המחזיר חוב לחבירו בשביעית. בזמן שהשביעית נוהגת ועברה עליו שביעית ואח''כ החזירו ולא שהחזירו בשביעית עצמה דא''כ לא הוה צריך למימר משמט אני דקי''ל אין שביעית משמטת אלא בסופה: צריך. המלוה שיאמר לו משמט אני: ואם אמר לו אע''פ כן. אני רוצה להחזירו לך: שנאמר וזה דבר השמטה. צריך לומר דיבור של שמיטה: ותלי ליה. אם היה רוצה לחזור בו יתלנו על עץ אם גברה ידו עד דאמר ליה אע''פ כן: עד דאמר הכי. במתנה אני נותן לך ואין כאן משום לא יגוש דלא בבי דינא קתבע ליה ולאו משום חוב: הוה מסיק ביה רבה זוזי. היה נושה בו מעות רבה היה המלוה: אזל לגביה. אביי אתא לגבי אבא בר מרתא: אמר. רבה לא הוה ביה דעתא בהאי מדרבנן מעיקרא דהוה ליה למימר אע''פ כן: כיון דתקון רבנן פרוזבול. ומצי למיגבי בהיתרא: לא שביק היתירא. דמלוה בלא פרוזבול למימר הוה לי ואבד ואכיל איסורא: הרי אלו לא יפרעו. בכתובות בפרק הכותב אלמא לא מהימן לומר היה לי ואבד דעל כרחיך בדטעין היה לי ואבד עסקינן דאי לאו הכי צריכא למימר דשביעית משמטת: אינו צריך. דנאמן לומר אבד: מתני' עבד. כנעני: שנשבה ופדאוהו. ישראלים אחרים: ישתעבד. בגמ' מפרש: גמ' אי לפני יאוש. של בעלים הראשונים פדאוהו מן העובד כוכבים: לשום עבד אמאי ישתעבד. וקס''ד לרבו ראשון ואמאי הרי נתייאש: ולשום עבד. על מנת להחזירו לרבו ראשון או אפי' על מנת להשתעבד בו: ישתעבד לרבו ראשון. דשני לא קנה דמידע ידע דלא פקע שם מריה מיניה לפני יאוש והרי הוא כגוזלו ממנו: כך מצוה לפדות את העבדים. וליכא למיחש למימנעי ולא פרקי: לרבו שני. ולקמן פריך ממאן קנייה: בין כך ובין כך ישתעבד. לרבו ראשון כדחזקיה: בשלמא לאביי. דמוקי בלפני יאוש וטעמא דת''ק משום מימנעי ולא פרקי: היינו דקאמר כשם. דאיהו לא חייש למימנעי ולא פרקי משום דמצוה לפדותו: אלא לרבא. דמוקי בלאחר יאוש וטעמא דת''ק משום אפקעתא דיאוש הוא מאי כשם דקאמר הא טעמא דרשב''ג משום דחזקיה שלא יפיל עצמו לגייסות הוא: למעשה ידיו. וישראל קני ליה מידו למעשה ידיו בכספא ולגופיה בטבילה לשם עבדות כדאמרינן ביבמות בהחולץ (דף מז:) ואפילו מל וטבל גבי רבו ראשון קנייה שבאי ביאוש למעשה ידיו דהא אפי' ישראל נמי מיקני ליה לעובד כוכבים למעשה ידיו ונהי דישראל נפיק מיניה ביובל אבל עבד משתעבד לעולם: מהם תקנו. רבוי' הוא דהא כתיב לעיל מיניה מהם תקנו עבד ואמה וכתיב בתרי' וגם מבני התושבים הגרים עמכם ולישתוק:

מעובדי כוכבים אם מקבל עליה אחריות מחייב עליה בבל יראה ועובד כוכבים שהלוה לישראל על חמצו אי הוה קני עובד כוכבים מישראל לא מחייב ישראל אפי' משכנו בשעת הלוואה משום דאלים שיעבודיה דלא חשיב מצוי ביד ישראל דדרשינן לא ימצא מי שמצוי בידו למעוטי ייחד לו בית אפי' קיבל עליו אחריות כדאמרינן בפ''ק דפסחים (דף ו.) ומיהו בפ''ק דקידושין (דף ח:). גבי קדשה במשכון אחרים דמקודשת ומייתי מדר' יצחק צריך לומר דדוקא במשכנו שלא בשעת הלוואתו מקודשת דבפרק האומנין (ב''מ פב.) משמע דלא מהני דר' יצחק להתחייב באונסין ולא חשיב אלא כשומר שכר אלמא לא חשיב כשלו לגמרי א''כ מאיזה טעם נחשב כשומר שכר אם לא משום דנהנה דקני ליה לקנות בו את האשה וקרקעות או בחליפין וא''כ . בשעת הלוואתו אינו יכול לקדש בו את האשה: לא שביק היתירא ואכיל איסורא. אומר ר''ת דמהאי טעמא נאמן אפי' בלא שבועה: לעולם לפני יאוש כו'. לרבו שני לא דהא לשום בן חורין פרקיה ה''ה דמצי למימר לרבו שני לא דהא לפני יאוש הוא: דלמא מימנעי ולא פרקי ליה. וא''ת מהאי טעמא כשפדאו לשום עבד ישתעבד לרבו שני וי''ל דמטעם זה אין ראוי לגזול לזה את עבדו וליתנו לחבירו ולא שייך האי טעמא אלא כשפודהו לשם מצוה לשם בן חורין: בין כך ובין כך ישתעבד כדחזקיה. פירש בקונטרס לרבו ראשון וכן מגיה ר''ת דאי כשפדאו לשם עבד ישתעבד לשני יפיל עצמו לגייסו' כדי שירויח לענין מציאה ומתנה דלא קני ליה שני אלא למעשה ידיו ופעמים נמי שהוא שונא לרבו ראשון מתמול שלשום ומפקיע עצמו ממנו ומיהו נוכל לומר דלא פליג ר' שמעון בן גמליאל אתנא קמא אלא בפדאו לשום בן חורין דמשום דבר מועט לא יפיל עצמו לגייסות: אי לפני יאוש קאמריתו. אע''פ שמסתפק ר' שמעון בן גמליאל בדברי רבנן מ''מ לא מסתבר . ליה לרבא כלל לומר דפליג לפני יאוש:

ותלי ליה עד דאמר הכי. פי' רב נתן בעל ספר הערוך ז"ל תולה עיניו בו כאלו רוצה לקבל כדי שיתבייש הלה ויאמר לו אף עפ"כ. והיינו דמקשי' אביי דהא בעי' למימר שלי הן ובמתנה אני נותן לך אלמא בעי השמטה גמורה ואח"כ יטלם בתורת מתנה ובירושלמי שלהי מס' שביעית א"ר הונא א"ל משמטה פי' בשפה רפה והימין פשוטה לקבל.
אע"ג דקם ליה רב דלא כמתני' אלא כרבנן דברייתא וקי"ל סתם במתני' ומחלוק' בברייתא הלכה כסתם כיון דחזינן כולה סוגיא להקל בדין פרוזבול ורב נמי עביד עובדא הכי ולא אשכחן אמוראה דפליג עליה דרב יהודה אמר רב הלכתא כותייהו אבל ר"ה ז"ל השמיטה לדרב וכתב משנתנו במקומה והר"ם ז"ל כך פסק כרב וכן נראין הדברים שאם טען ע"מ שלא אשמטנו בשביעית הלויתי נאמן מגו דאי בעי אמר פרוזבול היה לי ואבד וכן נראה דעת הנז' ז"ל. ואפי' כשת"ל אין כותבין פרוזבול כשמואל נאמן לומר כן שהטענה עצמה כדי להאמינה מ"ט כיון דאיכא תקנתא לא שביק היתרא ואכיל איסורא השתא בפרוזבול נאמן דאיכא למיחש לא איזדקיקו ליה בדינא בהך טענה לא מהימן.

ה"ג ר"ח ז"ל: רשב"ג אומר בין כך ובין כך ישתעבד כדחזקי'. ולא גריס לרבו ראשון. וי"מ דלרבו ראשון כיון דלאחר יאוש הוא לא משתעבד אלא לרבו שני קאמרי' וכיון שמשתעבד ליכא משום שמא יפיל עצמו לגייסות דהא מ"מ עבד מה לי התם מה לי הכא וליכא למימר שמא יפיל עצמו לגייסות שיאמר השני נוח לי והראשון קשה ממני דהא לא ידע מאן פריק ליה ומשתעבד ליה. ואין לשון זה מחוור לקמן בשמעתין דמקשינן דר' יוחנו אדר"י.
וי"א דלשום עבד לשני ולשום בן חורין לראשון דלרבו שני לא לשום בן חורין פרקיה והכי קתני בין כך ובין כך ישתעבד אי לרבו ראשון אי לרבו שני.
ור"ה ז"ל כתב בין כך ובין כך לרבו ראשון, וכך פירש"י ז"ל. והיינו ודאי פשיטא דמילתא וטעמא משום שלא יבריח עצמו מאדוני' קשים ומצאתי זה להם סיוע בת' עבד שנשבה ופדאוהו לשם עבד ישתעבד ורבו נותן דמיו לשם בן חורין לא ישתעבד ואין רבו נותן דמיו רשב"ג או' בין כך ובין כך ישתעבד ורבו נותן דמיו כשם שמצווין ישראל לפדו' בני חורין וכו' אלא שי"ל משום לפני יאוש קאמר דלא ידע אי לפני יאוש קאמרינן.

שבאי גופיה מי קני ליה אין קני ליה למעשה ידיו. כתב הראב"ד ז"ל קשה ני טובא היכי קני ליה למעשה ידיו ואי קאי בהדיה בדינא מי לא מכי' ליה מתותי ידיה מי מצי למימר ליה הא קניתי ליה בחזקה ואי עריק מיניה מי מצי מהדר ליה בדינא ואגב אונסא הוא ומשתעבד ביה האי ישראל מעת' דזבני מיניה לשם עבדות אמאי ישתעבד בו דמשמע דמדינא קאמר ליקום בהדיה בדינא וליפוק דהאי ישראל לאו אנוס הוא ומדינא ליכא עליה ולא מידי ואמר הרב ז"ל דפרוקא דהך קושי' לא אתברר לי' שפיר ותמהני עליו מאי קושיא כיון דמשום שבאי מיאש מרי מיניה ועבדא לא קני נפשי' דיאו' לא מפקע ליה מיניה אלא קנין פירות והא קניא שבאי משעה ראשונה משעת יאוש והילכך הקונה ממנו קונה אותו למעשה ידיו למה זה דומה לגוזל בהמ' או כלים ומכרן לאחר יאוש בעלים דקנה כאלו קנה מבעלי' הראשונים אבל לשמואל דא' המפקיר עבדו יצא לחירות לא קני לי' שבאי דמשעת יאוש זכה העבד בעצמו והרי הוא כבן חורין גמור ואין קונה כותי ישראל כ"א ברצונו ובדעתו והיינו אמרינן דשמואל לקמן ולפ"ז קרא דכתיב וישב ממנו שבי לאו בישראל משתעי אלא כנעני והיינו דכתיב שבי כלומר ששבה מהם מי שנשבה בידן וכן אז"ל ששפחה כנענית היה.< כאן חסר >

[מהשמטות – שבאי גופיה מי קני ליה, אין קני ליה למעשה ידיו. [באמצע הדיבור] ותמהני עליו מאי קושיא כיון דמשום שבאי מיאש מרי מיניה, ועבדא לא קני נפשיה דיאוש לא מפקע מיניה אלא קנין פירות והא קניא שבאי משעה ראשונה משעת יאוש, דלדידיה לא גזיל ולא מידי דאיהו מ"מ עבדא היי, נרביה גזיל ליה וקני מיניה ביאושא, למה זה דומה לגוזל את חבירו בהמה או כלים שהוא קונה ביאוש א"נ בשנוי רשות, והקונה ממנו כקונה מבעלים הראשונים, ואי משום שעבדים כקרקעות תיקשי לן נמי הא דאמר עמון ומואב טיהרו בסיחון, אלא לדידהו לית להו קרקע אינה נגזלת, א"נ מלחמה שאני, ולשמואל דאמר נתייאש מעבדו יצא לחירות וא"צ גט שחרור בשנקחו שבחי מתחילה לא קנאו, במאי מקני ליה ביאוש בעלים משעת יאוש הוא זכה בגופו וקנה עצמו בן חורין, הלכך כשפדאוהו אפי' לשם עבד לא ישתעבד, והיינו אמתיה דשמואל וליכא למימר שיקדום שבאי במעשה ידיו תחלה כדאמרינן, דלשמואל כיון דעבד זכי בגופיה וישראל גמור הוא אין עכו"ם קונה ישראל גמור, אלא בקונה אותו לדעתו, ועוד אפי' יהא ביד שבאי כישראל הנמכר לעכו"ם שקונה אותו למעשה ידיו, פדאוהו בן חורין הוא דק"ל כרבנן דאמרי כלן לשחרור בפ"ק דקידושין, ורבינו פסק בשם גאון ז"ל כרבנן והכי מסתברא, והראב"ד ז"ל השיב מדחזקיה, ואינה קושיא דאיהו טעמיה דרשב"ג אתא לפרושי, ואע"ג דאמרו קאמר, לאו למימרא דרבים ס"ל הכין אלא לישראל בעלמא קאמר, ויש בכיוצא בה בתלמוד, ואי מדר' יוחנן דקאמר כל ששנה רשב"ג במשנתנו הלכה כמותו, ההוא כללא לאו דוקא הוא, ואי משום דלא דחינן הכא אמוראי נינהו ואליבא דר' יוחנן כדמפרקין בעלמא משום דשינויא דחיקא הוא וכל היכא דאי' לא משנינן הכי דהא לא ק"ל אלא דר"י אדר"י, ואי משום דשלחו ליה לשמואל אנן כרבי שמעון בן גמליאל סבירא לן לאו מילתא היא דאינהו כאוקימתא דאביי ס"ל דלרבא לפני יאוש לכ"ע משתעבד, וכיון דס"ל דמתני' לפני יאיש ודאי דמסתבר טעמיה דרשב"ג, אבל לדידן דקיי"ל מתני' לאחר יאוש אדרבה טעמא דרבנן מסתבר טפי שהוא שורת הדין ודברי רשב"ג תקנה ולא הודו לו חכמים.
ואי משום דירושלמי (ד,ד) פסק כרשב"ג נקטיה, שאין סומכים בפסק הלכה על הירושלמי, וכ"כ רבינו בכתובות, ועוד דאיהו נמי להאי לישנא דלפני יאוש פסק כן דהכי איתמר עלה בדין היה דאפי' לשם בן חורין ישתעבד וכו' והאי לישנא לפני יאוש הוא מכי מסתבר טעמיה דרשב"ג, דהא רבא נמי בלפני יאוש הכי ס"ל לדברי הכל ואין למדין ממנו לאחר יאוש, ופסקא דגאון ז"ל נקטינן ולית בה ספיקא, ואי לאו משום דרבינו ס"ל כותיה לא הוה כתב לה סתם.]

ואחת קבעה סעודתה בע"ש וא"ל דהא קי"ל כר' יוסי דא' אוכל והולך עד שתחשך ואפילו להתחיל. וי"ל ה"מ פעם אחת מפני הצורך אבל לעולם לא משום דכיון דכל יומא ויומא עביד הכי מיחזי כמאן דמזלזל ביקרא דשבתא. ועוד אפשר שלא היו אוכלין משתחשך ולא מסדירין שלחנם ואמרינן התם לעולם יסדיר אדם שלחנו בע"ש אע"פ שאינו צריך אלא לכזית ומיהו טועמים היו שם מידי משום קידוש דלא משמע דליבטלו קידו' היום לגמרי אלא כבוד לילה היו מבטלין.

אמר רבא ותלי ליה. פירשו בתוספת בשם הרב ר' ברוך תולה עיניו וידיו פשוטות לקבל עד דאמר ליה הכי, וכן מצא בירושלמי. ורש"י ז"ל לא פירש כן.
אמר רב יהודה אמר רב נחמן נאמן אדם לומר פרוזבול היה לי ואבד מאי טעמא כיון דתקינו רבנן לא שביק היתירא ואכיל איסורא. וכתב רבינו תם ז"ל דאפילו שבועה לא בעי מהאי טעמא דמסתמא לא שביק היתרא ואכיל איסורא.

כי אתא לקמיה דרב אמר ליה מידי פרוזבול היה לך ואבד כגון זו פתח פיך לאלם הוא. כלומר אף על גב דאיהו לא טעין, דילמא פרוזבול הוה לי ואבד. ומיסבר סבר דכין דאבד לא מהימן למימר דהוה ליה, הילכך פותחין לו אי הוה ליה ואבד, ואקשינן עליה דרבא מהא דתנן וכן בעל חוב המוציא שטר חוב ואין עמו פרוזבול הרי אלו לא יפרעו ופרקינן תנאי היא דתניא המוציא שטר חוב צריך שיהא עמו פרוזבול וחכמים אומרים אינו צריך. ואף על גב דקיימא לן דסתם במתניתין ומחלוקת בברייתא הלכה כסתם מכיון דרב קאי כחכמים דברייתא ועביד בה עובדא קיימא לן כמחלוקת דברייתא.ועוד דלא אשכחן אמורא דפליג עליה דרבי יהודה אמר רב [נחמן] הילכך קיימא לן כותיה, וכן פסק הרמב"ם ז"ל, אבל הרב אלפאסי ז"ל לא הביאה בהלכותיו וכתב משנתנו דהמוציא שטר חוב ואין עמו פרוזבול הרי אלו לא יפרעו במקומה בפרק הכותב.
וכתב הרמב"ן נ"ר דנראין הדברים שאם טען על מנת שלא אשמיטנו בשביעית הלויתי נאמן מגו דאי בעי אמר פרוזבול היה לי ואבד. וכן נראה דעת הרמב"ם ז"ל. ואפילו כשתמצא לומר אין כותבין פרוזבול כשמואל נאמן לומר כן שהטענה עצמה כדאי להאמינה. מאי טעמא כיון דאיכא תקנתא לא שביק היתירא ואכיל איסורא, השתא בפרוזבול נאמן דאיכא למיחש לא איזדקיקו ליה בי דינא בהך טענה לא מהימן. עד כאן. ונראין הדברים אלא דקשיא לי אמאי איצטריך רב יהודה יתומים אין צריכין פרוזבול רבן גמליאל ובית דינו אביהן של יתומים, דבלאו האי טעמא אין צריכין בפרוזבול דהא טענינן להו מאי דמצי אבוהון למטען במידי דשכיח ומצוי והילכך טענינן להו דילמא פרוזבול היה לו לאביהם או על מנת כן הלוה שלא ישמיטנו בשביעית, אלא דאיכא למימר דמהני היכא דאיכא סהדי דהוו תמן בשעת הלואה ומסהדי דלא אתני מידי וכן נמי לא זזה ידם מתוך ידו עד שמת ולא מסר דבריו ולא כתב פרוזבול ואפילו הכי לא צריכי פרוזבול מאי טעמא רבן גמליאל ובית דינו אביהן של יתומים, ומיהו ביתומים גדולים דלית בהו האי טעמא טענינן להו דלמא היה פרוזבול לאביהם או שמא תנאי היו דבריהם בשעת הלואה שלא ישמיטנו בשביעית. כן נראה לי.

ולענין פסק הלכה: שמיטת קרקע נוהגת בארץ בזמן הזה לכולי עלמא, מיהו לרבנן נוהגת דבר תורה דקיימא לן קדושה ראשונה ושנייה יש להן שלישית אין להן, וכדמשמע נמי מהא דאמרינן הכא ובריש משקין בשביעית בזמן הזה ורבי היא אלמא לרבנן דאורייתא היא, ולמאן דאמר קדושה שלישית יש להן נוהגת מדבריהם, וכן לרבי ודאי מדבריהם היא כדאיתא הכא ובריש משקין. ואף כשתמצא לומר דרבי סבר שלישית אין להן מיסבר סבר בשמיטה שהיא מדבריהם דהכא שאני [בכת"י: מדבריהם] דכתיב השמט שמוט דמשמע דבשני שמטות הכתוב מדבר. והכי איתא בירושלמי: תמן אמרין אפילו כמאן דאמר מעשות מדברי תורה מודה בשמיטה שהוא מדבריהם דתני וזה דבר השמטה שמוט רבי אמר שני שמיטין שמטה ויובל בשעה שהיובל נוהג שמטה נוהגת מדברי תורה פסקו היובלות שמטה נוהגת מדבריהם, כן אתה למד מן הירושלמי הזה דאף בזמן שאין היובל נוהג כלל שמטה נוהגת מדבריהם, ואמרינן בסנהדרין מכריז רבי ינאי פוקו וזרעו בשביעית משום ארנונא. וכן משמע מעובדא דריש לקיש דהתם. ואמרינן נמי בפסחים (נא, ב) אמר ליה רבה בר בר חנא לבריה לא תאכל ספיחי כרוב לא בפני ולא שלא בפני.
וכיון דנהגא שמטת קרקע מדבריהם ממילא שמעינן דאף שמטת כספים נוהג בכל מקום מדבריהם, ואמרינן נמי בירושלמי רבי יוסה אומר וזה דבר השמטה שמט בזמן ששמטה נוהגת בארץ מדבר תורה השמט כספים נוהג בין בארץ בין בחוץ לארץ מדבר תורה בזמן שהשמטה נוהגת בארץ מדבריהם השמט כספים נוהג בין בארץ בין בחוצה לארץ מדבריהם. וכן הדין נותן דהשמט כספים חובת הגוף הוא ואין חלוק בין בארץ ישראל לחוצה לארץ, ודינו דרבנן דבי רב אשי ורבה ואביי דכולהו בחוצה לארץ הוו משמטי ובזמן הזה הוו וכן רב נחמן דאמר איישר חילי אקיימיניה ושמואל נמי דאמר אין כותבין פרוזבול אלא בבי דינא דסורא או בבי דינא בנהרדעא ורב נמי דכי אתא לקמיה הוה אמר להו מידי פרוזבול היה לך ואבד וחוצה לארץ הוה. וכן דעת הרב אלפאסי ז"ל שכתב סוגיא זו בהלכותיו. וכן דעת רש"י בפרק קמא דעבודה זרה כשמעתא דאיטעינא. והגאונים ז"ל כך הסכימו שהשמט כספים נוהג בכל זמן ובכל מקום.
אבל הראב"ד ז"ל כתב דאין השמט כספים נוהג בזמן הזה לפי שהלכה כרבי דאמר אין שמטה נוהגת אלא בזמן שהיובל נוהג. ותדע לך שהסוגיא כולה הולכת בדיני השמטה להקל בפרוזבול. ואי כרבנן דאמרי בשביעית דאורייתא בשל תורה הלך אחר המחמיר, וכיון דקיימא לן שהשמטה תלויה ביובל לדבר תורה מדבריהם אינה נוהגת אלא בזמן שהיובל נוהג מדבריהם, וכי היכי דתקון רבנן זכר לשביעית הכי נמי תקון זכר ליובל, ואי אפשר דתקון לזה ולא תקן לזה לפי ששניהם תלויין זה בזה, והיובל טעון קדוש בית דין ובימי רבותינו ז"ל היה בית דין קבוע בארץ ישראל ותוקעין ומשלחין עבדים ושדות חוזרות לבעליהן זכר ליובל. ולפיכך היתה שמטה נוהגת מדבריהם בין בעבודת קרקע בין בהשמטת כספים, אבל עכשיו שאין שם בית דין שמקדשין אותו ואין תוקעין ואין משלחין עבדים אין היובל נוהג כלל שאלו הדברים מעכבין ביובל כדאיתא במסכת ראש השנה, וכיון שבטל היובל בטול גמור ואינו נוהג אפילו מדבריהם אף השמטה אינה נוהגת כלל ואפילו מדבריהם לא בעבודת קרקע ולא בהשמטת כספים. וזה קשה ממה שאמרו בירושלמי שכתבתי למעלה פסקו היובלות שמטה נוהגת מדבריהם. ולא אמרו בזמן שהיובל נוהג מדבריהם, ועוד דבימי רב אשי כבר בטלו מומחין מארץ ישראל ובזמן הזה היה, ואפילו הכי היה השמט כספים נוהג בדורו כדאמרינן רבנן דבי רב אשי מסרו מילייהו להדדי, ועוד שמימי רבי הלל הנשיא שתיקן סדר המועדות וקדשן לדורות על פי סדר העיבור שאנו מונין בו שוב לא היה בארץ ישראל בית דין ראוי לקדש וכל שכן בימי רבנן בתראי ואף על פי כן היו כותבין פרוזבול ומוסרין דבריהם לבית דין. וכזה השיב עליו הרמב"ן נ"ר. ואף הרב ז"ל חזר בו במסכת עבודה זרה בפרק קמא ואמר קמשמע לן רב הונא דשמטת כספים נוהגת אף על פי שאין שמטת קרקעות נוהגת דלא סבירא לן כרבי, ואי נמי סבירא לן כותיה נהי דמדאורייתא לא נהגא מדרבנן מיהא נהגא ואפילו בחוצה לארץ. עד כאן.
ולענין כתיבת פרוזבול כתבינן בכל בי דינא אף על גב דלא אלים כבי דינא דסורא ונהרדעא. ותדע לך דהא רבנן דבי רב אשי מסרי מילייהו להדדי, ואי אפשר דכולהו רבנן דבי רב אשי אלימי לאפקועי ממונא ושמואל דאמר הכי אזיל לטעמיה דאמר איישר חילי אבטליניה ואנן כרב נחמן סבירא ליה דאמר אקיימיניה, ואף על גב דלא איפשט אי לדריה תקון אי לדרי עלמא תקון כיון דחזיא לכולהו רבנן דבי רב אשי דמסרי מילייהו להדדי, כותייהו עבדינן דסבירא להו דכי תקין הלל בכל בי דינא תקון ואף על גב דלא אלים. ועוד שמעינן לה מדרבי יהודה אמר רב דאמרי לא שביק היתרא ואכיל איסורא דאם איתא מאן לימא לן דאזדקיקו לבי דינא אלימתא וכי אקשינן ממתניתין דהמוציא שטר חוב ואין עמו פרוזבול הרי זה לא יפרעו אמאי לא פרקינן הכא במאי עסקינן באתרא דליתא בי דינא דאלים, אלא שבזו יש לומר דמתניתין סתמא קתני ואין עמו פרוזבול לא שנא באתרא דאיכא בי דינא לא שנא באתרא דליכא בי דינא, ואי נמי דאפילו למאן דבעי בי דינא דאלים לאו כבי דינא דסורא ונהרדעא קאמר אלא בי דינא רבה באתריה ויפתח בדורו כשמואל בדורו ובי דינא באתריה כרב אמי ורב אסי באתרייהו. וכן דעת רבינו תם ז"ל. ומכל מקום ממאי דכתבינן ודאי משמע שפיר דכל בי דינא כתיב פרוזבלא ושפיר דמי. וכן נראה דעת הרב אלפאסי ז"ל שכתב דין פרוזבול סתם.
אין כותבין פרוזבול אלא על הקרקע ואם אין לו קרקע מזכהו בתוך שדהו כל שהוא וכותב וכל שהוא זה אפילו ראוי לנעוץ בו מחט, כדמשמע בפרק קמא דקדושין (כו, ב) גמרא נכסים שאין להם אחריות נקנין עם נכסים שיש להם אחריות ובבבא בתרא בסוף פרק לא יחפור (בבא בתרא כז, ב) השאילו לו מקום לתנור או לכיריים כותבין עליו פרוזבול היה לו עציץ נקוב כותבין עליו פרוזבול אין לו קרקע אבל לערב יש לו קרקע כותבין עליו פרוזבול אין לו ולא לערב אבל לחייב לו יש לו קרקע כותבין עליו פרוזבול מדרבי נתן דאמר מוציאין מזה ונותנין לזה שנאמר ונתן לאשר אשם לו וקיימא לן כרבי נתן והרב אלפאסי ז"ל כתבה בהלכות.
סיים לו שדה בהלואתו ואפילו באפותיקי מפורש משמט כרב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע דלא משכחי משכונת קרקע דלא תשמט אלא באתרא דלא מסלקי דדמיא לזבוני כדאיתא בפרק איזהו נשך. והרמב"ם ז"ל כתב דאינו משמט וכבר כתבתי למעלה דאינו מחוור.
הלוהו על המשכון אינו משמט משום דקני ליה כדרבי יצחק דכתיב ולך תהיה צדקה.

במאי עסקינן אילימא לפני יאוש לשם בן חורין אמאי לא ישתעבד. פירוש, דמשמע להו דלא ישתעבד לרבו ראשון קאמר. ואלא לאחר יאוש לשום עבד אמאי ישתעבד, כלומר לרבו ראשון דכולה מתניתין לראשון משמע להו והילכך קא מקשי ואזיל לומר שכבר יצא לחרות כדאמרינן לקמן המפקיר עבדו יצא לחירות אלא שצריך גט שחרור. ומיהו רבו שני אפשר לו להשתעבד בו דהא קני ליה משבאי, ושבאי גופיה קני ליה למעשה ידיו כדאיתא בסמוך, אלא דכולה מתניתין לרבו ראשון משמע להו כדפרישית ואפשר נמי דהאי מקשה סבירא ליה דשבאי לא קני לה אפילו למעשה ידיו דאינהו מינן כלל כלל לא קנו, והכי משמע לכאורה מדאמרינן לקמן ולרבא דאמר לאחר יאוש ולרבו שני ממאן קני ליה משבאי שבאי גופיה מי קני ליה. אלמא מדאמרינן ולרבא ולא אמרינן ולרבו שני מי משתעבד סתם שמע מינה דליכא מאן דסבירא ליה דאפשר להשתעבד לרבו שני אלא רבא בלחוד ולישנא דמתניתין מכרעא להו הכי מדקתני סתם משתעבד ולא ישתעבד ולא חלק בדבר דאלמא לא ישתעבד כלל קאמר לא לראשון ולא לשני, אלא דקשיא לי דאם כן תקשי להו קרא דכתיב וישב ממנו שבי דמינה גמרינן (לח, א) דשבאי קני ליה למעשה ידיו אפילו מינן, ואם כן אף הקונה ממנו אמאי לא ישתעבד בו, ואפשר לומר דאינהו לא דרשי ליה לקרא דוישב ממנו שבי לומר דנכרי ישראל קנה אלא קרא ספור ענין ומאורע שהיה קאמר כהרבה פסוקים שבכתוב.

אמר אביי לעולם לפני יאוש לשום עבד ישתעבד לרבו ראשון לשום בן חורין לא ישתעבד לא לרבו ראשון ולא לרבו שני, לרבו שני לא דהא לשום בן חורין פרקיה, לרבו ראשון נמי לא דילמא מימנעי ולא פרקיה, דקסבר תנא קמא דאין מצוה לפדות את העבדים, ומיהו תקנה התקינו לפדותן כדי שלא ישתקע בידי נכרי ולא ליפקע ממצות. וכן נראה מדברי רש"י ז"ל לקמן (גיטין לח, א) גבי אמתא דפרקא תרמודא. ושמא נאמר דאף תנא קמא סבירא ליה דמצוה לפדות את העבדים כבני חורין מדמתקני תקנתא ואפקעינהו מרבן ראשון כי היכי דלא למנעי מליפרקינהו, והא דאהדר להו רבן שמעון בן גמליאל כך כשם שמצוה לפדות את בני חורין כך מצוה לפדות את העבדים, לאו למימרא דתנא קמא סבירא ליה דאין מצוה לפדותן אלא דתנא קמא חייש דילמא טעו אינשי ואתו למימר דאין מצוה לפדות את העבדים, ואמר להו רבנן שמעון בן גמליאל דכולי עלמא ידעי דמצוה לפדותן ולא מימנעי ופרקי להו והילכך שבקינן להו בדינייהו. כן נראה לי. ובירושלמי אמרו הדין תנאה קדמאה סבר מצווין הם לפדות את בני חורין ואין מצווין לפדות את העבדים.
ותמיהא לי למה הוצרך אביי להאריך בלשונו כל כך ולומר לשם עבד ישתעבד לרבו ראשון לשם בן חורין לא ישתעבד לא לרבו ראשון ולא לרבו שני וכו', דהא אנן לא הוה קשיא לן אלא לשם בן חורין אמאי לא ישתעבד לרבו ראשון, והוה ליה למימר לעולם לפני יאוש ולשם בן חורין לא ישתעבד דילמא מימנעי ולא פרקי [בנדפס: אפילו לשם עבד דידהון ישתעבד לרבו שני דאי לא מימנעי ולא פרקי] ונראה לי דאיצטריך כי היכי דלא תימא דכיון דחיישינן דילמא מימנעי ולא פרקי, אפילו לשם עבד דידהו ישתעבד לרבו שני דאי לא מימנעי ולא פרקי ופקע עבד ממצות ביד נכרי קא משמע לן אביי דאף על גבי דפדאוהו לשם עבד דידהו ישתעבד לרבו ראשון דאין כאן חשש שמא ימנע ולא יפדה דכיון שהוא פודה לשם עבד בין כך ובין כך יפדנו. אבל מי שנדבו לבו לפדות לשם בן חורין [בנדפס: ולמצוה] אם אתה אומר לו שלא הועילו מעשיו להוציאו לחירות אף הוא נמנע ולא יפדה. כן נראה לי.

רבא אמר לעולם לאחר יאוש וכו' רבן שמעון בן גמליאל אומר בין כך ובין כך ישתעבד כדחזקיה. כך רבינו חננאל ז"ל גריס. ויש מי שפירש ישתעבד לרבו שני קאמר דלרבו ראשון לא דהא לאחר יאוש הוא אבל לרבו שני משתעבד דכיון דמשתעבד ליכא משום שמא יפיל עצמו לגייסות דהא משתעבד מה לי הכא ומה לי הכא. וליכא למימר נמי שמא יפיל עצמו לגייסות שיאמר השני נח לי, דהא לא ידע מאן פריק ליה. וזה אינו מחוור, דהיאך אפשר לומר דזה שפדאו לשם בן חורין ישתעבד בו ובמה קנאו, ועוד דודאי אכתי איכא משום דחזקיה שהרי זה מפני שרוצה בהפסדו של ראשון מפיל עצמו לגייסות אף על פי שאינו יודע שבאי גופיה אם נח אם קשה ומי שיפדנו אם לשם בן חורין אם לשם עבד יפדנו וירדנו בפרך אלא מחמת קטטה שהיתה לו עם רבו מקיים בנפשו תמות נפשי עם פלשתים, ועוד דלקמן בשמעתין דמקשינן דרבי יוחנן אדרבי יוחנן לא מיסתגיא קושיין שפיר לפום הדין פירושא. ובתוספות מפרשים לשם עבד ישתעבד לרבו שני, לשום בן חורין ישתעבד לרבו ראשון. וגם זה אינו מחוור לפי מה שכתבתי. אבל רש"י ז"ל פירש דבין כך ובין כך ישתעבד לרבו ראשון וכן כתב רבינו אלפאסי ז"ל בהלכות וזה פירוש נכון ומחוור. וגם רבינו תם ז"ל הגיה בספרים בין כך ובין כך ישתעבד לרבו ראשון. וכן נראה לי מן התוספתא דתנינן בתוספתא דמכילתין עבד שנשבה ופדאוהו אם לשם עבד ישתעבד ורבו נותן את דמיו ואם לשם בן חורין לא ישתעבד ואין רבו נותן את דמיו רבן שמעון בן גמליאל אומר בין כך ובין כך ישתעבד ורבו נותן את דמיו.

שבאי גופיה מי קני ליה אין קני ליה למעשה ידיו. כתב הראב"ד ז"ל קשיא לי טובא, היכי קני לו למעשה ידיו ואי קאי בהדיה בדינא מי לא אפיק ליה מתותי ידיה ומי מצי אמר ליה הא קניתי ליה בחזקה, ואי עריק מיניה מי מצי לאהדוריה בדינא, ואגב אונסא הוא דמשתעבד ביה, מעתה האי ישראל דזבניה מיניה לשם עבדות אמאי ישתעבד בו, דמשמע דמדינא קאמר, ליקום בהדיה בדינא וליפוק דהאי ישראל לא אנס הוא ומדינא ליכא עליה ולא מידי, ולא העלה התירוץ לקושיא זו כלל. אבל הרמב"ן נ"ר תירץ דמשום יאוש בעלים נגעו בה דכיון דנתיאשו בעלים ממנו זכה נכרי בגופו למעשה ידיו, דעבד עצמו לא זכה במעשה ידי עצמו ביאוש בעלים לפי שלא פקע ממנו אלא קנין פירות אבל גט שחרור הוא צריך. ושבאי הא קני ליה למעשה ידיו משעה ראשונה והילכך אף הקונה ממנו קונה הוא ממנו למעשה ידיו. למה זה דומה לגוזל בהמה או כלים ומכרן לאחר יאוש בעלים דקנה כאלו קנה מבעלים ראשונים אבל לשמואל דאמר המפקיר עבדו יצא לחירות ואין צריך גט שחרור לא קני ליה שבאי שהרי משעת יאוש זכה עבד בעצמו והרי הוא בן חורין גמור ואין נכרי קונה ישראל גמור כי אם ברצונו ובדעתו והלכך אף הפודאו ממנו לא ישתעבד בו שהרי שבאי גופיה לא קני ליה. והיינו אמתיה דשמואל לקמן. ולפי פירוש זה קרא דכתיב וישב ממנו שבי לאו בישראל גמור משתעי אלא בעבד כנעני וכן פירש הוא נ"ר בפרק קמא דקדושין, והיינו דכתיב שבי כלו' ששבה מהם מה שנשבה בידן של ישראל, וכן אמרו ז"ל ששפחה כנענית היתה. ומיהו לישנא דגמרא משמע דאפילו ישראל גמור קונה בחזקת שביה וכדאמר אשכחן נכרי נכרי נכרי ישראל מנא ליה דכתיב וישב ממנו שבי. ואפשר דעבד כנעני קאמרינן שאף הוא ישראל הוא דשייך במצות כנשים ועליה קא אתינן אי קני ליה שבאי. וכן פירשו רוב המפרשים ואין [בנדפס: ואף] בפירוש רש"י ז"ל שבידינו כתוב כן. ואינו מחוור, כמו שאני עתיד לכתוב בסמוך בסייעתא דשמיא.
וקשיא לי אשמעתין לפי מה שראיתי לרש"י ז"ל ולקצת המפרשים נוחי נפש דנראה מדברי כולם דלכולי עלמא שבאי לא קני ליה אפילו למעשה ידיו אלא לאחר יאוש, ולפום כן לפני יאוש אפילו פדאו לשם עבד ישתעבד לרבו ראשון ולא לרבו שני וכדאמר אביי לעיל. ורבא נמי לא קאמר לשם עבד ישתעבד לרבו שני אלא בלאחר יאוש. ותמיהא לי דאדרבה משמע לי לכאורה דלרבא דאמר דשבאי קני ליה משעת שביה הוא דקני ליה ואפילו לפני יאוש, ותדע לך דהא אתיא לדמויי חזקה לכספא וכשם דבכספא קני ליה לאלתר הכי נמי קני ליה בחזקה לאלתר. ועוד דהא משמע דחזקה דישראל כחזקה דנכרי וחזקה דנכרי בנכרי לאלתר היא ותדע לך דהא מעמון ומואב טהרו בסיחון ילפינן לה וההיא בקרקע היא וקרקע בעלמא אינה נגזלת ולא שייך בה יאוש, ואם כן חזקה בגופו נמי דמייתי מינה אפילו קודם יאוש הוא, דרחמנא אמר דליקני בחזקת מלחמה, ועוד דלא שייך יאוש אלא בממונו אבל בגופו לא שייך יאוש וכדאמרינן בבבא קמא פרק מרובה (בבא קמא סח, ב) גנבה בנפש תוכיח שאין יאוש לבעלים, אלמא אף גופו בחזקה לאלתר קני ליה. ומינה דישראל נמי לאלתר קאני ליה בחזקה דמדקאמר אשכחן נכרי נכרי ישראל מנין ודאי משמע דישראל דומיא דנכרי וזה וזה לאלתר בחזקה דומיא דכספא. ועוד דקרא דוישב ממנו שבי מי כתיב בה יאוש, אלא אדרבה משמע דמשעה ששבאו נעשה שבי דידיה, והא דאוקי רבא מתניתין בלאחר יאוש לאו משום לשם עבד ישתעבד מוקי לה דלאחר יאוש דאפילו לפני יאוש נמי ישתעבד לרבו שני דה קניא משבאי, אלא משום דקתני לשם בן חורין לא ישתעבד קא מוקי לה בלאחר יאוש, דאי בלפני יאוש ישתעבד לרבו ראשון דכיון דלפני יאוש הוא אכתי רשות אדון ראשון עליו וקנין שבאי קא פקע מיניה וחוזר הוא אצל רבו ראשון, הא למה הדבר דומה לאיש שקנה עבד למעשה ידיו לזמן וחזר לוקח ומחל על מעשה ידיו תוך זמן למי משתעבד לא לרבו ראשון. ומעתה מה שהקשה הראב"ד ז"ל אינו קשה כלל דודאי אם לקחו במלחמה קנאו ולא קאי בהדיה בדינא ודיינא שאינו דומה חזקת מלחמה למחזיק בו בגזל, ותדע לך דאלו באת לדמות חזקת מלחמה לחזקת גזילה היאך טהרו עמון ומואב בסיחון, וכשעמדו בדין עם יפתח אילו לא היה סיחון זוכה עמהם בדין אף ישראל שטהרום בו היו מתחייבין בדין דלא עדיפי ממאן דאתו מחמתיה. ובודאי בגזל לא קנאו וכדאמרינן בסוכה בפרק לולב הגזול (סוכה ל, ב) אמר להו רבא להנהו אבונכרי כי זבניתו אסא מנכסים ליגזזו אינהו דסתם נכרים גזלי ארעתא נינהו כי היכי דלהוי יאוש בידייהו דידהו ושנוי רשות בידייכו דידכו, אלמא כל שהוא במחובר ליכא יאוש ולא קנאו וישראל שקנאו ממנו וגזזו הוא בעצמו גזל הוא בידו, אלא ודאי כדאמרן דכל שלקחו בחזקת מלחמה בין גופו בין ממונו קנאו שהתורה זכתה לו ואם ברח ממנו גם הוא קנה עצמו בן חורין ממנו.
[בכת"י: בין בגופו בין בממונו].

שביעית אינה משמטת אלא בסופה וכל השביעית עצמה גובה את חובו בין שהלוה קודם שביעית בין שהלוה בשביעית עצמה שאין ההשמטה עד שתשקע החמה בערב ראש שנה של מוצאי שביעית שנאמר מקץ שבע שנים תעשה שמטה ובפרשת הקהל הוא אומר מקץ שבע שנים למועד שנת השמטה בחג הסוכות מה להלן לאחר שבע אף כאן לאחר שבע:

מעתה אין צריך לומר שהמחזיר חובו בשביעית יקבלנו שהרי אף לתבעו רשאי ואפי' בכ"ט באלול יכול לתבוע ולנגוש או לכתוב פרוזבל וזה שאמרו כאן המחזיר חוב לחברו בשביעית פירושו לאחר שעברה שביעית וכבר אמרו במשניות שביעית על המחזיר שרוח חכמים נוחה הימנו אלא שאמרו עכשו על המלוה שצריך שיאמר לו משמט אני ואם אומר לו הלה אעפ"כ יקבל ואם לא אמר אעפ"כ רשאי הלה לעכבו בדברים עמו ולהעמידו כתליה שלא לילך עם המעות אלא שיסבבנו בדברים היאך הלוה לו מעותיו לאהבתו אלא שמצד המצוה הוא משמט ושמצות ההשמטה על המלוה אלא שהלוה יכול לפרוע אם ירצה אלא שהוא מודיעו שאינו יכול לתבעו עד שיאמר הלה אע"פ שאינך רשאי לתבוע רוצה אני לפרוע ולא בחוב אני נותן לך אלא כעין מתנה וכל שאמר כן יקבל מיד וזהו ענין ותלי ליה וגדולי הרבנים מפרשים שאם לא אמר אעפ"כ המלוה כופהו בכך ומלשון תלה ליה לפפי ואין הדברים נראין ויש מפרשים שאומר לו משמט אני ותולה עיניו בכיס עד שירגיש הלה שמעותיו הוא רוצה עד שיתבייש הלה ויאמר לו אעפ"כ וכן שיאמר לא בחובי אני נותן וכו' וזהו שאמרו בתלמוד המערב משמט אני בשפה יפה והימין פשוטה לקבל ומ"מ אם הלך לו הלה כשאמר לו משמט אני רשאי הוא להודיע צערו לאחרים ורשאים אחרים לילך ללוה מאליהם שלא בשליחות המלוה לומר לו לא יפה עשית שהיה לך לומר אעפ"כ ולא עוד אלא שאם מתיראים שהלוה יהא מושך ידו מלחזור אצל המלוה מחשש שמא יגרום חטאו ויקבל מותר לבא עמו בתחבולות ובמתק דברים כלומר היאך לא אמרת לו אעפ"כ להפיס דעתו וכי סבור אתה שאף כשתאמר כן יקבלנו וכיוצא בדברים אלו ואם חזר להביא לו מעותיו ולומר לו ואעפ"כ יקבל וכן כל כיוצא באלו:

תבע הלואתו אחר שביעית אם יש עמו פרוזבל מגבין אותו ואם אין לו פרוזבל גוערין בו על שתבע והולך לו ואם אמר פרוזבל היה לי ואבד יש פוסקים שהוא נאמן כרב שאמר כן בסוגיא זו מפני שמאחר שבידו היה לעשות פרוזבל לא שביק היתרא ואכיל איסורא ולא עוד אלא שפותחין לו והוא שכשיבא לפרוע שטרו או חובו שבעל פה אומרין לזה שלם ואם הנתבע פוטר עצמו בטענת שביעית שואלין לו פרוזבל היה לך ואבד ואם הוא אומר כן גובין לו וכן כתבוה גדולי המחברים וכדעת רב ומ"מ הדברים זרים בעצמן שאם כן כמה נפגמה תקנה זו ועוד דניחא לן למיפסק כסתם מתניתין דפרק הכותב פ"ט א' והביאוה כאן ר"ל וכן בעל חוב שהוציא שטר חוב ואין עמו פרוזבל הרי אלו לא יפרעו והוה ליה סתם מתני' ומחלוקת דבריתא והלכה כסתם וכן נראה לי ומ"מ חכמי הדורות נוטים לפסוק כרב גם כן והוסיפו בה שאם אמר על מנת שלא ישמיטנו שביעית הלויתי נאמן והרי זה כפרוזבל היה לי ואבד ואף גדולי המחברים כתבו שאם טען הלוה במלוה זו שאחר הפרוזבל היתה ומלוה טוען שקודם הפרוזבל היתה נאמן:

כבר ביארנו בשבועות פרק כל הנשבעין במשנה שבו שהשביעית משמטת את השבועה ר"ל שאם חייבוהו בית דין שבועה במלוה או בשאר דברים שאם הודה בהן עכשו היתה השביעית משמטתם כשם שמשמטת גוף הענין אם הודה בו כך משמטת השבועה אם חייבוהו שבועה אבל שבועת השומרין ושותפים ואריסים ופקדון וכל הדברים שאם הודה בהם אין השביעית משמטת אינו משמט את השבועה ולפי דרכך אתה למד שהמלוה שכפר בה קודם שביעית אין שביעית משמטתה שאם כן מה הוצרך להשמטת השבועה ומה הוא נשבע לו והרי הוא פטור ואע"פ שאיפשר להעמידה בהקפת חנות ושכר שכיר שאינם נשמטים מ"מ סתם נאמרה אלא שהדין כך הוא והוא שאמרו בבריתא מלוה כפרנית אינה נשמטת ר"ל שכל שתבעו וכפר בו עד שהגיע סוף שביעית ואחר שביעית הודה או באו עדים אינה משמטת ובתלמוד המערב אמרו בפרק הניזקין מלוה שנעשית כפרנית אינה נשמטת כפרנית שנעשית מלוה נשמטת ופירשו בה גדולי הדורות מלוה שנעשית כפרנית בדרך שביארנו שהלוה לו קודם שביעית וכפר לו עד סוף שביעית וכפרנית שנעשית מלוה ר"ל שהודה קודם זמן ההשמטה:

במשניות שביעית אמרו פרוזבל המוקדם כשר והמאוחר פסול ופירוש הדברים שהפרוזבל אינו מועיל אלא להלואות שנעשו ביום מסירתו אבל מה שהלוה אחר הפרוזבל אינן בכלל הפרוזבל מעתה אם בא לבית דין באחד בניסן ומסר פרוזבל מכל הלואות שיש לו אצל פלני ופלני עד אדר שעבר הרי הלואות שמאדר ועד יום הפרוזבל אינן בדין הפרוזבל והרי נמצא שהורע כחו אבל איחר זמנו ואמר עד אייר הרי מיפה כחו שלא להשמיט מהיום ועד אייר שלא כדין ולפיכך פסול:

שנינו שם גם כן שהקפת החנות אינה משמטת ואם עשאה מלוה נשמטת שכר שכיר אינו משמט ואם עשאו מלוה נשמט ר' יוסי אומר מלאכה הפוסקת בשביעית ר"ל שהושלמה משמט שאינה פוסקת ר"ל שלא הושלמה אינו משמט וכן שכירות בתים שאומרין שאין משמט כמו שכתבנו למעלה קנסות של אונס ומפתה ומוציא שם רע וכל מעשה בית דין אינו משמט ואם זקפן במלוה נשמטין וכבר ביארנו ענינם עם השמטת כתבה בפרק שני אחד שלוה מחמשה צריכים פרוזבל לכל אחד ואחד חמשה שלוו מאחד פרוזבל אחד לכלם:

המשנה החמשית והכונה בה בביאור החלק הרביעי והוא שאמר עבד שנשבה ופדאוהו לשם עבד ישתעבד לשם בן חורין לא ישתעבד רבן שמעון בן גמליאל אומר בין כך ובין כך ישתעבד אמר הר"ם פי' שאמרו בכאן אמנם הוא לאחר יאוש רבו ראשון ולזה אם פדאוהו מאדניו לשום עבד ישתעבד בו לפי שרבו הראשון כבר נתיאש ממנו ואם פדאוהו לשם בן חורין לא ישתעבדו בו אפי' רבו ראשון לפי שנתיאש ממנו והנה יתבאר דין יאוש בעלים בסוף קמא ובשני ממציעא רשב"ג יאמר ישתעבד בו השני על אי זה ענין ואפי' פדאו לשם בן חורין כדי שלא יהא כל עבד מפיל עצמו לגייסות ומפקיע עצמו מיד רבו:

אמר המאירי עבד שנשבה ופדאוהו אם לשם עבד ישתעבד אם לשם בן חורין לא ישתעבד ר"ש ב"ג אומר בין כך ובין כך לא ישתעבד משנה זו ענינה שפדאוהו אחרים ובתחלת העיון אנו סבורים שכל שנאמר בה ישתעבד או לא ישתעבד על רבו ראשון הוא חוזר וכן שהפודה כשהוא פודהו לשם עבד על דעת רבו ראשון פודה ומתוך כך שאלו בה בגמרא לדעת חכמים שחילקו בין פדאו לשם עבד לפדאו לשם בן חורין במאי עסקינן אילימא לפני יאוש ואף לשם בן חורין אמאי לא ישתעבד לרבו ראשון ודאי הואיל ולא נתיאש שלו הוא ולא קנאו הפודה אלא שצריך להחזיר לו המעות ואם לאחר יאוש אף כשפדאוהו לשם עבד אמאי ישתעבד לרבו ראשון והלא זכה לעצמו משעת היאוש אלא שדמי פדיונו עליו חוב ולרשב"ג מיהא ניחא דדילמא לפני יאוש קאמר ולפיכך אמר ישתעבד והרי אתה למד מעתה לפי השאלה שכל לפני יאוש בין שפדאו השני לשם עבד בין שפדאו לשם חורין ישתעבד לרבו ראשון ופורע דמי פדיונו ואם לאחר יאוש לא ישתעבד כלל בין שפדאו לשם חירות בין שפדאו לשם עבד הואיל ולשם עבדות של ראשון פדאו אלא שלשון המשנה מיהא אתה צריך לישב לדעת חכמים על מה אמרו ישתעבד ועל מה אמרו לא ישתעבד ונחלקו בישובה אביי ורבא והוא שלדעת אביי משנתנו כלה בלפני יאוש וכן שכל שהפודה לשם עבד לשם רבו ראשון הוא פודה ולפיכך לשם עבד ישתעבד לרבו ראשון לשם בן חורין לא ישתעבד כלל לא לרבו ראשון ולא לרבו שני לרבו שני לא דהא לשם בן חורין פרקיה לרבו ראשון נמי לא אע"ג דמדינא הכי הוה חיישינן דילמא מימנעי ולא פרקי ונמצאו מיטמעים ורשב"ג מחזירו לשורת הדין ואף בזו ישתעבד לראשון ולא חיישינן למימנעי שאף כשפודין אותו מבין הגוים להחזירו לעבדותו מצוה היא ואין נמנעין ממנה ורבא פירש את המשנה בדרך אחרת שאילו לפני יאוש ודאי ישתעבד לראשון אף לשם חירות על הדרך שסדרנו תחלה דלמימנעי לא חיישינן כלל ופי' המשנה לדעתו בלאחר יאוש אלא שהפודה פודה לשם עבד לצורך עצמו ר"ל שישתעבד לו ולפיכך כל שפדאו לשם עבד ישתעבד לשני שקנאו ולמטה שאלו ממאן קאני שהרי הואיל ונתיאש הראשון אין זכותו שולט בו ופירשה שמשבאי קנאו ואע"פ שהשבאי לא קנאו אלא למעשי ידיו כמו שיתבאר מ"מ הואיל וכשנתיאש רבו ראשון ברשות שבאי היה לא פקע מכל וכל ועדין אויר שתי רשויות שולט בו שמן הדין שבאי היה קונהו אף לגופו אלא שאין כח בגוי לקנות קניה חזקה כל כך וכשנכנס מרשותו לרשות הישראל חזר לענינו ונתרוקנה רשות בעלים ראשונים לבעלים שניים וכל שכן למי שסובר שעדין צריך גט שחרור מראשון להתירו בבת חורין וגדולי הרבנים פירשו שהוא קונהו מגוי למעשה ידיו ולגופו בטבילה לשם עבדות ונראה מדבריהם שצריך הוא טבילה לשם עבדות ואיני יודע למה:

ונשוב לדברינו והוא שלשם בן חורין לא ישתעבד לא לרבו ראשון ולא לרבו שני לרבו ראשון לא דהא אייאש ולרבו שני לא דהא לשם חירות פרקיה ורשב"ג אומר בין כך ובין כך ישתעבד ונשתנו גירסאות בספרים בישתעבד זה שאמר רשב"ג למי ישתעבד וגדולי הפוסקים גורסין בין כך ובין כך ישתעבד לשם עבד ישתעבד לרבו שני וכדקאמרי רבנן לשם בן חורין אע"ג דלשני לא משתעבד וכדקאמרי רבנן ולקמא נמי דינא הוא דלא לישתעבד מ"מ משום תקנה ישתעבד לראשון שלא יהא כל אחד ואחד הולך ומפיל עצמו לגייסות על סמך שיהא אחד פודהו לשם חירות ומ"מ יש גורסין בין כך ובין כך ישתעבד לרבו שני ר"ל שאף לשם חירות ישתעבד לרבו שני שכל שהוא משתעבד מכל מקום אין בו חשש גייסות שאם תאמר מה הועלנו ושמא ראשון קשה לו ומפיל עצמו לגייסות כדי לבא ביד אחר הא ודאי לא שכיחא ומעבדות לחירות טרח איניש מעבדות לעבדות כלי האי לא טרח ומ"מ קשה לפרש שזה פודהו לשם חירות וישתעבד לו והיאך קונהו למה שלא כיון לבו אלא שהגירסא הראשונה עיקר וכן יש גורסין בין כך ובין כך ישתעבד לראשון מדחזקיה כלומר אע"ג דמדינא הואיל ואייאש כל שנפדה לשם חירות היה לנו לומר שלא ישתעבד כלל וכל שנפדה לשם עבדות היה לנו לומר שישתעבד לשני מכל מקום מחשש גייסות ישתעבד בשתיהן לראשון שבכללם יש חשש גייסות אם שיפדוהו לשם חירות וישתחרר מכל וכל אם יפדוהו לשם עבדות ומפני שהוא אומר השני נוח לי והראשון קשה הימנו אלא שחששא זו באה בדרך זרות שאין אדם סומך במה שאינו נודע לו ושמא יזדמן שהשני קשה יותר ואף כשהראשון קשה ביותר הרי עשרה דברים קשים וכל אחד קשה מחברו אלא שעיקר הדברים כגירסא הראשונה:

ולענין פסק מיהא גדולי הפוסקים פסקוה כחכמים וכדעת רבא ונמצא שכל עניני משנתנו חוזרין לדין גמור ואין משנין את הדין כלל לא מחשש מימנעי ולא פריק ולא מחשש גייסות והלכך כל לפני יאוש בין שפדאו הפודה לשם עבד הן לראשון הן לעצמו בין שפדאו לשם חירות ישתעבד לראשון ומחזיר דמיו וכל לאחר יאוש אם פדאו שני לשם חירות לא ישתעבד כלל ואם לשם עבדות אם לצורך עצמו ישתעבד לשני ואם לשם הראשון לא ישתעבד כלל ונותן דמי פדיונו לשני וזהו עיקר הדברים:

ואע"פ שאמרו כל מקום שנאמר רשב"ג במשנתנו הלכה כמותו אין למדין מן הכללות אף במקום שנאמר בהם חוץ וכל שכן בזה שאמרו עליו בפרק המדיר ע"ז א' אמוראי נינהו ואליבא דר' יוחנן ומ"מ גדולי המפרשים פוסקים כרבן שמעון בן גמליאל לביאורו של רבא ואם הדבר כן ראוי לפסוק כנסחא שכתבנו בשם גדולי הפוסקים אלא שהם חולקים אף בזו ומאריכים בה בקצת ראיות אלא שאין בהם הכרח:

זהו ביאור המשנה ופסק שלה ודברים שנכנסו תחתיה בגמרא אלו הן:

גוי אינו קונה את ישראל לגופו עד שיהא צריך ממנו גט בשחרורו ומ"מ קנאו למעשה ידיו בין בכסף בין בחזקה בכסף שנאמר או לעקר משפחת גר וכתוב ביה מכסף מקנתו ובחזקה שנאמר וישב ממנו שבי התורה קראהו שבוי ולא סוף דבר כשהוא קונה את הישראל שאינו קונהו אלא למעשה ידיו אלא אף בחברו גוי כן שנאמר מהם תקנו אתם קונים מהם ר"ל קנין הגוף להצריך גט בשחרורו אבל הם אין קונין מכם קנין הגוף ולא אף הם זה מזה אבל למעשה ידיו קונים ולא סוף דבר בכסף שהוא קנין הגוי אלא אף בחזקה וכמו שאמרו עמון ומואב טהרו בסיחון ומעתה אף ישראל קונהו מן השבאי ואע"פ שהשבאי לא קנאו אלא למעשה ידיו הוא קונהו ממנו קנין הגוף כמו שביארנו למעלה:

וגדולי המפרשים שואלים היאך קנאו שבאי אף למעשה ידיו וכי אי עריק ליה מי מצי לאוקומיה בדינא ואי נמי ציית דינא וקאי בהדיה בדינא מי לא מפיק ליה ואם כן אונס הוא וישראל שקנאו היאך זיכה בו הואיל והגוי לא קנאו מן הדין ושאלתם חזקה בעיניהם עד שכתבו שלא נתבררה להם אלא שמתוך הדחק תירצו בה דברים זרים ולדעתי איפשר שכבשו בשעת מלחמה או שאף דרך גזילה קנאו ביאוש ודמים הוא חייב לו שאין העבד נגזל עד שתאמר שאינו מתיאש ודעתו לברוח דעבדא מיהא מה לי הכא מה לי התם הכא עבדא קרו ליה והכא עבדא קרו ליה אלא האדון הוא הנגזל ומדאייאש ליה קנייה והדברים פשוטים:

תנן התם המחזיר חוב לחבירו בשביעית יאמר לו משמט אני אם אמר לו אע"פ כן יקבל ממנו שנאמר וזה דבר השמטה. פי' בדבור בעלמא שאמר משמיט אני קיים המצוה ואח"כ מותר לגבות חובו אמר רבא ותלי ליה עד דאמר הכי פי' כיון שקיים המצוה ואמר משמט אני אבל אם לא הביאם לו כלל אינו יכול לכופו שיביאם אליו שהרי לא קיים שום מצוה:

איתיביה אביי כשהוא נותן לו אל יאמר לו מחוייבני ונותנם לך אלא יאמר שלי הם ובמתנה אני נותנם לך א"ל ותלי ליה עד דאמר לו הכי:

אבא בר מרתא הוה מסיק בי רבא זוזי אייתינהו ניהליה בשביעית א"ל משמט אני שקלינהו ואזל אתא אביי אשכחיה דהוה עציב א"ל אמאי עציב מר א"ל הכי הוה מעשה אזל לגביה א"ל אמטיית לי' זוזי למר א"ל ומאי אמר לך א"ל משמט אני א"ל ולא אמרת ליה אעפ"כ א"ל לא א"ל אי אמרת ליה אעפ"כ הוה שקלינהו מינך השתא נמי אמטיינהו ניהליה ואימא ליה אעפ"כ אמטיינהו ניהליה וא"ל אעפ"כ וקבלינהו מיניה אמר לא הוה ביה דעתא להאי צורבא דרבנן מעיקרא:

אמר רב יהודה אמר רב נחמן נאמן אדם לומר פרוזבול היה לי ואבד ממני מ"ט כיון דתקינו ליה רבנן לא שביק היתירא ואכיל איסורא כי הוה אתי לקמיה דרב א"ל מידי פרוזבול היה לך ואבד כגון זה פתח פיך לאלם הוא:

תנן וכן ב"ח שהוציא ש"ח ואין עמו פרוזבול הרי אלו לא יפרעו תנאי היא דתניא המוציא ש"ח על חבירו צריך שיהא עמו פרוזבול וחכ"א אינו צריך:

מתני' עבד שנשבה ופדאוהו לשם עבד ישתעבד לשם ב"ח אל ישתעבד רשב"ג אומר בין כך ובין כך ישתעבד:

במאי עסקי' אילימא לפני יאוש לשם ב"ח אמאי לא ישתעבד פי' הרי של רבו ראשון הוא ומה כח יש ביד הפודהו לשם ב"ח להפקיעו מתחת יד רבו הראשון שלא נתייאש ממנו (יצא) [אלא] לאחר יאוש לשם עבד אמאי ישתעבד פי' דקס"ד לרבו הראשון קאמר וכיון שרבו הראשון נתייאש הימנו ה"ל כאילו הפקירו וקי"ל המפקיר עבדו יצא לחירות:

אמר אביי לעולם לפני יאוש ולשם עבד ישתעבד לרבו ראשון לשם בן חורין לא ישתעבד לא לרבו ראשון ולא לרבו שני לרבו שני לא דהא לשם ב"ח פרקיה לרבו ראשון נמי לא דילמא מימנעי ולא פרקי פי' אע"פ שמן הדין הוא לחזור לרבו ראשון שהרי לא נתייאש ממנו מ"מ מפני תיקון העולם כדי שיפדוהו ולא ישתקע ביד הגוים אמרו שאם פדאוהו לשם ב"ח שיהא ב"ח וכופין את רבו ראשון לשחררו שאם אתה אומר ישתעבד לרבו ראשון קסבר כשם שמצוה לפדות בני חורין כך מצוה לפדות את העבדים:

רבא אמר לעולם לאחר יאוש לשם עבד ישתעבד לרבו שני שרבו ראשון כבר נתייאש ולקמן אמרי' ממאן קנייה רבו שני לשם בן חורין לא ישתעבד לא לרבו ראשון ולא לרבו שני לרבו שני לא דהא לשם ב"ח פרקיה לרבו ראשון נמי לא דהא לאחר יאוש הוא רשב"ג אומר בין כך ובין כך ישתעבד לרבו ראשון כדחזקיה דאמר חזקיה מפני מה אמרו ישתעבד לרבו ראשון שלא יהא כל אחד ואחד הולך ומפיל עצמו לגייסות ומפקיע עצמו מיד רבו פי' אם ידע דביאוש כזה דאתי בעל כרחו יוצא מיד רבו ראשון יפיל עצמו לגייסות של גוים עד שיתייאש ממנו רבו ואח"כ יברח מהם ויהיה ב"ח מ"ה תקון רבנן שביאוש כזה שהוא בעל כרחו לא יצא ב"ח אך המפקיר עבדו מרצונו וקי"ל אביי ורבא הלכה כרבא ואקשי' ולרבא דאמר לשם עבד ישתעבד לרבו שני רבו שני ממאן קנייה משבאי ושבאי גופיה מיקני ליה אין למעשה ידיו כדריש לקיש דאר"ל מנין לגוי שקנה את הכנעני למעש' ידיו שנאמר וגם מבני התושבים הגרים עמכם מהם תקנו אתם קונים מהם ולא הם קונים מכם ולא הם קונים זה את זה לגופיה יכול כשם שלא יקנו זה את זה לגופיה כך לא יקנו זה את זה למעשה ידיו אמרת כנעני ישראל קונה למעשה ידיו כדכתיב ונמכר לגר תושב או לעקר משפחת גר גר זה הכנעני כנעני לא כ"ש:

תוספות בד"ה שאני משכון כו' משום דאלים שיעבודיה דלא חשיב מצוי ביד ישראל כו' למעוטי ייחד לו בית אפילו קבל עליו אחריות כו' עכ"ל ר"ל אע"ג שגוף החמץ של ישראל הוא אלים שיעבודיה דעובד כוכבים משום דלא חשיב מצוי ביד ישראל כיון שהוא בבית עובד כוכבים ואהא הביאו ראיה בהיפך דה"נ בייחד לו בית אע"ג דקבל עליו הישראל אחריות כיון דגוף החמץ של עובד כוכבים ואינו מצוי ביד ישראל כיון שייחד לו מקום אינו חייב לבער ודו"ק:

בא"ד צ"ל דדוקא במשכנו שלא בשעת הלואתו מקודשת כו' מאיזה טעם נחשב כש"ש כו' עכ"ל כיון דלא קני שלא בשעת הלואה אלא מטעם דמצי מקדש בו אשה ע"כ בשעת הלואה (ג) דלא קני ליה לא מצי מקדש בו את האשה דאל"כ מ"ש וע"ש בפרק האומנים דבריהם יותר באורך וק"ל:

בד"ה לעולם לפני כו' ה"ה דהמ"ל לרבו שני לא דהא לפני יאוש הוא עכ"ל דלא ניחא להו למימר דאי מטעם דלפני יאוש הוא סד"א דאפילו הכי לרבו שני הוא ומשום דלמא ממנעי ולא פרקי ליה כמו שהקשו לקמן דסמכו עצמם הכא אתירוצם דלקמן דמטעם זה אין ראוי לגזול לזה עבדו כו' ודו"ק:

בד"ה בין כך ובין כך כו' דאי כשפדאו לשום עבד ישתעבד לשני יפיל עצמו כו' עכ"ל אבל בפדאו לשום בן חורין אין סברא דמה"ט דיפיל עצמו לגייסות ישתעבד לשני כיון דמשום בן חורין פרקיה אלא לראשון ישתעבד מהאי טעמא אע"ג דלאחר יאוש הוא וק"ל:

בד"ה אי לפני יאוש כו' מ"מ לא מסתבר ליה לרבא כלל לומר דפליג כו' עכ"ל לכאורה דר"ל לא מסתבר ליה דפליג רשב"ג בהא את"ק דהא מדקאמר כשם שמצוה כו' ע"כ דפליג ואית ליה האי סברא אלא דר"ל דלא מסתבר ליה דפליגי רבנן עליה בהך סברא ומיהו איכא (ד) למ"ד לקמן דלא כרשב"ג כפרש"י לקמן גבי כיון דמשדר ליה גיטא דחרותא חבורי כו' והיינו אליבא דאביי דפליגי בהך סברא וק"ל:

בא"ד דלא חשיב מצוי ביד ישראל כו'. נ"ב ומ"מ משום האי טעמא לחודא דאינו מצוי אינו פוטרו מבל יראה מאחר שהוא שלו ממש אי לאו דאפקעה עובד כוכבים בשיעבודיה אי הוה קניה נמי מישראל ודו"ק:

בא"ד אלא כשומר שכר כו'. נ"ב פירוש דוקא בשלא בשעת הלואתו ודו"ק:

גמ' דלמא מימנע כו'. דלא ס"ל שמצוה לפדות את העבדים וכ"ת א"כ לימנע ומה בכך דא"ל משום דמצוה לפדות לשם בן חורין וכי נימא ישתעבד וישאר עבד ימנעו מלפדות ורשב"ג ס"ל דאף כי ישאר עבד אפ"ה מצוה לפדות את העבדים דהא כיון דמדינא הוא עבד כיון דלפני יאוש למה הוציאום מדינא מלהיות עבד משום דלא לימנעי מלפרוק ימנעו ומה בכך דהא דינא להיות עבד ואי משום דרצו לעשות מעבד בן חורין יאמר בקיצור לא ישתעבד כי היכי דליהוי בן חורין וכ"ת הכי פירושו מימנע כו' ופעמים שהוא לאחר יאוש דזכה בעצמו מלהשתעבד דאז מצוה לפדותו ויחשבו דלמא לפני יאוש הוא חדא דאכתי ימנעו דלמא לפני יאוש הוא ומדינא שישאר עבד מיהו בזה י"ל כיון שישאר בן חורין לא מימנעו דמצוה קעבדי ולא דמיא למ"ש מקודם דלמה להו לרבנן לתקוני דלא ישתעבד ולהוציאו מדינא כיון דמדינא ישאר עבד ימנעו וימנעו [אבל הכא כיון דמחשש שיטעו לומר קודם יאוש הוא הוצרכו להוציאו מדינא ולומר דלא ישתעבד ובודאי לא ימנעו כיון שישאר בן חורין מצוה קעבדי] אך דא"כ למה ליה לרשב"ג אליבא דרבא דספוקי ליה לומר ב' חלוקים אלפני יאוש כשם כו' בהא דחזקיה דלאחר יאוש סגי דכיון דישתעבד לאחר יאוש משום דחזקיה אפילו לשם בן חורין א"כ אזדא ליה טעמא דרבנן דמימנע כו' בלפני יאוש:
ובקצרה להקשות בפשטא דשמעתין למה לי כשם לימא אף בלפני יאוש משום דחזקיה כיון דישתעבד אפילו לבתר יאוש משום דחזקיה אף דמדינא הו"ל להיות בן חורין כ"ש לפני יאוש דמדינא להיות עבד דכיון דלאחר יאוש קי"ל דישתעבד מכ"ש לפני יאוש יש ליישבו ודו"ק (א) אלא משום דאע"ג דליכא מצוה מ"מ ניחא להו לרבנן שיתפרקו או כמ"ש הרשב"א דאף לת"ק מצוה ומ"מ חייש שהעולם טועין בזה וקאמר רשב"ג כ"ע יודעין כשם כו' וליכא למיחש דימנעו:

גמ' מפני מה אמרו כו'. לשון רבים עיין באשר"י וכי תימא משום דאף לרבנן בלפני יאוש בין כך ובין כך ישתעבד לאוקימתא דרבא וכקושיית המקשה וקאמר מפני מה כו' דאע"ג דלפני יאוש הוא מ"מ הו"ל לחוש משום מימנעו א"כ קשה למה לי כשם כו' לימא טעמא דחזקיה ג"כ אלפני יאוש מחששא דמימנעו [א"ו חששא דמימנעו אלים טפי מדחזקיה וכנ"ל] וק"ל:

גמ' אין קני ליה למעשה ידיו. עיין ברשב"א באורך במאי קני בדינא הא לוקחו באלמות ובגזל ע"ש:

ברש"י בד"ה לשום עבד אמאי ישתעבד וקס"ד לרבו ראשון כו'. דאי ס"ד נמי בלאחר יאוש לרבו שני ופריך משום דלא קני ליה חסר העיקר משינויא דרבא וק"ל:

ברש"י בד"ה לשום עבד על מנת להחזירו כו' להשתעבד בו. נראה משום שרצה ליישב האריכות דאביי דלא הול"ל רק לעולם לפני יאוש ולשם בן חורין לא ישתעבד משום דמימנעו וכו' אלא כוונת אביי דשלא תטעה לסברתו דמימנעו כו' א"כ לשום עבד פירושו להחזירו לרבו ראשון דוקא כיון דחיישינן למימנעו [כסברת התוס' בקושיתם] וא"כ היה קשה דהו"ל למתני' לפלוגי מניה וביה בלשם עבד [בין להחזירו ובין להשתעבד לשני] לזה בא אביי דלעולם לשם עבד ישתעבד לרבו ראשון ומלתא פסיקא היא ולזה פירש לשם עבד על מנת וכו' וטעמא באמת דלא חיישינן למימנעו לזה פירש דמידע ידעי וכו' [ויצטרך להחזירו] ואפ"ה פדאו ומ"מ הקשו תוספות ולא ניחא להו בהאי טעמא דמ"מ כיון דמידע כו' ימנעו רבים בפעם אחר לפדותו ולהיות עבד לראשון ודו"ק:
ועיין ברע"ב דמפרש ברבא טעמא דמימנעו ואולי ט"ס הוא:

ברש"י בד"ה מהם תקנו ריבויא היא. יותר צודק לכאורה לפרש מיעוטא הוא:

בתוס' בד"ה לעולם כו' וה"ה דמצי למימר כו'. דמשום מימנעו ולא פרקי אין ראוי להיות ישתעבד לשני קודם יאוש כמ"ש בדבור שאח"ז. מ"מ טפי אילימי סברת לשם בן חורין פרקיה דלא ישתעבד לשני [אף לאחר יאוש] משום דחזקיה כיון דלשם בן חורין פרקיה ולראשון משתעבד משום דחזקיה אע"ג דלאחר יאוש הוא [ולכך נקיט האי טעמא דאלים] וק"ל:

בתוס' בד"ה בין כך ובין כך כו' דאי כשפדאו לשם עבד כו'. אבל לשם בן חורין פשיטא דאין סברא להיות לשני כיון דלשם בן חורין פרקיה:

בא"ד כדי שירויח לענין מציאה כו'. אין להקשות אכתי לתקנו שיהיה מציאות ומתנות אף לשני דהא השתא הפקיע מציאות ומתנות ומעשה ידיו ונותנו לראשון משום דחזקיה כ"ש לשני דמעשה ידיו שלו מן הדין וא"צ לתקן רק מציאות ומתנות עניני דלא שכיחי גרידא וצ"ל כיון שצריכין להוציא מדינא סברא טפי לתקן להשתעבד לראשון ודו"ק:

בא"ד ומיהו נוכל לומר כו'. ומ"מ נשאר לשם בן חורין ישתעבד לראשון וכן משמע לקמן (גיטין ב) בסמוך ודו"ק:

בתוס' בד"ה אי לפני יאוש כו' דפליג ת"ק ארשב"ג בלפני יאוש רק בלפני יאוש מודה מטעם כשם או משום דלפני יאוש הוא ולא ס"ל סברת מימנעי כו':

רש"י ד"ה מהם תקנו (בסה"ע). רבויא הוא כו'. לכאורה הנ"ל להגיה מיעוטא הוא. ואולי יכוון למה דלמד מזה רב אויא ביבמות (מו) דהנמכר בעצמו לישראל קונהו לגופו. אבל גם שם משמע דלאו מרבויא יליף לה:

תד"ה אי. אע"פ שמסתפק רשב"ג כו' מ"מ לא מסתבר ליה לרבא כו'. גדולה מזו מצינו לרנב"י בר"ה (ל ב) דקא"ר יהודה הוא דטעי (ר"ל בדברי ת"ק שלו) ע"ש:

גמ' אבא בר מרתה נ"ב בפ' בתרא דיבמות:

שם אשכחי' דהוה עציב. נ״ב משום דעני הוה כדאיתא במו"ק (דף ח א') ואפ"ה לא עבד עובדא כשמעתי':

תוס' ד"ה לעולם לפני יאוש וכו' דהא לפני יאוש הוא. נ"ב ר"ל דאתי לאשמועינן אע״ג דיהיב נמי דמי' לרבו ראשון נמי לא משתעבד כיון שיצא עליו שם ב״ח ושמא לא ניחא לתו' בהכי דא"ה מאי מסיק תלמודא לראשון נמי לא דלמא ממנעי ולא פרקי ת"ל משום דנפק עליה שם ב"ח אלא ע"כ לא מפקע זכותו דראשון בהכי לפני יאוש. ולא מהני אלא גבי' שני דלא מצי משעבד ביה. אבל זכותו דראשון לא מצי לאפקועי מיניה אברא קושטא דמלתא ודאי הוא כדאמינא דלב"ח לא ישתעבד לא לשני אפי' מרצונו ודעתו דראשון דמלתא פסיקתא נקט תנא:

דכתיב וזה דבר השמיטה. פירש"י צריך שיאמר משמט אני. פי' דהוה ס"ד כיון שאינו נוגשו וזה משלם מעצמו בלי תביעה מותר לקבל ממנו קמ"ל דבר שצריך שיאמר משמט אני. והר"ש בפי' המשנה מוסיף עוד מוזה דבר השמיטה נפקי דסגי בפ"א ושוב מותר לקבלו ממנו ואפשר גם רש"י ס"ל כן רק לא פי' כן משום דרצה לפרש לפי אבא בר מרתא דלא אמר הכי היינו משום לא דריש אלא דבר ולא וזה והוה סד"א דאם יאמר אעפ"כ יהיה רבה צריך לחזור ולומר משמט אני עד עולם וצ"ל הא דתנן המחזיר חוב בשביעית רוח חכמים נוחה הימנו היינו שגורם שחברו יקיים מ"ע לומר משמט אני אבל לא שיחזיר לו ממש כך צ"ל דעתו של אבא בר מרתא. וע"ש במתני' דריש כן בוזה דבר הרוצח שצריך שיאמר פ"א רוצח אני. ומייתי ר"ש בתוספתא ת"ח שמכבדין אותו אדעתא דגריס תרין מכילתין צריך להודיע לא למדתי אלא א' וצריך לומר דס"ל לתוספתא לאו דוקא רוצח אלא כל אדם צריך לומר איני כדאי ועיקור קרא ברוצח לאו משום דרשא דדבר דהרי כל אדם נמי אלא משום מיעוטא דוזה שאפי' רוצח אינו צריך לסרב אלא פ"א ושוב מקבל ואמנם לרבה בר מרתא דהוה ס"ל שאין רבה רשאי לקבל ממנו ולא דריש מיעוטא דוזה א"כ ברוצח נמי עיקור דרשא דקרא לומר שיאמר רוצח אני וא"כ משמע ת"ח אין צריך לומר טעיתם בי ואני איני כדאי ע"כ אמר לו רבה לא הוה דעתא בהאי צורבא מרבנן מעיקרא. להודיע שאינו כמו שחושבים שהוא ת"ח גדול:

ותלי לי' נמי עד דאמר הכי. מפירש"י משמע היינו אח"כ שכבר אמר אעפ"כ רוצה לחזור בו תלינן לי' וכופין אותו לקיים דבורו אע"ג בעלמא אם אמר לו ליתן לו מתנה מרובה יכול לחזור בו הכא דמתנה מכח הלואה אתי' תלינן וכופין לקיים דבורו. אך הערוך פי' תלינן לי' קודם שיאמר אעפ"כ תלי' ביד ופניו לרמז שיבין לומר כן ולדינא אפשר שניהם אמת תחלה מרמזין לו שיאמר כן ושוב משאמר אעפ"כ כופין לקיים מוצא שפתיו:

ואיידי דאיירי במילי דשביעית אסיק לכל מילי דפ"י בשביעית מתני' הקפת חנות ושכר שכיר והשוחט הפרה וחילקה בר"ה. ויען עיקור זה בש"ס דילן במס' שבת ר"פ השואל ע"כ נכתב מה שחנני השי"ת בסוגיא דהתם דשייך לדכאן:

רפכ"ג דמס' שבת שואל אדם מחברו וכו' וכן אשה מחברתה ככרות וכו' לולי דמסתפינא ה"א מאריכות לשון שואל מחברו ואשה מחברתה ולא אמר בקיצור לא יאמר אדם בשבת ויו"ט הלויני אלא השאליני אלא ש"מ בחברו וחברתה דרגילין להלות לשלשים יום ואתי למכתב אבל שאלה רגילין להחזיר מיד לא אתי למיכתב אבל החנוני הרגיל יש בו סדרים אחרים וכאשר יבואר אי"ה לקמן לענין שמיטה בהא לא תיקנו רבנן מידי. ולפ"ז הא דפריך מהשוחט הפרה אדר' יוסף ולא בעי לאוקמי דהשוחט הי' חנוני הרגיל דלית בי' משום הלואת יו"ט י"ל דקשי לי' לש"ס דילן קושית הירושלמי אי מיירי בחנוני א"כ הא הקפת החנות אינו משמט ודחיקא לש"ס לאוקמי כרבי יהודה ובהקפה שני' ע"כ פריך אדר' יוסף ומיושב פסק הרמב"ם דפסק להאי דפרה ולא פסק כר' יהודה וקשה עליו קושי' הירושלמי. וכ' כ"מ בשם מגדל עוז מדלא מוקי ש"ס בשמעתין מתני' דפרה אתי' כר"י ש"מ דלא כהירושלמי. ובגדולי תרומה שער מ"ה צווח על זה מה מועיל תי' הא מני ר' יהודה לפלוגתא דרבה ורב יוסף בהלואת יו"ט ולהנ"ל ניחא דה"ל לשנוי דמיירי בחנוני וכר' יהודה ולא שייך בחנוני הלואת יו"ט ומדלא משני הכי ש"מ לא בעי לאוקמי בחנוני אע"כ יש לש"ס דילן שום תי' אחר אקושי' הירושלמי היינו דלא מיירי בחנוני כלל ומיושב פסק הרמב"ם אלא דמסתפינא להחליט כן מדלא מצינו בשום א' מהפוסקים ראשונים ואחרונים דנחית לחלק בהלואת יו"ט בין חנוני לחברו. ועכצ"ל ס"ל חברו וחברתה דמתני' לרבותא נקיט לא מיבעי חנוני דודאי יכתוב כדרגיל בש"ס חנוני על פנקסו הפנקס פתוח והיד כותבת וחנוני מקיף פשיטא דאיכא למיגזר אלא אפילו חברו שאין רגילים לכתוב מה שחברים מלוים ושואלים לפי שעה אפ"ה גזרינן וליתא להנ"ל ומ"מ כתבתיו כי מלאכת שמים הוא:

ואם אינו מאמינו מניח טליתו אצלו. עיין מג"א סי' ש"ו סקט"ו בד"ה מקח וממכר וכו' כתב בשם הריטב"א פ"ק דכתובות אתפסוה מטלטלין אכתובתה. וז"ל דהוה כקונה קנין בשבת דאפילו לדבר מצוה אסור וכו' דהכא אינו משכון גמור אלא שיסמוך דעתו עליו וה"ל כההיא דשואל כדו יין ומניח טליתו עליו עכ"ל הריטב"א וכתב עליו מג"א וז"ל משמע אפי' משכון אסור ליתן לדבר חול וכן משמע בילקוט פ' בהעלותך דחשיב נותן משכון ולוקח בהדי דברים דפסח דחי שבת משמע לדבר חול אסור עכ"ל. ויש להקשות כיון דמסיק מילקוט דמצות פסח דוחה א"כ מאי דוחקי' דריטב"א דמניח טליתו אינו אלא לאסמכתא דעתו בעלמא לימא מצות שמחת יו"ט דוחה וכמ"ש הר"ן בכתובות באמת. ועוד קשה בהיפוך מה צורך בילקוט לומר משום דחיית פסח תיפוק לי' דלא הוה אלא סמיכת דעת בעלמא. ולזה י"ל דודאי משנתינו מניח טליתו זה הלשון מורה שאיננו תופס המשכון להיות בטוח על חובו אלא מפני שהוא יו"ט רוצה לזכרון דברים אבל באמת אינו מאמינו וגם בחול לא הי' מאמינו בלי משכון זה אסור ליקח ביו"ט. אך בילקוט מיירי במי שאינו בטוח ונוטל המשכון בתורת משכון ממש ולזה קרי לי' משכון ולא מניח טליתו אלא משכון ממש וקאמר בילקוט דמצות פסח דחי זה האיסור לאותו מאן דאמר ע"ש. ולקושי' השני' י"ל ס"ל להריטב"א נהי דבשמעתין משוינן עונג שבת לשמחת יו"ט דהרי רבה אומר דאתי לאימנועי משמחת יו"ט ופריך עליו ממשנתינו דבשבת איירי ש"מ גם משום אתי לאמנועי מעונג שבת לא אסרו לתבוע ולא גזרו שמא יכתוב. אבל י"ל היינו דלכתחלה לא גזרו גזירה שתתבטל על ידה עונג שבת אבל הנחת משכון דאסור מכבר משום מקח וממכר ורק נימא אתי עשה דשמחת יו"ט ודחי לאיסורא י"ל שמחת יו"ט דהתירה תורה כל מלאכת משום אוכל נפש ה"נ אתי שמחת יו"ט ודחי איסור דרבנן דמשכון אבל עונג שבת דלא התירה התורה שום מלאכה בשבת משום עונג שבת גם חכמים לא התירו וכן בילקוט פסח גופא דדחי שבת ה"נ דחי קנייתו ע"י משכון אבל למיתפס מטלטלי אכתובה דליכא שום מצוה דדחי שבת ע"כ גם התפסת משכון לא דחי שבת אי לאו דהוה רק סמיכת דעת בעלמא ומייתי ראיה ממניח טליתו דמשנתנו דבשבת איירי ועונג שבת לא דחי איסור דרבנן אי לאו דהוה רק סמיכת דעת בעלמא וא"ש:

ובזה ניחא בריוח דפריך ש"ס אי אמרת ניתנה ליתבע אמאי מניח טליתו. וצ"ע וכי לא ראה במתני' אם אינו מאמינו ומשו"ה מניח טליתו ולעולם ניתנה ליתבע ולהנ"ל ניחא ידע בודאי דא"א שלא יהי' איש בטוח וצריך למשכון דא"כ אסור ביו"ט ליקח משכון וע"כ בטוח הוא רק אינו מאמינו מפני דלא ניתן לתבוע ומשני משום דלא בעי למיזל בדינא ודיינא כיון דאסור לכתוב על פנקסו ביו"ט ע"כ אינו מאמינו וצריך טליתו לסמיכת דעת. והר"ש פ"י דשביעית אמתני' דהשוחט את הפרה מייתי ירושלמי דלבתר דמוקי הך מתני' כר' יהודה פריך וכי מותר לתבוע בר"ה ומשני כיון שראוי להאמינו ראוי לתבעו וכו' ע"ש. והר"ש גופא לא עלתה בידו פירוש הירושלמי ולהנ"ל י"ל כך דהרי טעמא דר' יהודה משום דדרך החנוני להקיף עד שיקח פעם אחרת ואז משלם הקפה הראשונה ואם אינו משלם מאז נעשה הראשונה זקיפת מלוה וס"ל להירושלמי הך דהפרה מיירי בהקפה שני' ונעשית הראשונה מלוה ומשמטת ועל זה הוקשה להירושלמי וכי אפשר לתבוע בר"ה פי' כשלוקח חלק פרה פעם שני' וכי הי' יכול לתבוע לשלם לו הראשונה ביו"ט וכיון שלא פי' אפשר א"כ לא נזקף הראשונה במלוה. ואמנם לזה הי' יכול לתרץ עכ"פ ה"ל לתבוע להניח לו משכון אך הלא ביו"ט גם משכון אסור וא"כ קשה מנ"ל שזקפו במלוה וע"ז תי' הירושלמי כיון שראוי להאמינו הי' הרי אנו רואין שזה הקונה בטוח לו ומאמינו שהרי היקף לו פעם הראשונה וגם עתה מקיף לו עוד והרי קמן דמאמינו וא"כ אין המשכון אלא לסמיכת דעת והי' ראוי לתובעו פי' טליתו שיניח ולא תובעו ע"כ נעשה הראשון זקיפת מלוה ומשמט. ועיין מ"ש בזה תומים סי' ס"ז ס"ק ט"ז והנלע"ד כתבתי. וזה מיושב מה שקשה להריטב"א הנ"ל דמניח טליתו אינו משכון אלא לזכרון דברים ולהרמב"ם משכון לזכרון דברים בעלמא משמט ועיין ס"פ כל הנשבעין וא"כ מאי פריך מהשוחט הפרה וחילקה בר"ה דלמא התם מיירי בהניח טליתו לסמוך ולא למשכון גמור כביו"ט. נמצא שביעית משמטתו ומ"מ ניתן ליתבע כדתנן במתני' ולהנ"ל ניחא תיקשי קושי' ירושלמי הא ה"ל הקפת החנוני ואין לומר דכבר הקיף קודם לזה ור' יהודה היא ומדלא תבע משכון ש"מ זקוף הראשון במלוה ז"א דהאמרת דמיירי בהניח טליתו אע"כ לא הניח וא"כ לא קשה ארב יוסף. אמנם לפי מ"ש דרמב"ם לא ס"ל כהירושלמי בש"ס דילן לא ס"ל הכי א"כ הדרא קושי' לדוכתא מאי פריך ש"ס דילמא שהניח טליתו לזכרון דברים. וי"ל לפמ"ש לעיל דריטב"א לא קאמר אלא בשבת דעונג שבת לא דחי איסור דרבנן אבל שוחט הפרה ביו"ט מיירי ואי הניח טליתו הרי זה יתפסנו למשכון גמור שלא ישמטנו שביעית ומשום מצות שמחת יו"ט דחי איסור לקיחת משכון ועוד יטלנו ממ"נ אי היום יו"ט לא יהיה אלא לזכרון דברים ואי היום חול וישמטנו שביעית יהי' משכון גמור וא"כ אמאי שביעית משמטתו אע"כ לא מיירי בהניח טליתו ושפיר פריך. ואין רחוק לומר הא דרב אוי' שקיל משכנא מיירי בר"ה שהי' ירא שמא יתעבר ושקיל משכנא ממש ע"ד הנ"ל לא הנחת טלית אלא משכנו גמור רבה בר עולא לא בעי למישקל משכונא להדי' משום זלזול יו"ט אלא שקיל משכונא דרך הערמה ולעולם תרווייהו בר"ה שהיה ירא שמא תתעבר ולפ"ז לא מוכח כלל דתפיסא מהני בהלואת יו"ט דלא מיירי מערים ערומי אחר יו"ט אלא בר"ה עצמו:

אתמר הלואת יו"ט. בש"ג פ' משילין ומייתי לי' ש"ך ח"מ סי' ר"ח הקשה הא אסור לומר הלויני וא"כ הלואת יו"ט ה"ל אמר רחמנא לא תעביד ואי עביד לא מהני ע"ש. הנה בודאי אין כוונתו דפליגי דוקא בלשון הלויני אבל בהשאילני מודה ר"י דא"כ מאי פריך מהשוחט הפרה התם בהשאילני וכן מאי פריך לרבה ממשנתינו הא בהשאילני מיירי ולר' יוסף נמי תיקשי אע"כ גם בהשאילני פליגי מדאמר רבה אתי לאימנועי משמחת יו"ט ואי ס"ד בהשאילני מודה ר"י דניתן ליתבע א"כ לא נמנע משמחת יו"ט דיאמר השאילני אע"כ גם בהשאילני פליגי. אלא ס"ל לש"ג מדנקט לשון הלואת יו"ט ש"מ לרבותא דכח דהיתרא נקיט הרי דלרבה אפי' בהלויני ניתן ליתבע וקשה הא ס"ל אי עביד לא מהני. והש"ך סי' כ"ח הנ"ל תמה מה בכך דלא מהני מ"מ ה"ל גזל ע"ש. ולא נ"ל דמאי שייך גזל כיון שברצונו נותנו לו לאכול. עכנ"ל דס"ל לש"ג דאי עביד לא מהני דיבור הלויני וכאלו לא אמר מידי והאכילו מה שקנה ממנו. וס"ל מי שהאכיל לחברו ולא הזכיר דבר ה"ל מתנה ולא שייך ניתן ליתבע ומשו"ה הוקשה לו אמנם בתה"ד ופסקו רמ"א בח"מ ססי' רמ"ו באומר בא ואכול עמי צריך לשלם לו והש"ך הקשה על זה מדור בחצרי שאינו צריך לשלם. ובתשו' מהרי"ט חלק א"ע סי' כ"א הקשה על זה ממ"ש תוס' בחולין קל"א באכילה לא משתרשי לי' דא"ל אי לא האכלתני הייתי מתענה ע"ש. מ"מ לדעת התה"ד והרמ"א הנ"ל לק"מ:

השוחט את הפרה. בירושלמי פריך מהקפת החנות. ולכאורה לפמ"ש דהקפת החנות מימעט מדכתיב משה ידו ועיין תוס' ריש פרק אע"פ ד"ה ולשביעית. א"כ י"ל ע"כ לא אימעט אלא מלומר משמט אני דאם יפרע מעצמו אינו צריך לומר משמט דהכי משמע קרא וזה דבר השמיטה דמיני' ילפינן שצריך לומר משמט אני זה הוא בבעל משה ידו לאפוקי הקפת החנות אבל לא יגוש עובר בהקפת החנות נמי. ואל תתמה דהרי הרא"ש מחלק נמי בין הפרקים דמשיכנס שנת השמיטה עובר על לא יגוש כדכתיב כי קרא שמיטה אל ה' מיד לא יגוש. ואינו צריך לומר משמט אני אלא מקץ שבע שנים וזה דבר השמיטה ע"ש ברא"ש פרק השולח. וא"כ ה"נ נימא לחלק גבי הקפת החנות דמשמט אני אין צריך לומר ומ"מ עובר בלא יגוש וא"כ לק"מ קושי' הירושלמי די"ל השוחט את הפרה לענין לא יגוש קאמר. וצריך לומר ירושלמי ס"ל הלואת יו"ט לא ניתן ליתבע כר' יוסף וקשה קושי' ש"ס דילן לרב יוסף תא שמע מסיפא וכו' וצריך לומר כשינוי דש"ס דמיירי לענין משמט אני וא"כ שפיר קשה הא הקפות החנות אינו משמט לענין משמט אני והוצרך לשנויי ר' יהודה הוא. וא"כ תינח לרב יוסף אך אנן קיי"ל כרבה דהלואת יו"ט ניתן ליתבע א"כ לא קשי' קושי' ש"ס ושפיר י"ל דמיירי מלא יגש אבל משמט אני אינו צריך לומר ולא אתאינן לומר ר' יהודה הוא ומיושב בזה פסק הרמב"ם לכאורה אלא שלא מצאתי לשום פוסק לחלק בהא בהקפת החנות בין משמט אני ובין לא יגוש. ועיין בסמוך אי"ה:

אם הי' החודש מעובר משמט וכו'. לפי מאי דמוקי לי' בירושלמי כר' יהודה ומיירי שכבר היקף לו קודם לזה א"כ לא מקשה מידי דלמא מיירי ההקפה הראשונה היתה בערב יו"ט והשני' ביו"ט של ר"ה ובהקפה השני' הזאת נזקפה הראשונה של ערב יו"ט במלוה ואם מעובר א"כ היום בצאת הכוכבים תשמט אותה של ערב יו"ט שנזקפה במלוה ביו"ט ראשון שהוא יום אחרון של שמיטה ואי אינו מעובר נמצא אמש בצאת הכוכבים עדיין לא נזקפה במלוה ולא משתמט אע"ג דע"י הקפה של היום תזקוף זו במלוה מ"מ ברגע ההשמטה עדיין לא נזקפה וא"כ אין כאן הלואת יו"ט אלא הלואת ערב יו"ט ומאי פריך אע"כ לית לי' לש"ס דילן כהירושלמי וכל זה בכלל דברי מגדל עוז דמייתי כ"מ. וכבר קדמני בזה בני הרב מו"ה אברהם שמואל וואלף נ"י וס"ל לש"ס דילן דלא מיירי בחנות המקיף אלא בחברים שלקחו בהמה בשותפות לחלקה ביו"ט והא' נתן את המעות והלוקחי' יפרעו לו מה שיקחו אלא מפני שהוא יו"ט אינם יכולין לפרוע מיד וכן הוא להדי' בפי' המשנה לרמב"ם פ"י דשביעית ע"ש. ולבאר כוונת פי' המשניות הלז אקדים בעזה"י דטעם הקפת החנות כ' פי' המשניות לרמב"ם וכן הסכים הרב"י וסמ"ע סי' ס"ז סק"ב משום שחנוני מקיף לשנה ושנתיים. והוסיף עוד שזה טעם של שכר שכיר שאינו משמט. וסיים שם להשיג על עיר שושן שכתב טעמים אחרים ע"ש שכתב בהיפוך שחנוני אינו מקיף אלא לשעה וליומו ואינו נכנס בגדר הלואה כלל. ואני אומר נהי דצדקו דברי הגאונים בטעם של הקפת החנות דדרכו להקיף לזמן מרובה אבל בשכר שנית בודאי לצדקו דבריהם דחזקה על שכיר שאינו מקיף שכרו וכתיב ביומו תתן שכרו וע"פ טעם השכיר כמ"ש עיר שושן דאינו מקיף כל עיקור נמצא טעם החנות מפני שמקיף לזמן מרובה וטעם השכיר מפני שאינו מקיף כלל. הנה כי כן הירושלמי הוה ס"ל דהשוחט הפרה מיירי בחנוני וקשי' לי' ומוקי לי' כר' יהודה וכשכבר הקיף קודם לזה. אך הוכחנו ש"ס דילן לית לי' כהירושלמי אלא מוקי לי' בחברים שלקחו בהמה בשותפות ולא קשיא מהקפת החנות אבל עכ"פ קשי' משכר שכיר דהני חברים נמי להאי דמי שלוקחים לפרוע מיד להשותף הזה מה שמגיע ומה ענין שמיטה לכאן. ועל זה כתב פי' משניות הנ"ל מ"מ כיון דיו"ט היא וא"א לפרוע ביומו ממילא נעשה כמלוה לזמן ומשמטתו שביעית. ואמנם הר"ש הקשה הא המלוה חברו לעשר שנים אין שביעית משמטתו וא"כ ה"נ כיון שא"א לפרוע ביו"ט ה"ל כמלוה וקובע זמן אחר שמיטה ולרבה נמי תיקשי אמאי משמט. ולכאורה דבריו צ"ע דלרבה לא תיקשי דלמא ס"ל כלישנא קמא דשמואל פ"ק דמכות דמלוה לעשר שנים ז' משמטתו וכן הקשה גי"ת ועוד הקשה שאין הנדון דומה התם הלוה לעשר שנים ואינו יכול לנוגשו מצד עצמו שקבע לו זמן עשר שנים משא"כ הכא לא קבע לו זמן אלא איסורא דיו"ט רביעא עלה. והנה קושי' ב' לק"מ אהר"ש אע"ג דהלוה לו סתם מ"מ כיון שיודע שא"א לפרוע ה"ל כאילו א"ל בהדיא שזמנו אחר ר"ה וממילא הוה כעשר שנים שזמנו אחר השמטה. וגם קושי' ראשונה נ"ל ס"ל להר"ש ע"כ לא פליגי לישנא אלא בקובע זמן עשר שנים ומ"מ אם ירצה לפורעו תוך זמנו פורעו או אי חזינן דמבזבז ומבריח נכסיו יכול לעקלו אפי' תוך זמנו עיין שו"ע חו"מ סי' ע"ג ע"כ ס"ל ללישנא קמא דהוה בכלל לא יגוש אבל המניעה מצד איסור יו"ט איננו בכלל נגישה כלל וא"כ קשי' לי' לר"ש לכולהי לישנא. ומיהו כתבו האחרונים דלמאי דס"ל להר"י קורקוס בדעת הרמב"ם בלוה ע"מ שלא לתובעו כלל מ"מ הוה בכלל לא יגוש ומשמט משום דעכ"פ אי תפיס לא מפקיע מיניה א"כ ה"נ לא קשי' קושי' הר"ש ז"ל ועיין בסמוך אי"ה:

ואי לא ניתנה ליתבע מאי משמט. רש"י לא גרס א"א בשלמא כגי' ר"ש ורשב"א פי' דאי לא נתנו לתבע אמאי משמט הא לא קרינן ביה לא יגוש ולא ה"ל לשמט. לזה ס"ל לרש"י נהי לא יכול לתובעו בב"ד מ"מ יכול לתובעו בינו לבין עצמו ועוד אי תפיס לא מפקינן מיניה שפיר קרינן בי' לא יגוש ומשמט אלא דהקושי' לענין מאי נפקא מיניה ההשמטה הא בלא"ה לא יכול לכופו והמ"ל לענין משמט אני והיינו מה דמשני במסקנא אקו' שני' מסיפא וקאי גם אקו' ראשונה:

שאני התם דאיגלאי מילתא דחול הוא. מכאן יליף רשב"א לכל הלואת יו"ט שני של גליות. ולא זכיתי להבין אי נימא כוונת הש"ס הואיל דספק יו"ט הוא לא גזרינן שמא יכתוב א"כ אפי' לא איגלאי מילתא דחול הוא כגון שלא נתעבר מ"מ כיון בשעת הלואה עדיין ספיקא הוא ולא גזרינן שמא יכתוב. ואי נימא אספיקא נמי גזרו שמא יכתוב ורק בזה דאיגלאי מילתא דחול הוא. א"כ קשה הא עכ"פ בשעת הלואה לזו לא נודע עדיין מה יהי' בסופו ואי נימא אם יתגלה שהוא ניתן לתבוע יכתוב בשעת הלואה ואז ספק יו"ט הוא. ע"כ נראה כפי' הרא"ש במס' שביעית דמיירי מן המנחה דכבר ידעינן שהוא חול אלא שנוהגים אותו היום קודש והלואה שבאותה שעה ניתן ליתבע דא"נ יכתוב הא כבר איגלאי מילתא דחול הוא. ודאמר אם הי' מעובר פי' שכבר עבר מנחה ולא באו עדים ואם אינו מעוברת שבאו עדים ונתקבלו כצ"ל. עד כה עזרני השי"ת בחי' סוגי' הלואת יו"ט:

עבד שנשבה ופדאוהו וכו'. אי לפני יאוש. דע יאוש והפקר דעבד דשמעתין איננו כיאוש והפקר דעלמא. דיאוש דעלמא כתבו תוס' בב"ק ס"ו סוף ע"א דאיננו הפקר ממש והפקר נמי דעלמא בעי' שיהי' הפקר לכולי עלמא כשמיטה ולר' יוסי דנדרים בעי' דאתי ליד זוכה וראיתי לפני יהושע שעמד בזה. ולפע"ד אינו כן דהתם במיאשאו מפקיר חפץ אבל הכא אינו מפקיר גופו של עבד ולא מיאשו אלא מעשי ידיו הוה כמחילה דאפי' לשמואל דס"ל אינו צריך גט שחרור מגז"ה כל עבד שאין לרבו רשות עליו אין לו דין עבד היינו מגז"ה אבל הרב איננו אלא מוחל לו חיובו לעבדו עבודת עבד ולענין מחילת חיוב סגי בהפקר ויאוש כל שהוא ולא להקנאת חפץ ועיין כעין זה בסמ"ע סי' רמ"ח סק"ו:

לאחר יאוש אמאי ישתעבד לראשון. לרמב"ן כיון דאיאש מיני' והעבד אין לו יד לזכות בעצמו ממילא קנה שבאי מעשי ידיו וחוזר וקונה ממנו הפודה ואמאי ישתעבד לראשון. ולרשב"א קנה השבאי מטעם קנין כיבוש והאי ייאוש היינו שמיאש ממנו ומכל אדם אפי' אינו מיאש בדעתו מ"מ ה"ל כצווח על ביתו שנפל ואי לא הוה בכי האי גוני שמיאש מכל אדם לא הוה כיבוש מלחמה ואפי' שמעינן דמייאש לא קנה שבאי אלא כגזלן בעלמא ואינו נגזל כמו שהקשה הראב"ד. ואלא הכל מטעם כיבוש מלחמה ובהכי רהיטא כולי שמעתא:

לשום עבד ישתעבד לרבו ראשון. האי כמיותר דהרי לא הוה קשה לן מעיקרא בלפני יאוש אמאי ישתעבד לרבו ראשון. ונ"ל משו"ה האריך רש"י וכ' לשם עבד לרבו ראשון או להשתעבד בו. פי' או דמיירי דהשני פדאו לרבו ראשון ולאפוקי לאוקימתא דלאחר יאוש דאז פדאו לראשון ה"ל פדאו לשם בן חורין דהרי רבו ראשון נתיאש הימנו וכ"כ רשב"א לקמן גבי אמהתי' דמר שמואל אבל הכא באוקימתא דלפני יאוש הוה פדאו לרבו ראשון בכלל פדאו לעבדות. וא"נ פדאו להשתעבד בו בעצמו קמ"ל אביי דישתעבד לראשון ולא ניחוש דילמא ממנעו ופי' רש"י הטעם דמידע ידע דלא פקע שם מרי' מיני' פי' דניכר מענין השבי' בעצמו אם הוא מיאוש או לא וכיון דמידע ידע דלא הי' ראוי לייאש ממנו ואם אפ"ה פדאו להשתעבד בו הוא עצמו ה"ל גזלן ולא שייך לומר דנתקן שהגזלן יקנה דלמא מימנע ולא יגזול עוד ואפשר זהו בכלל דברי תוס' ד"ה דלמא וכו' וק"ל:

ורשב"ג וכו' כשם וכו' לעיל י"ב ע"א לית לי' לרשב"ג דמרחמין על העבדים לזונם ולפרנסם. מ"מ לפדותם ס"ל מרחמים שלא יטמעו בין הגוים אבל רבנן סברתם הפוכה. וכבר כתבו בזה תוס' לעיל שם ועיין בחידושנו. ונראה לי הכא הרי קמן שפדאו לשם בן חורין דוקא הרי דלא הי' רוצה לרחם לפדות לשם עבדות ע"כ יש לנו ליחוש מימנעו ולא פרקו. ונ"ל מהאי טעמא נאיד רבא ומוקי לי' בלאחר יאוש אבל לפני יאוש לא חיישי רבנן דלא מימנעו דהשתא לזון ולפרנס מרחמי מכ"ש לפדות מידי שבאים ובזה מיושב קושי' תוס' ד"ה אי לפני יאוש וכו' וק"ל:

כדחזקי' וכו'. לכאורה אין רחוק דרבנן לא חשו לדחזקי' דלטעמי' אזלו דס"ל לעיל י"ב ע"א יכול הרב לומר עשה עמי ואיני זנך ע"כ לא יפיל עצמו לגייסות שמא יפדאו לעבדות ויאמר עשה עמי ואיני זנך. אבל רשב"ג ס"ל דלא מצי למימר היכי א"כ לא שכיח שיפדהו להיות לו עבד ולהטיל עליו עול מזונות של העבד עיין ס"פ איזהו נשך יהיו עניים בני ביתך אלא הפודהו פודאו לשם בן חורין ע"כ יש לחוש שיפיל עצמו לגייסות. ולפ"ז דרבנן נמי אית להו דחזקי' אלא משום שיחוש שיפדוהו לעבדות. א"כ צ"ל בעבד שברח הטעם דלא חיישינן לדחזקי' מטעמא דלקטלא מסר נפשיה וכו' וכן משמע דהרי"ף דפסק כרבנן להרמב"ן מייתי נמי הך טעמא דלקטלא מסר נפשי':

רשב"ג לא הוה ידע מאי דקאמרי רבנן וכו'. מקשים כיון דבתקנתא דחזקי' סגי שישתעבד בין לפני יאוש בין לאחר יאוש א"כ לאיזה צורך הזכיר כלל הך כשם שמצוה וכו'. והנה הרע"ב מפרש טעמי' דת"ק דלא ישתעבד משום מימנעו. ודרשב"ג דישתעבד משום דחזקי' ועיין תוס' יו"ט. ופשוט דהוא ראה הרי"ף דפוסק כרבנן ואפ"ה מייתי הך דלקטלא מסר נפשי' ש"מ דרבנן נמי ס"ל תקנתא דחזקי' אלא משום מימנעו ולא פרקי' לא תיקנו. אבל בברח דלא שייך מימנעו ואפ"ה קיי"ל כרב שמן בר אבא דברח כופין את רבו ועושה אותו בן חורין אע"ג דאנן לא קיי"ל כרשב"ג במשנתינו וע"כ מטעם לקטלא לא מסר נפשי'. ולפ"ז יתפרשו דברי רשב"ג דברייתא כך כפשוטו דלא הזכיר תקנת חזקי' כלל דהי' פשיטא להו דלא יחלוק חכם על זה אלא משום מימנעו ע"כ השיב להם כשם שמצוה לפרוק וכו'. אמנם כל זה למסקנא דמסקינן השתא לקטלא מסר נפשי' וכו' א"כ א"ש כנ"ל אך השתא בהס"ד לא הוה אסיק אדעתי' הך סברא והוה ס"ל מאן דאית לי' דחזקי' איתי' נמי בברח והא דהלכה רוחת בישראל עבד שברח יצא לחירות היינו למאן דלית לי' דחזקי' וא"כ ע"כ רבנן דדשב"ג לית להו דחזקי' כלל. וע"כ הי' צריך לדחוק רשב"ג לא ידע מאי דקאמרי רבנן והכי אי לפני יאוש נמי פלגיתו משום מימנעו ומשו"ה ליתא לתקנתא דחזקי' אמינא לכו כשם וכו' ואי מודים אתם לי דמצוה לפדות עבדים ולא פלגיתו אלא לאחר יאוש א"כ פשיטא דאיכא משום דחזקי' כיון דגם אתם מודים דלא מימנעו. אך לבתר כן הקשה מדר' יוחנן אדר' יוחנן דאמר הלכה כרשב"ג במשנתינו. אע"ג דהו"מ לשנויי אמוראי נינהו אליבא דר' יוחנן מ"מ כתב ר"ן בשם רמב"ן דרכו של ש"ס לדחוק ולשנויי דא"ש גם לאידך אמורא אליבא דר"י וע"כ מחדש לן סברא השתא לקטלא מסר נפשי' וכו' א"כ שוב נאמר האמת כנ"ל וכרע"ב. ועיין תוספתא דמייתי הר"ן והכ"מ פ"ח מעבדים הל' ט"ו ונלאו למצוא כוונת הרמב"ם בפי' התוספתא. והנה בלא"ה צ"ע לת"ק דלשם בן חורין לא ישתעבד ומה צריך לומר ואינו נותן לו דמיו מי יתן לו דמיו והכ"מ לא העתיק זה אבל בר"ן איתא וכן נדפס בתוספתא שלפנינו. ומסיים בדרשב"ג כשם שמצוה לפדות וכו' ולפע"ד פשוט דרמב"ם לא גרס בתוספתא בדת"ק לא ישתעבד אלא ה"ג לשם עבד ישתעבד ורבו נותן דמיו ולא פליגי לענין ישתעבד דת"ק נמי ס"ל ישתעבד אלא בנותן דמיו פליגי ונ"ל בהא פליגי דודאי כשפדאו לשם עבד להחזירו לרבו ראשון הוה כמשיב אבידה ומשלם לו הוצאתיו. אך אם פדאו לשם בן חורין אע"ג מ"מ עשה לו טובה שפדה עבדו י"ל ה"ל כמבריח ארי מנכסי חברו ופטור ובמרדכי ר"פ הכונס העלה דפודה שבוי צריכים לשלם ולא הוה כמבריח ארי. ובתשו' מהרי"ו סי' קמ"ח קמ"ט ופסקו רמ"א ביו"ד סוף סי' רנ"ב הטעם משום שחייב לפדותו ועובר על לא תעמוד על דם ריעך ולא הי' לו אפשר שלא להבריח הארי ע"כ מחויב לחזור לו מעותיו וא"כ הכא בהא פליגי ת"ק ס"ל אין מצוה לפדות עבדים אפי' לעשותו בן חורין מ"מ השתא עבד הוא לא שייך בו לא תעמוד על דם ריעך וא"כ הפודאו לשם בן חורין אע"ג דמשתעבד לרבו מ"מ איבד מעותיו כמבריח ארי. ורשב"ג ס"ל כשם וכו' וא"כ צריך להחזיר לו מעותיו כמהרי"ו הנ"ל ופסק רמב"ם כת"ק. ובשמעתין אע"ג דאין זו הך ברייתא דתוספתא שלפנינו מ"מ הו"מ ש"ס לתרוצי דכשם דאמר רשב"ג משום החזרת מעותיו קאמר. וכבתוספתא הנ"ל אלא ר"פ ב' דייני גזירות לית ליה לרבא מבריח ארי פטור ע"ש ע"כ לא מיתוקם לי' בהנ"ל. עי' קידושין ט"ו ע"ב גבי ע"ע הנמכר לנכרי אינו דמיון לשמעתין דהתם חשש רחוק שישראל גמור בן חורין יפיל עצמו לנכרי כדי שיפדוהו משא"כ עבד כנעני וכן התם בין שיפדוהו לשיעבוד בין לחירות לעולם ישראל הוא ע"כ ימצאו הרבה גואלים לשם עבדות כעבד עברי ולא להיות בן חורין אבל בעבד כנעני ירצו לפדותו לעשותו ישראל גמור ועם קדוש ולא שישאר בשר חמורים:

בא"ד ומיהו בפ"ק דקידושין כו' וא"כ בשעת הלוואתו אינו יכול לקדש בו את האשה עכ"ל. פי' דאי ס"ד דיכול לקדש א"כ מה"ט הו"ל להיות ש"ש אפילו בשעת הלוואתו לפי מה שכתבו כאן דשלא בשעת הלוואתו גופא לא הוי ש"ש אלא משום דיכול לקדש את האשה. מיהו בפ"ק דקידושין כתבו התוספות להדיא דמצינן למימר דאף במשכון בשעת הלואתו יכול לקדש את האשה ע"ש ולפ"ז צ"ל דהתם משמע להו דש"ש לא תליא ביכול לקדש בו האשה אלא הא דהוי ש"ש שלא בשעת הלוואתו היינו משום דבההיא הנאה דתפיס ליה אחוביה הוי ש"ש משא"כ בשעת הלואתו לא הוי ש"ש מה"ט כיון דאי לאו דיהיב ליה משכון לא היה מלווהו וגוף ההלואה לאו טובת המלוה היא אלא טובת הלוה וסברא זו נזכרת ג"כ בש"ך אבל סוגית התוספות דהכא לא נחתו להאי סברא מש"ה פשיטא להו דלא הוי ש"ש שלא בשעת הלואה אלא מטעם דיכול לקדש את האשה וממילא פשיטא להו דע"כ מדלא הוי ש"ש בשעת הלוואה ע"כ דאין יכול לקדש בו את האשה. ומילתא דתמיהא מידכר דכירנא שהש"ך כתב שם בשם המרדכי שכתב בשם התוס' דבשעת הלואתו נמי יכול לקדש את האשה וכתב הש"ך ז"ל ע"ז דבתוספות שלפנינו לא נמצא כן ונתכוון לשיטת התוספות בשמעתין. ולכאורה אישתמיטתיה לשון התוספות דקידושין שכ"כ להדיא וצ"ע:

משנה עבד שנשבה ופדאוהו כו' כבר ידוע שכל המשניות דפ' השולח ודפ' הניזקין לא מייתי אלא הנך דאית בהו משום תיקון העולם מש"ה קתני נמי מתני' דהכא דאיירי ג"כ משום תיקון העולם אי לאביי דמוקי לפני יאוש הוי טעמייהו דרבנן דלשום בן חורין לא ישתעבד משום דילמא מימנעי ולא פרקי וזה תיקון העולם ואי לרבא דמוקי לה לאחר יאוש הוי טעמא דרשב"ג משום דחזקיה שלא יהא כל אחד הולך ומפיל עצמו לגייסות והיינו תיקון עולם ומכ"ש דא"ש טפי לפי מה שאפרש בסמוך דרבנן נמי אית להו דחזקיה אלא דחיישי טפי לחששא דמימנעו ולא פרקי וא"כ אית להו נמי מפני תיקון העולם וע"פ סברא זו יש ליישב שיטת הרב הברטנורא במשנתינו ממה שהקשה עליו בתי"ט דוק ותשכח דכיון דהלכה כרבנן ניחא ליה לפרש דבמילתייהו דרבנן נמי הוי משום תיקון העולם ומש"ה סידרה רבינו הקדוש בין כל הני דתיקון העולם והא דמסיק בגמרא אליבא דרבא לרבו ראשון לא דלאחר יאוש הוא היינו למאי דס"ד מעיקרא דלאוקימתא דרבא לא נחתו כלל לחששא דמימנעו ולא פרקי משא"כ לבתר דמסקינן בברייתא דאמר רבן שמעון בן גמליאל כשם אלמא דרבנן סברי דמימנעו ולא פרקי וסובר הרב הברטנורא דבתרתי פליגי רבן שמעון בן גמליאל ורבנן כפשטא דלישנא דגמרא ודלא כפירוש התוספות וכמו שאבאר בסמוך בעזה"י ודו"ק:

גמרא במאי עסקינן אילימ' לפני יאוש כו' אלא לאחר מיתה כו'. והא דפשיטא לי' לתלמודא דלאחר יאוש יצא העבד מרשות מרא קמא אע"ג דבעלמא פליגי תנאי ואמוראי טובא אי יאוש גרידא מהני או לא כדאיתא במרובה ובפרק הגוזל מיהו שאני הכא דהוי ליה כיאוש ושינוי רשות דכ"ע מודו דמהני דהא דיאוש גרידא לא מהני היינו דוקא לגבי גנב וגזלן גופא כדאמרינן במרובה דף ס"ה דלא דמי לאבידה דהתם בהתירא אתי לידיה משא"כ בגנב וגזלן דבאיסורא אתי לידיה לא מהני ונראה דמה"ט גופא כ"ע מודו דמהני יאוש ושינוי רשות משום דלגבי היאך שנשתנה רשות לאו באיסורא אתי לידיה וא"כ ה"נ כיון שנתייאש נהי דשבאי גופא לא קני ליה מ"מ זכה העבד בעצמו תיכף כשנתייאש דהו"ל כיאוש ושינוי רשות מה"ט גופא דכתיבנא. מיהו למאי דמסיק הש"ס בסמוך דשבאי גופא קני ליה לא יתכן לפרש כן ויבואר בסמוך. תו איכא למידק דאכתי למ"ד עבדא כמקרקעי דמי א"כ אפילו יאוש ושינוי רשות לא מהני כמו גבי קרקע דפשיטא בכולי תלמודא ובפרק חזקת הבתים דלא מהני ורשב"ג גופא דאיירי במתני' דהכא שמעינן ליה לקמן בהדיא דעבדא כמקרקעי דמי ויבואר ג"כ בסמוך גבי עמון ומואב טהרו בסיחון לשיטת רש"י ז"ל ותוספות כ"א לפי שיטתו עיין שם ודו"ק:

שם אמר אביי לעולם לפני יאוש ולשם עבד ישתעבד לרבו ראשון כו' לכאורה כל אריכות הל' הוא אך למותר ובקצרה הו"ל לשנויי לעולם לפני יאוש ולשום בן חורין לא ישתעבד משום דילמא מימנעי ולא פרקי ורשב"ג סובר כשם שמצוה כו' וכבר התעורר בזה הרשב"א ז"ל בחידושיו ע"ש אמנם מה שתירץ דאביי איצטריך ליה לאשמעינן דלא תיקשי דמה"ט דמימנעי ולא פרקי אפילו לשום עבד ישתעבד לרבו שני כקושיית התוספות קמ"ל דלא ולענ"ד עדיין הקושיא במקומה עומדת דאכתי בכל האריכות הזה שהאריך אביי בלשונו אכתי לא יהיב טעמא לזה אלא דאנן מסברא דנפשין מקשינן ומתרצינן הכי כקושיית התוספות ותירוצם אלמא דאביי גופא לא קשיא ליה הא מילתא כלל ולא הוצרך ליתן טעם ע"ז וא"כ הדרא קושיא לדוכתא. והנלע"ד ליישב בזה משום דסברת המקשה אינה מוכרחת אי משמע ליה מתני' לרבו ראשון או לרבו שני ובאמת איכא למימר דאפילו לפני יאוש משתעבד לרבו שני משום דקניא ליה שבאי בחזקה אף לפני יאוש כמ"ש הרשב"א ז"ל בחידושיו ובסמוך יבואר שהיא ג"כ סברת התוספות וא"כ לפ"ז קושיית המקשה היא דרך ממ"נ אי איירי לפני יאוש בין אם נפרש לרבו ראשון ובין לרבו שני לעולם קשה לשום ב"ח אמאי לא ישתעבד דהא לפני יאוש לא מצי כלל לפדותו לשום ב"ח דשבאי גופא לא קני ליה אלא למעשה ידיו וא"כ לא חל עליו שם ב"ח והרי הוא כפדאו לשם עבד ואמאי לא ישתעבד וקס"ד דאף ע"ג דלשם ב"ח פרקיה ומחל לו השיעבוד הו"ל כמחילה בטעות והא דמקשה נמי אי לאחר יאוש לשם עבד אמאי ישתעבד קשיא ליה נמי בממ"נ דאף את"ל דלאחר יאוש נמי לא קני שבאי אפ"ה אמאי ישתעבד דהא זכה העבד בעצמו והו"ל כיאוש ושינוי רשות כמ"ש בסמוך נמצא דלפ"ז אי מוקמינן למתני' לפני יאוש ולרבו שני תו לא שייך שינויא דאביי מש"ה מוקי לה אביי באוקימתא דלפני יאוש ולרבו ראשון ואיצטריך נמי לאסוקי במילתא לרבו שני לא דהא לשם ב"ח פרקיה לאפוקי ממאי דהוי ס"ד מעיקרא כנ"ל ודו"ק:

רש"י בד"ה ולשום עבד ע"מ להחזירו לדבו ראשון או אפי' ע"מ להשתעבד בו כו' עכ"ל. ולכאורה רישא דמילתא לישנא יתירא ומילתא דפשיטא והנלע"ד דקשיא ליה לרש"י הא דמסיק אביי בסיפא דמילתא לשום ב"ח לרבו שני לא דהא לשום ב"ח פרקיה ומאי הוצרך כלל לזה דכיון דאף בלשום עבד להשתעבד בו בעצמו אפ"ה הוא לרבו ראשון כ"ש דלשום ב"ח אינו לרבו שני לכך מפרש רש"י דמרישא דלישנא דאביי לא משמע שפיר דאיירי בלקחו ע"מ להשתעבד בו אלא ע"מ להחזירו לרבו ראשון אבל כשפדאו סתם אפשר דאף לפני יאוש לרבו שני דקנאו השבאי וכסברת הרשב"א ז"ל מש"ה הוצרך לאסוקי כיון דסיפא דלשום ב"ח א"א לומר כלל דישתעבד לרבו שני דהא לשום ב"ח פרקיה ופשיטא דלא ישתעבד ומ"ט דרשב"ג דפליג אע"כ דכולה מתניתין לרבו ראשון איירי כדקאמר רשב"ג בין כך ובין כך וא"כ ע"כ מוכיח אביי מהכא דאיתא לסברת הרשב"א אלא דאף אם פדאו השני להשתעבד בו אפ"ה ישתעבד לראשון כמו שפירש"י כן נראה לי נכון בכוונת רש"י והשתא אתי שפיר טובא הא דמסיק אביי לרבו שני לא מקמי רבו ראשון דאיירי מעיקרא ובלא"ה נמי שייך להקדים רבו ראשון מקמי שני ולמאי דפרישית אתי שפיר דעיקר ראייתו דאביי היינו מהאי דפשיטא ליה טובא דא"א לפרש המשנה מענין רבו שני דא"כ מ"ט דרשב"ג ומאי אשמעינן ת"ק דהא לשום ב"ח פדאו כן נ"ל ודוק היטב:

רש"י בד"ה לשום עבד ישתעבד לרבו ראשון דשני לא קנה דמידע ידע עכ"ל. ולכאורה הלשון דמידע ידע תמוה טובא דמה לנו לידיעתו ות"ל דאפילו אי לא ידע דסבור דלאחר יאוש הוא אפ"ה לא קני כיון דקושטא דמילתא לפני יאוש הוא ונראה דרש"י בא ליישב בזה קושיית התוספות דאף לשום עבד אמאי ישתעבד לרבו ראשון הא איכא למיחש דילמא מימנעי ולא פרקי ומה שתירצו התוספות לא ניחא ליה מטעם שאפרש בסמוך בלשון התוספות מש"ה מיישב רש"י בע"א דלא שייך הכא חששא דמימנעי כו' משום דמידע ידע דלא פקע שם מריה מיניה כו' וכוונתו בזה דודאי מאן דפריק ליה לשם עבדות מידע ידע דלפני יאוש הוא דאי לאחר יאוש הוא לא מצי למיפרקיניה לשם עבדות שהרי הוא ב"ח שזכה בעצמו דאביי קאי בסברת המקשה דשבאי לא קני ליה שכן הוא לשיטת רש"י ז"ל. ומה שכתבתי לעיל דלהמקשה מספקא ליה היינו לשיטת הרשב"א ז"ל דאי קני שבאי היינו אפילו לפני יאוש ולפ"ז כ"ש דא"ש טפי דאביי ודאי סובר דשבאי לא קני אלא דאף לשיטת רש"י ז"ל נמי א"ש מדלא מוקי אביי כאוקימתא דרבא אלמא דמסתמא בסברת המקשה קאי ולשיטת רש"י ז"ל ע"כ המקשה סבר דשבאי לא קנה ודוק היטב. ולמאי שאפרש לקמן דלכ"ע שבאי קני ליה אפ"ה א"ש מ"ש רש"י ז"ל דמידע ידע דלפני יאוש הוא ממ"נ אי קיימא לן סתם גזילה לאו יאוש בעלים הוא ואף לפי מה שאפרש בסמוך דהכא ודאי סתם גזילה יאוש בעלים הוא וא"כ לא משכחת לפני יאוש אלא בבעלים מרדפין אחריו וא"כ א"ש טפי דמידע ידעי כנ"ל ודוק היטב:

תוספות בד"ה דילמא מימנעי ולא פרקי וא"ת מה"ט כשפדאו לשום עבד כו' וי"ל דמטעם זה אין ראוי לגזול לזה את עבדו וליתנו לחבירו ולא שייך ה"ט אלא כשפדאו לשום מצוה לשם ב"ח עכ"ל. ולכאורה פתחו לחלק בחדא וסיימו בתרתי טעמי דבמ"ש דלא שייך ה"ט לגזול לזה וליתנו לחבירו ממילא א"ש דלשום ב"ח כיון דאינו משתעבד לשני שייך שפיר ה"ט אלא דנראה דזה החילוק לא משמע להו עיקר כיון דמדינא ישתעבד לראשון מה לן אם אנו מפקיעין אותו ממנו להשתעבד לשני או לעשותו ב"ח סוף סוף מה"ט דמימנעי ולא פרקי אנו מפסידין ראשון לכך הוצרכו לטעמא דמשום מצוה שייך שפיר להפקיע משא"כ לשום עבד דליכא מצוה והא דלא ניחא להו לחלק בה"ט לחוד דהיכא דאיכא מצוה דוקא חוששין לטעמא דמימנעי ולא פרקי משום דהיא גופא תיקשי אפילו פדאו לשם ב"ח אכתי מאי מצוה איכא דהא מדינא אכתי עבד גמור הוא כיון דלפני יאוש הוא לא מהני ביה פדייתו של זה לשם ב"ח וא"כ תו לא שייך ה"ט דמימנעי ולא פרקי כיון שאין מצוה לפדות את העבדים ואדרבא הכא גרע טפי דסוף סוף צריך גט שיחרור מרבו ראשון אליבא דכ"ע כיון דלפני יאוש הוא וא"כ אסור בשפחה ובבת חורין ואי משום דלא ישתקע בין עובדי כוכבים הא אמרת שאין מצוה לפדות העבדים כלל מדלא חששו להכי בפדאו לשום עבד לכך הוצרכו לשני הטעמים דמה שלא חששו לזה הטעם כלל היינו משום דאין ראוי לגזול לזה וליתן לחבירו היכא דליכא מצוה כלל משא"כ בפדאו לשום ב"ח דאיכא מצוה לפי מחשבתו חששו שפיר לזה הטעם דמימנעי ולא פרקי שלא ישתקע בין עובדי כוכבים כ"ל נכון מדקדוק לשון התוספות ובזה נתיישב מ"ש התוס' בדיבור הסמוך לעיל דהוי מ"ל לרבו שני לא דהא לפני יאוש הוא ולמאי דפרישית א"ש שהוצרך לטעם דהא לשם ב"ח פרקיה כי היכי דלא נימא דישתעבד לשני משום מימנעי ולא פרקי ומ"ש מהרש"א ז"ל שסמכו על מ"ש בדיבור זה דמטעם זה אין ראוי לגזול את עבדו כבר נתבאר מתוך דברי דליתא לסברא זו דסוף סוף הוא מפסיד העבד שלא כדין וזה הטעם לא מהני אלא בהדי אינך טעמי דיש לחלק בין היכא דאיכא מצוה או לא מש"ה הוצרך לטעמא דלשום ב"ח פרקיה ודוק היטב ועיין בחידושי הרשב"א שכתב בזה באריכות:

גמרא רשב"ג אומר בין כך ובין כך ישתעבד כדחזקיה כו' וקשה כיון דלכאורה נראה דלרבא בלפני יאוש רבנן נמי מודו דאף לשום ב"ח ישתעבד לרבו ראשון א"כ היאך שייכא תקנה דחזקיה שלא יהא מפיל עצמו לגייסות ויפקיע מיד רבו והיאך יכול להפקיע עצמו דהא קי"ל סתם גזילה דעובד כוכבים לאו יאוש בעלים היא ולא אשכחן לאחר יאוש אלא כשאמרו הבעלים בפירוש נתיאשו ומה הפקעת בעלים איכא הכא דמהיכא תיתי אסיק אדעתיה דעבד שיאמרו הבעלים נתייאשו אם לא שנחלק בין ליסטים עובד כוכבים דמסתמא לא מייאש מה שא"כ בעבד שנשבה דהיינו לגייסות מסתמא הוי יאוש וצ"ע דבפרק הגוזל ומאכיל אההיא דקתני המציל מן הגייס ומן הליסטים דקתני אם נתייאשו הבעלים דייק הש"ס משום דמסתמא לא הוי יאוש ומוקי לה בעובד כוכבים ויש ליישב בדוחק דאיכא למימר דבעבד מייאש טפי דבשאר גזילה לא מייאש לחוש שמא ימכרנו הגזלן ולא יכירו הבעלים להלוקח דכולי האי לא חיישי דמאן יימר דמזבין ליה משא"כ בעבד כיון דמצוה לפדות את העבדים א"כ מסתמא יפדוהו ישראל ונהי דלפני יאוש חוזר לבעליו הראשונים מ"מ שמא יפדוהו מי שאין מכיר בו ומש"ה מייאש לגמרי אלא דלפ"ז קשיא מאי מקשה הש"ס בסמוך האי כשם שמצוה לפדות משום דחזקיה הוא ומאי קושיא הא לא שייכא האי דחזקיה אם לא מה"ט גופא דמצוה לפדות העבדים וצ"ע ודו"ק:

שם אמר לך רבא רשב"ג כו' וה"ק להו אי לפני יאוש קאמריתו היינו כשם כו'. וקשיא לי דלפני יאוש נמי קשיא האי כשם משום דחזקיה הוא דלפני יאוש שייך יותר טעמיה דחזקיה דהא לאחר יאוש מדינא לרבו שני הוא ולשום ב"ח מדינא ב"ח הוא ואפ"ה מפקינן ליה ויהבינן לרבו הראשון מכ"ש לפני יאוש דמדינא הוא לרבו הראשון אלא דמשום חששא דמימנעי ולא פרקי אמרי רבנן דליהוי ב"ח ולימא להו רשב"ג דמשום האי דחזקיה לא חיישינן למימנעי ולא פרקי ומוקמינן ליה אדינא לפני יאוש דישתעבד לרבו ראשון ול"ל דודאי אי לאו דמצוה לפדות העבדים רשב"ג נמי הוי מודה דחששא דמימנעי ולא פרקי אלים טובא טפי מחששא דחזקיה דטפי יש לחוש לחשש איסור שמא ישתקע העבד ביד העובד כוכבים וקא מפקעינן ליה ממצות מה שא"כ חששא דחזקיה אינו אלא חשש היזק ממון בעלמא אלא דלפ"ז תיקשי להיפך דבפשיטות הוי מצי לאוקמי מילתא דרשב"ג ורבנן לאחר יאוש והא דאיצטריך רשב"ג לומר כשם ולא קאמר משום דחזקיה משום דא"ל דרבנן נמי סברי הא דחזקיה אלא דחששא דמימנעי ולא פרקי אלים להו טפי מדחזקיה וכ"ש דלאחר יאוש שייך יותר חששא דמימנעי כו' דהא מדינא הוא לרבו שני בלשום עבד ולשום בן חורין מדינא הוא בן חורין וא"כ ליכא אלא חששא דחזקיה ורבנן לא חיישו לה לגבי חששא דמימנעי ולא פרקי לאוקמי אדינא ומש"ה איצטריך רשב"ג לומר כשם שמצוה לאפוקי מחשש דמימנעי כו' וממילא קיימי תקנה דחזקיה אע"כ סובר הש"ס בפשיטות דתקנתא דחזקיה אלים טפי מחששא מימנעי כו' א"כ הדרא קושיא לדוכתא וע"ק דע"כ לקושטא דמילתא חששא דחזקיה אלים טפי דהא בחששא דמימנעי כו' כתבו תוספות להדיא דאפי' לרבנן דחיישי אפ"ה מטעם זה אין ראוי לגזול את העבד וליתנו לחבירו ואילו בחששא דחזקיה חזינן להדיא דלרשב"ג אע"ג דמדינ' בלשום עבד הוא לשני אפ"ה מפקעינן מיניה ויהבינן ליה לראשון לשיטת רש"י ותוספות לפי' ראשון מיהו אי משום הא לא איריא דמ"ש התוספות דמה"ט דמימנעי כו' אין ראוי לגזול היינו משום דהתם לענין פדאו לשום עבד איירי דתו לא אלים ה"ט דמימנעי כו' דהשתא נמי לשום עבד פדאו ואי משום שלא ישתקע העבד בין עובדי כוכבים הא אמרינן דלרבנן אין מצוה לפדות עבדים ומש"ה כתבו שפיר דמה"ט אין ראוי לגזול משא"כ הכא דאיירי לאחר יאוש ופדאו לשום ב"ח דהו"ל מדינא ב"ח א"כ שייכא טובא חששא דמימנעי וכו' שלא ישתקע ב"ח בין העובדי כוכבים ואף ע"ג דצריך גט שיחרור מ"מ כיון דמדינא לא ישתעבד ממילא כופין ליתן גט שיחרור ולפ"ז א"ש דאי לאו דמצוה לפדות עבדים הוי אלים ה"ט דמימנעי טפי מחששא דחזקיה שאינו אלא חשש הפסד ממון אבל היכא דלא שייך מימנעי ולא פרקי כגון שהשבאי גופא מוציאו לחפשי חנם או שהעבד גופא פדה עצמו מן השבאי או שקנאו עובד כוכבים מיד השבאי לרבנן נמי אית להו טעמא דחזקיה וחוזר לרבו ראשון ועוד יש לומר דהא דקאמר רשב"ג כשם ולא סגי ליה בטעמא דחזקיה היינו דאתא לאשמעינן הך מילתא גופא דמצוה לפדות את העבדים. מיהו קושיא קמייתא קשיא דא"כ מאי קאמר המקשה האי כשם משום דחזקיה ות"ל דאפילו איתא לדחזקיה אפ"ה צריך לטעמא דכשם דאי לאו הכי הוי אלים חששא דמימנעי ולא פרקי לדחות חששא דחזקיה. מיהו בלשון המקשה עדיין היה מקום ליישב דה"ק האי כשם משום דחזקיה הוא פי' מאי קאמר רשב"ג כשם שמצוה דלמא רבנן נמי סברי שמצוה לפדות עבדים אלא טעמא דידהו דלא ישתעבד משום דלית להו דחזקיה דהכי הוא קושטא דמילתא אליבא דרבא מדלא מוקי לפני יאוש כאביי וכמ"ש התוספות בד"ה אי לפני יאוש אלא דלשון התרצן ודאי קשיא טובא כיון דחידש התרצן דנהי דלרבא רבנן נמי לא נחתו כלל לטעמיה דמימנעי כו' מיהו רשב"ג הוי טעי דטעמא דידהו מש"ה הוא וא"כ בהכי הוי סגי ליה להתרצן ומי הכריחו עוד לומר דרשב"ג לא ידע אי איירי רבנן לפני יאוש או לאחר יאוש דבפשיטות הוי מצי לשנויי דרשב"ג ידע שפיר דאיירי לאחר יאוש אלא דבהא הוי טעי דסבר טעמא דידהו דאית להו נמי טעמא דחזקיה היכא דלא שייך מימנעי כו' אלא דלא חיישו ליה משום חששא דמימנעי ומש"ה מהדר להו כשם מיהו רבא פשיטא ליה דרבנן נמי סברי כשם אלא דלית להו דחזקיה שכן הוא האמת וכמ"ש התוספות וצ"ע גדול ליישב ובישיבה הארכתי ודוק היטב ועיין בסמוך:

תוספות בד"ה בין כך ובין כך ישתעבד פי' בקונטרס לרבו ראשון כו' עד סוף הדיבור. ומה שהכריחם לפרש מעיקרא לרבו ראשון היינו משום דלשון בין כך ובין כך משמע להו דשוין לגמרי וכיון דבפדאו לשום ב"ח פשיטא להו דלרשב"ג ע"כ ישתעבד היינו לרבו ראשון דלרבו שני א"א לומר דישתעבד שהרי לשום ב"ח פדאו ממילא דע"כ לשום עבד נמי לרשב"ג ישתעבד לרבו ראשון ולבסוף מסקו ומיהו נוכל לומר דאף ע"ג דלשום ב"ח לרשב"ג ישתעבד לרבו ראשון אפ"ה לשום עבד ישתעבד לרבו שני דבהכי אזלא לה חששא דחזקיה והא דלשום ב"ח לרבו ראשון היינו משום דלשני א"א שלשום ב"ח פדאו. אבל הרמב"ם ז"ל בפי' המשניות כתב דלרשב"ג בין כך ובין כך ישתעבד היינו לרבו שני דאף בפדאו לשום ב"ח תקנו חכמים שישתעבד ע"כ משום דחזקיה ולכאורה יש לתמוה דאכתי היאך קיימא תקנתא דחכמים בפדאו לשום ב"ח שישתעבד לשני דסוף סוף ישחררנו הא ליתא דלאו בדידיה קאי מילתא לשחררו דאף למאן דאית ליה לא ישתעבד לאו דהוא ב"ח גמור דאע"ג דלאחר יאוש הוא לא מהני אלא לענין דלא ישתעבד דפקע שעבוד ממון שבו אבל לענין השיחרור אכתי ברשותיה דמרא קמא קאי כדמסקינן לקמן במפקיר עבדו צריך גט שיחרור וכן באומר נתייאשתי מפלוני עבדי ונהי דקי"ל כופין ליתן גט שיחרור היינו היכא דליכא תקנתא שיהיה עבד משא"כ היכא שיש צד שיעבוד עליו אדרבא אסור לשחררו נמצא דכיון שתקנו חכמים שישתעבד לשני ממילא צריך להשתעבד בו והיינו תקנתא דחזקיה. והרשב"א ז"ל בחידושיו הביא סיוע לפי' ראשון של התוספות ופירש"י מההיא דתנינן בתוספתא עבד שנשבה ופדאוהו אם לשום עבד ישתעבד ורבו נותן דמיו לשום ב"ח לא ישתעבד רשב"ג אומר בין כך ובין כך ישתעבד ורבו נותן דמיו אלמא מדקאמר רשב"ג ורבו נותן דמיו ע"כ דישתעבד לרבו ראשון ומש"ה נותן דמיו להשני שפדאוהו דאי ישתעבד לשני מאי נותן דמיו דקאמר ע"ש ואני משתומם ע"פ קדוש שיאמר דבר זה דלדידיה קשה א"כ היאך מפרש מילתא דת"ק דקתני לשום עבד ישתעבד ורבו נותן דמיו והא לשום עבד ע"כ ישתעבד לרבו שני לת"ק לאוקימתא דרבא אלא ע"כ דהאי תוספתא איירי לפני יאוש דהא לרבא פליגי רשב"ג ורבנן נמי לפני יאוש כדקאמר אי לפני יאוש קאמריתו היינו כשם והנה עיינתי בתוספתא שלפנינו וראיתי שהיא ממש הברייתא דמייתי בשמעתין דמסיק בה רשב"ג כשם שמצוה לפדות כו' אלמא דלפני יאוש איירי ומש"ה קתני ורבו נותן דמיו דלפני יאוש כ"ע מודו דלרבו ראשון ואפ"ה נותן דמיו משום תקנת השוק וא"כ אזלא לה סיעתא דהרשב"א ז"ל מיהו הרשב"א ז"ל לשיטתו שמפרש דלרבה לפני יאוש נמי לשום עבד הוי לרבו שני כמו שהאריך שם דשבאי קני ליה אפילו לפני יאוש. וכבר כתבתי שהיא שיטת התוספות שכן נראה מלשונם בד"ה אבל בחזקה וא"כ התוספתא הוי תיובתא לדידהו אלא דאכתי קשה ממילתא דת"ק. ומתוך מה שכתבתי עלתה ארוכה להקושיא שכתבתי לעיל בסמוך בלשון הגמרא אמאי משני רשב"ג לא ידע אי לפני יאוש קאמרי דהוי מצי למימר דאיירי לאחר יאוש ואפ"ה א"ש הא דקאמר כשם למאי דטעי רשב"ג בטעמא דחכמים ולמאי דפרישית א"ש דכיון דבהאי ברייתא דקתני כשם מסיק ורבו נותן דמיו א"כ ע"כ לא מיתוקמא אלא לפני יאוש וכמ"ש וכ"כ הר"ן ז"ל בפי' התוספות מיהו לפ"ז קשה מ"ש התוספות בסמוך בד"ה אי לפני יאוש דאע"ג שמסתפק רשב"ג כו' מ"מ לא מסתבר לרבא לומר דפליגי לפני יאוש ולמאי דפרישית ע"כ מוכח מהאי תוספתא דפליגי אם לא שנאמר דהתוספות מוקי להאי תוספתא לאחר יאוש והא דקתני ורבו נותן דמיו היינו שרבו שני נותן לראשון היתרון ששוה העבד יותר ממה שנתן בפדיונו והיינו לשיטת הרמב"ם ז"ל שהובא בטוח"מ דכל היכא דאמרינן יאוש ושינוי רשות קונה היינו שקנה גוף החפץ אבל לעולם צריך להחזיר היתרון אבל להרשב"א ז"ל דמייתי סייעתא ע"כ דלא נחית להאי סברא א"כ הדרא קושיא לדוכתא ממילתא דת"ק דקאמר נמי ורבו נותן דמיו וצריך נגר ובר נגר להולמו וכן מ"ש הכ"מ בהל' עבדים בזו התוספתא דבריו כמעורבבין ואי אפשר בלא טעות סופר ע"ש וכן מ"ש שם בעל לחם משנה לא נהירא כלל מתוך מ"ש והמעיין יבין ואין להאריך ודו"ק היטב:

תוספות בד"ה אי לפני יאוש כו' מ"מ לא מסתבר לרבא כלל לומר דפליגי לפני יאוש עכ"ל. ואף לפמ"ש בסמוך דהתוספות נחתו לשיטת הרשב"א ז"ל דלרבא לפני יאוש נמי קניא שבאי וא"כ בלשום עבד הוי לשני וא"כ בלא"ה לא מצי לאוקמי רבא כדאוקימתא דאביי אלא דאכתי הוי מצי לאוקמי לפני יאוש ולרבו שני והא דלשום ב"ח ישתעבד ולא אמרינן דישתעבד לראשון כמ"ש הרשב"א ז"ל דלשום ב"ח לא נתכוון השני לקנותו וממילא דהדר לראשון כיון דלפני יאוש הוא אלא דאכתי הומ"ל דלרבנן לא ישתעבד משו' דמימנעי ולא פרקי לכך הוצרכו התוס' לפרש דרבא לא מיסתבר ליה לומר דסברי רבנן טעמא דמימנעי כו' כנ"ל ודו"ק. אלא דאכתי קשה לי אי ס"ד דרבא לפני יאוש נמי ישתעבד לשני א"כ אמאי קאמר הש"ס רשב"ג לא ידע כו' ואמאי לא משני בפשיטות דלרבא פליגי בתרוייהו דלרבנן בתרוייהו ישתעבד לשני ולשם ב"ח לא ישתעבד ולרשב"ג אידי ואידי ישתעבד לשני. אע"כ כשיטת רש"י ז"ל דלרבא נמי לפני יאוש לראשון וממילא אי אפשר לומר דרבנן אתרוייהו קאי דהא לא דמי לפני יאוש ישתעבד לראשון ולאחר יאוש לשני ודו"ק:

גמרא ולרבא כו' רבו שני ממאן קני ליה משבאי שבאי גופא מי קני ליה כו'. ואע"ג דבעלמא פשיטא לן דנהי דגזלן גופא לא קני ביאוש למ"ד יאוש כדי לא קנה אפ"ה לוקח מגזלן לאחר יאוש קני לכ"ע דהו"ל יאוש ושינוי רשות אלא דאפ"ה מקשה שפיר דאי ס"ד דשבאי לא קני ליה אם כן תיכף לאחר יאוש זכה העבד בעצמו דהו"ל כיאוש ושינוי רשות שיצא מרשות רבו לרשות עצמו וכ"ש דא"ש טפי למה שאפרש בסמוך דלשיטת רש"י ז"ל יאוש דשמעתין היינו משום דדמי להפקר וא"כ תיכף כשהפקירו זכה העבד בעצמו אע"כ דשבאי גופא קני ליה אי מטעם מלחמה לשיטת התוספתא והרשב"א ז"ל ולשיטת רש"י ז"ל נמי דקני ליה ביאוש נמי לא שייך לומר שזכה העבד בנפשו דכיון שהוא כבוש תחת יד העבד כוכבים לעולם קדמה זכיית השבאי לזכיית העבד וק"ל:

תוס' ד"ה דלמא מימנעי ולא פרקו כו' וא"ת מהאי טעמא כשפדאו לשם עבד אמאי לא ישתעבד לשני וי"ל דמה"ט אינו ראוי לגזול לזה את עבדו כו' ולא שייך רק בלשם ב"ח כו' ע"ש ותמה בס' פ"י מאי חילוק יש בין לשם עבד או לשם ב"ח ממ"נ אם יש כח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה ולהפקיר ממונו מחמת תקנה זו גם בלשם עבד אינו גזל ואם אין כח בידם א"כ לשם ב"ח עכ"פ מפקיעים אותו מיד רבו ראשון בחנם ע"ש:

ונראה לישב דהנה הרשב"א ז"ל ריש מס' שבת כתב דהיכא דחכמים עושים תקנה ואם יעשו התקנה לא יהי' עקירת דבר מן התורה שפיר יכולים לעשות אף שקודם שעושין עוקרים בעשייתם דבר מן התורה אעפ"כ אם אחר שכבר יהי' נעשה תקנתם לא יהי' עקירת הדבר תורה שפיר יכולים לעשות ע"ש היטב ובגטין דף ל"ח ע"א עיין היטב גבי עבד. והנה הכא אביי מוקי לה למתניתין לפני יאוש ולאחר יאוש אליבא דכ"ע לא ישתעבד לרבו ראשון מדינא רק בלפני יאוש לא ישתעבד מחמת התקנה דמימנעי ולא פרקי והנה בב"ק דף קי"ו אמרינן הטעם דלא אמרינן סתם גניבה וגזילה יאוש בעלים ואמאי בשטף נהר קוריו עציו ואבניו אליבא דכ"ע הוי סתמא יאוש ואיתא הטעם משום דאמרינן דלא מייאש דסבר למחר נקטינא לי' בדינא ואוציא ממנו בדין מה שגזל או גנב כיון שיוכל להוציא ממנו ע"ש וכן כ' בס' פ"י וכל המפ' ע"ש וא"כ לפ"ז לכאורה י"ל הכא דלא מיקרי כלל עקירת דבר מן התורה במאי שתקנו דלא ישתעבד לרבו ראשון משום מימנעי ולא פרקי כיון דבאמת לאחר יאוש מדינא לא ישתעבד לרבו ראשון רק משום דהוא לפני יאוש דסתם גזילה לאו יאוש בעלים הוצרכו לתקן וא"כ כיון דכל הטעם דסתם גזילה לא הוי יאוש הוא משום שיכול להוציא ממנו בב"ד מה שגזל ואם כן כיון שתיקנו חכמים דאף בלפני יאוש לא ישתעבד לרבו ראשון משום שמא מימנעי ולא פרקי א"כ אף בסתם הוי יאוש בעלים כמו בשטף נהר קוריו עציו ואבניו דלא שייך למחר נקטינ' לי' בדינא ואוציא ממנו דז"א דלא יוכל להוציא ממנו כיון שתיקנודאף לפני יאוש לא ישתעבד בו מחמת התקנה דמימנעי ולא פרקי וא"כ כיון שלא יוכל להוציא בב"ד ממילא מיאש וכיון שמייאש מהני מדאורייתא דלאחר יאוש לא ישתעבד לרבו ראשון מדינא וא"כ שפיר הי' כח ביד חכמים לתקן שלא ישתעבד לראשון אף לפני יאוש דלא הוי עקירת דבר מן התורה שמדאורייתא ישתעבד לראשון כיון שהוא לפני יאוש דז"א כיון דאם יתקנו שפיר יהי' מהני מדאוריתא דהוי לאחר יאוש כמ"ש וא"כ שפיר יכולין לתקן ולא הוי עקירת דבר מן התורה כיון שאחר שיהי' כבר ניתקן התקנה גם מדאורייתא יהי' מהני כמ"ש ומיושב בזה הא דלא מקשה הש"ס הכא ג"כ מי איכא מידי דמדאורייתא כו' כמו לעיל ולפמ"ש א"ש דהכא אינם עוקרין כלל] א"כ שפיר מהני התקנה כסברת הרשב"א ז"ל. אך ז"א דהנה הפ"י הקשה איך אמרינן הכא דלאחר יאוש ודאי לא ישתעבד לרבו ראשון הא קי"ל דיאוש אינו קונה ותירץ דלגבי הרבו שני שפדאו הוי יאוש ושינוי רשות כיון שפדאו מהנכרי ע"ש. והנה רוב הפוס' פסקו דצריך להיות דוקא יאוש ואח"כ שינוי רשות אבל אם השינוי רשות הוא קודם יאוש לא מהני דהוי באיסור' אתי לידי' כיון שלא הי' יאוש מקודם עיין באה"ע ס' כ"ח וא"כ הכא כיון דבאמת סתם גזילה לא הוי יאוש בעלים ואינו מתיאש דשייך למחר נקיטנ' לי' בדינא רק הכא כשפדאו ולא יוכל להוציא מהשני מחמת התקנה אז מתיאש וא"כ הוי השינוי רשות קודם היאוש כיון שקודם שפדאו לא נתיאש שהי' שייך שפיר נקיטני' לי' בדינא רק אחר שפדאו דשייך התקנה והוי השינוי רשות קודם היאוש ולא מהני א"כ אף אחר התקנה לא מהני מדאורייתא וממילא הוי עקירת דבר מן התורה ולא תיקנו כלל. אך ז"א דלגבי העבד הוי שפיר בהיתרא אתי לידי' כיון דהעבד אינו זוכה בעצמו רק אחר שנתיאש וקודם שנתיאשו הבעלים לא הי' יכול לזכות בעצמו שאין לו יד שמה שקנה עבד קנה רבו רק אחר שנתיאש זוכה בעצמו א"כ הוי בהתירא אתי לידי' ועיין בפ"י לקמן שכ' ג"כ כן ע"ש. וא"כ אתי שפיר דלא הוי עקירת דבר מן התורה שכיון שתיקנו דלא ישתעבד לא לשני ולא לראשון ממילא מהני מדאורייתא דלגבי העבד אתי לידי' בהיתרא ותיקנו שפיר וכל זה הוא בפדאו לשם בני חורין משא"כ בפדאו לשם עבד לא היו יכולין לתקן שישתעבד לרבו שני דז"א דהוי שפיר עקירת דבר מן התורה דאף אחר התקנה לא מהני מדאורייתא דנגד הרבו שני הוי שפיר שינוי רשות קודם יאוש ובאיסורא אתי לידי' ולכך לא הי' יכולין לתקן כלל דהוי עוקר דבר מן התורה:

ולפ"ז מיושבים שפיר דברי תוס' שכתבו דמטעם זה אינו ראוי לגזול לזה את עבדו וליתנו לשני דנגד השני הוי עקירת דבר מן התורה משא"כ בלשם בן חורין דהוא נגד העבד עצמו תיקנו שפיר כמ"ש ולא קשה קושית הפ"י כלל דבלשם בן חורין לא גזלו כלל כמ"ש וא"ש. [ולפ"ז מיושב ג"כ קושית המהרש"א ז"ל שהקשה אתוס' ד"ה לעולם דנימא דאמר לרבו שני משום מימנעי ולא פרקי ע"ש ולמ"ש א"ש דלרבו שני לא שייך זה כמ"ש אך זה הוא ג"כ כתירוצו ע"ש] ולפמ"ש יש לישב דברי רש"י ז"ל אשר הוא תמוה מאוד ד"ה ישתעבד לרבו ראשון דמידע ידע דלפני יאוש הוא ע"ש. ותמה בס' פ"י מה לנו אם יודע או לא כיון שהוא לפני יאוש ע"ש ונראה דהנה למאי שפסק הרמב"ם ז"ל דשינוי רשות קודם יאוש ג"כ קונה ע"ש וא"כ קשה עדיין קושיית תוס' דגם בלשם עבד שייך התקנה שישתעבד לרבו שני דג"כ לא הוי עקירת דבר תורה כיון דגם שינוי רשות קודם יאוש מהני וכמ"ש וגם לפמ"ש הפ"י כאן דיאוש לחוד ג"כ קונה מדרבנן ע"ש וא"כ קשה ג"כ כמ"ש דגם נגד רבו השני שייך התקנה שאם יתקנו שפיר מייאש ויאוש לחוד ג"כ קונה וזה כבר תיקנו דיאוש קונה:

אך נראה דהנה הפ"י הקשה אמאי אמר הכא דלאחר יאוש ודאי קונה הא קי"ל דעבדים כמקרקעי דמי וקי"ל דאין יאוש לקרקעות ולא מהני יאוש בקרקע וא"כ איך מהני הכא היאוש בעבדים ותירץ דכיון דיאוש אינו קונה רק מדרבנן ובמילי דרבנן קי"ל דעבדי כמטלטלי ע"ש ואף שלכאורה דבריו תמוהים דאיך נימא דעדיף יותר מאם הי' דאורייתא ושם הוא בהיפך שמחמת שהוא דרבנן גרע והוי כמטלטלין ע"ש אך מוכח כדבריו בש"ס ב"ק דגם בהיפך שעבד יקנה אגב מקרקע מחמת שקנין אגב הוא דרבנן ויקנה מחמת זה ע"ש]:

והנה לכאורה קשה לפי דבריו דאמאי כשפדאו הישראל ג"כ מהני הלא הוא בהיפך כיון דיאוש ושינוי רשות קי"ל דקונה מדאורייתא א"כ לא יקנו כלל דבמילי דאורייתא קי"ל דעבדי כמקרקעי דמי וא"כ כיון שקונה מדאורייתא אינו קונה כלל דלא מהני היאוש בקרקע. אך זה טעות כיון דהוא לאחר יאוש וכבר נתייאש קודם שפדאו הישראל וא"כ אז שלא הי' עדיין השינוי רשות שפיר קנאו מחמת היאוש דקונה מדרבנן ובמילי דרבנן עבדי כמטלטלי דמי ומהני היאוש וקנאו כבר מדרבנן שאז קודם שפדאו לא הי' קונה רק מדרבנן וא"כ ממילא אחר שפדאו לא נפקע הקנין הראשון במה שנעשה קנין דאורייתא כיון שכבר קנאו ביאוש לחוד. וא"כ לפ"ז א"ש דהכא כיון שבאמת אינו מיאש דסתם גזילה לאו יאוש בעלים רק אחר השינוי רשות מיאש מחמת התקנה וא"כ להרמב"ם ז"ל דשינוי רשות קודם יאוש מהני מדאורייתא א"כ לא מהני כלל היאוש אחר השינוי רשות כיון דמחמת היאוש עכשיו קונה מדאורייתא כיון שהוא אחר השינוי רשות א"כ ממילא עבדי כמקרקעי דמי במילי דאורייתא ואינו קונה כלל דלא מהני יאוש בקרקע כיון שכבר קונה מדאורייתא בשעת היאוש שכבר הי' שינוי רשות מקודם וקודם היאוש עדיין לא קנה כלל רק בשעת היאוש קונה מדאורייתא ואינו קונה כלל אף מטעם יאוש לחוד מדרבנן דהיכא דאיכא קנין דאורייתא לא שייך התקנה כלל כמ"ש בש"מ פ' מרובה ע"ש וא"ש לדברי הרמב"ם ז"ל דבפדאו לשם עבד לא שייך התקנה שישתעבד לרבו שני דהוי שפיר עקירת דבר מן התורה דאף לאחר התקנה לא מהני כמ"ש משא"כ בלשם [ב"ח] דהיאוש הוא קודם השינוי רשות ושפיר קנאו ביאוש כמ"ש וא"ש:

ולפ"ז מיושבים דברי רש"י ז"ל. דהנה הפ' כתבו דהיכא שלקח חפץ ולא ידע אם הוא גזול הוי מקח טעות ולא הוי מכירה כלל אף שהוא לאחר יאוש שאין רצונו ליקח דבר הגזול. וא"כ לכאורה הכא אם לא ידע הלוקח שהוא גזול א"כ לא הוי שנוי רשות וממילא קונה מחמת יאוש לחוד מדרבנן דבדרבנן עבדי כמטלטלי ולכך כתב רש"י ז"ל דמידע ידע וא"כ הוי שפיר שינוי רשות ולכך לא קנה כלל דהוא מדאורייתא קונה והוא כמקרקעי ולכך לא מהני התקנה וממילא ישתעבד לרבו ראשון כמ"ש וא"ש:

ולפ"ז יש לישב מה שהקשה הפ"י אהא דפריך הש"ס אר' יוחנן דאמר הניחא לאביי אבל לרבא קשיא ע"ש. והקשה דלמא באמת ר' יוחנן מוקי לה כאביי ועוד הקשו המפ' במאי פליגי אביי ורבא אמאי לא מוקי רבא כאביי כיון דגם הוא סבר הסברא דמימנעי כמ"ש:

ונראה דהנה לכאורה יש להקשות לפמ"ש דהנה ברישתמורה פריך הש"ס ארבא דסבר כל מלתא דאמר רחמנא ל"ת אי עביד לא מהני ממתני' דהגוזל עצים ועשאן כלים שקונה בשינוי מעשה ואמאי קונה הלא איסור הוא שע"י שינוי מעשה זו גוזל החפץ שמקודם הי' של הנגזל וא"כ נימא ג"כ אי עביד ל"מ ולא קנאו ומשני דילפינן מקרא דשינוי מעשה קונה ע"ש:

והנה לכאורה קשה איך קי"ל דיאוש וש"ר קונה הלא על הש"ר נימא ג"כ אי על"מ כיון דע"י הש"ר קונה אותו ויצאה מרשות הנגזל והוי איסור כמו התם בשינוי מעשה. וא"כ נימא אי על"מ דהכא ליכא קרא. אך זה טעות דבאמת הש"ר אינו קנין כלל רק מחמת היאוש לא הי' יכול להיות של הגזלן עצמו מחמת דבאיסורא אתי לידי' ואח"כ מחמת הש"ר הוי בהתירא א"ל לגבי הלוקח וקונה ביאוש לחוד דהקנין הוא היאוש לחוד רק הש"ר פועל שיהי' בהתיר' א"ל וא"כ לא שייך ע"ז לומר אעל"מ:

אמנם לשיטת הרמב"ם ז"ל דשינוי רשות קודם יאוש ג"כ קונה אף דגם אצל הלוקח הוי באיסורא א"ל כ' כל הפ' הטעם משום דהרמב"ם ז"ל סובר דש"ר הוא קנין שנקנה עם יאוש כמו שאר קנינים שיש שאינם קונין לחוד רק עם עוד קנין אחר כמו כן הש"ר והוא קנין עם היאוש ולכך מהני אף שהש"ר הוא קודם יאוש ע"ש. וא"כ לפ"ז לכאורה קשה שפיר כמ"ש כיון דהש"ר הי' באמת קודם יאוש והוי באיסורא א"ל רק דשינוי רשות הוא קנין לקנות עם היאוש. א"כ נימא אי על"מ על הש"ר ולא יקנה כיון שזה הוא הקנין ואמאי מהני. אך גם ז"א כיון דכל האיסור הוא במאי שקונה אותו וא"כ כיון דהשינוי רשות הוא קודם היאוש איך שייך לומר כל מה דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני על השינוי רשות הלא בשעת השינוי רשות לא עשה שום איסור כלל דשינוי רשות לחוד אינו קונה רק אח"כ כשנתיאש הנגזל קונה בשינוי רשות אבל בשעה שעשה השינוי רשות לא עשה שום איסור כיון שלא קנה אז ואיך שייך אי עביד לא מהני ולכך מהני. אך לפ"ז הכא דבאמת סתם גזילה לא הוי יאוש בעלים רק מחמת השינוי רשות שפדאו מחמת זה מתיאש שאינו יכול שוב להוציאו כמ"ש א"כ ע"ז שפיר קשה דנימא אי עביד לא מהני דהכא עושה כל האיסור בהשינוי רשות כיון דבלא זה אינו מיאש רק בשעת השינוי רשות מתיאש. וא"כ קונה ע"י השינוי רשות והשינוי רשות הוא באמת קנין עם היאוש לשטת הרמב"ם ז"ל כמ"ש רק דבכל מקום אין הקנין בשעת השינוי רשות ואינו עושה איסור אז אבל הכא דמחמת השינוי רשות מתיאש. א"כ שייך שפיר אי עביד לא מהני וא"כ לא מהני הכא השינוי רשות כלל:

אמנם לכאורה ז"א לפמ"ש בשו"ת מהרי"ט ז"ל דלא אמרינן אי עביד לא מהני רק היכא דאם נאמר דלא מהני יתוקן האיסור כמו התם בתמורה שהאיסור הוא שלא ימיר והוא עבר והמיר א"כ אי נימא לא מהני ולא הוי תמורה לא נעשה האיסור כיון דלא הוי תמורה כלל וכן בשינוי מעשה שקונה והאיסור הוא מה שקונה א"כ אם נימא דלא מהני ואינו קונה לא נעשה האיסור לכך אמרינן דלא מהני. אבל היכא דאף אם נאמר דלא מהני יהי' כבר נעשה האיסור כמו בשוחט בשבת דאף אי לא מהני מ"מ נעשה האיסור דנטילת נשמה ולכך שחיטתו כשרה ומהני ע"ש. וא"כ לפ"ז הכא כבר כתבנו דבאמת יאוש לחוד קונה מדרבנן אף בלא השינוי רשות כמ"ש הפ"י ז"ל ובדרבנן עבדי כמטלטלי ומהני היאוש רק משום דהכא איכא ג"כ שינוי רשות עם היאוש וקונה מדאורייתא ולכך לא קנה כלל דבדאורייתא עבדי כמקרקעי כמ"ש וא"כ כיון דהאיסור הוא מה שקונה וא"כ אם נימא דלא מהני וליכא שינוי רשות ודאי קונה מחמת היאוש לחוד כמ"ש א"כ לא יתוקן האיסור במה שנאמר דלא מהני כיון דהוא בהיפך אם נאמר דלא מהני ודאי יהי' נעשה האיסור דרק מחמת השינוי רשות אינו קונה כמ"ש ואי לא מהני ודאי קונה וממילא מהני כמ"ש [וא"ל כיון דכל היאוש הוא מחמת הפדיי' שהוא השינוי רשות וא"כ אי נימא דלא הוי שינוי רשות גם יאוש לא הוי דז"א דאף דשינוי רשות לא הוי מ"מ היאוש הוא מחמת התקנה דמימנעי ולא פרקי אף אי לא מהני הקנין מחמת השינוי רשות כמ"ש]:

אך לפ"ז עדיין קשה לשטת הרמב"ם ז"ל כמ"ש לעיל דאף בלשם עבד יהי' הדין ישתעבד לרבו שני מחמת התקנה כקושית התוס' דלא יהי' עקירת דבר מן התורה כיון דיאוש לחוד ג"כ קונה מדרבנן כמ"ש וא"ל כמ"ש דהכא הוא בהיפך דאינו קונה כיון דאיכא השינוי רשות עם היאוש וקונה מדאורייתא והוי עבדי כמקרקעי ולא מהני היאוש דז"א דמדאורייתא דהיאוש לחוד אינו קונה רק עם השינוי רשות. א"כ ממילא אינו קונה כלל מדאורייתא דשייך שפיר אי עביד לא מהני כמ"ש דשפיר יתוקן האיסור אם נאמר דלא מהני וליכא שינוי רשות ויאוש לחוד אינו קונה מדאורייתא. וא"כ שפיר אף עם השינוי רשות אינו קונה מדאורייתא דאמרינן אי עביד לא מהני כנ"ל רק מחמת דיאוש קונה מדרבנן קונה גם השינוי רשות שלא יתוקן האיסור כיון דיאוש לחוד ג"כ קונה כמ"ש א"כ שפיר עדיין קונה היאוש לחוד דעבדי כמטלטלי דמי במילי דרבנן כיון שמדאורייתא אינו קונה אף עם השינוי רשות כמ"ש וא"כ קשה קושית התוס' הנ"ל דגם בלשם עבד ישתעבד לרבו שני ולא יהי' עקירת דבר מן התורה שיקנה ביאוש לחוד כנ"ל דלא שייך התירוץ הנ"ל כמ"ש:

אמנם באמת ז"א דאביי סבר התם דכל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד מהני א"כ שפיר יקנה מדאורייתא כיון דאיכא גם השינוי רשות. א"כ ממילא אינו קונה כלל דעבדי כמקרקעי דמי במילי דאורייתא כמ"ש ומוקי לה אביי שפיר לפני יאוש וא"ש כנ"ל משא"כ רבא דס"ל דאי עביד לא מהני ע"ש וכן קי"ל ולכך לא מצי מוקי לה כאביי. דא"כ קשה קושית התוס' כנ"ל. ולכך מוקי לה לאחר יאוש בפירוש דא"ש דהיאוש הי' שפיר קודם השינוי רשות וקנאו כבר כנ"ל. וגם פריך שפיר אר' יוחנן דלמאי דקי"ל אי עביד לא מהני ממילא ליכא לאוקמי כאביי כנ"ל וא"ש: