מתיב [הקשה] רבא על דברי עולא, מהא דתנן:
א. גנב משלם כפל, גנב שור או שה ואח"כ טבחו או מכרו משלם ארבעה וחמישה.
ב. גנב מן ההקדש, אינו משלם אלא קרן אף אם טבחו או מכרו.
ג. השוחט קדשים הראויים להקרבה, חוץ לעזרה, חייב כרת.
גנב בהמה, והקדיש אותה לקרבן, ואחר כך טבח ומכר [או מכר]:
הרי זה משלם תשלומי כפל להדיוט שגנב ממנו, ואינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה לא לבעלים ולא להקדש.
והטעם בזה: כי לבעלים אינו משלם, היות שבשעת שחיטה כבר לא היתה הבהמה שייכת לבעליה, שהרי הקדישה.
ולהקדש אינו משלם, היות ואין תשלומי כפל, ולא תשלומי ארבעה וחמישה, בגונב מן ההקדש. [4]
ותני בברייתא עלה דמתניתין:
אם שחט בחוץ, כהאי גוונא, כלומר, אם שחט חוץ לעזרה, בהמה זו, שגנב והקדיש אותה, ענוש כרת, כדין שוחט קדשים בחוץ.
ואי אמרת: יאוש כדי לא קני לענין הקרבה, ואין הקרבן כשר - אם כן, כרת, מאי עבידתיה [מה שייך הוא לכאן]!? והרי אין חיוב על שחיטת קדשים בחוץ, אלא כאשר ראויים הם להיקרב בפנים בכשרות.
אמר [תירץ] רב שיזבי: כרת מדבריהם של חכמים.
אחיכו [שחקו] עליה: כרת מדבריהם מי איכא, הרי אין כרת אלא למי שעובר על איסור תורה, שחייבתו תורה כרת.
אמר להו רבא לשוחקים: אם גברא רבה [אדם גדול] כרב שיזבי אמר מילתא, לא תחוכו עלה [אל תשחקו עליו], כי בודאי דבר הגון אמר, ובודאי שכך היתה כוונתו:
כרת שעל ידי דבריהן [תקנת חכמים] באתה לו!
כי, כשם שהעמידוהו חכמים ברשותו, לענין כפרה, אם לא נודעה הגזילה, כך גם אוקמוה רבנן ברשותיה, כי היכי דליחייב עלה [כדי שיתחייב עליה] כרת. [5]
אמר רבא: הא ודאי קא מיבעיא לי [בזה ודאי אני מסופק]: האם נאמר: כי אוקמוה רבנן [6] ברשותיה דגנב משעת גניבה אוקמוה, [האם העמידוהו חכמים ברשות הגנב כבר משעת הגניבה]. כי הגניבה היא הגורם לקניין. [7]
או שמא: רק משעת הקדשה העמידוה ברשותו.
ומבארת הגמרא: למאי נפקא מינה, לדינא, ממתי העמידוה ברשותו: לגיזותיה, שגזזו ממנה קודם הקדש, וולדותיה שנולדו קודם שהקדיש.
כי אם תאמר: משעת גניבה עומדת הבהמה ברשותיה, הרי הגיזות והוולדות שלו, ואינו משלם, אלא דמי פרה העומדת ללדת.
ואילו אם תאמר: משעת הקדש אוקמוה ברשותיה, נמצא שהבהמה ילדה כשהיתה של נגזל, והרי הוא משלם לו את דמי הפרה ואת ולדה.
ולענין זה הוא שהסתפק רבא: מאי הוי דינא, בכהאי גוונא?
הדר אמר רבא לפשוט את ספיקו: מסתברא, דמשעת הקדשה אוקמוה רבנן ברשותיה, כדי שלא יהא חוטא נשכר את הגיזות והולדות.
מתניתין:
קבעו חכמים הלכות ותקנות, במי שבא עליו גוי רוצח ונאלץ לתת לו קרקע בפדיון נפשו, [והוא נקרא: סיקריקון [8]], והלך הסיקריקון ומכר את השדה לישראל אחר, מתי ואיך מתקיים המקח שלקח הלוקח מן הסיקריקון; ופרטי "דין סיקריקון" מתבארים בהמשך המשנה.
וקודם שמפרטת המשנה את פרטי "דין סיקריקון", מקדימה המשנה:
לא היה סיקריקון בארץ יהודה, בזמן הרוגי המלחמה, כלומר, בזמן מלחמת טיטוס שהיתה בירושלים וביהודה, [9] וגזרו להרוג את ישראל, כדמפרש בגמרא.
מהרוגי המלחמה ואילך [אחרי המלחמה] יש בה סיקריקון, ובגמרא תתבאר כוונת התנא בהקדמה זו.
וכאן שבה המשנה לבאר כיצד הוא "דין סיקריקון": אם לקח ישראל את הקרקע מן הסיקריקון, וחזר הלוקח ולקח אותה מבעל הבית [הוא הנגזל]:
הרי מקחו - של הקונה בקרקע - בטל. [10]
והטעם: משום שהקרקע אינה שייכת לסיקריקון אלא לישראל, שהרי אין קרקע נגזלת, [11] ואף שהיה נראה כמסכים למכירתו של הסיקריקון, אומדים אנו את דעתו של בעל הבית, שאינו אלא מעמיד פנים, משום שירא הוא מן הסיקריקון, או, משום שרוצה הוא שאכן יקח הקונה את השדה, כדי שיוכל להוציאו ממנו, וטוב לו שתהיה השדה ביד הישראל מאשר ביד הסיקריקון, שאינו יכול להוציא ממנו. [12]
אבל אם לקח מבעל הבית תחילה, וחזר אחר מקחו מבעל הבית ולקח את הקרקע מהסיקריקון, הרי מקחו קיים.
והטעם: כי בשעה שמכר לו הבעלים, לא היתה אימתו של הסיקריקון מוטלת עליו, להסכים אל המקח, שהרי עדיין לא לקח השני מן הסיקריקון עצמו; וגם אין שייך לומר: נוח היה לי לדון עם השני, ולכן נתרציתי למכור.
ותוך כדי ביאור "דין סיקריקון" מבארת המשנה, שדין דומה יש בלוקח מן הבעל שדה המשועבדת לכתובתה של אשתו, [13] והלך הלוקח גם אצל האשה כדי שתתן את הסכמתה למקח זה, כדי שלא תטרוף ממנו את השדה, כשיגיע זמן פרעון כתובתה:
אם לקח תחילה מן האיש, וחזר ולקח - אחר קנייתו מהבעל - מן האשה, כלומר: נתן לה דבר מועט, [14] והקנתה אף היא לו את הקרקע, כדי שלא תטרוף מקרקע זו את חוב כתובתה: הרי מקחו בטל, ולא פקעה זכותה מן הקרקע. [15]
והטעם: כי יכולה האשה שתאמר: לא מרצוני מכרתי לו, אלא שחוששת הייתי שמא יכעס עלי בעלי, ויאמר מצפה את להפרד ממני על ידי מיתה או גירושין, כי אם לא כן, מה איכפת לך להסכים למכירה שלי.
אבל לקח תחילה מן האשה, וחזר אחר כך ולקח מן האיש, הרי מקחו קיים.
עתה שבה המשנה ל"דין סיקריקון":
זו ששנינו - הלוקח מן הסיקריקון מקחו בטל, אלא אם כן לקח מבעל הבית קודם שלקח מן הסיקריקון - משנה ראשונה היא, כלומר: כך הוא דין תורה, וכך היו פוסקים בתחילה.
אבל, בית דין של אחריהם, תיקנו תקנה [16] ואמרו: הלוקח מסיקריקון - ואפילו לא קנה מבעל הבית כלל - מקחו מקח.
אלא שנותן הוא לבעלים רביע, [17] כי שערו חכמים, שהסיקריקון מוזיל רביע במכירתו, היות שבחינם באה לו קרקע זו, לפיכך אמרו, שאת אותו רביע, יתן הלוקח לבעלים הראשונים, ובגמרא יתבאר "רביע" זה מה הוא, במעות ששילם, או בגוף הקרקע.
אימתי, משלם הלוקח רביע לבעלים, ואינו מחזיר להם את הקרקע, בזמן שאין בידן של בעלים ליקח את השדה.
אבל, אם יש בידן ליקח הן קודמין לכל אדם, כלומר, אם יש לבעלים מעות, כדי לשלם ללוקח, את מה שהוא נתן לסיקריקון, הם עדיפים ממנו, ועליו להחזיר את הקרקע לבעליה, והבעלים יחזירו לו את מעותיו. [18]
רבי הושיב בית דין, לעיין בדין זה, ונמנו [עמדו למנין] ותיקנו:
שאם שהתה הקרקע בפני [אצל] סיקריקון, שנים עשר חדש, ולא לקחוה בעלים הראשונים.
כל הקודם ליקח מן הסיקריקון, הרי זה זכה! ואין הבעלים יכולים להוציא ממנו את הקרקע, [19] אבל נותן הוא לבעלים רביע..
גמרא:
שנינו במשנה: לא היה סיקריקון ביהודה בהרוגי המלחמה, מהרוגי המלחמה ואילך יש בה סיקריקון:
וקא סלקא דעתין דהכי קאמר: בשעת המלחמה לא היו גוים רוצחים שנוטלים קרקעות בפדיון נפש, ואילו אחרי המלחמה היו; ולפיכך מתמהינן:
השתא [והרי אם] בהרוגי המלחמה לא היה בה סיקריקון, מהרוגי המלחמה ואילך יש בה סיקריקון - אתמהה!? והרי איפכא מסתברא, שבשעת מלחמה מצויים יותר גזלנים ורוצחים.
אמר [ביאר] רב יהודה: משנתנו אינה עוסקת כלל ברציחותיהם וגזילותיהם של הסיקריקונים עצמם; אלא: לא דנו בה "דין סיקריקון" - "ביהודה בהרוגי מלחמה" - קאמר התנא!
כלומר: לא היו פוסקים שמקחו של הלוקח מן הסיקריקון בטל, כי באותה שעה, כל שנטל הסיקריקון קרקע מישראל לפדיון נפשו, הרי היא שלו לגמרי מעיקר הדין, והנגזל אינו "בעל הבית" של השדה, ואין הוא צריך את הסכמתו, ואף לא לשלם לו רביע על הקרקע; וכפי שיתבאר הטעם לכל זה בסמוך.
ואימתי מתקיים "דין סיקריקון" האמור במשנתנו, רק "מהרוגי המלחמה ואילך", שמאותה שעה לא פקעה זכותו של הנגזל מהקרקע מעיקר הדין, ולכן צריך הקונה מן הסיקריקון, לתת לנגזל רביע.
ומשום דאמר רבי אסי: שלש גזירות גזרו הגויים בזמן טיטוס: [20]
גזרתא קמייתא [גזירה ראשונה]: כל דלא קטיל [כל שאינו הורג] ישראל בכל מקום שימצאהו, ליקטלוהו [יהרגו את הגוי], כעונש על שמניח את שונאיהן.
גזירה מציעתא [שניה]: כל דקטיל, קונסים אותו ממון, דלייתי [שיביא] ארבע זוזי. [21]
גזירה בתרייתא: אמרו שאסור להרוג את ישראל, וכל דקטיל, ישראל, ליקטלוהו על רציחתו.
הלכך, בזמן גזירה קמייתא ומציעתא: כיון דקטלי הנכרים, הרי שאגב אונסיה [פחד מיתה] של הישראל גמר הוא בדעתו ומקני את השדה לגוי. [22]
ובגזירה בתרייתא: שכבר לא היו הגוים רשאים להרוג את ישראל; כי אז אם בא גוי רוצח על ישראל, ופייס אותו בקרקע, [23] אמרי הבעלים האידנא [היום] לישקול [יטול] ממני את הקרקע, ולמחר תבענא ליה בדינא, ואינו גומר ומקנה לו, כי אינו חושש כל כך מן המיתה. [24]
ומאותה גזירה שלישית ואילך מתקיים "דין סיקריקון" האמור במשנתנו.
אמר רבי יוחנן: מאי דכתיב [משלי כח יד]: " אשרי אדם מפחד תמיד [דואג לראות הנולד שלא תארע תקלה בכך אם יעשה זאת] ומקשה לבו יפול ברעה".
ומביא על כך רבי יוחנן שלשה מעשים שעל כולן [25] יש לקרוא את הפסוק הנזכר.
א. אקמצא ובר קמצא חרוב ירושלים.
[בגלל מעשה בשני יהודים שהיו נקראים: קמצא, ובר קמצא, נחרבה ירושלים], וכפי שהגמרא מביאה את המעשה מיד.
ב. אתרנגולא ותרנגולתא חרוב טור מלכא.
[בשל תרנגול ותרנגולת, נחרב מקום בארץ ישראל ששמו "הר המלך"].
ג. אשקא דריספק חרוב ביתר.
[בשל דופן של עגלת נשים, חרבה העיר ביתר]. [26] ומפרשת הגמרא:
א. אקמצא ובר קמצא חרוב ירושלים: [27]
דההוא גברא דרחמיה קמצא ובעל דבביה בר קמצא.
[אחד מאנשי ירושלים היה לו אוהב ושמו "קמצא", ושונא היה לו, ושמו "בר קמצא"].
עבד ההוא גברא סעודתא. [עשה אותו אדם סעודה].
אמר ליה ההוא גברא לשמעיה: זיל אייתי לי קמצא, אזל אייתי ליה בר קמצא.
[אמר אותו אדם לשמשו: לך והבא לי לסעודה את "קמצא" שהיה אוהבו, ושגה השליח והלך והביא לסעודה את "בר קמצא"].
אתא אשכחיה ההוא גברא לבר קמצא דהוה יתיב, אמר ליה בעל הסעודה: מכדי ההוא גברא בעל דבבא דההוא גברא, מאי בעית הכא?!
[הגיע בעל הסעודה, ומצאו לבר קמצא שהיה יושב בסעודה, ואמר לו: הרי אתה הנך שונאי, ומה מעשיך כאן!?]
וציוה לו בעל הסעודה: קום פוק! [קום וצא מן הסעודה!].
אמר ליה בר קמצא: הואיל ואתאי, שבקן! ויהיבנא לך דמי מה דאכילנא ושתינא.
[אמר בר קמצא לבעל הסעודה: הואיל וכבר באתי, הניחני, ואתן לך דמי מה שאוכל ואשתה].
הערות
[1] דוקא קודם הקרבה אמרו חכמים שאינה מכפרת, ועל כן, אם נודעה הגזילה לכהנים קודם זריקת הדם, לא יזרקו את הדם, וממילא יפסל הקרבן, ומחוייב הגזלן להביא חטאת אחרת. אבל אחרי זריקה, כבר הורצה הקרבן מדאוריתא, ואם ירצה להביא חטאת אחרת, הרי היא חולין בעזרה, היות שאי אפשר להביא חטאת בנדבה - תוספות.
[2] והיות ואין שום חידוש במאי דקתני "חטאת" אם כן, הרי התנא צריך לומר "עולה" כדי שלא נטעה לפרש כמו עולא.
[3] נמצא, שלפי עולא "מכפרת" היינו שפטרוהו חכמים מלהקריב אחרת, ומדובר שנודע להם אחרי הקרבה ואכילת הבשר, כי קודם לכן לא שייך הטעם של "כהנים עצבים". ולפי דברי רב יהודה מדובר קודם הקרבה ו"מכפרת" פירושו כשירה להקרבה, ו"אינה מכפרת" היינו שאסור להקריבה לכתחילה, וממילא אינה מכפרת. [ולעולא "אינה מכפרת" הוא אפילו בדיעבד אחרי שהקריבו אותה] -על פי מהר"ם שיף וראה להלן הערה 5.
[4] כך כתב רש"י. וראה בחשק שלמה.
[5] וקנס הוא שקנסוהו חכמים שיהיה הקרבן שלו מדאורייתא כדי לחייבו כרת - רש"י. ומשמע שרק לענין שחוטי חוץ העמידוהו ברשותו ורק אם הגזלן עצמו שחט בחוץ, אבל אם שחטו אחר לא העמידוהו חכמים ברשותו, ואין השוחט חייב כרת. ומכאן למד רבינו עקיבא איגר, שלדעת רש"י אף לפי המסקנא אין החטאת מכפרת מדין תורה, ראה בהערה בעמוד א. וראה באילת השחר שדקדק מלשון רש"י כדעת התוספות חדשים שלמסקנה החטאת מכפרת מדין תורה. ודעת הרשב"א שהחטאת מכפרת מדין תורה. ובתוספות ד"ה כי כתבו שחכמים העמידוהו ברשותו לגמרי וכל אדם מתחייב כרת אם שוחטו בחוץ. [ולפי השיטות שחכמים העמידו את הבהמה ברשותו לגמרי, נמצא, שאם שחטו בפנים פטור מארבעה וחמישה, היות שעשה כדין, ומה שכתב רש"י לעיל, שאין חיוב זה שייך בהקדש, אינו אלא לפי ההוא אמינא]. ומכל מקום, לכולי עלמא, לא העמידו חכמים את הבהמה ברשותו אלא אם הקדישה הגנב, כשלא נודעה הגזילה, ומשום תקנת המזבח, אבל אם לא הקדישה הגנב, לא תיקנו חכמים.
[6] א. לפי המבואר לעיל שלדעת עולא יאוש לחודיה אינו קונה כלל, ורק על ידי יאוש ושינוי השם הוא קונה, מובן ספיקו של רבא בפשיטות, כי מצד הדין אינו קונה אלא משעת ההקדש, אבל מתקנת חכמים העמידו את הגזילה ברשותו קודם ההקדש, כדי שיהיה הקרבן כשר להקרבה ויתחייב על שחיטתו בחוץ. ועל כן יש להסתפק מאיזה שעה העמידוהו ברשותו וכפי שנתבאר בפנים. אמנם יש אומרים [ראה בתוספות ד"ה מאי] שלגבי הדיוט סובר עולא "יאוש כדי קני", ומצד הדין קנויה לו הגניבה ולא מתקנת חכמים. וראה בתוספות ד"ה לגיזותיה [במהרש"א] וברשב"א שפירשו את ספיקו של רבא לפי שיטה זו. ב. לפי דברי רש"י שחכמים הם שהעמידו את הבהמה ברשותו כדי להתחייב על הקרבן משום שחוטי חוץ מובן הקשר בין ספיקו של רבא לבין הנידון הקודם בענין החיוב על שחיטת חוץ.
[7] ראה בתוספות רבינו עקיבא איגר שלדעת הברטנורא אף אם לא נתיאשו הבעלים העמידוחכמים את הבהמה ברשותו, וכן הביא הרשב"א שיש הסוברים כך. אך מדברי התוספות בעמוד א ד"ה מאי טעמא משמע, שרק אם נתיאשו הבעלים העמידו חכמים את החטאת ברשותו. והנה, לדעת הברטנורא ניחא סברת רבא שמשעת הגניבה העמידוה ברשותו, כי הגורם לקנין הוא מעשה הגניבה, אבל לשיטת התוספות צריך תלמוד, מהיכי תיתי לומר שמשעת גניבה העמידוה ברשותו, והרי קודם יאוש לא שייך קנין.
[8] "סיקריקון" הוא רוצח בלשון יון, ונוטריקון שלו: "שא קרקע" על שם שהישראל נותן לו קרקע בפדיון נפשו.
[9] כך פירש רש"י, ומשמע שבגליל לא היתה מלחמה. ובתוספות הביאו מן הירושלמי, שביהודה גזרו שמד כיון שיהודה הוא שהרג את עשיו, כמו שאמר עליו יעקב [בראשית מט ח]: "ידך בעורף אויביך", ואף שחושים בן דן היכה את עשיו ונשרו עיניו [סוטה יג א], מכל מקום לא נהרג אלא על ידי יהודה. ובתוספות שאנץ בסוטה כתבו דשניהם הרגוהו. וראה בירושלמי, שבגליל נוהג דין סיקריקון, ופירשו הראשונים, שבגליל לא נאמרה תקנת בית דין שנשנתה בסוף המשנה, ומקחו של לוקח בטל כדין תורה.
[10] ודוקא אם קיבל הלוקח את השדה במתנה מן הבעלים הראשונים, אבל אם שילם לו את דמי הקרקע, קנה הלוקח, ואף שאינו מוכר לו ברצון, מכל מקום "תליוהו וזבין זביניה זבינא", כי אגב אונסו והדמים שקיבל גומר בדעתו להקנות [רשב"ם בבא בתרא מז ב]. ולפי זה הלשון "ולקח מבעל הבית" לאו דוקא, ולפי מה שכתב הרשב"ם [שם מט ב ד"ה וחזר, וראה ברשב"א שם מח ב ד"ה והא אשה] שנותן הוא דבר מועט, אתי שפיר.
[11] סוכה ל ב.
[12] כך כתב רש"י בפירושו על המשנה, וראה להלן נח א ברש"י ד"ה לך חזק וקני, שלא הזכיר רש"י אלא טעם אחד: "השני נוח לי". וראה במהרש"א ובתפארת יעקב שתלו את שני הטעמים במחלוקת רב ושמואל להלן, וראה עוד בחידושים מכתב יד ציון 579.
[13] לא מיבעיא בסתם נכסי הבעל, שאינם אלא משועבדים לכתובתה, אלא אפילו בשדה שייחד לה לכתובתה [ראה בפירוש רש"י ובבבא בתרא מט ב נ א ברשב"ם ובתוספות], אבל בנכסי מלוג, אין היא חוששת שמא יאמר לה בעלה עיניך נתת בגירושין ובמיתה כי שלה הם, ואם מכרה אותם המקח קיים. [בענין נכסי צאן ברזל ראה בחידושים מכתב יד].
[14] ראה לעיל הערה 10.
[15] ואף קודם שמת הבעל או גירש אותה, אין ללוקח בשדה זו כלום, ויש אומרים שמקחו קיים עד שתבא האשה לגבות את כתובתה, ראה במאירי ובתוספות רבינו עקיבא איגר על המשניות.
[16] כי הלקוחות היו נמנעין מלקנות קרקע מן הסיקריקון, ונמצאת הקרקע משתקעת אצל הגוי, לפיכך תיקנו, שיהיה מקחן מקח, ושוב לא יהיו הלקוחות נמנעים מליקח, כיון שאין להם הפסד בדבר, ואף על פי שנותנים לבעלים רביע, אינם חוששים, כיון שאף הגוי הוזיל להם את הקרקע. ודין זה נאמר דוקא ביהודה, ולא בגליל, כי לא היו משתעבדים בהם הגוים כל כך, לפיכך השאירו אותם על דין תורה, שהמקח בטל, וכל שכן שבחוץ לארץ לא תיקנו חכמים, וראה ברמב"ן שהגאונים חולקים, וראה בחידושים מכתב יד, ובמה שכתב שם בציון 549.
[17] ודבר זה, יש מפרשים בו, אף בלא חזר ולקח ממנו, כלומר שהלוקח כופה את הבעלים הראשונים בכך, מתקנת בית דין, ויש מפרשים דוקא אם לקחו מעל הבית אחרי שלקח מן הסיקריקון -מאירי, וראה שם שהוכיח כשיטה הראשונה ממה שנתבאר בהערה הבאה, וראה עוד בתפארת יעקב ד"ה לקח מסיקריקון מקחו בטל.
[18] כך פירשו בתוספות רי"ד, במאירי, בחידושים מכתב יד ובשו"ת ריב"ש סימן רצ בשם הרמ"ה. וראה בתוספות יום טוב שכתב שכן משמע מלישנא ד"אימתי", דקאי אדסמיך ליה "נותן לבעלים רביע", וכן הוא בטור. אך לישנא דסיפא "הן קודמין לכל אדם" משמע דמיירי כשבאין הבעל והלוקח ליקח מן הסיקריקון, שמצוה על הלוקח שלא ליקח, וכן הוא ברמב"ם גזילה י ג. וראה שם, דאף לדעת הרמב"ם, אם השיגה ידם של הבעלים, אחרי שקנאה הלוקח, יש לומר שרשאי לסלקו, וראה ב"חידושי הריטב"א" וברש"י נח ב ד"ה צריכה שתשהה וד"ה אם כן עשית.
[19] א. דכיון ששהתה הקרקע אצל הסיקריקון יב חודש ולא תבעוה, שמע מינה דגמר ואקני [ומכל מקום נותן לבעלים רביע, ראה ברמב"ם גזילה י ג], אי נמי קנסא הוא דקנסוה משום דשבקה גביה דגוי כולי האי - חידושים מכתב יד וריב"ש בשם הרמ"ה. ב. גם טעמו של רבי היה כדי שלא תהיה הארץ חלוטה בידי הסיקריקון - רשב"א [כי לא רצו לקנות קרקעות, אם יוכל הבעלים להוציא מידם].
[20] מרש"י נראה שגורס שלוש גזירות גזר, ופירש רש"י גזר טיטוס בפולמוס [חיל] שלו, ויש לפרש שלא היתה הגזירה אלא על החיילים שבאו למלחמה ביהודה וירושלים.
[21] כלומר, היו קונסים אותו קנס כל דהו על רציחתו, ולפיכך עדיין היו מפחדים מן הגויים, שמא ירצחו. ועוד, אפילו אם אין הגוי להוט כל כך לרצוח, מכל מקום, לא יוכל לתבוע את הקרקע בבית דין שלהם, שמא יהרגנו הגוי בעבור ארבעה זוזים ולא ירצה להפסיד את כל השדה. ובתוספות רי"ד גרס: "כל דקטיל ניתיב ליה ארבעה זוזי" בשכרו.
[22] וקיימא לן [בבא בתרא מז ב]: מי שהכריחו אותו למכור, מכירתו מכירה, אף על פי שמרצונו לא היה מוכר - רש"י. והקשה הרשב"א, דהא אינה מכירה אלא כאשר אנסוהו למכור, דאמרינן, אגב אונסא וזוזי גמר ומקני, אבל אם אנסוהו לתת מתנה, אינה מתנה, ואם יש לדמות הא דהכא להא דבבא בתרא, הרי אינה מתנה? ויש מתרצים, כיון שבפדיון נפשו נתן לו את הקרקע, אם כן הוה ליה כמי שקיבל מעות, ואגב אונסא וחיי גמר ומקני. ובתפארת יעקב כתב, כיון שהגוי לא תבע את הקרקע, אלא הוא נתנה לו כדי שיניחנו ולא יהרגנו, על כן הוה ליה כמי שכפו אותו למכור. והרשב"א כתב, אף על גב דלא יהיב דמי, אגב אונסייהו גמר ומקני הואיל והפקירה אותם מלכות להריגה, ואינם מקוים לשוב לנחלתם עוד.
[23] רש"י במשנה פירש, שהגוי בא להורגו והוא נתן לו את הקרקע כדי שיניחנו, וראה בתוספות רי"ד שכתב: פירוש סיקריקון, רומי אנס שאונס שדות ישראל וישראל אומר לו שא קרקע והניחני, מפני שירא שלא יהרגנו. וברשב"ם בבא בתרא מז ב ד"ה לקח מסיקריקון - גזלן נכרי הורג נפשות על עסקי ממון. ויש לומר, שרש"י פירש במשנה כפי הסלקא דעתך שהסיקריקון בא על עסקי נפשות, ורשב"ם ותוספות רי"ד פירשו לפי המסקנה, שבגזירה אחרונה לא היו באים להרוג, ועל עסקי ממון היו באים, אלא שהיהודי חושש שמא יכעס הגוי ויהרגנו אם יתנגד לרצונו.
[24] א. ומכל מקום מפחד הישראל מחמת הראשונים שהיו הורגים, ראה רש"י נח ב ד"ה אין בו משום סיקריקון. ב. לדברי הרשב"א [לעיל הערה 22] היות ומקוה הוא לשוב לנחלתו על כן אינו גומר בליבו להקנות את קרקעו לגוי. ולדברי רש"י צריך לומר שהיות ואין כל כך חשש מיתה על כן לא שייך לומר "אגב אונסא וחיי גמר ומקני".
[25] על פי רש"י ותוספות. ובמהרש"א פירש, דקאי אטור מלכא וביתר שלא דאגו מן הפורענות שהיתה בירושלים, ראה שם.
[26] ראה במהר"ל שכאשר ישבו ישראל על אדמתם זכו לשלשה דברים: השכינה היתה שרויה בינהם, וזה היה ניכר בירושלים; היה בארץ ריבוי עם גדול, וזה היה ניכר בטור מלכא - כמו שמפרשת הגמרא לקמן נז א; והיו בארץ ישראל כרכים גדולים ומבוצרים, כמו שמצאנו בביתר; ושלשה אלו חרבו על ידי החטא.
[27] ראה במהר"ל שבבית שני זכו לבית המקדש מכח האחדות שבהם, ועל כן החורבן היה מחמת פירוד ושנאת חינם, ולזה רומז השם "קמצא" כמו "וקמץ משם" [ויקרא ב] בקרבן המנחה שמשמעותו חילוק ופירוד משארית המנחה. ומה שאמרו שאף על ידי קמצא חרבה ירושלים, הוא כי במקום שיש שנאת חינם, לוקח לו כל אחד אוהב כדי לחלוק על אחר שהוא שונא אותו, וזה ענין הפירוד שהיה באהבתם, וראה עוד בעיון יעקב.
שלא יאמרו מזבח אוכל גזילות. הקשו תוס' א"כ עברו חכמים בקום ועשה. וכתב לחם משנה פ"ג מגילה דמשו"ה ס"ל לרמב"ם דיאוש עם שינוי שם דהקדש תרווייהו בהדדי איננו אלא קנין דרבנן ובנודעה לרבים העמידוהו על דין תורה ודבריו נכונים. כי אפי' אי שינוי השם בעלמא קנין דאורייתא הוא היינו שע"י מעשה כל דהוא שנשתנה הדבר אע"פ שאין באותו השינוי כדי לקנות מ"מ מועיל שעי"ז נשתנה שם של אותו הדבר כגון מעיקרא אסא והשתא הושענא. אבל הכא כיון דשינוי רשות ליכא בהקדש קרבן כמ"ש תוס' ב"ק ע"ט ע"א א"כ במה ישתנה שמו כיון שהגזלן קורא לו שם חדש הקדש וכי עי"ז ישתנה שמו וצריך לדחוק דעכ"פ קצת כעין שינוי רשות הוה אע"ג דמעיקרא תור' דראובן והשתא תורא דראובן מ"מ קצת שינוי רשות הוה שיצורף לזה שינוי שם הקדש מ"מ ס"ל לרמב"ם דלא הוה זה אלא מדרבנן וכלח"מ ונכון הוא:
מאי אריא חטאת אפילו עולה נמי. הרשב"א נתקשה מאי אפילו. ולפמ"ש לעיל בשם רמב"ן י"ל לא מיבעיא חטאת דבלא שם בעלים פסול הוא אלא אפילו עולה דכשר אלא שאינו עולה לבעלים לשם חובה מ"מ מחזי כאוכל גזילות:
לשון הרמב"ם פ"ה מאיסורי מזבח הל' ז' הגונב או הגוזל והקריב הקרבן פסול והקב"ה שונאו שנאמר שונא גזל בעולה ואצ"ל שאינו מתקבל ואם נתייאשו הבעלים הקרבן כשר ואפילו חטאת שהכהנים אוכלים את בשרה עכ"ל. והראב"ד השיג אין כאן אפילו עכ"ל. והנה שארי קושי' על הרמב"ם עיין לח"מ כאן ופ"ג מהלכות גזילה ופי"ח ממעה"ק. אך מ"ש אפי' חטאת לא נתיישב. ולפע"ד הדברים כפשוטן דבר"פ לולב הגזול מייתי אני ה' שונא גזל העולה וממשיל למלך שעבר לפני המכס. והענין בזה כי כולי עלמא דהקב"ה כי ממך הכל ומה לי אם השור בבית ראובן או שמעון לעולם אינו מקריב להקב"ה אלא את שלו ואינו דומה לקדשים הנאכלים דה"ל כאלו גוזל שורו של זה ומאכילו לאחרים. היינו לכהנים אבל אם מחזירו להקב"ה היינו עולה שכולו כליל ה"א מחזירו לבעלים הראשונים ית"ש קמ"ל שונא גזל אפי' בעולה כמשל מלך שעבר לפני מכס וזהו שכ' הרמב"ם הקב"ה שונא גזל בעולה מכ"ש בחטאת אך כל זה לפני ייאוש אבל אם כבר נתייאשו וגם הקדישו הרי כבר קנאו שוב כשר אפילו חטאת שנאכל לכהנים ולא ה"ל כגוזל שורו של ראובן ומאכילו לשמעון דבכה"ג לפני יאוש פסול מסברא חצונה בלא קרא דשונא גזל בעולה קמ"ל הכא דכשר. ובפי"ח ממעה"ק הל' י"ד כתב וז"ל גנב והקדיש ואח"כ שחט בחוץ חייב ומאימתי העמידוהו ברשותו כדי לחייבו כרת משעה שהקדישה. והוא ששחטה אחר יאוש. אבל לפני יאוש אינה קדושה עכ"ל. נ"ל רמב"ם לטעמיה דס"ל שינוי רשות קודם יאוש אם אח"כ מייאש קנה שינוי רשות למפרע והה"נ בהקדש ואחר כך נתייאש נעשה הקדש למפרע ומיירי שהקדיש קודם ייאוש אך ע"י ששחט נתייאשו בעלים נמצא בשעת שחיטה בא היאוש וההקדש וחיוב כרת בפ"א וע"ז קאי רמב"ם ועיין לח"מ:
מה שחנני השי"ת בסוגיא דיאוש קונה:
ועל המריש הגזול שבנאו בבירה וכו'. עיי' מס' תענית י"ז ע"א אמר שמואל אפילו גזל מריש וכו' וצ"ע מאי רבותי' דהא מדאורייתא דינא הכי. ובודאי לא עבדי רבנן תקנתא לאנשי נינוה. וי"ל דלשון קרא קשיתי' אחר שכבר אמר וישובו איש מדרכו הרעה אם כן הכל בכלל מה אמר שוב ומן החמס אשר בכפיהם. ועוד מ"ט אמר חמס ולא גזל או עושק. ויובן זה עפ"י מ"ש רמב"ן במלחמות דאע"ג דקנה העצים ע"י תקנת מריש וסגי בדמי עצים מ"מ כיון דהבעלים אינם מוכרים ברצון אלא משום תקנת השבים ה"ל חמס דיהיב דמי ושקיל בע"כ עי"ש ר"פ לולב הגזול. והנה אע"ג דלא עבדי תקנתא לאנשי נינוה. מ"מ בכלל וישובו איש מדרכו הרעה ר"ל כל א' מאנשי נינוה עזב דרכו הרעה והלך בדרך טובים והיינו לפנים משורת הדין כמ"ש חז"ל על פסוק למען תלך בדרך טובים. ואם כן ממילא כל נגזל היה מתפייס מגזלן שלו אלו הי' נותן לו דמים. ואפ"ה שבו גם הגזלנים מן החמס כי הי' חושש דהוה כמו חמס כמ"ש רמב"ן והי' מקעקע כל הבירה והחזיר מריש לבעליו. אע"פ שהבעלים כבר שבו מדרכם הרעה והלכו בדרך טובים והיו מתפייסים ממנו בדמי מריש מ"מ שב הוא גם מאיסור חמס וק"ל:
והנה דעת רבינו ירוחם דבגזל קרקע ובנה עלי' ליכא תקנת מריש וצריך לקעקע בירתו ולהחזיר קרקע לבעליו. ומ"ש סמ"ע סי' ש"ס סק"ו דלא ה"ל לבנותו אין לו שחר ולפענ"ד סברת רי"ו דלא תיקנו חכמים אלא כשיש עכ"פ קצת קנין דאורי' כמו בגזל עצים דה"ל שינוי מעשה דבשינוי מעשה גמור קונה מדאורי' והכא נהי דלא הוה שינוי מעשה גמור אלא כל דהוא כדאי' בב"ק ס"ז ע"א עשאוהו חכמים כשינוי מעשה גמור ויקנה בו. אבל בקרקע דלא שייך בה שום קנין לא נימא שהפקירו חכמים נכסיו של זה והכניסו לרשותו של זה בולא כלום זה לא נימא. ונ"ל כדמות ראי' לזה בב"ק צ"ד דאין מקבלין מגנב משום תקנת השבים ופסק רא"ש שם כדעת תוס' דוקא כשבא מעצמו לעשות תשובה וכן פסק רמ"א סי' שס"ו סעיף א' ושם צ"ה ע"א מדמה ש"ס תקנת השבים הנ"ל לתקנות מריש ע"ש. וקשה א"כ גם במריש נימא דוקא כשבא מאליו לעשות תשובה. אבל כשבאים לתובעו צריך לקעקע הבירה ולהחריש מריש. ותיקשי ר"פ לולב הגזול דאר"נ פעיתא היא דא ואין לה אלא דמי עצים אדרבא הואיל והיא פעיתא ותובעת שלה וריש גלותא לא אשגח בה א"כ צריך לקעקע סוכתו אע"כ מוכח דאפ"ה אין לה אלא דמי עצים וקשה מ"ש תקנת השבים דמריש מההיא תקנות השבים דהתם ועכצ"ל בשלמא במריש אמרו חכמים דשינוי יקנה ונהי דעיקור טעמם הוא משום תקנות השבים מ"מ עכשיו דהשינוי גרוע זו קונה הרי היא קונה מיד בשעה שינוי בין ישיב בתשובה ובין לא ישיב ועוד אפי' בריש גלותא דודאי לא שייך תקנת השבים דאפי' אם היינו מחייבי' לקעקע סוכתו הי' מקעקעו מ"מ חכמים תיקנו דשינוי גרוע זו קונה משא"כ תקנתא דגזלנין ומלוה בריבית מיירי אפי' היכי דליכא שום דבר לתלות בו הקנין ולא תיקנו חכמים שיקנה הגזלן כלל. אלא הטילו על הנגזל שלא יקבל ממנו אבל הגזלן לא קנה וכן מוכח הלשון הגזלנין ומלוה בריבית אין מקבלין מהם וכו' ומזה ראי' לסברת רבינו ירוחם הנ"ל דבקרקע דלא שייך קנין לא עשו תקנת מריש ולפ"ז אם בא מעצמו לעשות תשובה גם בקרקע אית בי' עכ"פ תקנת השבים שבסי' שס"ו הנ"ל:
והנה בב"ק צ"ד שם איתא סברא אחרת בתוס' דלא תיקנו אלא בגזלן שכל מעותיו דמי גזילה אבנים אינו שלך ע"ש וע"ד דרוש נ"ל דזה תליא בפלוגתא דהנה הך תקנה לא תיקנו אלא כשאין הגזילה בעינא ע"ש ונ"ל דנפקא להו לחז"ל וסמכו' אקראי דאברהם אע"ה בלעדי רק אשר אכלו הנערים ואחז"ל ס"פ כיסוי הדם מכאן שקשה גזל הנאכל שאפי' צדיקים גמורים אינם יכולים להחזירו ע"ש ועל זה סמכו חז"ל לתקן היכי דליתא לגזילה בעינא דה"ל כגזל הנאכל ותיקנו בו תקנת השבים. וא"כ י"ל דוקא כי התם שהי' הגזל שלל עצום מאוד מה שאכלו שלש מאות ושמונה עשר חניכיו. וה"ה כי האי גוני היכי דרב עשרו מגזל תקנו תקנת השבים אבל היכי דליכא אלא דבר מועט לא תיקנו. אך רש"י בחומש פי' עפ"י מדרש דלא הי' שי"ח עבדי' אלא אליעז"ר גימ' שי"ח ואם כן אפי' היכי דליכא אלא דבר מועט אין מקבלין ממנו היכי שבא מעצמו לעשות תשובה על כל פנים. ונ"ל היינו דצווחה האי סבתא ר"פ לולב הגזול איתתא דה"ל לאבוה שי"ח עבדי' צווחה קמיתו ולא אשגיחו בה. כי היא לא אסקא אדעתה תקנות מריש בעצי סוכה שחידש לן ר"נ והיתה סבור' משו"ה לא אשגחו בה משום תקנת השבים דכל גזלנים ומלוה בריבית ע"כ פתחה פיה בחכמה דמתרי טעמא ליתא חדא דה"ל לאבוה שי"ח עבדי' ממש ולא אליעזר לחוד וא"כ די לתקן היכי דרוב עשרו בגזל אבל משום הני עצים מועטים אין לתקן. ועוד צווחו קמיהו כלומר ולא אתו הם מעצמם לשוב בתשובה ואין כאן תקנת השבים. והשיב לה ר"נ היא טעה כי אין כאן משום תקנת הגזלנים אלא תקנת מריש ואין לה אלא דמי עצים ותקנה זו היא אפי' בלא הגזלן מעצמו לשוב וכנ"ל:
ומ"ש ר"נ ודקדק פעיתא היא דא י"ל דאמרי' התוקף חברו והוציאו מסוכתו כיון דקרקע אינה נגזלת ה"ל סוכה שאולה וצע"ג עכ"פ השאלה גופי' היא בגזילה וסוכה שאולה כשרה מרצון המשאיל. אבל בעל כרחו של משאיל פשיטא דגרעי טפי מגזילה ממש דה"ל תרתי לריעותא שאולה וגזולה. שוב מצאתי שהרגיש בזה בכפות תמרים והניחו בצ"ע. ולפענ"ד דכיון דשאול כשר א"כ אותה שעה שהוא יושב בסוכה וזה אינו יכול להוציא זה הוא יאוש גמור כצווח על ביתו שנפל דיאוש כזה קונה לכ"ע בשלמא היכי דבעי' לכם ממש א"כ לא הוה יאוש כיון שסופו להוציא ע"י ב"ד אבל ישיבת שעה זו היא מייאש ממנו אעפ"י שסופו להוציאו ממנה ע"כ שאולה היא על שעה חדא ויוצא בו יי"ח כל זמן שאינו מוציאו. ובזה נ"ל ליישב שיטת העיטור דהא דאמרי' אין לו אלא דמי עצים. אבל כל זמן שלא עמד בדין והתרצה ליתן לו דמי עצים ה"ל גזל גמור. וזה נ"ל שיטת רש"י בב"ק קי"ד ע"א ד"ה יאוש כדי וכו' ע"ש וקשה הא ר"ג לא אמר לסבתא ליתן לה דמי עצים א"כ במאי יי"ח סוכה ולהנ"ל ניחא כי הוא לא רצה לקנות בתקנת השבים וליתן דמי'. אלא רצה להחזיר לה העצים בעיניהו אחר החג ועד עתה מה שכבר ישב בה הוא שאול אע"פ שהי' שלא מדעתה ורצונה עד עכשיו מ"מ זהו כבר מייאש. ומכאן ואילך תסבול מרצונה עד אחר החג להחזיר לה עצים בעין אך כיון דהדר' וצווחה ע"כ אתאינן עלה מטעם גזילה ותקנת מריש ולהודיע לה שרוצה להחזיר לה דמי עצים והיינו דקאמר ר"נ פעיתא היא דא ואינה רוצית להשאיל העצים ע"כ יקנה מטעם תקנת מריש ויהי' לה דמי עצים:
ועל החטאת הגזולה וכו' הנה לעולא טעמא משום כהנים עצבים ודוקא חטאת דכהנים אכלי בשר. וכבר הרגיש רשב"א ולמה לא יהי' עצבים גם בעולה שהקריבו חולין בעזרה. וצ"ל אכילת איסור מגונה טפי ודוחק גם דחוק מאוד דמה מזבח בטל שייך אם לא יקריבו חטאת משום אדם אם לא יביא עידיו עמו שבהמה נולדה בעדרו או קנה אותה מפלוני. וכל מי שחטא אינו חושש לטרחא ומביא עידיו עמו דניחא ליה דליהוי לי' כפרה. וגם אין שייך ביטול מזבח כי חטאת לא שכיחא. ויותר ראוי' לחוש כן בנדרים ונדבות דאם נטריח על בעליהן לא ידרו נדר לה' ויהי' המזבח בטל. ע"כ נלע"ד דלמאי דקיי"ל דלהקריב חולין בעזרה הוא איסור דאורי' אבל לאכול אותן חולין שנשחטו בעזרה אין איסור באכילתן מן התורה. ועיין רמב"ם פ"ב מהל' שחיטה הל' ג' ומ"ש משנה למלך ד"ה אשר ע"כ נראה לומר וכו' ע"ש. א"כ י"ל גם לעולא לא מיבעי' עולה דכולי' כליל ומקריב בשר חולין ע"ג המזבח דבודאי הכהנים עצבים אלא אפי' חטאת דאין מקריבין ממנו למזבח רק חלב ודם והרי חטאת העוף באה על הספק מטעם שאין ממנו למזבח אלא דמו בלבד ולא איכפת ליה כוליה האי. וה"א ה"נ בחטאת בהמה כיון שאין ממנו אלא חלבו והבשר דכהנים אכלי לי' לאו דאורי' ה"א לא ניחוש לעצבות דכהנים קמ"ל אפי' חטאת גזולה מתכפרת. ובאמת בלשון הש"ס בשלמא לעולא היינו דקתני חטאת משמע דוקא חטאת והיינו משום דש"ס לא נחית לפלוגתא דחולין שנשחטו בעזרה אי אכילתן דאורי' או לאו אבל למאי דפסק הרמב"ם כנ"ל א"ש במרווח. ומיושב לשון הרמב"ם פ"ה מאי' מזבח הלכה ז' שהשיג הראב"ד מאי אפי' חטאת ולהנ"ל ניחא. ולפמ"ש שאכתוב לקמן אי"ה דרמב"ם קאי כעולא התם. והנה גם לר' יהודה קאמר ש"ס מאי ארי' חטאת אפי' עולה נמי. הקשה רשב"א מאי אפי' עולה. ולפענ"ד נראה מסקנת הש"ס דוחק מאוד לא מיבעי' עולה דכליל הוא וכו' ומאי בכך אי גנאי הוא שהמזבח אכל גזל מה לי מעט מה לי הרבה. וזה י"ל קצת דהבעלים מוחלים על אכילת חלב ודם שהוא מועט ויותר קשה לפי מ"ש לח"מ בפ"ג מגזילה דרמב"ם לית לי' כתי' תוס' לקמן בשמעתין ד"ה שלא יאמר וכו' ע"ש וא"כ לרמב"ם אפי' כבר נקרבה חטאת הגזולה חוזר ומביא אחרת. קשה מה הועלנו בזה עכ"פ כבר אכל מזבח הגזולה ומה תועלת אם יביא עוד חטאת אחר שאינה גזולה. ע"כ הי' נראה לכאורה דאין קפידא במה שהאש המזבח אוכל החטאת הגזולה אבל עיקור הרצון הוא מה שהמזבח מכפר ומרצה ע"י קרבן גזול ואם נאמר שלא כיפר אין כאן לעז ורנון. וא"כ שפיר פריך מאי ארי' חטאת שמכפר ממש על חטא שיאמרו מזבח אוכל גזילות אפי' עולה שאינו מכפר אלא דורון בעלמא נמי איכא לעז שמרצה על גזלן. ושפיר קאמר אפילו. ואמנם מפני ק' זו הוצרך לדחוק שינוי דחיקא למימר בהיפוך דעולה כולה כליל ואכיל המזבח טפי מבחטאת והוא באמת דוחק גדול ובזה נבוא ליישב לשון רמב"ם פ"ה מאי' מזבח הנ"ל שכ' בחטאת שלא יאמרו מזבח אוכל גזילות וכן בעולה עכ"ל מבואר מלשונו דחטאת פשיטא ליה טפי למיגזר שלא יאמר מזבח אוכל גזילות טפי מעולה ולהנ"ל ניחא:
ולבוא אל תוכן כוונת בזה לפע"ד להסר מעליו כל תלונות הקושי' שבכ"מ וגם בלח"מ פי"ח מממע"ק. נלע"ד דהכ"מ הוה ס"ל לר' יהודה לעולם ס"ל כהלכתא יאוש כדי לא קני. ועדותו של ר' יוחנן ב"ג ב' תקנות הוה דכי האי גוני מוקי רב אשי בגיטין מ"ז ע"ב ובמנחות נ"א ע"ב אמר ר' אבוה ב' תקנות הוה וכן בכתובות י"ב ע"ב אמר ר"א ב' תקנות הוה וא"כ ה"נ נימא בתחלה תקנו שלא יהיה כהנים עצבים תקנו אפי' בחטאת כ"ש בעולה שתהי' מכפרת ולא חילקו בין נודעה ללא נודעה. ושוב כשראו בנודעה לרבים אמרו מזבח מרצה ומכפר על ידו גזלות חזרו ותיקנו שנודעה לרבים לא יתרצה בעולת וכ"ש בחטאת ומיושב קושי' תוס' ד"ה שלא יאמר וכו' וכעין שכ' לח"מ פ"ג מגזילה ע"ש. ויהי' ב' התקנות מרומזים בלשון המשנה ובדיוק שלה על חטאת הגזולה שלא נודעה מכפרת הוא מפני התקנה הא נודעה אינה מכפרת הוה נמי מן התקנה ותקנת המזבח דממתני' יצדק על ב' התקנות. והא דלא אמר ש"ס הכי ונדחק היינו משום דבס"ד הוה ס"ל דאי יאוש כדי לא קני אינו קדוש עד שישחטנו בפנים וסכין מושכתו כאשר אבאר בסמוך אי"ה. והשוחטו בחוץ פטור והבעלים הגזלנים אינם מתכפרים בו כלל רק חכמים פטרוהו מלהביא אחר בשב ואל תעשה. אבל הוא אינו מתכפר בו כלל. ומשו"ה השוחטו בחוץ פטור וא"כ א"א לומר שיאמרו מזבח מכפר ומרצה ע"י גזילות שהרי אינו מכפר וא"א לומר לעז זה אלא אי יאוש כדי קני והגזלן מתכפר בו. אבל לומר ב' תקנות הוה א"א אבל למסקנא דגם למ"ד יאוש כדי לא קני השוחטו בחוץ חייב כרת ואוקמוהו רבנן ברשותו לגמרי אם כן הגזלן מתכפר בו מתקנת חכמים שפיר י"ל ב' תקנות הוה וכנ"ל. ועל זה סובב הולך לשון הרמב"ם הנ"ל שבתחלה תיקנו שאעפ"י שיאוש כדי לא קני תיקנו שיכפר אפי' חטאת מכ"ש עולה מטעם עצבות כהנים. שוב תיקנו שהנודעה אינו מכפר חטאת וכן עולה שלא יאמרו מזבח אוכל גזילות וכנ"ל:
וליתר ביאור אבאר גם לשון רמב"ם פי"ח ממעה"ק הלכה י"ד שהקשה עליו הלח"מ. הנה רמב"ן במלחמות ה' כ' דאי יאוש כדי לא קני רק ע"י ההקדש נעשה שינוי רשות אז אי לאו משום מצוה הב"ע היה הקרבן נרצה לגבוה אבל לא עלה לגזלן לשם חובה שהרי אינו שלו ולא קנאה ביאוש לחוד. רק ההקדש קנאה. וצריך לומר לדבריו דאע"ג דחטאת בעלמא לא שייך לומר ביה לא עלה לבעליו לשם חובה כמבואר ריש זבחים. מ"מ הכא לא נעשה חטאת כלל. שהרי זה שחייב חטאת איננו בעליו כלל ואין בכחו לעשות חטאת אף על גב שהוא הקדישו לשם חטאת לא הועיל אלא לשנות רשותו ולהקנותו לשמים. וההקדש הוא בעליו וההקדש איננו חייב חטאת. וקיי"ל קרבנות ציבור סכין מושכתן למה שהן עיין ספ"ק דשבועות. ועיין תמורה י"ט ע"ב גבי אשם בין שתי שנים וכו'. שהקרבן ההוא איננו לא חטאת ולא עולה לא שלמים ולא אשם. מ"מ נאכל וה"נ דכוותיה. זהו כוונת רמב"ן בזה. ושוב נהי מצוה הבאה בעבירה פסול לגמרי מ"מ חכמים הכשירו אותו משום עצבות הכהנים ופטרו גם אותו מלהביא אחרת בשב ואל תעשה. והוה ס"ד דהש"ס דסגי בהכי לאוקמוה אעיקור דינא דאורייתא שההקדש קנאו והסכין מושכתו למה שהוא. ואין השוחטו בחוץ חייב כרת כי סגי בתקנה זו שיקנהו ההקדש קדושת דמי' עד שישחטנו בפנים. אבל לא יתחייב עליו השוחטו בחוץ וע"כ תמה ש"ס על ר' שיזבי דאמר כרת מדבריהם. דלאיזה צורך יתקנו חכמים שיתחייב השוחט בחוץ הלא די בתקנתא קמיתא. עד שתי' רבא כרת שע"י דבריהם באה לידו. כדי שלא יהי' החוטא נשכר. שזה שגזל ירויח שלא יתחייב אם ישחטנו בחוץ. ואם ישחטנו בפנים פטור נמי מחיוב חטאת שלו משו"ה ע"כ אוקמוה ברשותו מיד שיתחייב עליו השוחטו בחוץ נמי. ושוב איבעי' לי' לרבא מאימתי' אוקמיה ברשותי' אי משעת גניבה או משעת הקדש ונפקא מיני' לענין גיזה וולדותיה. והנה באיבעי' דרבא לא נפקא לן מידי כמ"ש תוס' אבל עכ"פ מוכח מכל האמור דלעולא הי' ראוי' שלא יתחייב השוחטו בחוץ רק אוקמוה ברשותי' שלא יהי' החוטא נשכר ומיושב בזה קו' תוס' ד"ה כי היכי וכו'. וא"כ לפמ"ש לעיל דגם לרמב"ם אית ליה תקנת עולא כי תרי תקנות הוה. א"ש לשון רמב"ם פי"ח ממע"ק הנ"ל דאוקמו' ברשותי' משעת הקדש כדי שיתחייב כרת ולא יהי' נשכר. דאי לא משום שיחייב כרת לא הי' קדוש קדושת הגוף אלא משעת שחיטה ואילך דסכין מושכתו למה שהן ועיי' היטב בלשונו ותראה כי אמת נכון הדבר בעזה"י. ויתיישב נמי לשונו פ"ה מאי' מזבח הנ"ל שכ' הגונב והגוזל וכו' ואם נתיאשו וכו' משמע בתחילה מיירי בלא יאוש וקשה האיך קדוש בלא יאוש וכמ"ש תוס' ב"ק ס"ו ע"ב ד"ה אילימא וכו' ולהנ"ל י"ל התם אדון דאמרי' קאי בודאי אינו יכול להקדישו. אבל הכא אתקנתא דעולא שלא יהי' כהנים עצבי' הי' אפשר לומר שתקנו שיהי' הקדשו מועיל אפי' לפני יאוש. וכן כ' באמת מקצת ראשונים. וס"ל לרמב"ם דלפני יאוש לא תיקנו שום תקנה שהקב"ה שונאו. ולא דמי לאחר יאוש שעכ"פ ההקדש קנאו בשינוי רשות שאפי' הדיוט קונה בכי האי גווני. רק דהקדש חמיר טפי משום מצוה הבאה בעבירה. בזו תיקנו חכמים וסלקו חומרת ההקדש אבל בלא יאוש שאפי' ההדיוט איננו קונה בכי האי גוני כיון שהקב"ה שונאו אינו ראוי' לתקן שיכפר. ומה שיש עוד לדקדק בלשון רמב"ם שם במ"ש הגונב או הגוזל אם נתיאשו הבעלים. והלא י"ל בב"ד של ישראל הכל הוה יאוש. כמבואר לקמן מב"ק קי"ד ע"א. לק"מ דהרי קיי"ל גוים נודרים נו"נ כישראל. ואה"נ קאמר רמב"ם אם נתיאשו פי' שיהי' הגוזל ישראל שבודאי נתיאשו או הי' גוי ושמענו דמיאש:
והנה רמב"ם פסק שינוי רשות קודם יאוש מהני נגד רב זביד ב"ק קט"ו ע"א וכ' כ"מ דס"ל ר"פ ושארי אמוראי' דמשני התם שינוי' אחריתא ליתא להו לדרב זביד והוא דוחק גדול דמה"ת לומר דפליגי. ונלפע"ד ראי' דהוה ק' לרמב"ם ר"פ לולב הגזול דאמר ר"י בשם רשב"י והבאתם את הגזל וכו' הא קני' ביאוש והא קיי"ל יאוש כדי לא קני. ודברי ר"י שבתוס' דחוקי' דיאוש ושינוי שם קאמר דמשמע בש"ס דיאוש לחוד קאמר. לכן ס"ל לרמב"ם דודאי דוחק גדול לומר דהנבי' הוכיח את הגזלנים עצמן על שמקריבים את הגזול. ולמה לא הוכיח אותן על גוף מעשה דגזילה. אע"כ באותו זמן בתחלת בית שני שהי' צרי יהודה ובנימין גוזלים וחומסי' את היהודים וגוזלים לזה ומוכרים לזה. ולהיות שהי' הנודרים נו"כ נוכלים כמבואר בפסוק. לא הי' מביאים אלא משחת פיסח וחולה. או בהמה של תמימה שקנאה מאת הגזלן. ועל זה צווח שהביאו או תמימה גזולה שקנאה בזול מהנכרי הגזלן או פיסח וחולה. ואמר גזילה דומיא דפיסח דלית ליה תקנתא. וק' הא לכשיתיאשו הבעלים יהי' שינוי רשות מהגזלן לרשות ישראל הקונה. ויאוש שאחריו דקונה. ומזה הוכיח ר' יוחנן דאסור משום מהב"ע וא"כ מוכח מזה כרמב"ם דשינוי רשות ויאוש אח"כ קונה. ורב זביד דלא משני הכי אליבא דר' בב"ק קט"ו צ"ל דס"ל ר' יוחנן דר"פ לולב הגזול משמיה דרשב"י קאמר ולי' לא ס"ל. וזה הוא שינוי דחיקא. וממילא ניחא דכל הני אמוראי' התם דמשני שינוי' אחרינא התם לית להו דרב זביד וכוותיה פסק רמב"ם וכמ"ש כ"מ שם. וק"ל:
והנה חזינא התם בב"ק דרבה מספקא ליה אי יאוש קונה מן התורה או לא ותלי' ספיקא. אי קרבנו ולא הגזול קאי אגזלן משהקדיש. או גזל קרבן דחברים ושם ס"ז ע"א פשיטא ליה לעולא דיאוש קונה מוהבאתם את הגזול. פי' דמקרא דנביאים מוכח דפשטא לי' להנבי' דקרבנו דכתיב באורייתא לא קאי אגזל קרבן דחברי' ומוכח יאוש אינו קונה. ושם ס"ז ע"ב הדר ביה רבא ומייתי ליה מקרא קרבנו לחוד בלי הכרעת קרא דוהבאתם את הגזול ולא ניחא ליה דיחוי' דגזל קרבן דחברי'. ונ"ל דלטעמי' אזלא. דלפמ"ש תוס' ס"ו ע"ב ד"ה דגזל קרבן דחברי' וכו' דא"א לאוקמא קרא אלא בפסח באם אינו ענין. א"כ לכאורה דחוקא מילתא טובא ואינו ראוי' להכניס בספיקא כלל והי' ראוי' לומר דמיירי בגזלן שהקדיש אחר יאוש ויאוש לא קני. אלא משום דכ' תוס' ד"ה ש"מ דיאוש לא קני דאכתי לא א"ש אלא ע"י יאוש ושינוי השם דהקדש. או שינוי רשות ע"ש והנה רבה טרם דיתיב ר' יוסף ברישא ועדיין לא נתחדש הך דשינוי השם. לא שינוי השם דעיצבא ולא שינוי השם דמעיקרא טיבלא וכו' ומשמע דה"ה שינוי השם דהקדש כמבואר בכל הראשונים ועיין ר"ת בס' הישר. נמצא לרבה דלא ידע הך דשינוי השם צריך לומר מטעם שינוי רשות. והיינו בקדשים דלא חייב באחריות כמ"ש תוס' הנ"ל. וקרא דקרבנו סתמא כתיב ועוד פשטי' דקרא דפ' ויקרא בנדר מיירי הרי עלי דחייב באחריותו. וא"כ גם זה דחוק קצת ע"כ רבה דהוה מקמי' דחידש לן ר' יוסף שינוי השם מספקא לי' שפיר אי נדחוק וניקום קרא בקדשים שאינו חייב באחריות בנדבה דוקא ויאוש לא קני. או נימא בנגזל קרבן פסח מיירי ויאוש קונה. אבל בתר דשמע רבא מר' יוסף הך דשינוי השם. נמצא אי אוקמי' קרא קרבנו בגזלן שהקדיש ויאוש לא קני ומטעם שינוי השם ומיירי בכל הקרבנות בודאי אין שום סברא למידחק ולאוקמיה קרא בגזל קרבן פסח דחבריה ע"כ פשיטא ליה לרבא מהאי קרא לחוד דיאוש לא קני והדר ביה ממאי דהוה אמר בתחלה קודם דיתיב ר' יוסף ברישא. ואמנם עולא דהוה נמי מיקמי הכי ויש לנו ספק בפסוק קרבנו. בא להכריע מקרא דנביאי' והבאתם את הגזול. והנה לפום פשטיות סוגי' דב"ק קי"ד ע"א קיי"ל כרבנן דר"ש דסתם גזילה לא הוה יאוש מיהו לעולא התם עכ"פ משכחת ליה שמענא דמיאש. וא"כ שפיר יש להוכיח גזול דומי' דפסח דלית ליה תקנתא אפי' שמענא דמיאש. אבל לרבה דאפי' שמענוה נמי ליכא יאוש. א"כ לא שייך להוכיח מוהבאתם בשלמא ר' יוחנן משמיה דר"ש בן יוחי קאמר ור"ש לטעמי' ס"ל סתם גזילה יאוש בעלים. אבל להלכתא לא הו"מ רבה להכריח מהאי קרא מידי. ואע"ג דמשמע התם קי"ד ע"א דבבי דישראל יש יאוש אפילו בגזלן לרבנן דר"ש עיי' מהרש"א שם ויבואר לפנינו אי"ה. מ"מ לפמ"ש לעיל דוהבאתם את הגזול בגזלן גוי שקנה ממנו ישראל מיירי. אם כן לרבה ליכא להכריע מקרא דנביאים כלל:
ואיידי דאיירי אסיק לכולי' מילתא בב"ק קי"ד ובדברי רמב"ם ואריכותו של ש"ך בח"מ סי' שס"ח. והנה רש"י במתני' כ' דקשי' ליסטים דרישא דמתני' אליסטים דסיפא ועיין מ"ש מהרש"א בזה. ועכ"פ תימה מ"ט לא פריך ליה בש"ס ומשני לי' כאן בישראל כאן באו"ה ועיי' יש"ש בזה והנה בהרז"ה משמע דס"ל דר"ש ורבנן פליגי בב"ד של ישראל אבל בגוי דדייני בגיזתא לכ"ע לא הוה יאוש. והנה צריך להסביר מאי שייך פלוגתא בישראל אם נניח דהב"ד לא יעשו דין דמימר אמרי. א"כ מה לי גנב מה לי גזלן. וצ"ל דבגזלן גוי ליכא יאוש כלל. דהבעלים מצפים להוציא שלהם ע"י דייני דבגיזתא בין גנב בין גזלן. אבל בישראל נהי דמיאשי הבעלים שע"י הב"ד לא יוציאו שלהם דמימר אמרי. מ"מ מצפים שימצאו גניבתם ביד הגנב ויעבדו דינא לנפשייהו ויוציא ממנו ובהא פליגי רבנן ס"ל בגנב דמיטמרי מיאשי להוציא מידו. ומ"מ בדייני או"ה דחפשי חפש מחופש וכפתו ומכים עד שיודה הגנב. ליכא יאוש. אבל בב"ד של ישראל דמימר אמרי והגנב מטמיר עצמו א"כ אבדה תקותו ומיאש. משא"כ בגזלן מקוה שיבוא תו ויתחזק ממנו ויקח שלו מידו בלא בית דין. ור"ש ס"ל בהיפוך כן צ"ל לדעת הרז"ה. והנה לכאורה אחר שהוכחנו סברא זו דאפשר שהבעלים אינם מתיאשים מפני שמצפים להוציא שלהם על ידי דעבדי דינא לנפשייהו בלי ב"ד. א"כ לכאורה לק"מ לסטים דרישא אדסיפא. דבלי ספק אין כל הגנבים והגזלנים שוים לענין זה. אלא אנן קאמרי' סתם גניבה יאוש למר וסתם גזילה יאוש למר. והכל בסתם. וא"כ ברישא דהוה סתם מוכסין ולסטי' אדרבה הרי חזינן שגם חמורו של זה לקחו. וא"כ סתמא נתיאשו הבעלים הראשונים ככל סתם לסטין. אבל בסיפא המציל ביד הלסטין. הרי קמן שלסטין זה נוכל להציל מידו יאמרו נא בעלים הראשונים גם אנחנו לא נתיאשנו כי בכחנו ועוצם ידינו הוציאנו שלנו מתחת ידו. ומשו"ה לא הוה סתמא יאוש בעלים ולק"מ רישא לסיפא ומשו"ה לא הקשה הש"ס והוא תי' מרווח ומבואר בלשון המשנה. ואין צורך לאוקמא רישא וסיפא בתרי גוני בגוי וישראל. אך לדעתי זה א"א באוקמתא דר' יוסף דאסיפא איתמר דוקא בב"ד של או"ה. אבל בב"ד של ישראל סתמא הוה יאוש. ולהנ"ל מה לי הך ב"ד או הך ב"ד. הלא עדיין להוציא שלו מת"י בלי ב"ד. וכמו שהציל זה מן הגייס והלסטין ה"נ יציל הוא. אע"כ לר' יוסף דאסיפא איתמר צ"ל דאין לתלוש דינא דיאוש כלל אלא בהצלת ב"ד ולא בזרוע עוזו של עצמו וליתא לסברת הרז"ה כלל. ולר' יוסף ר"ש ורבנן פליגי בדייני גוים אבל בדייני ישראל לכ"ע הוה יאוש בין גניבה בין גזילה. והא"ש דבתחלה מקשה ש"ס רישא לסיפא דפשיטא לחלק כנ"ל. ואך לבתר דאמר ר' יוסף אסיפא אתמר דנסתר הך סברא. מ"מ נדחוק ונוקי הש"ס רישא בישראל וסיפא בגוי. ולפע"ד ליישב ק' מהרש"א וכל הראשונים דמאי מקשה ארבה ממשנתינו ומבריתא דגנב וגזלן שהקדישו וכו' הא פלוגתיהו בגוי ומשנתינו וכן בריתא דהקדש בישראל. וי"ל דכל הך שקלא וטרי'. אעולא ורבה הכל היה קודם שחידש ר' יוסף אסיפא איתמר. ואז לא עלה על הדעת לאוקמי משנתינו רישא בישראל וסיפא בגוי דמה"ת לומר כן. אלא רישא בסתם וסיפא במציל מידו. והכל בישראל. ולהס"ד טרם ר' יוסף גם פלוגתיהו בישראל והוה קשי' שפיר ממשנתינו ומבריתא דגנב וגזלן שהקדיש. והוצרך לשנוי' דחיקא רבי היא דס"ל דאין חילוק בין גנב לגזלן. אבל למסקנא בתר ר' יוסף דע"כ משנתינו סיפא בישראל וכן בריתא דגנב וגזלן בישראל. ופלוגתת ר"ש ורבנן בעורו' של גזלן גוי שישב עליהן זב ישראל ולק"מ קושי' ש"ס כלל. ובזה א"ש כל פסקי רמב"ם ומסולק כל ק' ואריכותו של ש"ך סי' שס"ח הנ"ל רק מה שהקשה מהאי דקידושין נ"ב ע"ב ויבואר לקמן אי"ה בסמוך. אבל מה שהקשה מר"פ לולב הגזול ומשארי דוכתי' הכל מיושב כהנ"ל דמקמי ר' יוסף אתמר. אבל לבתר ר' יוסף אה"נ דפלוגתת ר"ש ורבנן בגוי דוקא אבל בישראל הכל דאימר אמרי:
וראיתי לר"ת בס' הישר למס' גיטין סי' ק"ב כ' דקו' הש"ס דב"ק ס"ז ע"א לרב יוסף מבריתא דהקדישן הקדש הומ"ל ולטעמיך לרבה מי ניחא הא מספקא לי' אי יאוש אינו קונה אלא מדרבנן א"כ אמאי תרומתן אינו תרומה. אלא דהומ"ל תרום ויחזור ויתרום. ולר' יוסף מיהת דאית לן שינויי' רוויחא דשינוי השם מוקמי' לי' בהכי והוא דחוק. ולכאורה לשיטת ר"ת בעצמו בתוס' ב"ק צ"ד ע"ב דבימי רבי נישנית תקנת השבי' שלא לקבל משום גנב וגזלן שום מין גניבה וגזילה. וא"כ לרבה דמוקי' לבריתא דגנב שהקדיש כרבי דמשוי גנב כגזלן וכיון דבריתא בלא"ה אתי' כרבי ואיהו תיקן שלא לקבל מהם א"כ שפיר דהקדשן הקדש ולק"מ מהך בריתא. אך לר' יוסף דלדידי' פלוגתת ר"ש ורבנן בגוי ובריתא דהקדישן הקדש בישראל. שוב לא נצטרך לאוקמא כרבי דוקא. א"כ ממילא דחיק מאוד למימר בימי רבי נישני' משנה זו משום תקנת השבי' וע"כ פריך מהך בריתא ומשני משום שינוי השם דמעיקרא טיבלא וכו'. וע"ד חידוד י"ל משו"ה לא איפרוק ק' עד דיתיב ר' יוסף ברישא. משום דעד דלא יתיב ר' יוסף ברישא לא הוה יודע דב"ד של ישראל גורמי' היאוש כי מסברא חיצונה עבדי דינא טפי מב"ד של גוים להציל עשוק. ואך לבתר דיתיב ברישא על מדין ואין חכם כבעל ניסיון. אז הבין דב"ד של ישראל מימר אמרי. ואסיפא איתמר. וממילא לא מוקמי' בריתא דהקדיש הקדש כרבי. וא"כ ע"כ לתרץ דקנאו בשינוי השם. וממילא מתני' דעורו' שקיצען נמי משום שינוי השם הוא ואין להאריך:
והנה בקידושין נ"ב ע"ב אמר רבא דלית דחש לדר"ש אע"ג דבגזלן ישראל איירי. ורבא הא הוה בתר ר' יוסף. ועיין בלשון רמב"ם וש"ע א"ע סי' כ"ח ס"א. אם נתיאשו הבעלים ונודע שקנה אותו דבר ביאוש. שהוא שפת יתר וכפל ענין. ועוד הא יאוש כדי לא קני כ"א בצירוף שינוי רשות דידה כמ"ש ה"ה שהוא קונה אותה ע"י קנין שהיא קונה בשינוי' רשות בא קנינו בבת א'. גם מה שסיים רמ"א קדשה בגזל אחר יאוש מקודשת מדרבנן וצ"ע. וגם ליישב סתירת הרא"ש פ"ק דקידושין סוף סי' י"ט עם מ"ש במרובה סוף סי' ב' כמו שהקשה מעדני מלך בס' פלפולא חריפתא ובקרבן נתנאל פ"ק דקידושין סי' י"ט. גם ראיתי בתוס' רי"ד פ"ב דקידושין שכ' הא דאמר רבא לית דחש לדר"ש. דה"ה קידשה בגניבה נמי אינה מקודשת ע"ש. והא בודאי צ"ע הא סתם גניבה יאוש בעלים. והנה ראיתי בס' עצי ארזים סברא לומר בקידושין אע"ג דהוה יאוש אינה מקודשת דהיא לא סמכה דעתה דלמא יטעון אידך דלא איתיאש. והוא סברא בדויה ודחוקה. והנלע"ד ליישב לפמ"ש ב"ש דלרמב"ם דהקונה ביאוש ושינוי רשות צריך להחזיר הדמי' לבעליה ועיין באבני מילואי' בזה. א"כ במה תתקדש האשה. וכתב שעכ"פ מתקדשת בגוף החפץ. והנה נ"ל כיון דיאוש כדי לא קני ואי אתי בעלים אחר יאוש מוציאין אותו מיד הגנב. ורק בשינוי רשות קונה גוף החפץ הכא האשה אינה סמכה לא מיבעי' בגנב דעיקור יאוש הוא משום דמטמרי והיינו הגנב עצמו בקי ברמיותי' להשמר. אבל כשבאה לידה היא אינה בקיאה ונהי הבעלים כבר נתיאשה. מ"מ השתא כשבאה לידה מתירא' לנפשה וכעין שכ' תוס' ב"ק קי"ד ע"ב בספרים. ונהי שלא יכולי' להוציא גוף הכלי מ"מ דמים צריכה להחזיר לבעלים. והיא אין רצונה להתקדש אלא בשומי כך וכך. אלא מ"מ ממילא עיקור סמיכת דעת שלה שאם תצטרך לשלם הדמי'. יחזור לה בעלה הגנב את דמי'. וא"כ ממילא ה"ל כקיבל עליו אחריות ואין דעתה לקנות לגמרי בלי קבלת אחריות. ותו לא הוה שינוי רשות וגם החפץ לא קנתה. ולא קנה הוא האשה. ואפי' בב"ד של ישראל דמימר אמרי. היינו שהבעלים מתיאשים שהרי הגנב יכפור. ודייני ישראל מימר אמרי. אבל מ"מ האשה הלזה לא תסמוך דעתה שתעיזה פני' לכפור ואם תודה בב"ד תצטרך לשלם דמיו וממילא לא קנתה אפי' גוף החפץ דלא הוה שינוי רשות בידה. וכל זה בגנב וכמ"ש תוס' רי"ד. אך גזלן שהוא גברא אלמא ה"א שהיא סמכה נפשה על אלמותו של בעלה הגזלן ושפיר הוה שינוי רשות. לזה קאמר רבא לית מאן דחש לדר"ש. והנה לפ"ז אפי' שמענו הבעלים מתיאשים מ"מ כיון יאוש כדי לא קני רק מכח שינוי רשות כל זמן שלא ידענו בברור שהיא סמכה נפשה על עצמה שלא יוציאו הכלי מידה שאז קנה הוא האשה ע"י שינוי רשות שלה כמ"ש ה"ה. והיינו דקאמר אם נתיאשו הבעלים. וגם שנודע שקנה אותו הדבר ביאוש דהרי יאוש כדי לא קנה. רק אם נודע שהוא קנה ביאוש ע"י שינוי רשות שלה שהיא סמכה דעתה שאז קנה הוא האשה. ואם אמנם לא נודע שהיא סמכה דעתה ואז הוה יאוש כדי א"כ מדאורי' בודאי לא קנה. אך מדרבנן אפשר יאוש כדי קנה מתקנת השבים. והיינו דכ' רמ"א בשם ר' ירוחם. ומיושב נמי סתירת הרא"ש דבמרובה מיירי היכי דלא סמכה האשה דעתה לקנות החפץ וליכא אלא יאוש אז לא קנה אלא מדרבנן וא"ש הכל בעזה"י:
והנה אי דבר הנקנה לו מדרבנן מהני לקנין דאוריי' כגון לקדושי אשה או להקרבת קרבן. וכבר כתבתי במקום אחר בזה שלפע"ד כל הקנינים שנעשים ברצון הקונה והמקנה בקנין דרבנן כגון ד' אמות של אדם קונים מדרבנן או קנין אגב וכדומה בודאי קונה קנין גמור דלא גרע מסטומתא ועיין ב"ש סי' כ"ח סק"ו בזה וכן מצאתי להדי' ברמב"ן במלחמות בפסחים בסוגי' דהרהינו אצלו ושם בארה ואין כאן מקום להאריך בזה. אך בקנינים שלפנינו שאינם ברצון המקנה כגון יאוש כדי מפני תקנת השבי' או שינוי מעשה כל דהו וכדומה בהא מצינן פלוגתא ועיין בס' אבני מילואים סי' כ"ח סקל"ג. והנה מהרא"ש הנ"ל משמע דס"ל יאוש אי קונה מדרבנן אינו יכול לקדש בו אשה מדאורי' וכן משמע מר"ת בס' הישר הנ"ל מדכ' דהש"ס הוה מצי למימר לרבה דיאוש קונה מדרבנן. קשי' בריתא דתרומתן תרומה. והמ"ל תרומה מדרבנן ויחזור ויתרום ע"ש ש"מ דקנין דרבנן אינו מועיל לקנות מן התורה. וכן משמע מתוספות גיטין נ"ה ע"ב ד"ה שלא יאמרו וכו' ע"ש ואי ס"ד קנין דרבנן מועיל לדאוריתא לק"מ ק' תוס' דנימא דרב יהודה יאוש קונה מדרבנן אית לי' ומשו"ה מכפר מן התורה. ושוב כשתיקנו שלא יאמרו מזבח אוכל גזלות אוקמוה אדאורי' דלא לכפר. אע"כ פשיטא להו לתוס' אי לאו דיאוש קונה לר' יהודה מן התורה לא הוה מכפר מן התורה. ואמנם מק' ר"ת בתוס' ד"ה מ"ט יש להוכיח להיפוך דאלת"ה מה כל הרעש דלמא עולא יאוש קונה מדרבנן ס"ל בב"ק קי"ד. והכא מן התורה אינו מכפר. אע"כ ס"ל אי רק קונה מדרבנן מכפר נמי מן התורה. וליישב ב' דיבורי תוס' אלו נ"ל דודאי לפי הס"ד דשקליא וטרי' ה"א דחכמים לא עשו שיכפר רק שפטרוהו מלהביא חטאת ומשו"ה הוה סד"א דהשוחטו בחוץ פטור וכדמשמע לשון רש"י ד"ה נמצא מזבח בטל וכו' אבל למסקנא דחייב כרת ע"י דבריהם. מוכח דיש כח ביד חכמים להקנות קנין דאורייתא. נמצא מה שהקשו תוס' ד"ה שלא יאמרו הוא לפי הס"ד. ומה שקשה ר"ת בד"ה מ"ט הוא לפי המסקנא. וא"כ לכאורה מסקנא דשמעתין דכרת שע"י דבריהם. תיקשי להסוברים דאין קנין דרבנן מועיל לדאוריתא:
והנלע"ד בזה לפי משמעות דעת הני פוסקים דס"ל הפקר ב"ד הפקר נפקא לן מיחרם כל רכושו בגיטין ל"ו ע"ב והיינו שיהי' הפקר אבל לא להקנות לאידך. וכן משמע באבני מילואים הנ"ל. ונראה לי דודאי מי שזוכה בו אחר שהפקירו חכמים קנה מן התורה כיון שההפקר ההוא דאוריתא גם הזוכה בו קונה מן התורה. אך הגזלן דבאיסורי' אתי לידי' ושוב אח"כ עשה בו שינוי מעשה כל דהו והפקירו רבנן משום דטרח בי'. ומסתייעי' הפקירם דאין הבעלים יכולין להוציא מידו. אבל הוא לא יקנה כיון דמתחלה דאיסורי' אתי לידי'. ואה"נ אי יאוש קונה מן התורה אע"ג בבאיסור' אתי לידי' מ"מ קונה. א"כ ה"נ הפקר ב"ד הפקר קונה. ואמנם למאן דס"ל יאוש לא קני וה"ה נמי דהפקר ב"ד אינו מקנה להגזלן קנין דאורי'. צריך לומר הכא שראו חכמים צורך לחייבו כרת ע"י דבריהם כדי שלא יהיה חוטא נשכר כמ"ש לעיל. ע"כ הפקירוהו מיד בשעת גניבה באופן שקודם משיכתו כבר הופקר וזכה מהפקר ב"ד קודם משיכת הגניבה. ובהתיר' אתי' לידי'. והיינו דמספקא לי' לרבא. כי אוקמוה רבנן ברשותי' משעת גניבה וכו' ויתכן לפמ"ש רמב"ן במלחמות ה' ר"פ לולב הגזול לחד תי' דרבא דר"פ הגוזל עצים. דרבנן וראב"י גבי אין זה מברך אלא מנאץ פליגי בשיטת ר"ת ור"י ע"ש א"כ אין רחוק נמי לומר דה"נ רבא מספקא ליה בדעולא בשיטת ר"י ור"ת אי נמי כר"ת דעולא יאוש כדי קונה מן התורה. וא"כ ה"נ הפקר ב"ד קונה מן התורה. א"כ הכא דכרת מדבריהם בא לו הוא כפשוטו ולא קנה אלא משעת הקדש. או נימא כשיטת ר"י ועולא יאוש כדי לא קנה משום דבאיסור' אתי לידי' וממילא גם הפקר דרבנן לא קנה אלא א"כ אוקמוה ברשותי' משעת גניבה עיין וק"ל. והנה תוס' הקשו לשיטת מק' ש"ס בסוכה למ"ד ע"ב ולקנוי' בשינוי מעשה ולקנוי' בשינוי השם. ואלו לר"ת לק"מ הא הוה מצוה הב"ע ונלע"ד ליישב ואימא דאפי' אי נימא דקנין דרבנן אינו מועיל להקנות מן התורה היינו שיהיה נקרא לכם. אבל אי מה"ת קנה ונקרא לכם. רק משום מצוה הב"ע מאיס לגבוה ומתועב. כיון שאמרו חכמים שיש בזה תקנת השבים שלא נטריח עליו לסתור סוכתו או להתיר אגד לולבו וכדומה. שוב אין כאן מיאוס לגבוה כלל. שהרי מפני תקנת השבים תיקנו. והבן סברא זו כי נכונה היא. והשתא כדהקשה הש"ס וליקניהו בשינוי מעשה והוה ס"ד שהוא מעשה גמור שקנה ומקרי לכם מה"ת מה תאמר אכתי אית בי' מצוה הב"ע זה ליתא דהרי אפי' במעשה כל דהוא אחז"ל דאית בי' משום תקנות השבים מכ"ש במעשה רבה ושוב ליכא מצוה הב"ע. ועל זה משני דהוה רק שינוי החוזר לבריתו ונהי מ"מ קונה מדרבנן כמ"ש תוס' מ"מ לא מיקרי לכם. ושוב הקשה דעכ"פ יקנה מן התורה מטעם שינוי השם דקונה מן התורה. ומצוה הב"ע ליתא מטעם שינוי מעשה כל שהוא דאגד ואית בי' משום תקנת השבים:
אמנם תוס' שם ד"ה שינוי החוזר הוכיחו מההוא סבתא דתקנתא דרבנן מועיל לקנות מדאוריתא דמקרי' לכם. ונ"ל ליישב ג"כ ק' מהרש"א שם למ"ד ע"א תוס' ד"ה משום דה"ל וכו' שהקשה מ"ט לא הקשו כן אסוכה גזולה כמו שהקשו תוס' לעיל ט' ע"א. גם ליישב לשון תוס' גיטין נ"ה ע"א ד"ה מ"ט. וז"ל ובסוכה לא בעי' משלכם ולא מפסלא אלה משום מצוה הב"ע עכ"ל ולשון זה תמוה. והנה בסוכה ט' ע"א כ' תוס' והרא"ש וכל הפוסקים לשון הירושלמי דבעי' שיחדש בה טפח ומשמע בודאי מדאוריי' וכן כתב ב"י אלא שמג"א פליג על זה רסי' תרל"ו. ורמב"ם לא מייתי כלל הך ירושלמי. ונ"ל דס"ל להירושלמי דלב"ש דנפקא לי' מחג הסוכות לה' בעי' כל הסוכה לשמה. ולב"ה לית להו אלא דרשא לך לשם חובך סגי בטפח. אבל לסוכה גזולה לא בעי קרא דסתם ירושלמי ר' יוחנן ס"ל מצוה הב"ע דאורייתא. וש"ס דילן נמי הו"מ לשנויי' הכי. רק משום דקאי לשמואל דאמר מן הסיסרן פסולין. ולשמואל מהב"ע לאו דאורייתא דאע"ג דכ' תוס' בסוכה למ"ד ע"א ד"ה מתוך וכו' דשמואל מודה ביום ראשון דאורי' וכן פסק רמב"ם. מ"מ נ"ל בודאי אי הוה שמואל מפיק לי' מקרא קרבנו. או מקרא והבאתם את הגזול דהנביא הוכיח על איסור דאורייתא קרבנו וכמו שהארכתי לעיל. אז בודאי גם ביום שני דרבנן כעין דאורייתא תיקון. אך שמואל לית לי' הני דרשות. רק הלא אין אדם יכול להכחיש קרא כדכתיב אני ה' שונא גזל בעולה וכ"פ במלחמו' שם. אלא שם לא נאסר אלא מדברי קבלה. ודי לאסור ביום ראשון כנלע"ד. נמצא לשמואל אין כאן מצוה הב"ע דאורייתא ומשו"ה הוצרך לומר לך דסוכה למעוטי גזולה ובאמת לשמואל א"צ לחדש בה טפח. והרמב"ם דפסק כוותי' דשמואל לא מייתי הך דחדוש טפח. ושארי פוסקים דחששו לדר' יוחנן פסקו דצריך לחדש בה טפח. ובסוכה ליכא שום קרא למימר גזולה אלא מצוה בעבירה אסור ויפה כתב תוס' ר"פ לולב הגזול מלך דסוכה דאיצטריך לחדוש טפח. וממילא לק"מ ק' תוס' מההיא סבתא דע"י קנין דרבנן דמריש יצאו ידי סוכה. כיון דליכא משום לכם אלא משום מצוה הבאה בעבירה. שפיר מהני תקנת רבנן דלא ליהוי מאיס לגבוה וק"ל. ואמנם ברמב"ם פ"ה ממזבח הל' ט' משמע דבקרבן שפיר אית לי' מצוה הב"ע דאורייתא אבל לא בשארי מצות דהרי בלולב פסק כשמואל. ותוס' נמי בסוכה דף למ"ד הנ"ל לא פסיקא להו בשאר מצות אלא מקרא דחלה בוצע ברך. ובזה ניחא לי סידור לשון תוס' סוכה ט' ע"א דלר"ת דס"ל מצוה הב"ע אפי' בשאר מצות מקרא דחלה קשי' להו מסוכה. אבל להר"י דמוקי קרא דחלה משום דמברך א"כ י"ל בשאר מצות ליכא משום מהב"ע כלל. ולק"מ מסוכה:
והנה מה שמקשי' אהש"ס דפריך וליקנינהו בשינוי מעשה או שינוי רשות ושם. הא עכ"פ יהיה המברך בוצע ומנאץ. ועוד בלאה"נ קשי' מ"ש אסא משארי פירות דכולה שתא מה"ת נגזול אנן ועוד איך יגזוז הגוי כדי למכור לישראל ויהיה הישראל מסייע ידי עוברי עבירה שהגוי גוזל עתה. עכנ"ל שהקרקע שגזלה הנוי לפני כמה שנים מהישראל. כבר עשה איסור גזילתו בשעה שתוקפו והוציאו מקרקע שלו. ונהי לדינא אין קרקע נגזלת. ואין קנין הגזילה נגמר עד שעת קציצה והקוצץ הוא הגורם האחרון לגמור קנין הגזילה מ"מ אין כאן ניאוץ ותועבה כלל במעשיו ומה איכפת לי' להנגזל אם הישראל יקצץ לצאת בו י"ח מצוה. או אפשר הגוי יקצץ לתערובות ע"ז ומה איכפת לי' ואין כאן ניאוץ. אך מ"מ כיון שלענין דינא נגמרה הגזילה הראשונה ע"י זו הקציצה ה"ל תיעוב ומצוה הבאה ע"י עבירה של גזל הראשון שהוא נגמר והולך משעת הוצאה מהקרקע עד שעת הקציצה. אבל זה הקוצץ אינו עושה שום נדנוד עבירה וכשמברך אינו מנאץ. רק כדי שלא מצוה הבאה בעבירה בעי' שיהי' שום שינוי אח"כ כגון שינוי רשות או שם או מעשה. ועיין לשון אורחת חיים דמייתי ש"ע א"ח סי' תרמ"ט ובמג"א שם סק"ג והנה מלשון הנ"ל בתוס' סוכה מבואר דס"ל די"ט שני קיל לענין מצוה הב"ע. וברמב"ן במלחמות ה' פשיטא לי' איפכא דבי"ט ב' דרבנן כיון שאיננו מחוייב מן התורה ליטול לולב כלל. וליתר שאת נוטל לולב גזול הרי הוא מזכיר עון להתפש ע"ש. ולפע"ד להכריע דבודאי הגנב עצמו מזכיר עון להתפרש חמיר י"ט ב' טפי מי"ט ראשון. אך היכי דהוא לא גנב ואין לו מזכרת עון. אך מ"מ הקנין נגמר בעבירה כדלעיל בסמוך וכי האי גוני דגזה"כ הוא שהמעשה מתועב לפני הקב"ה. אבל עכ"פ אין על זה שום חטא ועון. בזה חמיר יו"ט א' דלשמואל אין ביו"ט ב' משום מהב"ע. ובזה יבואו דברי ש"ע בשם או"ח על נכון הקצרתי מאוד במובן:
לא הי' סקריקון וכו'. בירושלמי משמע דמדינא בהרוגי מלחמה אין הקונה מסקריקון זוכה בו וצריך להחזיר לבעליו באפס דמים דתלוה ויהיב בלי זוזי לא הוה מתנתו מתנה. ומפני תיקון ישוב א"י שלא תוחלט הקרקע ביד הגוי תקינו שיהי' מקחו של הלוקח מסקריקון קיים. ושוב כשאמרו דקטיל מיקטיל ולא הוה שכיחי רוצחים סקריקון לא חשו חז"ל להחלטת הקרקעות ההמה המועטים ותיקנו שיתן רביע וכתקנת משנה אחרונה. אמנם ש"ס דילן ס"ל בהרוגי מלחמה קנה הלוקח מסקריקון מדין תורה דס"ל מחמת אונס מיתה אפי' בלא זוזי גמר ומקני. ומהרוגי מלחמה ואילך דמדינא לא קנה והי' צריך להחזיר לבעלים בחנם תקנו דסגי ברביע משום שלא יוחלט ביד הסקריקון וחשו אפי' למיעוט קרקעות שבידים מיעוט סקריקון. וע' רשב"א בחי':
ובב"י ח"מ סי' ר"ה נתקשה מ"ט יקנה באונס מיתה טפי מתלוהו ויהיב הלא נגידא קשה ממיתה. והרשב"א נשמר קצת מזה. אבל יפה כ' ב"י דבהרוגי מלחמה לא בא על עסקי ממון כלל אלא להרוג והישראל פודה נפשו בממונו וקרקעו בזה הוה זביני ולא מתנה. אבל מהרוגי מלחמה ואילך בא הגזלן על עסקי קרקע ואם לא יתן לו יהרגנו אזי הוה כתלוה ויהיב ולא הוה מתנתו מתנה ע"ש ודפח"ח וראוי לו דברי אלקים חיים. אמנם במרדכי מבואר להדי' דאונס מיתה גמר ומקנה אפי' בלא זוזי. והקשה משנה למלך פ"י ממכירה אדראב"י במס' שבת פר"ע מכאן מודעא רבה לאורי'. וקשה הא כפיית הר כגיגית הוה אונס מיתה וגמר וקונה וגמר ומקנה. והנה בתשב"ץ ח"א סי' א' רוצה לומר דאונס מיתת הבן לא הוה אונס לגבי אב דוקא מיתת עצמו. ובמרדכי משמע בין אב לבן ובין בן לאב לעולם הוה אונס והרב"י בטור ש"ע א"ע סי' קל"ב נראה לו דלא גרע מזוזי אונסי' מכ"ש לראות בנו או אביו מוכה ומעונה ע"ש. ונ"ל להכריע דעכ"פ בעי' נמי זוזי כמו תלוה וזבין נהי באונס מיתת עצמו נימא אפי' מתנתו מתנה אבל אונס מיתת אב או בן לא מהני אא"כ יהיב זוזי ג"כ ועפ"י הנחה זו נ"ל ליישב קושי' משנה למלך הנ"ל על ב' דרכים. א' הנה קשה כיון שמבואר במס' שבועות אשר ישנו פה ואשר איננו כל דורות הבאים היו באותו מעמד ונשבעו וא"כ איך יטענו דורות הבאים מודעא עד שקבלוהו בימי אחשורוש הלא הם נשבעו בעצמם ועליהם לא היה כופה הר כגיגית כי לא הי' בגופם כ"א נשמתם. וצ"ל מ"מ לא יכלו לראות באבדון האומה אשר המה בחיים. ואם כן לק"מ קושית משנה למלך כיון דלהנשבעים עצמם לא הי' סכנת מיתה הוה כמו בן על האב ואי לא יהיב זוזי לא הוה זביני' זבינא. א"נ ע"ד זה עצמו דהתוס' שם הקשו למאי צריך כפיית הר הלא הקדימו נעשה לנשמע ולכאורה י"ל חלילה לא בא הקב"ה בטרוני' לכופם יותר משארי או"ה אך ידוע מ"ש רמב"ם באגרותיו כי לכל אדם ניתן מדה ופלס מה יתקן בעולמו וכשגמר תיקונו יפטר לעולם הבא ואשרי מי שחתם ימיו מהרה אלו דבריו שם. ואומר אני אשרי הנ"ל נאמר לאפוקי המתעצל ומתרשל. אבל מי שגמר תיקנו המחויב ומנדבת לבו רוצה וחפץ לעבוד ה' עוד באחריתו טוב מראשיתו אזי טוב לו חיותו בעולם הזה. והנה מנויה וגמורה אלו קרבנו לפני הר סיני ולא נתן התורה דיינו כי העמידה לפני הר סיני וראתה שפחה מה שלא ראה יחזקאל כבר תיקנו כל א' בתיקון נשמתו ולא היה צריך יותר בעולם הזה וכבר חתם ימיו ע"כ שאלם הקב"ה אתם כבר נשלמתם ואם רציתם להוסיף עוד יתר שאת ולקבל גם התורה מה טוב. ואם לא תרצו אין לכם צורך בעוה"ז ותפטרו לחיי העולם הבא ושם תהיה קבורתכם לא לעונש חס ושלום והם רצו לקבל גם התורה כמו שאמרו נעשה ונשמע ע"כ קבלו התורה מרצון טוב ומיושב קושי' תוס':
אלא לפ"ז אין כאן מודעא ע"כ בא ראב"י וחידש לן אפ"ה מכאן מודעה רבא לאורי' דאכתי יטענו לא קבלנו התורה ברצון והא דלא רצינו לפטור מן העולם היינו טעמא נהי אנחנו כבר השלמנו תיקוננו במעמד הר סיני מכל מקום דורות הבאים שעדיין לא נבראו בגופם הם יתבטלו ולא יבואו לעולם ע"כ היינו מוכרחים לקבל ואיכא מודעא. נמצא לפ"ז היה האונס מחמת בניהם לא מחמת אונס מיתת עצמם וכל שאין אונס המיתה בעצמו לא הוה מתנתו מתנה ומיושב קושי' משנה למלך הנ"ל:
לקח מסקריקון וחזר ולקח מבעה"ב. פירש"י משום השני נוח לי' מה שקשה מפרק חזקת מ"ז ע"ב ומ"ח ע"א יבואר לקמן אי"ה בחידושינו נ"ח ע"ב ברצות ה':
אר"י מאי דכתיב אשרי אדם מפחד תמיד ר"ת אמ"ת דבדברי תורה שנקרא אמת אשריו שמפחד תמיד שלא ישכח כמ"ש תוס' ודמייתי תוס' פחדו בציון נראה דוקא בציון דכתיב לא ירעו ולא ישחיתו בכל הר קדשי וליכא שם מזיקים ושדים המבעיתים את האדם ע"כ פחדו רק חטאים. אבל בח"ל אמרי' פ"ק דמגילה האי מאן דמיבעת מזלי' חזי:
מאי דכתיב אשרי אדם וכו'. שמעתי מפי הרב הגדול מו"ה יעקב ווירמיז זצ"ל שהי' רב"ד ורב בביהמ"ד הגדול שבק"ק פפד"מ. אהא דאמר ר' יוחנן בשבת לא חרבה ירושלים אלא שהעמידו דיניהם על דין תורה ובפ"ק דיומא אמר ר' יוחנן לא חרבה ירושלים אלא על שנאת חנם אע"ג די"ל הא בבית ראשון והא בבית שני. מ"מ נ"ל עפ"י דברי ר' יוחנן דהכא דהכל אמת. דהא באמת צריך להבין מ"ט שתקו חכמי ישראל ולא מיחו שלא לבייש את בר קמצא. וי"ל בפסחים קי"ג ע"ב אמרי' הרואה דבר ערוה בחברו אסור להעיד עליו יחידי אבל מצוה לשנאתו והעלו שם תוס' מכל מקום לא יראה לפניו שנאה בפרהסיא משום כמים הפנים אל פנים ע"ש ונראה להרב הנ"ל דזהו בכלל לפנים משורת הדין. והנה בשעת כשלונם של ישראל נכשלו ההדיוטים בשנאת חנם. וחכמי ישראל נכשלו בהעמדת דיניהם על דין תורה. וע"כ זה הי' לו שנאת חנם על בר קמצא אך חכמי ישראל דנו לזכות מסתמא ראה בו דבר ערוה שמצוה לשנאותו ואסור לו לגלות לנו ע"כ שתקו ולא מיחו. אמנם אי לאו דהעמידו דיניהם על דין תורה היו מוחין מטעם לפנים משורת הדין שלא להראות שנאה בפרהסיא אלא שהעמידו דיניהם על דין תורה ואתי שפיר ושפתים יושק: