יבמות לז ע"א

יבמות לז ע"א - Steinsaltz

In the evening Rava stated this ruling in accordance with the way you cited him, but in the morning he retracted his opinion and ruled as I cited him. Rav Mesharshiyya said to him: Do you really permit her to marry without ḥalitza? He added sarcastically: May it be God’s will that you will even permit forbidden fats [tarba] as well. In Rav Mesharshiyya’s opinion, the prohibition against the widow remarrying without ḥalitza was as obvious as the prohibition of forbidden fats.

After citing this dispute, Rav Ashi said to Rav Hoshaya, son of Rav Idi: According to Rava’s citation of Rav, when a woman is married to a priest, the Sages were more lenient in order to allow the couple to remain married. Here, with regard to a woman who is pregnant with the child of another man or a woman who is nursing the child of another man, who is married to a priest, what is the halakha? Did the Sages enact an ordinance for the benefit of a priest and say that it is sufficient for him to separate from his wife and he does not need to divorce her, or not?

He said to him: How can these cases be compared? Granted, there, in the case where the offspring died during its first thirty days of life, since there are the Rabbis who disagree with Rabban Shimon ben Gamliel concerning it, as they say that although the offspring did not survive for thirty days it is nevertheless considered a full-fledged, i.e., viable, offspring, therefore, with regard to the wife of a priest, since it is not possible for her to perform ḥalitza and remain permitted to her husband, we will be lenient and act in accordance with the opinion of the Rabbis.

However, here, in the case of a woman who is pregnant with or nursing the child of another man, in accordance with whose opinion should we act? If we act in accordance with the opinion of Rabbi Meir, it will be of no benefit to the priest because Rabbi Meir said even with regard to the wife of an Israelite that he must divorce her and may never take her back. And if we act in accordance with the opinion of the Rabbis, it will also be of no benefit to the priest because they say he must send her out with a bill of divorce and only remarry her at a later point. Since there is no opinion that does not require a bill of divorce to be given, there is no possibility to be lenient in this case by not requiring a bill of divorce to be given.

A pregnancy is generally noticeable only after three months have passed. Therefore, during the first three months after a woman is divorced or widowed, she may not remarry due to the possibility that she is pregnant. The Sages decreed that even betrothing her during that time is prohibited, lest one also marry her (see 41a). Concerning this, an amoraic dispute was stated: In a case in which a man betrothed a woman during the three months following her divorce or her husband’s death, and then he fled, Rav Aḥa and Rafram disagree over what should be done. One said: We excommunicate him for violating the prohibition. And the other one said: His flight is sufficient for him, since it proves that he does not intend to marry her until it is determined that she is not pregnant. Therefore, there is no need to penalize him further. The Gemara relates: There was an incident like that, and Rafram said to those who asked what to do: His flight is sufficient for him.

§ The mishna states that if a yevama consummated the levirate marriage and gave birth seven months later, there is an uncertainty whether the child is nine months old, counting from conception, and is the offspring of the first husband, i.e., the deceased brother, or whether the child is only seven months old and is the offspring of the second husband. If it is the child of the first husband, then there was never any obligation of levirate marriage, and the supposed consummation was in fact forbidden by penalty of karet. Due to that possibility, both the man and the woman are obligated to bring a guilt-offering for uncertainty. Rava said to Rav Naḥman: How can they bring a guilt-offering for uncertainty? Let us say: Follow the majority of women, and since the majority of women give birth after nine months, it should be presumed that the child is the offspring of the deceased brother. Accordingly, the couple would be obligated to bring a certain sin-offering, not a guilt-offering for uncertainty.

Rav Naḥman said to him: The women of our family regularly give birth after seven months. Therefore, how can you presume that this woman gave birth after nine months? Rava said to him: Do the women of your family constitute the majority of the women of the world? Ultimately, the majority of women give birth after nine months, and one should therefore presume accordingly in a case of uncertainty.

Rav Naḥman said to him: This is what I am saying: Although it is true that the majority of women give birth after nine months and only a minority give birth after seven, still, in the case of every woman who gives birth after nine months, her fetus is already recognizable after a third of her days, i.e., in the third month of her pregnancy. Accordingly, in the case of this woman, since her fetus was not recognizable after a third of her days, as were it already recognizable at that point then it would be obvious that the child was the offspring of the first husband, therefore, the ability to presume she is like the majority of women is compromised, and the uncertainty as to who the father of the child is remains. Consequently, the yavam and yevama should each bring a guilt-offering for uncertainty.

The Gemara asks: If it is true that in the case of every woman who gives birth after nine months, her fetus is already recognizable after a third of her days, then with regard to this woman, from the fact that her fetus was not recognized after a third of her days, it follows that her fetus was certainly only seven months old and is the offspring of the latter husband, i.e., the yavam. If so, it is clear the yavam is the father of the child and there should be no need to bring an offering at all. Rather, one must emend Rav Naḥman’s words and say: In the majority of cases, with regard to a woman who gives birth after nine months, her fetus is already recognizable after a third of her days, and with regard to this woman, from the fact that her fetus was not recognized after a third of her days, the ability to presume she is like the majority of women is compromised.

§ The mishna states that the child of the yevama has unflawed lineage since regardless of whether it is the offspring of the deceased husband or the yavam, there was no transgression involved in its conception. With regard to this case, the Sages taught in a baraita: The first child is even fit to become a High Priest. However, since it is possible that the child is the offspring of the deceased husband, in which case the widow remains forbidden to the yavam as his brother’s wife, if she has a second child with her yavam then that child is a mamzer due to an uncertainty with regard to his status. Rabbi Eliezer ben Ya’akov says: One is not rendered a mamzer due to uncertainty.

The meaning of Rabbi Eliezer ben Ya’akov’s statement and how he differs from the first tanna is unclear. The Gemara clarifies: What is the baraita saying? Abaye said: This is what it is saying: The first child is even fit to become a High Priest. And if she has a second child, his status as a mamzer is uncertain and therefore he is both prohibited from marrying an Israelite woman of unflawed lineage, since he might actually be a mamzer, and he is also prohibited from marrying a mamzeret, since he might not be a mamzer. Rabbi Eliezer ben Ya’akov says: He is not treated like one whose status as a mamzer is uncertain; rather, due to the uncertainty concerning his status he is treated like one who is definitely a mamzer, and he is permitted to marry a mamzeret. In other words, Rabbi Eliezer ben Ya’akov holds that even one whose status as a mamzer is uncertain is permitted to marry one who is definitely a mamzeret.

Rava said: This is what the baraita is saying: The first child is even fit to become a High Priest. And if she has a second child, he is treated as though he is definitely a mamzer due to the uncertainty concerning his status, and therefore he is permitted to marry a mamzeret, i.e., this tanna holds that even one whose status as a mamzer is uncertain is permitted to marry one who is definitely a mamzeret. And Rabbi Eliezer ben Ya’akov says: He is not treated as though he is definitely a mamzer due to an uncertainty concerning his status; rather, his status as a mamzer is uncertain and he is treated accordingly, and therefore he is both prohibited from marrying an Israelite woman of unflawed lineage since he might be a mamzer, and he is also prohibited from marrying a mamzeret since he might not be a mamzer.

The Gemara explains: And Abaye and Rava disagree with regard to whether the halakha is decided in accordance with the opinion of Rabbi Elazar. As we learned in a mishna (Kiddushin 74a): With regard to the prohibition against marrying people with certain types of flawed lineage, Rabbi Elazar said: The marriage of those people whose flawed lineage status is certain to those whose status is certain is permitted, but the marriage of those whose status is certain to those whose status is uncertain, and the marriage of those whose status is uncertain to those whose status is certain, and even the marriage of those whose status is uncertain to those whose status is uncertain, is prohibited.

The mishna concludes: And these are those who are considered to have an uncertain status: A child of unknown paternity [shetuki], although his mother’s identity is known; and a foundling who was found abandoned in the streets; and a Samaritan [Kuti], who is possibly a mamzer since the Samaritans do not accept and abide by the halakhot of marriage.

And with regard to this mishna Rav Yehuda said that Rav said: The halakha is in accordance with the opinion of Rabbi Elazar. But when I said this halakha of Rav’s in the presence of Shmuel, he said to me: Hillel taught in a baraita that ten categories of lineage came up from Babylon to Eretz Yisrael: Priests; Levites; and Israelites; priests disqualified due to flawed lineage [ḥalallim]; converts; freed slaves; mamzerim; Gibeonites; shetukei; and foundlings. And it is permitted for all men and women in these categories to marry one another, i.e., the list is arranged such that the marriage between people in any two categories that are adjacent to one another is permitted. This is possible only if one assumes that it is permitted for one whose flawed lineage status is uncertain to marry one whose flawed lineage status is certain.

After citing the baraita taught by Hillel, which assumes that it is permitted for one whose flawed lineage status is uncertain to marry one whose flawed lineage status is certain, Shmuel concluded: The halakha is certainly decided in accordance with the opinion of Hillel, and yet you, Rabbi Yehuda, said the halakha is in accordance with the opinion of Rabbi Elazar, which states that a marriage between two people whose flawed lineage status is uncertain is prohibited; your ruling is incorrect.

The Gemara proceeds to explain the dispute between Abaye and Rava: Abaye holds in accordance with the opinion of Shmuel, who said that the halakha is decided in accordance with the opinion of Hillel that it is permitted for one whose flawed lineage status is uncertain to marry one whose flawed lineage status is certain. Therefore, Abaye establishes that opinion of Rabbi Eliezer ben Ya’akov to be in accordance with this halakha, in order that there should not be a contradiction between one halakha, i.e., that the halakha is always decided in accordance with the opinion of Hillel, and another halakha, i.e., that the halakha is always decided in accordance with the opinion of Rabbi Eliezer ben Ya’akov.

Rava, however, holds in accordance with the opinion of Rav, who said: The halakha is decided in accordance with the opinion of Rabbi Elazar that the marriage of those whose status is certain to those whose status is uncertain is prohibited. Therefore, Rava establishes that opinion of Rabbi Eliezer ben Ya’akov to be in accordance with this halakha, so that there should not be a contradiction between

תלמוד בבלי מהדורת נהרדעא החדש מהוצאת ח. וגשל - © כל הזכויות שמורות

דף לז - א

אכן באורתא, בערב, אמר רבא הכי, כדבריך, שאמרת בשמו, שגם אשת כהן חולצת, ונאסרת לבעלה.

ואולם, למחרת, בצפרא בבוקר - הדר ביה!

חזר בו רבא מדבריו שאמר בערב, ושמעתי ממנו שהוא סבור שאשת כהן מותרת להשאר אצלו בלי חליצה, על סמך הולד הזה, כרבנן.

אמר ליה רב משרשיא לרבינא: שריתו, הינכם מתירים אשת כהן שמת ולדה תוך שלשים יום בלי חליצה, ואינכם חוששים לספיקו של רבי שמעון בן גמליאל!

אם כן, יהא רעוא יהי רצון דתשתרו אף תרבא! שתתירו אף אכילת חלב! והיינו, שהאיסור בדבר הוא פשוט, כמו האיסור של אכילת חלב, ובכל אופן אתם מתירים אותו!

עד כאן הנידון בענין נפל לגבי חליצה, אם הקילו לגבי אשת כהן כדי שלא לאוסרה על בעלה.

ומכאן באה הגמרא לדון לגבי מעוברת חבירו, ומינקת חבירו.

והוינן בה: הכא, גבי מעוברת חבירו ומינקת חבירו, הנשואה לכהן - מאי?

מי, האם עבוד רבנן תקנתא לכהן שנשא מעוברת או מינקת, להקל שיפרישה ממנו בלי גט, כדי שיוכל להחזירה לאחר שיעבור הזמן של ההנקה.

או לא עשו לתקנה, ועליו לגרשה, ולא יוכל להחזירה!?

אמר ליה: הכי השתא!? מהו הדמיון בין ה"תקנה" להמנע מחליצה באשת כהן שילדה ולד ומת, לבין מעוברת ומינקת!?

בשלמא התם, שילדה ולד, אלא שנהרג תוך שלשים יום -

הרי למרות שבאשת ישראל החמרנו עליה שתחלוץ, כדי לחוש לדעתו של רבי שמעון הן גמליאל, הסובר שהולד הוא ספק נפל, ואמו צריכה חליצה מספק -

כיון דאיכא שם דעת רבנן, דפליגי עליה דרשב"ג. דאמרי רבנן: אע"ג דלא שהא הולד שלשים יום, אלא נהרג, בכל זאת, כיוו שרוב נשים יולדות ולד בן קיימא, והחזקנו אותו על סמך הרוב הזה שולד מעליא הוי - הרי גבי אשת כהן, כיון דלא אפשר לחלוץ לה מבלי לפסול אותה עבדינן כרבנן, שלדעתם אינה צריכה חליצה.

אבל הכא, במי שנשא מעוברת ומניקת חבירו - כמאן נעביד להקל עליה שלא יצטרך לגרשה אלא רק לפרוש ממנה?

אי כרבי מאיר -

הא אמר שיוציא ולא יחזיר עולמית.

ואי כרבנן -

האמרי: יוציאה בגט.

ולכן אי אפשר להקל בדינה, אלא יגרשנה בעלה הכהן, ותאסר עליו עולמית.

איתמר: קדשה לאלמנה או לגרושה בתוך שלשה חדשים, ואחר כך ברח מעירו - האם צריכים בית דין להשתדל לכופו שיתן גט כדין מי שעבר וקידש תוך שלשה חדשים

או כיון שברח, אין לנו לטרוח לכך שיגרשנה -

פליגי בה רב אחא ורפרם.

חד אמר: בית דין משמתינן ליה, מנדים אותו כדי לאלצו לבוא ולתת גט.

וחד אמר: עירוקיה מסתייה. בריחתו מספקת.

שבבריחתו גילה דעתו שאינו עתיד לכונסה תוך הזמן, ואין צורך לבית דין לנדותו.

הוה עובדא, באחד שקידש תוך שלשה וברח, ואמר להו רפרם: עירוקיה מסתייה.

שנינו בסיפא של המשנה: אח של מת, הכונס את יבמתו לשם מצות יבום, ונמצאה מעוברת, וילדה ולד בן קיימא.

והולד הוא ספק בן תשעה לראשון, ספק בן שבעה לאחרון -

יוציא, והולד כשר [ממה נפשך], וחייבין [שניהם] אשם תלוי.

אמר ליה רבא לרב נחמן: מדוע חייבים קרבן אשם תלוי, שהוא קרבן הבא על ספק חטא? ומדוע שלא נחייבם בקרבן חטאת, כדין החוטא בשגגה בודאי?

הרי כיון שיש לה ולד, לימא: הלך אחר רוב נשים היולדות.

ורוב נשים - לתשעה ילדן!

וזו שילדה שבעה חדשים אחר שכנסה היבם, ודאי אין ולדה מן השני, אלא מן הראשון.

ונמצא שהיה בן לאח המת, ועברו שניהם, היבם והיבמה, בשגגה על איסור אשת אח שיש לו בנים, ויתחייבו בקרבן חטאת!

אמר ליה רב נחמן: רוב זה, שיולדות לתשעה, אינו נוגע לנו, היות ונשי דידן - לשבעה ילדן!

אמר ליה רבא לרב נחמן: וכי נשי דידכו, הוו רובא דעלמא!?

אמר ליה רב נחמן: אנא, הכי קאמינא: רוב נשים אמנם ילדן לתשעה, ומיעוט - לשבעה.

אבל יש להוסיף על הכלל הזה, ולומר: וכל היולדת לתשעה - עוברה ניכר לשליש ימיה, כעבור שלשה חדשים.

ולכן, אשה זו, שהתייבמה לאחר שלשה חדשים, לפי שלא הוכר אז עוברה, שהרי אם הוכר העובר לשליש ימיה, לא היה כאן ספק.

הואיל ולא הוכר עוברה לשליש ימיה - איתרע ליה רובא.

יש בה "ריעותא", פגם, המרע את ההליכה אחר הרוב, לגביה.

אלא, היא בספק, האם היא יולדת כמו רוב הנשים לתשעה חדשים, או כמו מיעוט הנשים, היולדות לשבעה חדשים.

ולכן אין הם מביאים קרבן חטאת, אלא אשם תלוי.

ופרכינן: אי כל היולדת לתשעה - עוברה ניכר לשליש ימיה.

הא, אשה זו, מדלא הוכר עוברה לשליש ימיה -

הרי עוברה, ודאי - בר שבעה לבתראה, לבעלה האחרון, הוא!

ונמצא שהיה היבום כדין, ואם כן למה הם מביאים קרבן!?

ומשנינן: אלא אימא הכי: רוב היולדת לתשעה - עוברה ניכר לשליש ימיה.

והאי, מדלא הוכר עוברה לשליש ימיה - איתרע ליה רובא.

אך נשאר הדבר בספק, ולכן מביאים אשם תלוי.

תנו רבנן: אח המת, הכונס את יבמתו, ונמצאת מעוברת, וילדה ולד בן קיימא, ואין ידוע אם הולד הזה הוא של האח המת או של האח המייבם. והשאירה היבם תחתיו, ולא הוציאה, ולאחר מכן נולד מהיבם ומהיבמה בן שני.

הבן הראשון כשר לגמרי, ממה נפשך, בין הוא בנו של הראשון ובין הוא בנו של שני, והוא ראוי להיות כהן גדול.

ואילו הבן השני שנולד מהם הרי הוא ממזר - מספק!

כי אם הראשון הוא בנו של האח המת, הרי השני הוא בן חייבי כריתות של אשת אח שיש לו בנים, והוא ממזר.

ואם הראשון הוא בנו של האח המייבם, הרי השני הוא בן כשר.

רבי אליעזר בן יעקב אומר: אין ממזר מספק.

והוינן בה: מאי קאמר, כיצד זה אמר רבי אליעזר בן יעקב שאינו אפילו ספק ממזר?

ומשנינן: אמר אביי, הכי קאמר תנא קמא:

ראשון ראוי להיות כהן גדול.

ושני, הוא ספק ממזר.

וספק ממזר אסור - בין בממזרת, בין בכשירה.

ואילו רבי אליעזר בן יעקב אומר:

שני אינו "ספק ממזר", לגבי זה שיהיה אסור בממזרת.

אלא דינו כדין ודאי ממזר הוא, והרי הוא מותר בממזרת.

כיון שלדעת רבי אליעזר בן יעקב ספק ממזר מותר לו להתחתן עם ודאי ממזרת.

רבא אמר, הכי קאמר תנא קמא: ראשון ראוי להיות כהן גדול.

ושני דינו כ"ממזר ודאי", מכח הספק!

והיינו, שלדעת רבא, תנא קמא ולא רבי אליעזר בן יעקב, הוא הסובר סובר ש"ספק ממזר" דינו כודאי ממזר, ומותר בממזרת.

ורבי אליעזר בן יעקב אומר: אין דינו של ספק ממזר כדין "ודאי ממזר", מכח הספק.

אלא ספק ממזר "ספק ממזר" הוא, ואסור בממז רת.

וקמיפלגי אביי ורבא, שנחלקו אם רבי אליעזר בן יעקב הוא המתיר ספק ממזר בממזרת ודאי או שהוא האוסר ותנא קמא הוא המתיר -

נחלקו בדברי רבי אלעזר, שמביאה הגמרא להקל, אם הלכה כמותו או אין הלכה כמותו.

ומכח המחלוקת הזו, הם תיקנו את דברי רבי אליעזר בן יעקב, כל אחד לשיטתו.

כי כולם סוברים, שהלכה כרבי אליעזר בן יעקב, היות שמשנתו היא "קב ונקי".

ולכן, מי שפוסק כרבי אלעזר, גורס בדברי רבי אליעזר בן יעקב באופן שיתאימו עם דברי רבי אלעזר.

ואילו מי שחולק על רבי אלעזר, גורס בדברי רבי אלעזר בן יעקב באופן שיהיו נגד דברי רבי אלעזר.

דתנן, רבי אלעזר אומר: פסולי קהל כך דינם:

ודאן בודאן, ודאי ממזר לשאת ודאי ממזרת - מותר.

ודאן בספקן, ודאי ממזר לשאת ספק ממזר - אסור.

וספקן בודאן, ספק ממזר לשאת ודאי ממזרת - אסור.

וספקן בספקן - אסור!

ספק ממזר צריך לחוש שמא כשר הוא, ולכן הוא אסור בספק ממזר אחר, כי שמא האחר, פסול הוא.

ואלו הן ספקן:

שתוקי, שכאשר הוא קורא לאביו "אבא", אמו משתיקה אותו, ומודיעה בכך שאין הוא אביו, והרי הוא ממזר.

ואסופי, שנאסף מהשוק, ויש לחוש שאמו נתעברה מן הפסול.

וכותי, שהם ספק ממזרים היות ואינם מתחשבים בקידושי כסף ושטר שאינם כתובים בתורה, אלא נלמדים בגזרה שוה משדה עפרון.

ולכן, אם אחד קידש אשה בקידושי כסף או שטר, הם אינם נמנעים מלקחתה לאשה, אף על גב שהיא אשת איש. ונמצא שבניה מהשני הם ממזרים.

ואמר רב יהודה אמר רב: הלכה כרבי אלעזר, שספק ממזר אסור בודאי ממזר, ואסור גם בספק ממזר אחר.

והוסיף רב יהודה: כי אמריתה, כשאמרתי את דברי רב, שהלכה כרבי אלעזר, קמיה דשמואל - אמר לי שמואל:

הרי הלל שנה: עשרה יוחסין עלו מבבל:

כהני, לויי, וישראלי.

חללי, גירי, חרורי [עבדים משוחררים].

ממזרי, נתיני [גבעונים שנתגיירו בערמה בזמן יהושע], שתוקי, ואסופי.

וכולן - מותרין לבא זה בזה!

ואם אנו סוברים שספק ממזר מותר בספק ממזר ובמזרת ודאית, שפיר אמר הלל ש"כולן מותרים לבוא זה בזה".

כי היינו מחלקים את דבריו, ואומרים שכונתו של הלל היא לומר כך:

א. כהנים לויים וישראליים - מותרים זה בזה.

ב. לויים ישראלים חללי גירי וחרורי - מותרים לבוא זה בזה.

ג. גירי וחרורי ממזרי ונתיני, שתוקי ואסופי

- מותרים לבוא זה בזה. לפי שקהל גרים לא נקרא "קהל", ולכן יכולים הממזרים ושאר הפסולים לבוא בהם.

ואילו את אמרת משמיה דרב שהלכה כרבי אלעזר שכל הספקות אסורים זה בזה, ספק ממזר אסור בספק ממזר, ואסור בשתוקי, ושתוקי אסור בשתוקי, ושתוקי אסור באסופי, ואיך יהיה מותרין כולם לבוא זה בזה!?

ונמצא שנחלקו רב ושמואל, האם פוסקים הלכה כרבי אלעזר שספק ממזר אסור בספק ממזר, וכל שכן שאסור בודאי ממזר, או לא.

ועתה מבארת הגמרא, את מחלוקת אביי ורבא, שנחלקו האם הלכה היא כרב, שפסק כרבי אלעזר, או כשמואל שפסק כהלל.

ולאור זאת הם נחלקו כיצד לגרוס בדברי רבי אליעזר בן יעקב.

אביי סבר לה כשמואל, דאמר הלכה כהלל, שספק ממזר מותר בספק ממזר, ומותר בודאי ממזר.

ולכן הוא מוקי לה לדברי רבי אליעזר בן יעקב אליבא דהלכתא, שספק ממזר הוא כודאי ממזר, ולהתירו בודאי ממזר - כי היכי דלא תקשי הלכתא כהלל, אהלכתא כדברי רבי אליעזר בן יעקב.

ואילו רבא סבר לה כרב, דאמר הלכה כרבי אלעזר, שספק ממזר אסור בספק ממזר וכל שכן בודאי ממזר.

ולכן הוא מוקי לה לדברי רבי אליעזר בן יעקב אליבא דהלכתא, שספק ממזר אסור בממזרת,

באורתא [בערב] אכן אמר רבא הכי [כך] כפי שאתה אומר, ואולם בצפרא הדר ביה [בבוקר חזר בו מדבריו] ואני שמעתי מפיו שאמר שאשת כהן אינה חולצת. כעס רב משרשיא ואמר ליה [לו]: שריתו [התרתם] את הדבר? יהא רעוא דתשתרו אף תרבא [יהי רצון שתתירו גם חלב], שלדעתו לא כך היה הדבר, ואם התיר דבר זה — יכול להתיר אפילו חלב האסור מן התורה.

ועל סמך דין זה יש לשאול: הכא [כאן] לגבי מעוברת חבירו ומינקת חבירו הנשואה לכהן, מאי [מה] יהא הדין לענין הפרשתה? מי עבוד רבנן תקנתא [האם עשו חכמים תקנה] לכהן שתספיק הפרשה מפני שאם יגרשנה בגט שוב לא יוכל להחזירה לעולם, או שמא לא התכוונו לתקנה זו ויוציאה בגט.

אמר ליה [לו]: הכי השתא [כך עכשיו, כיצד אתה משווה]? בשלמא התם [נניח שם] בענין ספק נפל, כיון דאיכא רבנן דפליגי עליה [שיש חכמים שחולקים עליו] על רבן שמעון בן גמליאל, דאמרי [שאומרים]: אף על גב [אף על פי] שלא שהא שלושים יום, מכל מקום ולד מעליא הוי [מעולה שלם הוא], ועל כן, גבי אשת כהן כיון דלא [שאי] אפשר על ידי חליצה בלא להוציאה לעולם, עבדינן כרבנן [עושים אנו כחכמים] וסומכים על דבריהם שהוולד בן קיימא, ואינה זקוקה לחליצה,

אבל הכא, כמאן נעביד [כאן, כמו מי נעשה]? אי [אם] כשיטת ר' מאיר — הא [הרי] אמר יותר מזה: יוציא ולא יחזיר עולמית, ואי כרבנן [ואם נעשה כשיטת חכמים] — האמרי [הרי אומרים הם] שמוציאה בגט עד שתגמול את בנה, ואם כן בעל כרחו עליו לתת גט גם אם הוא כהן והיא תיאסר עליו עולמית.

באותו ענין של הנושא אשה לפני הזמן שהתירו לו חכמים איתמר [נאמר]: קדשה אדם לאלמנה בתוך שלשה חודשים למות בעלה וברח, פליגי בה [נחלקו בכך] רב אחא ורפרם, חד [אחד מהם] אמר: משמתינן ליה [מנדים אותו] על שעבר על דברי חכמים שאסרו לשאת כל אשה בתוך שלושה חודשים מאז יצאה מבעלה, שמא היא מעוברת, וחד [ואחד מהם] אמר: עירוקיה מסתייה [בריחתו דיה לו], שבזה שברח מראה הוא שאיננו רוצה לכנוס אותה עד שיגיע הזמן, ולכן אין לקנוס אותו יותר. ומספרים: הוה עובדא [היה מעשה] כגון זה ואמר להו [להם] רפרם לשואלים בענין זה: עירוקיה מסתייה [בריחתו דיה לו] ואין מנדים אותו.

א שנינו במשנה שאם היה הולד ספק בן תשע חודשים לבעל ראשון, ספק בן שבעה לאחרון — יוציא, והוולד כשר. וחייבים באשם תלוי מספק שמא עברו על איסור כרת. אמר ליה [לו] רבא לרב נחמן: לימא [נאמר] הלך אחר רוב נשים, והלא רוב נשים לתשעה חודשים ילדן [יולדות], ואם כן אין כאן ספק אלא אפשר לסמוך על הרוב ולא די להם באשם תלוי, אלא צריכים להביא חטאת, שבודאי עבר עבירה!

אמר ליה [לו] רב נחמן: נשי דידן [הנשים שלנו, במשפחתנו], לשבעה חדשים ילדן [הן יולדות]. אמר ליה [לו] רבא: וכי נשי דידכו הוו רובא דעלמא [הנשים שלכם הן רוב העולם]? ובכן, בודאי רוב הנשים יולדות לתשעה!

אמר ליה [לו] רב נחמן: הכי קאמינא [כך אני אומר], זו היתה כוונתי: רוב נשים ילדן [יולדות] לתשעה חודשים, ומיעוט בכל אופן יולדות לשבעה, וכלל הוא: כל היולדת לתשעה עוברה (הוולד שבמעיה), כלומר, דבר היותה מעוברת ניכר לשליש ימיה, בחודש השלישי להריונה. וזו, אותה יבמה שאנחנו דנים בה, הואיל ולא הוכר עוברה לשליש ימיה שהרי לא ידעו שהיא מעוברת, ומשום כך כנס אותה היבם — איתרע ליה רובא [הורע לו הרוב] ויש לפקפק אם אמנם היא מן הרוב, ומשום כך נוצר הספק.

ושואלים: אי [אם] אמנם ודאי כי כל היולדת לתשעה עוברה ניכר לשליש ימיה, אם כן הא [זו] מדלא [מכיון שלא] הוכר עוברה לשליש ימיה, עוברה ודאי בר שבעה לבתראה [בן שבעה לאחרון] הוא ושוב אין כאן ספק! אלא אימא [אמור] תקן כך את הלשון: רוב היולדות לתשעה — עוברה ניכר לשליש ימיה, והאי [וזו] מדלא [מכיון שלא] הוכר לשליש ימיה — איתרע ליה רובא [הורע לו הרוב] ולכן ספק אם הוא בן תשעה לראשון או בן שבעה לאחרון.

תנו רבנן [שנו חכמים]: ראשון: אותו ילד שנולד ליבמה והיה ספק אם הוא לראשון או לאחרון, כיון שאפשר לסמוך שבכל מקרה הוא כשר, בין אם הוא מהראשון בין אם הוא מהשני, וראוי אף להיות כהן גדול. ואם לא יוציא אותה היבם, ותלד לו ילד שני — הרי הוא ממזר מספק. שהרי יש ספק אם הראשון הוא בן המת, ואם כן הריהי אסורה על היבם כערוה, ובנה השני הוא ממזר, או אולי גם הילד הראשון הוא בן היבם, והילד השני אף הוא כשר. ר' אליעזר בן יעקב אומר: אין ממזר מספק,

משמעות דברי ר' אליעזר בן יעקב אינה ברורה, ושואלים: מאי קאמר [מה אמר], מה היתה כוונת דבריו? אמר אביי: הכי קאמר [כך אמר] כך יש להבין את המשנה: ראשון — ראוי להיות אפילו כהן גדול, ושני הוא ספק ממזר, ולכן אסור לשאת בת ישראל — שהרי ספק ממזר הוא, אבל אסור גם בממזרת, משום שאין ברור שהוא ממזר, ואולי ישראל כשר הוא, ואסור בממזרת. ואילו ר' אליעזר בן יעקב אומר: אינו ספק ממזר, אלא ודאי ממזר, ומותר בממזרת.

רבא אמר: הכי קאמר [כך אמר], כך היתה כוונת הדברים: ראשון ראוי להיות כהן גדול, ושני הוא כממזר ודאי, מחמת הספק, ולכן מותר בממזרת. ור' אליעזר בן יעקב אומר: אין ודאי ממזר מספק. שכיון שיש ספק כלשהו, אי אפשר להחשיב ילד זה כממזר ודאי, אלא ספק ממזר הוא, ולכן אסור בממזרת.

ומעירים: וקמיפלגי [וחלוקים] אביי ורבא בדבריו של ר' אלעזר. דתנן [שכן שנינו במשנה] העוסקת בדיני המשפחות והיחוסים השונים בעם ישראל, שיש ביניהם שאסורים ודאי לבוא בקהל, ויש כאלה שהם אסורים לבוא בקהל רק מחמת שיש בהם ספק איסור, ור' אלעזר אומר: ודאן בודאן [וודאים בוודאים], אלה שודאי אסורים לבוא בקהל — מותר להם להתחתן אלה עם אלה, אבל ודאן בספקן [וודאים בספיקות] שאסורים לבוא בקהל רק מחמת הספק, וספקן בודאן [וספיקות בוודאים], שמא הספק אכן כשר ואסור לשאת את זה שהוא ודאי פסול, ואפילו ספקן בספקן [וספיקות בספיקות] — אסור, שמא אחד מהם כשר והשני פסול.

ואלו הן ספקן [ספיקות], שהאסורים לבוא בקהל רק מחמת הספק: שתוקי, שהוא ילד שלא ברור מי אביו, שאנחנו מכירים את אמו אבל לא יודעים מי היה אביו. ואסופי ילד שנאסף מן השוק, ושמא ממזר הוא. וכן כותי (שומרוני), שכיון שלא נהגו לפי ההלכה בנישואין וקידושין יש בהם חשש ממזרות.

ואמר רב יהודה אמר רב: הלכה כר' אלעזר. וסיפר רב יהודה: כי אמריתה קמיה [כאשר אמרתי אותה, את ההלכה של רב לפני] שמואל, אמר לי: הלל שנה באותה משנה: עשרה יוחסין עלו מבבל: כהני [כהנים], לויי [לויים], וישראלי [וישראלים], חללי [חללים, בני כהנים שנפסלו מכהונתם], גירי [גרים], חרורי [עבדים משוחררים], ממזרי [ממזרים], נתיני [נתינים, צאצאי הגבעונים], שתוקי ואסופי. וכולן מותרין לבא זה בזה. כלומר, רשימה זו מסודרת כך שכל שניים המצויים זה ליד זה מותר להם להתחתן זה בזה, דהיינו: כהנים בלויים, או לויים בישראלים, וכן ישראלים בחללים, או גרים ומשוחררים בממזרים, או ממזרים בנתינים, ונתינים וממזרים בשתוקי.

ואת אמרת [ואתה אומר] הלכה כר' אלעזר שספיקות בוודאים אסורים, ולפי זה אין הלכה כהלל!

ומכאן גם המחלוקת בין אביי ורבא בענייננו: אביי סבר לה [סבור בהלכה זו] כשמואל שאמר: הלכה כהלל, ומשום כך מוקי לה [מעמיד הוא אותה] את שיטת ר' אליעזר בן יעקב אליבא דהלכתא [על פי ההלכה], שלדעת שמואל ספק ממזר מותר בממזר ודאי, כי היכי דלא תקשי הלכתא אהלכתא [כדי שלא תהיה קשה הלכה על הלכה] שאם פסק כהלל, ואנחנו יודעים שכל מקום ששנה ר' אליעזר בן יעקב במשנתנו הלכה כמותו, מן ההכרח שההלכות תהיינה בשיטה אחת.

ואילו רבא סבר לה [סבור בהלכה זו] כרב, שאמר: הלכה כר' אלעזר, שספק ממזר אסור בממזר ודאי. ועל כן גם הוא מוקי לה [מעמיד אותה] להלכה זו של ר' אליעזר בן יעקב אליבא דהלכתא [לפי ההלכה] לשיטתו, כי היכי [כדי] שלא תקשי [תהיה קשה]

Talmud – Bavli – The William Davidson digital edition of the Koren Noé Talmud, with commentary by Rabbi Adin Steinsaltz Even-Israel (CC-BY-NC 4.0).

קדשה בתוך שלשה וברח. פירש"י ז"ל ערוקי' מסתייה ולא בעי למכפיה למכתב גיטא דגלי דעתיה דלא בעי לכנוס עד זמנו ומשמע מהאי פירושא דאם כנס אף על פי שברח משמתינן ליה עד שיגרש וכן דעת הרב ר' אברהם בר' דוד ז"ל ועוד החמיר שמפרישין אותו אחר תשעים כימי שעמד עמה בתוך תשעים דאם כן מה הפסיד כשבעל באיסור ומתניתין דקתני בא על יבמתו בתוך ג' חדשים אם אין הולד של קיימא יקיים ולא קתני יוציא התם מפני שהיא יבמה ואם יתן לה גט נאסרה עליו וזו חומרא יתירה ואם איתא לא שתיק גמרא מיניה ואיפשר לפרש לקולא דה"ה לכנס דכיון שברח בשביל שלא יכופו אותו לגרש ערוקיא מסתיי' וה"ה למעוברת ומינקת כל כ"ד חדש שלהם דכל דכן הוא שבתוך תשעים איכא תקנת ולד.
והרב ר' משה הספרדי ז"ל פירש שהכונס בתוך תשעים יום מפרישין אותו עד אחר הזמן ואין צריך להוציא בגט והטעם שהוא קל מן המעוברת מפני שזה ספק וזמנן קצר ויכולין להשתמר ואם כן לדבריו ארס למה מנדין אותו הרי הוא כפרוש ממנה ובלבד שלא יכנוס ואיפשר שהמארס והכונס מנדין אותו שלשים הואיל ועבר על מצות חכמים ולאחר שלשים מתירין לו ובלבד שיפרוש הימינה וכשקדש וברח ערוקיא מסתיי' ובמארס מעוברת לא חייב נדוי כלל, ולא דייק.

מעוברת חברו ומינקת חברו דאינסבא לכהן מי עבדו רבנן תקנתא לכהן או לא. ואסיק דאף הוא יוציא בגט, ואף על פי דמתסרא עליה ממילא, ומכל מקום מסתברא דביבמה לא כייפינן ליה להוציא כדי שלא תאסר עליו עולמית, ולא דמי למעוברת שנשאת לכהן, משום דזקוקה היתה לו וטעה בדבר מצוה, ואף על פי שאין זמנו בהול, מכל מקום כיון דעיקרא דמלתא בעלמא לרבנן ליתא אלא משום תקנת ולד ולא קנסו לאסרה עליו עולמית, הכא כיון דטעה בדבר מצוה ואי מפיק לה תאסר עליו עולמית לא מפקינן לה מיניה. אי נמי בעלמא דליכא אלא איסור דרבנן אף על גב דמפרשי ליה מיניה, אי לא מפיק בגט חיישינן דלמא יבא עליה, אבל הכא דאיכא איסורא דאורייתא אי מודעת ליה ומפרשת ליה מפריש פריש מיניה כדאמרינן לעיל. ותדע לך דהא מעיקרא נהי דזקוקתו היא ולא חיישת לה. אי נמי משום דאיכא מצות יבמין וחליצה במקום יבום לאו מצוה היא כדאיתא לעיל בפרק כיצד (יבמות כא, א) לא מפקינן לה.

קדש בתוך שלשה וברח עירוקיה מסתייה. פרש"י ז"ל עירוקיה מסתייה ולא בעי למכפייה למכתב גיטא דגלי דעתיה דלא בעי ליכנס עד זמנו, ומשמע מהא דדוקא קדש הא כנס וברח משמתינן ליה עד שיגרש. וכן כתב הראב"ד ז"ל (בהשגות הלכות גרושין פי"א הכ"ד). ועוד כתב הרב ז"ל שמפרישין אותן אחר תשעים כימים שעמד עמה בתוך תשעים, דאם לא מה הפסיד כשבעל באיסור. ומתניתין (לעיל יבמות לה, ב) דקתני בא על יבמתו בתוך שלשה חדשים אם אין הולד של קיימא יקיים ולא קתני יוציא, התם מפני שהיא יבמה ואם יתן לה גט נאסרה עליו, אבל הרמב"ן נר"ו (בד"ה קידשה) כתב שזו חומרא יתירה דאם איתא לא שתיק גמרא מיניה. ואני אומר כי מדברי הרב ר"א ז"ל דאמר אם לא כן מה הפסיד כשבעל באיסור, משמע דסבירא ליה דמקנס קנסינן ליה. וסעד לדבריו יש דמכיון דמפקינן לה בגט ולא סגיא בהפרשה ואפילו באשת כהן, שמע מינה קנסא הוא דבעו למקנסיה, ואם איתא כי שהה עמה תשעים יום אי אמרת יקיים נמצא שאין אתה קונסו, ונמצא רשע מאריך ברשעו נשכר. ואי אמרת יוציא בגט וחוזר וכונס מיד אתה עושה מילי דרבנן כחוכא. וליתא דהא דמצרכינן ליה רבנן להוציא בגט ואפילו באשת כהן לאו משום קנסא הוא אלא משום תקנת ולד ובמקום סכנת ולד לא חששו לכהן, ולעולם רבנן לית להו בהא קנסא, דאם לא כן קשיא ליה דהא במעוברת חברו אם לא הספיק לגרש עד שילדה דתו ליכא משום תקנת ולד משמע לעיל דיקיים ואינו צריך לגרש, מדבעי רבא (לעיל יבמות לו, ב) לאוקמי ר' אלעזר דאמר דאם אין הולד של קיימא ור' מאיר בחדא שטתה, דאלו לרבנן דר' מאיר יקיים כיון שכבר ילדה וליכא משום תקנת ולד, ואם איתא דקנסינן אפילו בשילדה, כלהו אמרו דבר אחד, דאפילו לרבנן דר' מאיר מודו בה דמוציא ואף על פי שתאסר עליו ממילא כמעוברת שנשאת לכהן דמאי שנא. ויש לומר כיון דעיקר טעמא דרבנן אינה לאוסרה עליו עולמית וביבמה איכא משום מצות יבום כדכתבינן לעיל, אם איתא דר' אלעזר כרבנן סבירא ליה לא הוה מפיק לה מיניה. אבל לר' מאיר דעיקר טעמיה משום קנס הוא ובעלמא אסרינן לה עולמית אף ביבמה כן כנ"ל לדעת הרב ז"ל. וכדברי הרמב"ן ז"ל נ"ל עיקר. ויש מפרשים (רמב"ן) דהוא הדין לכנס דכיון שברח כדי שלא לגרש עירוקיה מסתייה. והוא הדין למינקת חברו ומעוברת חברו. והרמב"ם ז"ל (הלכות גרושין שם) כתב דהמקדש תוך שלשה חדשים אין כופין אותו להוציא בגט. ולא דמי לכונס את המעוברת שיוצא בגט מפני שזה ספק וזמנם קצר ויכולין להשתמר. ולדבריו משמתינן ליה הואיל ועבר אדרבנן ולאחר (תשעים) [שלשים, עפ"י הרמב"ן] יום מתירין אותו. והוא הדין לכונס וכשברח עירוקיה מסתייה להצילו משמתיה (עיין מ"מ שם).

גבי אשת כהן דלא אפשר עבדינן כרבנן פי' דבדיעבד מיהת שלא תחלוץ כדי שלא תצא מבעלה הכהן וכיון דמשו' דרבא הוא דעבדינן ליה אם הוא בן ח' ודאי שלא גמרו סימניו לרבנן נפל הוא ותצא מבעלה כהן וחולצת ואם הוא בן ט' ודאי אפילו לכתחיל' תנשא בלא חליצה דולד מעליא הוא וכן הדין שהוא כספק בן ט' ספק בן ח' אם נגמרו סימניו ולד מעליא הוא ותנשא לכתחילה לא אתיא הא אלא כשהוא ודאי בן ח' אלא שנגמרו סימניו ושערו וצפרניו. א"נ בספק בן ט' ספק בן ח' אלא שלא נגמרו סימניו דבהא הוא דעבדינן כרשב"ג לחומרא והכא משום אשת כהן סמכינן על דרבנן דרבים נינהו דשורת הדין דתהוי הלכתא כוותיהו אלא דמחמרינן כרשב"ג ואסיקנא דמעוברת חברו ומדנקט חבירו דאמור רבנן להוציא בגט עד שיעברו ימי הנקה אפילו כשנשאת לכהן יוציא בגט אעפ"י שאוסר' עליו עולמי' וא"ת דמתני' בשכנס יבימתו ונמצאת מעובר' לא קנסו עליו חכמים שיהא מוציא בגט או בחליצה ואע"ג דמתסר עליו וי"ל דכיון דלא הוכר עוברה וסבר היה לעשות מצוה לא רצו לקונסו לאוסר' עליו ולבטל מצות יבמין ותו דכיון דאיכא חששא איסור אשת אח בהפרש' סגי' ליה ומופרש בדיל מיניה ובשל דבריהם הוא דהוצרכו לעשות חיזוק וכדפרישנ' לעיל אליבא דר"מ ומיהו אם הוכר עוברה בהא קנסינן ליה להוציא בחליצ' ואע"פ שאין הולד של קיימא וכן דעת מה' הר"ם ז"ל:

קדשה בתוך ג' חדשים וברח פליגי וכו' פרש"י דכיון דברח גלי דעתי' דלא בעי לכנוס עד שיגיע זמנו ולא צריך למכפייה ליתן גט ונראה מדבריו שאלו כנס ממש כייפינן ליה בשמתא עד שיגרש או יהיה בנדוי עד שיגיע זמנו לכנוס וכן כתב הראב"ד ז"ל והוסיף עוד לומר שקונסים אותו לאחר זמנו שלא יכנוס עד שיעברו עליו כמנין הימים שעמד עמה בתוך תשעים שאם לא כן מה הועילו כשבעל באיסור ואין זה דעת ר"ה ז"ל וגם בתוס' ודיינו שנכוף אותה לגרש עד זמנו לבד ואילו איתא להא לא סגיא דלא מפרש לה תלמודא. ויש מי שפי' דאפי' כשכנס נמי עירוקיא מסתייה וקדשה לאו דוקא ודכ"ע אם קדש ולא ברח משתמתי' אותו עד שיגרש או יעמוד בנדוניו כל ל' יום אבל הרמב"ם ז"ל נר' שהוא סובר שמנדין אותו מפני שעבר אדרבנן אבל אין כופין אותו להוציא אפילו בכנוס אלא שמפרישין אותו כשברח עירוקיה מסתיי' להצילו מן השמתא דעבר אדרבנן ואינו מחוור דכונס את המעוברת נראה ודאי דמשמתי' לי' ואפילו ברח עד שיוצי' מפני שהוא ודאי וזמנו ארוך אבל כנוס תון ג' חדשים הוא ספק וזמנו קצוב שאפי' בעיר יכולים להשתמר מ"מ מודה הוא בזה שכופין אותו בגט מפני שזמנו ארוך והכא דמשמתין למקדש או כונס תוך ג' חדשים כיון שעברו ד' חדשי' ונמצאת שאינה מעוברת שרינן ליה וכניס לה אבל אם נשאת מעוברת עומד בנדויו עד שתלד ותניק כ"ד חדשים או עד שיגרש וימתין עד שתפיל או עד שתלד ותניק כ"ד חדשים ודעת קצת רבותי ז"ל דכל שהיא קטנה ואינ' ראוי' לילד שאין המתנה אלא משום גזירה דר"מ אם עבר וקדש וכנס לא כייפי' ליה לגרש ולא משמתינן ליה אאיסורה דעבר כדי שלא יוציא אלא כופים אותו להפרישה ג' חדשי' כיון שזמנו קצוב ובתו' מגמגמים בזה:

ולימא הלך אחר רוב נשי' ורוב נשי לט' ילדו ויהא חייב חטאת שמנה ולמה נפטר באשם תלוי וזו הואיל ולא הוכר עוברה לשליש ימיה פרש"י ז"ל דקים לן דמתני' בהכי מיירי פי' מלישנא דמתני' לא דייק לן מדקתני ונמצא מעוברת דההיא תוך ג' חדשים הוה ועדיין לא הגיע לשליש ימיה דא"כ אנוס הוא כדפרשי' לעיל. ושמעי' מדרבא שאם הוכר אח"כ עובר' לשליש ימיה חייבים בחטאת שמנה וא"ת וכיון דמהאי טעמא הוא דאתי עלה רב משום דאיתרע לה רובה מאי האי דאמר ליה דידן לז' ילדו והיכי הדר ואמר הכי קאמינא י"ל דה"ק דידן כשאירע להו כעין משנתי' כשלא הוכר עוברה לשליש ימיה לז' ילדו ודידן דקתני לאו דוקא:

מאי קאמר כלו' היאך אפשר להשיאו שלא יהא ספק ממזר דלא תיקשי הלכת' אהלכת' פי' דקי"ל משנת ר' אליעזר בן יעקב קב ונקי כדפר"שי ז"ל ושמעי' מהכא דההוא כללא איתיה אפי' במתניתין כדכתיבנא בכמה דוכתי':

כבר ביארנו שאין אדם יכול לקדש אלמנת חברו או גרושת חברו עד שיעברו עליה תשעים יום מכל מקום אם עבר וקדש מנדין אותו עד שיוציא בגט ואם אירס וברח אין מנדין אותו הואיל וברח גלה בדעתו שאינו רוצה לבא עליה עד יעברו תשעים יום וזהו שאמרו עירוקיה מסתייה כלומר ואין כופין אותו להוציא ויש מפרשין בנדוי זה שאין כופין אותו להוציא בגט אלא לפרוש ואינו נראה שאם כן למה לי ברח דיו בפרישות אלא ודאי כופין אותו לגרש אם לא ברח ולכשיעבור הזמן יחזור ויכנוס אם יתרצו שניהם הא אם ברח אע"פ שרשותנו עליו במקום שהוא אין כופין אותו לגרש ואם נשא הואיל ובעבירה בעל גדולי המפרשים כתבו שאפילו ברח כופין אותו לגרש ולאחר זמנו יכנוס אלא שמפרישין אותו אחר תשעים כימים שעמד עמה בתוך תשעים שאם לא כן מה הפסיד בביאתו באיסור ומכל מקום רוב מפרשים סוברים שאין כופין אותו לגרש אלא שיפרוש ומנדין אותו אע"פ שפורש מפני שעבר ואם ברח בריחתו מצילתו מן הנדוי וכן נראה דעת גדולי המחברים והוא הדין לכנס וכן נראה שאלו היה לנו לחלק בין קדש לכנס לא הוה שתיק גמרא מינה וביבמתו מיהא אמרו במשנתנו שיקיים אלא שיפרוש ונראה שאין כאן נדוי שמכל מקום מתכוין הוא למצות יבום וכל שכן שאינו מוציא בגט כדי שלא לאסרה עליו ויש מפרשים דביבמתו כופין אותו לגרש אפילו ברח מפני שהכניס עצמו לספק כרת ואין הדברים נראין:

כבר ביארנו שלא ישא אדם מעוברת חברו ומיניקת חברו ואם כנס יוציא נשא וברח כתבו גדולי המחברים שאין כופין אותו להוציא אף בזו עירוקיה מסתייה ולכשיעבור זמן ההנקה חוזר לביתו עמה וכן כתבו שבזו אם אירס אפילו לא ברח אין כופין אותו להוציא שלא אמרו אלא לא ישא כו' אלא ימתין עד שיעבור הזמן והדברים נראין ואע"פ שהרבה חולקים בקצת דברים שכתבנו הן באלמנת חברו הן ביבמתו הן במעוברת חברו ומיניקת חברו אנו כתבנו מה שנראה לנו לברור מבין דבריהם:

כשם שהיבמה לא תתיבם עד שיעברו שלשה חדשים כך לא תחלוץ שכל שאינה בת יבום אינה בת חליצה ואם חלץ מכל מקום ונמצאת שאינה מעוברת חליצתה כשרה ואינה צריכה חליצה אחרת שהרי אף כשייבם ממתין עד שיודע אם היא מעוברת וכן היא רמוזה בתלמוד המערב ויש מי שכתב שאלמנת חברו וגרושת חברו אם אינן ראויות לילד אינו מוציא ואין משמתין אותו אלא שמתורת איסור מפרישין אותו כל שלשה חדשים:

כבר ביארנו שספק בן תשעה לראשון ספק בין שבעה לשני הולד כשר והשני הבא אחריו ספק ממזר הראשון ראוי להיות כהן גדול והשני אסור בבת ישראל ואסור בממזרת שכך ביארנו במסכת קדושין ע"ד א' ודאן בודאן מותר ספיקן בספיקן וספיקן בודאן אסור ואלו הן ספיקות שתוקי ואסופי ולמדת שאין הלכה כדברי האומר שעשרה יוחסין מותרין זה בזה כמו שביארנו במקומו קדושין ס"ט א':

א"ל רבינא לר"ש באורתא אמר רבא הכי ולצפרא הדר בי' א"ל שריתוה יהא רעע דביומיכון תשתרון אף תרבא, גבי מעוברת סברו ומניקת חברו דאינסבה לכהן מי עבדין לי' רבנן תקנתא אי לא, פי' תקנתא שלא יתן לה גט שאח"כ לא יוכל לכונסה אלא סגי לי' בהפרשה או לא, א"ל בשלמא התם כיון דאיכא רבנן דפליגי עלי' דרשב"ג דאמרי אע"ג דלא שהא ולד מעליא הוא גבי אשת כהן דלא מאפשר עבדי כרבנן אבל הכא במאן נעביד אי כר"מ האמר יוציא ולא יחזיר עולמית אי כרבנן האמרי' יוציא בגט, וכבר איפסקא הל' בפ' ר"א דמילה בסופו שאם אחת כהן היא אינה חולצת וסמכי' ארבנן דאמרי' רוב נשים יולדות בן קיימא:

איתמר קדשה בתוך ג"ח וברח פליגי בה ר"א ורפורס ח"א משמתינן לי' וח"א עירוקי' מסתייא, הוה עובדא וא"ל רפרס עירוקי' מסתיי' פי' ודוקא במקדש אלמנת חבירו או גרושת חברו תוך ג"ח אמרי' דעירוקי' מסתיי' וגליא דעתי' שלא יכנוס עד שיגיע הזמן ולא משמתינן לי' ליתן גט, אבל אם קידש מעוברת חברו ומניקת חברו וברח משמתינן לי' עד שיוציא מהכא, ס' אם היא מעוברת הלכך מקילין בהו ותו שהזמן מועט.

ספק בן ט' לראשון או בן ז' לשני יוציא והולד כשר ת"ר ראשון ראוי להיות כ"ג והשני ממזר מס' פי' ואע"ג דאמרי' והיתה לו ולזרעו אחריו ברית כ"ה בעי' זרעו מיוחס אחריו וליכא, הא מוקמי' לקמן בפ' נושאין, זרעו מיוחס אחריו דרבנן וקרא אסמכתא בעלמא, וכי גזור רבנן בזנות, בנשואין לא גזור:

וקמפלגי בדר"א דתנן ר"א אומר ודאן בודאן מותר וודאן בספיקן וס' בוודאן וספקו בספקן אסור ואלו הן הספיקן שתוקי ואסופי וכותי אר"י א"ר אין הל' כר"א כי אמרית קמי' דשמואל א"ל הלל שנה עשרה יוחסין עלו מבבל כהני לויי וישראלי חללי גירי חרורי ממזרי, נתיני שתוקי ואסופי וכולן מותרים לבוא זה בזה ואת אמרת הל' כר"א אביי סבר לה כשמואל דאמר הל' כהלל ומוקי לה להא דראב"י כהלל כי היכי דאל תקשי הל' אהלכתא, וקיי"ל בכ"מ אביי ורבא הל' כרבא:

בתוס' בד"ה רוב היולדת כו' ואין לומר כיון דהמתינה כו' א"כ אפילו תוך ג' חדשים כו' עכ"ל דאע"ג דבשמעתין קאמרינן בהדיא דלא סמכינן ארובא דלט' ילדן היינו משום דאיתרע האי רובא כיון דזו לא הוכר עוברה לשליש ימיה דמי הוכר כו' כפרש"י אבל הכא אם נישאת ביומא דמשלם ג' חדשים אכתי לא איתרע רובא נימא דאם דתלד לסוף ו' חדשים וג' ימים נימא נמי דהוכר עוברה אחר שליש ימיה דאז הוי שליש ימיה דרוב הנשים שהוכר עוברה לשליש ימיה ומיהו לא הוה צריכי למימר דלכך תינשא משום דרובא לט' ילדן אלא משום דרוב שליש ימיה מן השני הוכר עוברה לשליש ימיה ונימא דזו נמי הוכר לשליש ימיה אחר ג' ימים ודו"ק:

בא"ד וי"ל דכ"כ לא היה משתהה הכרת עובר של ראשון עכ"ל ואם הוכר בתוך הזמן זה ע"כ מן הראשון הוא ואם לאו ע"כ מן השני הוא וקשה מהיכא פסיקא להו שכ"כ נשתהה הכרת עובר מן הראשון שלשה חדשים ועוד שליש ימיה מן השני ולא פחות ודברי מהרש"ל דחוקים בזה ולולי שיראתי להגיה בדבריהם היה נראה וכצ"ל עד שלש ימים מן השני ור"ל כיון דביום דמשלם שלשה חדשים ממיתתו לא הוכר העובר תינשא לשני ואין לנו לחוש שמשתהה הכרת עובר עוד שלשה ימים מן השני משום קליטת הזרע של ראשון דאפשר דשליש ימים דקאמר עם קליטת הזרע הוא ודו"ק:

תוס' ד"ה כל היולדות כה"ג דייק בריש פ"ב דכתובות אבל בפ' אלו טריפות וכו' לא דייק וכו'. נ"ל דרצו התוס' לתרץ מאי הוה ס"ד דרב נחמן שאמר בתשובתו וכל היולדות לט' עוברה ניכר כו' ואי לא אסיק אדעתיה שיקשה לו אי כל היולדות לתשעה וכו' הא ודאי בר ז' לבתראה לכך כתבו התוס' דאיכא דוכתא דדייק הכי ואיכא דוכתא דלא דייק ולכך לא אסיק רב נחמן אדעתיה שידקדק כן:

ד"ה רוב היולדות וכו' עד וזהו תימה לומר שתהא האשה צריכה להמתין ג' חדשים וג' ימים. ר"ל דהשתא אם תלד לו' חדשים ובג' ימים משנשאת א"כ ע"כ מן השני הוא דאי מן הראשון הוא הוי ליה טפי מט' חדשים אפי' לא נקלט הזרע עד יום ג' ואם תלד לו' חדשים מצומצמים או פחות מזה אז ודאי בן ט' לראשון הוא:

בא"ד ואין לומר כוון דהמתינה וכו'. פי' כיון דהמתינה ג' חדשים ולא הוכר עוברה אמרינן ודאי אינה מעוברת מן הראשון ולא חיישינן ג"כ שתלד גבי שני לסוף ו' חדשים ובג' ימים דסמכינן ארובא ואמרינן דלא תלד גבי שני כ"א בט' חדשים משנשאת ולא לו' ובג' ימים דרוב נשים לא יולדות כ"א לט' א"כ אפילו תוך ג' חדשים תנשא וכו':

בא"ד וי"ל דכ"כ לא היה משתהה. ר"ל דהשתא כיון דהמתינה ג' חדשים אם תשהה גבי שני ב' חדשים ולא היה הוכר עוברה ודאי מן הב' הוי דאי מן הא' לא היה משתהה הכרת העובר של הא' עד שליש ימים מן הב' דהיינו ב' שלישית ואם יהא ניכר קודם שליש ימים של ב' אז ודאי מן הא' הוא:

ד"ה וזו הואיל ולא הוכר וכו' עד ולקמן הוא דאמר לה גבי האשה שהלך בעלה וצרתה למ"ה. פי' דהתם אין שום אדם רואה שום רעותא דשמא צרתה מעוברת אע"ג דכשהלכה מכאן לא היתה מעוברת שמא אחר מכן נפקדה ומתעברת ממנו אבל הכא דאנן רואין דלא הוכר בה שום עובר אין סברא כלל לומר וכו':

ד"ה סבר לה כרב וכו' הוא ט"ס וכצ"ל והא דפריך בי' יוחסין גבי הא דאמר רבא שתוקי מותר ומ"ט אמרו אסור וכו' אלא מעתה שתוקי שתוקי לא ישא ור"ל מדפריך אלא מעתה וכו' משמע דס"ל לגמ' דשתוקי בשתוקי שרי לרבא ולכך פריך לרבא דאם איתא דמטעם זה אתה אוסר שתוקי א"כ שתוקי שתוקי' נמי לא ישא ותירצו דאותו טעם שאמר רבא על איסור שתוקי אמר ג"כ לרבנן ולכך פריך גמ' דלרבנן ליכא למימר טעם זה דא"כ אלא מעתה שתוקי שתוקי לא ישא ורבנן ס"ל דשרי אבל אין ה"נ דרבא עצמו כר"א ס"ל דאסר:

גמ' רבי אליעזר בן יעקב אומר אינו ספק כו' כצ"ל:

רש"י בד"ה ר"א אומר אין ספק ממזר אלא כו' כצ"ל:

בד"ה עובד כוכבים כו' ממזרים הם שמא כו' כצ"ל:

תוס' בד"ה רוב היולדות כו' הכרת עובר של ראשון כו'. נ"ב ואין להקשות א"כ למה לא תנשא בסוף ג' חדשים יום או יומים משום דחכמים לא הפליגו בדבריהם להתיר בתוך ג' ולאסור בתוך ג' ולית להו מלתא דפסיקא לחלק ע"כ אסרו עד ג' שדרך הוא להכיר העובר ודו"ק:

רש"י ד"ה וזו הואיל. דאי הוכר לא הוה מספקא לן. בתור"ע הקשה דמשכחת לה דהוכר ואפ"ה יהא ספק כגון דיבמה לסוף כ' יום והוכר אחר ב' חדשים ועשרה ימים וילדה אח"ז (ר"ל שהוכר) לששה חדשים דספק בן ט' לראשון והוכר לשליש ימיה דהיינו לג' חדשים או בן ז' לאחרון והוכר לשליש ז' דהיינו ב"ח ועשרה ימים. ותמוה דאם היה בן ז' לאחרון ונתעברה תיכף (דאל"כ לא היה ניכר בב"ח ועש"י) ה"ל ללדת אחר ההכרה לד"ח וכ' יום ואין לומר דכוונתו דדלמא אישתהי וכרבה תוספאה לקמן (פ ב) ז"א חדא דהתוס' בנדה (לח א) ד"ה שיפורא כתבו דא"ה כוותיה ועי' לקמן שם בדבריהם ובשבת (קלה) שנית כיון דפלוגתא דתנאי בזה תו ליכא לאקשויי אמתניתין דדלמא סברה כאידך ועמש"כ לקמן (מב א) בד"ה ותמתין משהו בס"ד:

רש"י ד"ה וקמפליגי. פליגי בדר' אלעזר. כצ"ל בל"י וכן בתד"ה סבר:

תד"ה רוב. ותלד לו' חדשים ויום א'. אינו מדויק דהא היולדת לז' דיולדת למקוטעין אין פחות מב' ימים בחודש הז' כדילפינן מן ויהי לתקופות הימים מיעוט כו' ימים שנים וכן לקמן בסמוך כתבו ב' ימים או ג':

גמרא הכא גבי מעוברת חבירו וכו' הנשואה לכהן מאי (מי עביד רבנן תקנתא כמו דעשו במת הולד תוך ל' יום דאם נתחדשה לכהן אינה חולצת. כיון דלא יהיה יוכל להחזירה).
קשה לי לשיטת הר"י מאורליינש (לעיל בתוס' ד"ה ולא קתני יפריש) דבקידש מינקת חבירו ולא נשאה א"צ גט כיון דכלה בלא ברכה אסורה עליו ולא חיישינן שיבא עליה, א"כ ממילא מהני ג"כ בנודר ע"ד רבים שלא יבא עליה, וכ"מ בהרא"ש להדיא, דכתב תחילה לדחות דברי הר"י מאורליינש, דמה לי חד דרבנן מה לי תרי דרבנן, ואח"כ כתב ועוד דאם נשא מעוברת חבירו אף וכו' דהוי איסורא דאורייתא אפ"ה צריך להוציאה, משמע להדיא דלהר"י מאורליינש בנדר א"צ להוציאה, וא"כ איך בא ללמוד מן מת תוך ל' שאני התם דליכא תקנתא, אבל הכא הא יש תקנה להדירו מנ"ל דמקילין:

גמרא וזו (דכנסה היבם וילדה ספק בן ט' לראשון ספק בן ז' לאחרון, מש"ה חייבין רק באשם תלוי ולא מחייבין אותם בחטאת דהא רוב נשים יולדות לתשעה, משום דרוב היולדות לט' עוברה ניכר לשליש ימיה וזו) הואיל ולא הוכר עוברה איתרע לה רובא.
בתוס' הקשו נימא סמוך מיעוט יולדות לשבעה אחזקה חזקת היתר ליבום ואיתרע ליה רובא, ונסמוך ארובא דעובר ניכר לשליש ימיה וגם באשם תלוי לא יתחייבו.
וי"ל דלא קשה ולא מידי, דהא אף למ"ד סמוך מיעוטא לחזקה הוי רק לחומרא ומדרבנן, אבל מה"ת לא הוי כפלגא רק לר"מ (כמבואר בתוס' בכמה דוכתין) וכמבואר מההיא דתינוק שנמצא בצד עיסה.
ואולי כוונת קושייתם דמשמע דליכא שום פלוגתא בדינא דמתני' דהכא, דגם לר"מ חייבין באשם תלוי, והיינו אף דלר"מ לא מהני הרוב דחיישינן למיעוטא, מ"מ זהו רק מדרבנן, כמ"ש התוס' בחולין (דף פו) ורק סמוך מיעוטא לחזקה הוא דאורייתא לר"מ, ולזה קושייתם דלר"מ דמכח סמוך מיעוטא דיולדת לשבעה לחזקה איתרע ליה רובא דלתשעה ילדן, והוי פלגא ופלגא ונשוב ניזל בתר רובא, דניכר עובר לשליש והוי ודאי בן שבעה.
והיה מיושב בזה אמאי לא העמידו קושייתם על המקשן לימא הלך אחר הרוב נשים הא הוי ליה מיעוט וחזקה נגד הרוב, והיינו די"ל דפרכת הש"ס לרבנן דר"מ דמדאורייתא לא אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה וליתי חטאת ודחוק:
וביותר קשה לי למה נקטו קושייתם בכה"ג ולא בפשוטו דנימא אוקי רובא דלט' ילדן נגד הרוב דהוכר עוברה לשליש ימיה והוי פלגא ופלגא ושוב ניזל בתר חזקה ליבום וצע"ג:

תו׳ ד"ה היולדת כו'. וכבר אוושי עלי׳ עלמא דלמה שבקו רישא דמתני׳ דלקמן מ"א א היבמה לא תחלוץ ולא תתייבם עד שיהי׳ לה ג׳ חדשים ותירוצם לא שייך הכא. וע׳ בס׳ בת עיני שהאריך ליישב דהתם לענין איסורא אב״ר דרוב הנקלטין קולטין ביום א׳ וא"כ אותם שנקלטו בקליטה שני' הוי מיעוטא דלא שכיח יותר בהדי׳ מיעוטא דאינם מתעברות. אבל התו׳ דהכא לענין הבחנה כ׳ שפיר דנגד זה איכא רובא ד״לט ילדין והתו׳ דנדה לח׳ דכ׳ דהוי ספק השקול קאי היכי שנתעברה וילדה ועתו׳ נזיר יג״א ד״ה והפילה. ועבגו"הל נדה ח"ב ועשו"ת רע״א סי׳ פ״ט ובד״וח לקמן מ"א א׳ ובשו״ת שבס"ס נחלת יעקב בסי׳ ח׳ וע׳ בישועות יעקב לא״העז ובדברי חיים ושאר מפרשים ועשו"ת נו״בי מ"ק חאה״עז סי׳ ס״ט ובמ״ת חאה״עז סי׳ קל״ז וקל"ח ושו״ת ברית אברהם חאה"עז סי׳ ס"ח שהאריכו כולם בישוב זה וכעת לא ראיתי להרחיב הדבור בדבר שדשו בו רבים:

תוס׳ ד״ה וזו הואיל תימא כו׳. עבד"וח מרע״א שהקשה דהא סמוך מל״ח מדרבנן אבל מה״ת לא הוי כפלגא רק לר"מ ועבסב״ע הנ"ל מש״כ בישוב זה:

באדיבות פנינים - הספרייה החופשית pninim.org | לתנאי הרישיון, הקדשות ומידע נוסף

גמ'. עירוקיה מסתייה. שיטת הרמב"ם.
יעויין ברמב"ם (פי"א מהל' גירושין הלכ"ד) שכ' וז"ל המארס בתוך תשעים יום מנדין אותו. אירס וברח אין מנדין אותו. כנס בתוך תשעים יום מפרישין אותו עד אחר זמן ויעמוד עם אשתו עכ"ל. ומשמע מהרמב"ם דכשעבר על איסור הבחנה ונשאה תוך צ' יום מפרישין אותה אבל אין כופין אותו לגרשה, ושלא כדפסק במעוברת (שם הלכ"ח) וז"ל עבר ונשא מעוברת או מניקה בתוך זמן זה יוציא בגט עכ"ל. וצ"ע מ"ש איסור הבחנה מאיסור מעוברת. (ועיין שם במגיד משנה).
ונראה דהנה בגמ' איתא דבאיסור הבחנה עירוקיה מסתייה. וחזינן שאין הבחנה חלות איסור אישות דא"כ לא יעזור לו לברוח, כמו שאינו עוזר בכל איסור אישות דעלמא כגון באלמנה לכ"ג וממזרת לישראל, דאף אחרי שברח כופין אותו לגרשה, דאסורה להיות נשואתו באיסור, דעצם חלות האישות מהווה חפצא דאיסור. אך שאני איסור הבחנה, דאינו חלות איסור אישות אלא חלות איסור ביאה בעלמא כדי לשמור על יחוס הוולד. ומשום כך עירוקיה מסתייה דמכיון דברח ואינו יכול לבוא עליה אין האיסור חל. ומפני שבאיסור הבחנה לא חל איסור אישות אלא איסור בעלמא מדיני היוחסין, משו"ה לא כופין אותו לגרשה תוך צ' יום, אלא רק מפרישין אותן עד אחר זמן ויעמוד עם אשתו.
ברם שאני במעוברת, שעליה גזרו חלות איסור אישות, ומשו"ה לברוח לא עוזר דאעפ"כ מחוייב לגרשה מחמת איסור אישות. אך יפלא, דהניחא לר"מ דס"ל דמעוברת אסורה עולמית מפני דנאסרה באיסור ביאה ואישות, לכן מחויב לגרשה ואפילו כשברח. אבל צ"ע אליבא דחכמים דס"ל דמחזירה אחרי שמגרשה ומשום דס"ל שאינה אסורה באיסור אישות, ושהגירושין אינו רק היכי תמצי להפרישם מסכנתא, דא"כ קשה למה עירוקיה לא מסתייה במעוברת, שהרי משברח ליכא חשש סכנתא, ומאחר דהאישות עצמה לא נאסרה, בדין הוא שלא יהיה מחויב לגרשה משברח כמו בהבחנה, וצ"ע²⁷.
גמ'. ראשון ראוי להיות כ"ג.
א
האחרונים²⁸ דנים בנוגע לממזר כהן האם מתקדש בקדושת כהונה או לא. והרי דין ממזר שהוא מותר בשפחה כנענית (קידושין דף סט.). אך מהרמב"ם משמע דההיתר חל מדין דרבנן ומשום דשפחה כנענית אסורה רק מדרבנן (עיין ברמב"ם פי"ב מהל' איסורי ביאה הלי"א ופט"ו שם הל"ד) ושלא גזרו לאסר שפחה על ממזר משום תקנת הבנים. אך בפשטות משמעות הזו מהרמב"ם קשה להולמה שהרי הרמב"ם נמי כתב (בפי"ב שם הל' י"ג) וז"ל אל יהי עון זה קל בעיניך מפני שאין בו מלקות מן התורה שגם זה גורם לבן לסור מאחרי יי' שהבן מן השפחה הוא עבד ואינו מישראל ונמצא גורם לזרע הקדש להתחלל ולהיותם עבדים, הרי אונקלוס המתרגם כלל בעילת עבד ושפחה בכלל לא יהיה קדש ולא תהיה קדשה עכ"ל, ומלשונו כאן משמע דס"ל דעבד ושפחה אסורין מן התורה, ושיטתו צע"ג. מאידך שיטת הר"ת והר"ן (בדפי הרי"ף ספ"ג דקידושין) דהיתר ממזר בשפחה חל מן התורה, ואע"פ דשפחה כנענית אסורה על ישראל מדאורייתא, וז"ל הר"ן דלאו דשפחה שאני דלא אמר רחמנא לא תקח שפחה, ומדאפקיה בלשון לא יהיה קדש משמע שאין ממזר בכלל שכיון שיצירתו בעבירה קדוש ועומד הוא עכ"ל. ולכאורה ר"ל דלממזר ליכא קדושת ישראל גמורה, ומשו"ה מותר בשפחה, שהרי אף לשפחה ליכא קדושת ישראל גמורה דיצאה מכלל עכו"ם ולכלל ישראל לא באה (עיין בסנה' דף נח: וברמב"ם פי"ב מהל' א"ב הלי"א). וחסרון בקדושת ישראל אוסרת שפחה על ישראל הקדוש בקדושת ישראל גמורה. ולכן ממזר מותר בשפחה משום דגם לו חסרה קדושת ישראל גמורה. ולפי"ז יתכן דלממזר אף חסרה קדושת כהונה דמאחר שקדושת ישראל שלו פגומה ק"ו שפגומה קדושת כהונה שלו. ומהגמרא שלפנינו נמי משמע דממזר אינו ראוי להיות כהן דפקעה קדושתו.
ב
יל"ע בדין ממזר כשבא על שפחה כנענית שהולד עבד ולא ממזר, דהנה הרמב"ם ורש"י פליגי בקרובי עבדים (עיין בסנהדרין דף נח:), דלפי הרמב"ם (פ' י"ד מא"ב הלי"ז) עבד כנעני מותר בבתו ובאמו כשהן בשפחותן. ומאידך לפי רש"י (בסנה' דף נח: ד"ה ולכלל ישראל) עבד כנעני אסור בהן. ויוצא לפי רש"י דחלה בעבד חלות דין קורבה של שאר בשר מצד האם, ומאידך לפי הרמב"ם אין לעבד חלות קורבת שאר בשר כלל. ויל"ע בדין ממזר שבא על שפחה שהוולד עבד ולא ממזר, דהניחא לרמב"ם הסובר דאין לעבד חלות יחוס וקורבת שאר בשר עם וולדיו ולכן הוולד הנולד מממזר ושפחה עבד הוא ולא ממזר, משום שאין הוולד שהוא עבד יחוס לאביו לא יחוס משפחת אב ולא יחוס שאר בשר, וכדי שממזר יפסול את וולדו הוולד צריך להתייחס אחריו, דאזי יכול הממזר לפוסלו בפסול ממזר. ואילו וולד דממזר ושפחה אינו נחשב לוולד של הממזר ולכן הממזר אינו פוסלו.
אך אליבא דרש"י דס"ל דיש לעבד יחוס וקורבת שאר בשר לאמו צ"ע למה אין הוולד נחשב לשאר בשר של הממזר אביו ולמה אינו פוסלו.
ונראה שיש כמה אנפי לתרץ את קושיתנו:
א) י"ל דלרש"י חלות שאר בשר חלה בעבד רק מצד אמו ולא מצד אביו, ומשו"ה אין הוולד נחשב לבנו של הממזר.
ב) א"נ י"ל דחל חלות דין שאר בשר בעבד רק עם אמו ואביו שהם עבדים כמוהו, אך אין חלות קורבת שאר בשר חלה בין עבד לבין ישראל, ומשו"ה הוולד אינו שאר בשרו של הממזר דהוי ישראל.
ג) עוד י"ל דהדין דהוולד הולך אחרי הפגום (פט"ו מהל' א"ב הל"ז) אינו תלוי בקורבת שאר בשר אלא בקורבת משפחה, אלא דלענין לפסול את הוולד משפחת האם נמי נקראת משפחה. ואילו בוולד עבד נהי דקורבת שאר בשר חלה בינו לבין אביו ואמו, אך לא חלה קורבת משפחה ביניהם, דרק קורבת משפחה פוסלת את הוולד ולא קורבת שאר בשר בלבד.
ויש להביא ראייה דמשפחת אם נקראת משפחה מהגמ' במס' בכורות (דף מז.) הקובעת שבעכו"ם הבא על בת לוי דהוולד לוי פסול, כלומר שקדוש הוא בקדושת לויה דחלה בו מצד משפחת אמו, ואע"פ דקדושת לויה דעלמא תלויה במשפחת האב (כדאיתא שם) דלמשפחותם לבית אבותם כתיב, אלא שכשיש משפחת אב אזי משפחת האב קובעת ואילו בדליכא משפחת אב אזי משפחת האם לבדה קובעת. וכ"ז בנוגע לקדושת לויה, ואילו בפסולי הוולדות, משפחת האם לבדה פוסלת ואפילו במקום שיש משפחת אב, ולכן ישראל כשר הבא על ממזרת הוולד ממזר.
ברם יעויין בגמרא קידושין (דף סט.) דביארה את המחלוקת שבין הרבנן לבין ר' אליעזר בממזר שבא על שפחה דלר"א הוולד עבד ממזר ולרבנן הוולד עבד ואינו ממזר, ואמרה הגמ' אליבא דרבנן: "ורבנן כל ולד במעי שפחה כנענית כולד במעי בהמה דמי", כלומר שאין לוולד יחוס לאביו הממזר וכמו וולד במעי בהמה דמי, והגמרא עולה יפה לפי הרמב"ם הסובר שאין לעבד יחוס שאר בשר כלל. ולפי רש"י משמע כביאורים הראשונים ולא כביאור האחרון.
ובר"א דס"ל דהוולד הוי עבד ממזר אמרה הגמ': "אע"ג דכתיב האשה וילדיה תהיה לאדוניה אתא לו אפקיה", כלומר דאע"פ דאין לעבד יחוס לאביו דעלמא היינו בנוגע ליתר דיני התורה, אך לענין חלות פסול מתיחס אחרי הממזר אביו מגזיה"כ "לו הלך אחר פסולו", דיחוס דפסול דין יחוס בפני עצמו הוא שחל אפילו בעבד.
ג
יש לעיין האם האיסור דשפחה כנענית על ישראל חל כאיסור בפני עצמו או שחל כאיסור נכרית. ומהרמב"ם משמע ששפחה אסורה בתורת נכרית שהרי כתב (פי"ב מהל' א"ב הל"א - ח') וז"ל ישראל שבעל עכו"ם משאר האומות דרך אישות הרי אלו לוקין מן התורה שנא' לא תתחתן בם בתך לא תתן לבנו ובתו לא תקח לבנך אחד שבעה עממין ואחד כל אומות באיסור זה וכן מפורש ע"י עזרא כו' ולא אסרה תורה אלא דרך חתנות אבל הבא על הכותית דרך זנות מכין אותו מכת מרדות מד"ס גזירה שמא יבא להתחתן כו' כל הבועל כותית בין דרך חתנות בין דרך זנות אם בעלה בפרהסיא כו' אם פגעו בו קנאין והרגוהו הרי אלו משובחין וזריזין, ודבר זה הלכה למשה מסיני הוא כו' לא פגעו בו קנאים ולא הלקוהו ב"ד הרי עונשו מפורש בדברי קבלה שהוא בכרת כו' הנה למדת שהבועל כותית כאילו נתחתן לעכו"ם שנא' ובעל בת אל נכר ונקרא מחל קדש ה'. עון זה אע"פ שאין בו מיתת ב"ד אל יהי קל בעיניך, אלא יש בו הפסד שאין בכל העריות כמותו שהבן מן הערוה בנו הוא לכל דבר ובכלל ישראל נחשב אע"פ שהוא ממזר והבן מן הכותית אינו בנו שנא' כי יסיר את בנך מאחרי מסיר אותו מלהיות אחרי יי'. ודבר זה גורם להדבק בעכו"ם שהבדילנו הקב"ה מהם ולשוב מאחר יי' ולמעול בו עכ"ל. ונראה דס"ל להרמב"ם דהבא על הנכרית עובר על איסור דאורייתא חמור מאד, משום דמוליד בן לע"ז ומתדבק בעכו"ם, ולכן יפלא מאד על דבריו הראשונים שכתב שהבא על הנכרית בדרך זנות מכין אותו מד"ס גזירה שמא יבאו להתחתן, דסותר את עצמו בתוך כדי דבריו, ותמהנו על הסתירה הזאת ברמב"ם כל ימי חיינו ועדיין אין לנו ביאור נכון, והוא ממש פלא עצום וחידה סתומה. אך שיהיה ברור לנו כמו השמש הזורחת באמצע הצהרים ששיטת הרמב"ם היא שהבא על הנכרית בכל אופן עובר על איסור כרת חמור מדאורייתא בין כשבא עליה בדרך חתנות ובין כשבא עליה בדרך זנות והיא העבירה הכי חמורה בכל איסורי העריות שבתורה דקנאין פוגעין בו כשבא עליה בפרהסיא ויהרג אל יעבור עליה מדאורייתא בין כשבא עליה בפרהסיא ובין בצנעה בין כשבא עליה דרך חתנות ובין דרך זנות²⁹.
ובדומה למש"כ הרמב"ם בבא על הנכרית כתב נמי בבא על השפחה (פי"ב מהל' א"ב הלי"א - י"ג) וז"ל העבדים שהטבילו אותם לשם עבדות וקבלו עליהם מצות שהעבדים חייבים בהם יצאו מכלל העכו"ם ולכלל ישראל לא באו. לפיכך השפחה אסורה לבן חורין כו' והבא על השפחה מכין אותו מכת מרדות מדברי סופרים שהרי מפורש בתורה שהאדון נותן שפחה כנענית לעבדו העברי והיא מותרת לו שנאמר אם אדוניו יתן לו אשה, ולא גזרו חכמים בדבר זה ולא חייבה תורה מלקות בשפחה אלא א"כ היתה נחרפת לאיש כו' אל יהי עון זה קל בעיניך מפני שאין בו מלקות מן התורה שגם זה גורם לבן לסור מאחרי יי' שהבן מן השפחה הוא עבד ואינו מישראל ונמצא גורם לזרע הקדש להתחלל ולהיותם עבדים, הרי אונקלוס המתרגם כלל בעילת עבד ושפחה בכלל לא יהיה קדש ולא תהיה קדשה עכ"ל. אף כאן בסוף דבריו הרמב"ם החמיר מאד באיסור הבא על השפחה מפני קלקול הוולד וחילול קדושתו כמו שהחמיר בעכו"ם. ומזה משמע דלרמב"ם יסוד האיסור דשפחה כנענית הוא מדין נכרית. ועוד נמי משמע כן מתחילת דבריו שביאר ששפחה אסורה משום דלכלל ישראל לא באה. ואמר הגר"ח זצ"ל דנ"מ לשפחה שנשתחררה אלא שעוד לא טבלה טבילה שניה לגמור את קדושת ישראל שלה דלרמב"ם הטבילה השניה מדאורייתא היא וכדכתב (בפי"ג מהל' א"ב הלי"ב) וז"ל כשישתחרר העבד צריך טבילה אחרת בפני שלשה ביום שבו תיגמר גירותו ויהיה כישראל עכ"ל. ולכן כשנשתחררה שפחה כנענית ועוד לא טבלה אע"פ שפקעה ממנה שם שפחה, אך עדיין חסרה לה קדושת ישראל גמורה שהרי לא טבלה. ואם האיסור דשפחה היה חל משום חלות שם שפחה אזי משנשתחררה בדין היה שתהיה מותרת. אך בהיותה אסורה על בן חורין אליבא דהרמב"ם מדין נכרית הרי היא אסורה כל זמן שלא טבלה שעדיין חסרה לה קדושת ישראל גמורה ואע"פ שאינה עוד שפחה.
והא דממזר מותר בשפחה קבעו הר"ת והר"ן שהוא משום דבשניהם חסרה קדושת ישראל גמורה. ומשיטתם יוצא דשפחה אסורה מדין נכרית.
והנה הסתירה ברמב"ם בולטת אף בשפחה כנענית, שמתחילה כתב שאסורה מדברי סופרים ומכין עליה מכת מרדות מדרבנן, והראייה שהרי התורה התירה שפחה כנענית לעבד עברי, ומשמע דסובר הרמב"ם דשפחה כנענית אסורה רק מדרבנן בלבד, ולבסוף כ' שהעון הזה אינו קל משום שע"י זרע ישראל מתחלל ואונקלוס אסרו מן התורה מפסוק לא יהיה קדש, והסתירה בדבריו צע"ג כמו הסתירה בנכרית.
והקשה הגר"ח זצ"ל, שאם ננקט כפשטות תחילת דברי הרמב"ם ששפחה כנענית אסורה רק מדרבנן צ"ע היאך לפרש את הגמרא בקידושין (דף כא:) דפליגי בה רב ושמואל האם האדון יכול למסור לעבד עברי שהוא כהן שפחה כנענית. רב אמר שמותר, והגמרא מסבירה טעמו "חידוש הוא ל"ש כהנים ול"ש ישראל", ופרש"י (ד"ה חידוש הוא) וז"ל שהתיר שפחה כנענית לישראל עכ"ל. ובפשטות משמע דשפחה כנענית אסורה לישראל מדאורייתא, והתורה חידשה היתר לע"ע, ולרב ההיתר כולל אף האיסור זונה לכהן, דשפחה כנענית אסורה עליו משום איסור זונה, וחל היתר מחודש מדין עבד עברי וחל דין הואיל ואישתרי אישתרי, וכמו דס"ל לרב שחל היתר לכהן ביפת תואר (להלן שם בסוגיא) מטעם הואיל ואישתרי אישתרי. ברם לפי הרמב"ם אם ננקוט דס"ל דשפחה כנענית מותרת לישראל מדאורייתא, דזהו יסוד ההיתר דשפחה כנענית לע"ע, אזי לא שייך שיחול דין הואיל ואישתרי אישתרי להתיר ע"ע כהן בשפחה, שהרי כל אחד מישראל נמי מותר בשפחה מדאורייתא חוץ מכהן שנאסר בה מדין זונה (עי' פי"ז מהל' א"ב הל"ו), וכהן אפילו ע"ע נמי צריך להיות אסור בשפחה מפני איסור זונה.
ותירץ הגר"ח זצ"ל דבמס' תמורה (דף ל.) איתא וכן פסק הרמב"ם (פ"ד מהל' איסורי מזבח הל"י) שאם עבד עברי שאין לו אשה ובנים בא על שפחה כנענית, ונתן רבו אתננה לאדונה, דחל פסול אתנן זונה, מפני דביאת עבד עברי עם שפחה כנענית באופן זה ביאת זנות היא. וצ"ע, דבשלמא אם שפחה כנענית אסורה מדאורייתא ביאתה זנות ואתננה אתנן זונה, אך אם שפחה כנענית מותרת מדאורייתא קשה למה אתננה אסורה. אלא מכאן שאף אם ביאת שפחה כנענית מותרת מן התורה מ"מ ביאתה מהוה חפצא דביאת זנות, וביאת זנות אוסרת אתנן ואפילו כשהביאה מותרת. ובזה נמי מבואר למה שפחה כנענית אסורה על כהן מדאורייתא, והוא משום דמאחר דביאתה חפצא דביאת זנות היא לכן נאסרה על כהן באיסור זונה. ונראה דהביאור בזה הוי משום דשפחה אינה בת תפיסת קידושין ומשו"ה ביאתה ביאת זנות, שלא כפנויה בת ישראל דביאתה אינה ביאת זנות לעשות אתנן (פ"ד מאיסורי מזבח הל"ח) מכיון דבת קידושין היא.
והנה הגמרא והרמב"ם הסיקו שרק כשאין רבו מוסר לו שפחה כנענית ובאופן שאין לו לעבד אשה ובנים אזי ביאת שפחה כנענית עם עבד עברי ביאת זנות היא ואתננה אסור. ואילו כשרבו מוסר לו שפחה כנענית אין ביאתה ביאת זנות ואתננה אינו אתנן זונה. ומוכח דחל היתר מיוחד בעבד עברי להתיר את ביאתו עם שפחה ולקבוע שאינה ביאת זנות, שלא כדין ביאת שפחה כנענית דעלמא. ומכאן דכשרב מוסר לע"ע שפחה כנענית חל חלות היתר מיוחד להכשיר את ביאתו מלהיות ביאת זנות והביאה מותרת בלי חלות שם זנות. ומשו"ה ס"ל לרב וכן פסק הרמב"ם דשפחה כנענית הותרה נמי לע"ע כהן מדין הואיל ואישתרי אישתרי, כי היתר שפחה לע"ע חלות דין מתיר הוא המפקיע את החפצא דביאת זנות, והואיל אישתרי זנות דישראל לע"ע אישתרי נמי זנות לכהן כשהוא גם עבד עברי.
ענין ספק ממזר
א
אליבא דר"א ספק ממזר אסור דאזלינן בדינו לחומרא מדין ספק דאורייתא לחומרא, ולכן אסור בממזר ובבת ישראל וספק בספק נמי אסור. ולהלל ספק ממזר מותר בממזרת ובבת ישראל וספק בספק מותר. ולכאורה שיטת הלל זקוקה לביאור, דהרי אזיל לקולא מדאורייתא ואפילו בתרתי דסתרי משום דמתיר ספק ממזר בבת ישראל ואף בממזרת.
ומכאן מקור לשיטת הרמב"ם (בפ"ט מהל' טומאת מת הלי"ב עיי"ש בכ"מ ובפט"ז מאבות הטומאות הל"א) דדין ספק דאורייתא מדאורייתא לקולא. ופשיטא דלא בכל ספק איסור דאורייתא אזיל לקולא שהרי מביאים אשם תלוי מן התורה על ספק עבירה. אלא דשאני הספק המחייב אשם תלוי משום דהוי ספק איסור כרת ועוד דאיקבע בו איסורא, ומשו"ה מדאורייתא ספיקו לחומרא. ואילו בשאר ספיקות דאורייתא אזלינן לקולא ואפילו בתרתי דסתרי.
אך עלינו לבאר אליבא דשאר הראשונים³⁰ דס"ל דספק דאורייתא מדאורייתא לחומרא, היאך נבאר את גזיה"כ בספק ממזר דאזלינן בו לקולא ואפילו בתרתי דסתרי.
ויתכן דגזיה"כ חידשה דאע"פ דלא חל איסור ממזר בספק ממזר לאסרו בישראל, מ"מ חל בו חלות שם פסול ממזר. ובכך מבוארת התרתי דסתרי, דהא דמותר בבת ישראל הוא מחמת דלא חל בו איסור ממזר, ומאידך הא דמותר בממזרת הוא משום דחל בו חלות שם פסול ממזר, וכל הפסולים מותרים לבא זה בזה.
ונראה דיש כמה נ"מ בין היתר ספק ממזר אליבא דהרמב"ם לבין ההיתר אליבא דשאר הראשונים. דאליבא דהרמב"ם ההיתר חל בתורת ספק. ולכן אם מישהו רוצה להחמיר על עצמו מחמת הספק יכול להחמיר. ואילו אליבא דשאר הראשונים ההיתר דספק ממזר חל בתורת ודאי ואין מקום להחמיר דהיתר גמור הוא.
ועוד נראה שאם ננקוט דממזר כהן אינו כהן, יש נמי נ"מ בין הרמב"ם לבין הראב"ד בספק ממזר כהן. דאליבא לרמב"ם³¹ ספק ממזר הוי ספק כהן. ואילו אליבא דהראב"ד מכיון דנפסל בפסול ממזר ודאי, כהונתו פקעה בוודאות ולא רק מספק.
עוד נ"מ למנות ספק ממזר לסנהדרין דלרמב"ם אין ממנים אותו משום שהוא ספק פסול, ואם מינו אותו המינוי חל בדיעבד כספק מינוי. ואילו אליבא דהראב"ד מאחר דחל בו פסול ודאי מינויו לסנהדרין אינו חל כלל.
והנה לישנא דגמרא דלפנינו "ולראב"י אינו ספק ממזר אלא ודאי ממזר ומותר בממזרת" לכאורה משמע כהראשונים דחל שם פסול ודאי בספק ממזר כמו דחל בממזר ודאי, ולפיכך ספק וודאי מותרין זה בזה, דשניהם פסולים בפסול ודאי, דספק ממזר אינו ספק פסול אלא ודאי פסול, ולפיכך ספק וודאי מותרים לבוא זה בזה. ומשמע שלא כרמב"ם דס"ל דספק ממזר ספק פסול הוא אלא דאזלינן בספקו לקולא מדין ספק דאורייתא לקולא.
ב
נקטנו עד עכשיו דלרמב"ם ספק ממזר מותר משום דין ספק דאורייתא לקולא. וכן נקטו כמה מפרשים³². אך דיעה אחרת היתה לגר"מ זצ"ל.
דיעויין לקמן (דף עו.) בסוגית פצוע דכא שמותר בנתינה, דהגמרא דנה האם הוי היתר מדרבנן בעלמא שהרי נתינים לאחר שנתגיירו נאסרו מדרבנן כי הלאו דלא תתחתן בם חל דוקא בגויותן, או"ד דהלאו דלא תתחתן בם חל לאחר שנתגיירו וההיתר דפצוע דכא בנתינה דין דאורייתא הוא דפצוע דכא לאו בקדושתיה קאי. ומסקנת רבא דפצוע דכא מותר בנתינה מדאורייתא דלאו בקדושתיה קאי, ומשו"ה אף פ"ד כהן מותר בגיורת.
וצ"ע בפסק הרמב"ם בדין פצוע דכא, שהוא כתב (פט"ז מהל' איסורי ביאה הל"א - ב) וז"ל פצוע דכא וכרות שפכה שנשאו בת ישראל ובעלו לוקין שנא' לא יבוא פצוע דכא וכרות שפחה בקהל יי'. ומותרין לישא גיורת ומשוחררת ואפילו כהן שהוא פצוע דכא מותר לישא גיורת ומשוחררת לפי שאינו בקדושתו. ואפילו נתינה או אחד מן הספיקות מותרת לו, הואיל ופצוע דכא אסור לבוא בקהל לא גזרו בו על הנתינים ולא על הספיקות. אבל פצוע דכא וכרות שפכה אסור בממזרת ודאית שהרי אסורה מן התורה עכ"ל. ודבריו תמוהים, שהרי הרמב"ם פסק (בפי"ב מהל' איסורי ביאה הל"א - ב) שהלאו דלא תתחתן בם חל מדאורייתא בגיותן ולא משנתגיירו, ופסק איפוא שנתינים שנתגיירו (פי"ב שם הלכ"ב - כ"ד) אסורים מדרבנן ולא מדאורייתא. ולכאורה ס"ל נמי דהיתר פ"ד בנתינים אינו אלא היתר מדרבנן, וא"כ מנ"ל לפסוק דכהן פ"ד לאו בקדושתיה קאי ושמותר בגיורת. ועיין בה"ה (פט"ז שם הל"א) שהאריך בזה והביא מקור מהסוגיות לפסק הרמב"ם. אך אכתי עלינו לבאר את עצם סברת פסקו, שאם פ"ד כהן אינו בקדושתו ומשו"ה מותר בגיורת למה פ"ד אסור בממזרת, ומ"ש משאר פסולי קהל המותרים לבא זה בזה. וכן השיג הראב"ד עליו (שם הל"ב) וז"ל והאי סברא לא נהירא כו' פצוע דכא כהן שמותר בגיורת כו' והלא גיורת לכהן אסורה מדאורייתא היא ושריה ליה דלאו בקדושתיה קאי וה"ה לישראל פסול בממזרת כו' עכ"ל.
ובביאור שיטת הרמב"ם נראה דס"ל דשאני פצוע דכא משאר פסולי קהל, דבשאר פסולי קהל חל שם פסול בגברא, וכל הפסולים בפסולי גברא מותרים הם לבא זה בזה. דזהו הדין בכל פסולי היוחסין דחל שם פסול בגברא. משא"כ בפ"ד, דאינו מפסולי היוחסין, אלא דאיסורא דעלמא חל עליו לבוא בקהל, אך לא חל בו שם פסול גברא. והא ראייה מפ"ד שנתרפא (עיין חולין דף מח.) שמותר לבוא בקהל משום דאינו מפסולי היוחסין, אלא דמחמת מומו נאסר באיסור בעלמא לבא בקהל, בלי חלות שם פסול בגברא. דרק הפסולים בפסולי גברא נאסרו לעולם ולדורותיהם, והם המותרים לבא זה בזה. אך לא כן פצוע דכא דליכא בו פסול גברא, ולכן פ"ד אסור בממזרת.
ועיין ברש"י (קידושין דף עב: ד"ה חמשה) שכ' וז"ל גבי אזהרת פסולי יוחסין לא יבא ממזר בקהל ה', לא יבא לו בקהל כו' וקהל דגבי פצוע דכא לא חשיב דלאו מן פסולי יוחסין קא משתעי עכ"ל. ונראה דכך הוא נמי כוונתו דהיינו דאין פצוע דכא נפסל בפסול גברא אלא באיסור ביאה בלבד, ומשו"ה לא נמנה בחמשה קהלי, דמיירי בקהלי פסולים ולא באיסורים בעלמא.
ולפי"ז יש לבאר את פסקי הרמב"ם דס"ל דפ"ד דאע"פ דאסור לבוא בקהל מ"מ אינו מפסולי קהל, דמאחר שאסור לבוא בקהל אינו בקדושתו בנוגע לאיסורי כהונה, ומשו"ה פ"ד כהן מותר בגיורת דאינו בקדושת כהן³³. ומ"מ מאחר שאינו מפסולי קהל אסור לו לבא בפסולי קהל כמו ממזרת דאורייתא.
ולפי"ז יתכן לבאר את המחלוקת שבין הרמב"ם ובין הראב"ד בשני אופנים:
א) י"ל דלפי הרמב"ם פ"ד מאיסורי קהל הוא ולא מפסולי קהל ולכן אסור בממזרת. ואילו לפי הראב"ד פ"ד מפסולי קהל, דכל זמן דהוי פ"ד (ולא נתרפא) חל שם פסול בגברא, אע"פ שאינו מפסולי יוחסין. ואין להקשות דאם הוי מפסולי קהל למה אינו פוסל את בנו³⁴, דפשיטא שאינו פוסל את בנו, שלא כשאר פסולי קהל, משום דפסול יחוסם שייך לחול נמי על בנם, אך לא פסול פ"ד שחל רק בגברא דפצוע דכא עצמו מדהוי בעל מום, דלא שייך לחול פסול פ"ד על בנו שאין לו מום דפ"ד ואינו נתפס בשם פצוע דכא כלל, ומשו"ה בנו אינו נפסל ואע"פ שפ"ד עצמו הוי פסול גברא.
ב) א"נ שבין הרמב"ם ובין הראב"ד מסכימים שפ"ד אינו פסול קהל אלא שאסור לו לבוא בקהל בלבד, ולית ביה שם פסול בגברא. ובזה פליגי, דהראב"ד סובר דכל האסורים לבוא בקהל מותרים לבא זה בזה וכלשון המשנה בקידושין (דף עד.), ואף פ"ד מותר בממזרת מדהוי מהאסורים לבוא בקהל. ודעת הרמב"ם דדוקא פסולי קהל מותרים לבוא זה בזה, דהיינו כגון ממזר וכדומה, להוציא פצוע דכא דאע"פ דאסור לו לבא בקהל אך אינו מפסולי קהל, ומשו"ה פ"ד אסור בממזרת, ולכן פ"ד אינו פוסל את בנו משום דאינו גברא הפסול, דרק מי שפסול בפסול גברא פוסל את בנו וכלשון המשנה בקידושין (דף סו:) הולד הולך אחר הפגום - ופגום ר"ל כשחל חלות שם פסול בגברא, ומי שהוא אסור ולא פסול אינו נקרא פגום, והיינו פצוע דכא³⁵.
ברם האחרונים³⁶ הקשו על פסק הרמב"ם שפצוע דכא מותר בספק ממזרת מפסקו שאסור בממזרת, דממ"נ צ"ל אסור בספק ממזרת, שאם באמת היא ממזרת הרי לרמב"ם פ"ד אסור בה, ואם אינה ממזרת פשיטא דאסור בה, דפ"ד אסור לבא בקהל ישראל. ודחקו לצייר דהרמב"ם מיירי בממזרת גיורת דיש רק ספק איסור ממזר ולא ספק ביאה בקהל, וספק ממזר לקולא. אך דוחק גדול הוא לומר כן בלישנא דהרמב"ם שהרי השמיט את הציור דמיירי בגיורת.
וביאר הגר"מ זצ"ל דמכאן מוכח דלרמב"ם ההיתר דספק ממזר חלות דין בפני עצמו הוא דחל מעצם הדין דספק ממזר ואינו חל משום דמכריעין את הספק דידיה לקולא מדין ספק דאורייתא לקולא דהא אין צד כלל להקל ולהתיר פ"ד בספק ממזר מדין ספקו לקולא. אלא ספק ממזר מותר בפסולים חלות דין בפני עצמו הוא, ומשום דספק ממזר מהווה קהל בפני עצמו - "קהל ספק" ולא "קהל ודאי" (עיין בגמרא קידושין דף עג.). והדין הוי ד"קהל ספק" מותר בכל הפסולים וגם מותר בכשרים. וס"ל לרמב"ם דמכיון דהתורה הקילה בספק ממזר להתירו בהיתר מיוחד בין בפסולים ובין בכשרים, ולא משום שמכריעין את ספקו לקולא, התורה התירה נמי ספק ממזר אף בפצוע דכא, ומשום דפ"ד מאיסורי קהל הוא, ואע"פ שאינו מפסולי הקהל, דההיתר דספק ממזר אינו חל מדין כל הפסולים מותרים לבא זה בזה, אלא מחמת היתר מיוחד. דהיינו דספק ממזר מותר בכל איסורי ביאה בקהל. ומוכרח דספק ממזר מותר בפ"ד, שהרי ספק ממזר מותר בכל פסולי קהל, אפילו בממזר ודאי, ומותר נמי בכשרים, ופשיטא איפוא דמותר נמי בפצוע דכא, דהיאך יהא דין פ"ד חמור יותר מממזר ומכשרים, ששניהם מותרים בספק ממזר. ולכן מק"ו פסק הרמב"ם דפ"ד מותר בספק ממזר³⁷. ויוצא איפוא דאע"פ דהרמב"ם סובר דספק דאורייתא לקולא היינו בספק דעלמא, אך ההיתר דספק ממזר אינו חל מדין ספק דאורייתא לקולא אלא מחלות היתר מיוחד³⁸,
ג
שיטת המגיד משנה (פט"ו מהל' איסורי ביאה הלי"ב) דאליבא דהרמב"ם ספק ממזר מותר בקהל ישראל אך מדאורייתא אסור בממזרת. ואליביה עלינו להבין למה מותר ספק ממזר בפצוע דכא³⁹.
ונראה לפי המגיד משנה דספק ממזר מהוה "קהל ספק" וחלות דין בפני עצמו. דכלפי ממזר נחשב ספק ממזר ככשר, שהרי ממזר ודאי אסור לבא בקהל, ואילו ספק ממזר מותר לבא בקהל. ולכן ספק ממזר אסור בממזרת כמו כשר שאסור בפסול. ובדומה לזה פצוע דכא אסור בממזרת, מכיון דפ"ד אסור לו לבא בקהל, אך בלי חלות שם פסול בגברא, ומאידך בממזרת חל גם איסור לבא בקהל וגם פסול גברא, ולכן פ"ד אסור בממזרת, דהוי ככשר שאסור בפסול, דממזרת נפסלת יותר מפצוע דכא.
ומאידך פ"ד מותר בספק ממזר. והביאור משום ששניהם שווים זה לזה, כי שניהם אינם שווים לממזר ודאי אלא פחותים בפסוליהם ממנו. דספק ממזר מותר לבא בקהל ומ"מ חל בו שם פסול גברא, ואילו פ"ד אסור לבא בקהל ולא חל בו שם פסול גברא. ומאידך בממזר חל גם איסור לבא בקהל וגם שם פסול גברא. ומאחר שאינם שווים לממזר ודאי אלא פחותים ממנו, משו"ה שניהם אסורים לבא בממזר כמו כשר דאסור לו לבא בפסול. אך מותרים הם זה בזה, דהא שניהם אינם דומים לכשרים, שהרי בפ"ד חל איסור לבא בקהל, ובספק ממזר חל פסול גברא. ומאחר שאינם שווים בדיניהם לא לממזר ולא לכשר חשובים הם שווים זה לזה, ונחשבים איפוא זה עם זה כפסול עם פסול שמותרים לבוא זה בזה.
ד
כתב הרמב"ם (פט"ו מהל' א"ב הלל"ג) וז"ל אבל ממזרים ודאים ונתינים מותרים לבא זה בזה והולד ממזר עכ"ל. ודבריו מרפסין איגרי דהא פסק (בפי"ב מהל' א"ב הלכ"ב) דנתינים אסורים רק מדרבנן, דלאו דלא תתחתן בם חל רק בנכריותן (עי' בפי"ב מא"ב הל"א) וא"כ למה נתין מותר בממזרת. דבשלמא נתין מדור הראשון דנתינים כשנתגיירו מותר בממזרת מדין גר, אך אין זו לכאורה כוונת הרמב"ם, דא"כ מותרים מדין גרים ולא מדין נתינים ומלשון הרמב"ם משמע שמתיר ממזרים בנתינים מדין פסולים ואפילו כשהנתין אינו גר וכגון שאביו או אמו הם מישראל (עיין ברמב"ם פט"ו מהל' א"ב הל"ח - ט). ואע"פ דמסתמא רוב הנתינים במשך הדורות היו גרים משום שנולדו משני נתינים מ"מ פשטות הרמב"ם מורה שהמתיר דנתינים בממזר אינו מחמת גרותם אלא מחמת פסולם.
ולולי דמסתפינא נראה לבאר שהרמב"ם סובר שאף נתין שאינו גר (וכגון שנולד מאב או מאם ישראל) מותר בממזרת מדאורייתא. ואע"פ שנתין מותר מדאורייתא לבא בקהל הרי הוא מותר אף בממזרת מדאורייתא, ומשום שמתייחס לז' עממין, דחל בו שם פסול גברא ואפילו בלי איסור ביאה בקהל. ואע"פ שהנתינים נתגיירו וגר שנתגייר כקטן שנולד דמי, מ"מ שאני ז' העממין, דחל בהם שם פסול אפילו משנתגיירו ואע"פ שמותרים לבא בקהל. ויש לדייק קצת כזה היסוד מלשון הרמב"ם שכ' (בפי"ב מהל' א"ב הלכ"ה) וז"ל מי שנתגייר משבעה עממין אינן אסורין לבוא בקהל כו' עכ"ל, ומשמע קצת שאף לאחר שנתגיירו עדיין נקראים מן התורה בשם ז' עממין אלא שהגירות מתירתם, ומ"מ שם פסול חל בגר נתין, ואע"פ שמותר לו לבוא בקהל. ולכן נתין מותר בממזרת, משום שנפסל בשם פסול, ושם פסול בגברא דנתין מתירו לבא בממזרת, משום שכל הפסולים מותרים לבא זה בזה, שההיתר אינו תלוי בחלות איסור לבא בקהל אלא בחלות שם פסול בגברא. ודומה איפוא דין הנתין לדין ספק ממזר, שאף דין ספק ממזר שמותר בממזרת חל מחמת חלות שם פסול שחל בו בגברא, ואע"פ שמותר לו לבא בקהל. וה"ה בנתין דחל חלות שם פסול בגברא ואע"פ שמותר לו לבא בקהל, ומשו"ה נתין מותר בממזרת.
אך צ"ע בשיטת המגיד המשנה הנ"ל (אות ג') דס"ל שספק ממזר אסור בממזרת מדאורייתא, ולכאורה סובר שמשום שספק ממזר מותר לבוא בקהל, לכן הו"ל ככשר וממזר הו"ל פסול, וכשר אסור בפסול. וכבר ביארנו דאף לפי המגיד משנה מ"מ שם פסול חל בספק ממזר, ולכן מותר לו לבוא בפ"ד מדין פסול שמותר בפסול. וא"כ צ"ע מהדין דנתין דמותר לבא בקהל ומותר נמי בממזרת משום שחל בו שם פסול גברא, וא"כ למה אין ספק ממזר נמי מותר בממזרת, הרי אף בספק ממזר חל שם פסול גברא אע"פ שמותר לו לבוא בקהל.
וי"ל שממזר וספק ממזר חלים מאותו שם פסול ממזר. ומכיון דספק ממזר מותר לבא בקהל וממזר ודאי אסור לבא בקהל ספק ממזר אינו אלא מקצת פסול ממזר והויים כמו כשר עם פסול שאסורים לבא זה בזה. משא"כ נתין וממזר המהווים שני שמות מופרדים. ומאחר ששניהם נפסלים משמות שונים הרי הם חשובים כפסול עם פסול ומותרים לבא זה בזה, ודו"ק.
ה
הראב"ד (פט"ז מהל' איסורי ביאה הל"ב) סובר דפצוע דכא מותר בין בממזר ובין בנתינה. ושיטתו לכאורה צ"ע, שהרי משמע שהראב"ד הסכים עם שיטת הרמב"ם (פי"ב שם הלכ"ב) שנתינים לאחר שנתגיירו אסורים לבא בקהל רק מדרבנן בלבד ולא מדאורייתא, ושלא כשיטת הר"ת (בתוס' כתובות דף כט. ד"ה אלו נערות הבא על הנתינה) דס"ל דנתינים לאחר שנתגיירו אסורים מדאורייתא לעולם, ושלא כשיטת הרמב"ן (לקמן ביבמות דף עח: ד"ה נתינים דוד גזר עליהם) דס"ל דדור הראשון דנתינים שהתגיירו אסורים מן התורה אך הדור השני דנתינים אסורים מדרבנן ולא מדאורייתא. וקשה לראב"ד א"כ למה פ"ד מותר בנתינה, הרי נתינה מותרת לבא בקהל מדאורייתא, ומהו יסוד המתיר מן התורה עבור נתינה לבא בפ"ד.
וצ"ל לראב"ד דמדאורייתא שם פסול חל בנתינה, ואע"פ דמותר לבא בקהל, ומשו"ה נתינה מותרת בפ"ד ובממזר (פט"ו מאיסורי ביאה הלל"ג) מדין כל הפסולים המותרים לבא זה בזה, דהיתר זה אינו תלוי באיסורי קהל אלא בפסולי קהל. ומסתבר דלראב"ד פ"ד מפסולי קהל הוא ולא רק מאיסורי קהל, ומשו"ה סובר דפ"ד מותר בממזרת. וספק ממזר נמי מותר בממזרת דמפסולי קהל הוא, ואע"פ שאינו מאיסורי קהל⁴⁰.
ונראה דבכך דברי הראב"ד (בפט"ז מא"ב הל"ב) מבוארים שכ' וז"ל וברייתא זו הביאהו לומר כך פצוע דכא מותר בנתינה ולא אמר בממזרת אלמא אסור בממזרת. והאי סברא לא נהירא חדא דמתני' קתני ואינן אסורים אלא מלבא בקהל וממזרת לאו קהל הוא, ועוד פצוע דכא כהן שמותר בגיורת דרב ששת הכי פשט להו והלא גיורת לכהן אסורה מדאורייתא היא ושריא ליה דלאו בקדושתיה קאי וה"ה לישראל פסול בממזרת, ואי אמרת אמאי קאמר בנתינה ליתני בממזרת, אימא לן רבותא קמ"ל דאפילו לר' יהודה דאמר קהל גרים איקרי קהל גר כשר אבל הני דפסולים לא, וכ"ש ממזרת דלאו קהל הוא כלל עכ"ל. ונראה דלהראב"ד פצוע דכא מהוה חלות שם פסול גברא, ושלא כרמב"ם הסובר דפ"ד אסור לבא בקהל אך איננו פסול גברא. והוכחת הראב"ד מפ"ד כהן שמותר בגיורת, דמוכח דהיתר דאורייתא חל בפ"ד, משום דלאו בקדושתיה קאי, והפקעת קדושתו מוכיחה דבפ"ד חל שם פסול גברא, דשם פסול שחל בו מפקיע את קדושתו. דאילו היה פ"ד נאסר באיסור בעלמא בלי חלות שם פסול גברא אין סברא שקדושת הכהן שלו תפקע, ומהפקעת קדושתו מוכח דפ"ד מהוה גברא שהוא פסול, ולכן קדושת הכהן שלו פקעה והרי הוא איפוא מותר בגיורת⁴¹. ומאחר דחל חלות שם פסול בגברא דפ"ד הרי הוא מותר בממזרת משום שכל פסולי גברא מותרים הם לבוא זה בזה.
ולכן מסיק הראב"ד דאפילו לפי ר"י דס"ל קהל גרים איקרי קהל ומשו"ה גר אסור בממזרת, ה"מ בגר כשר, משא"כ נתינה דגר פסול הוא משום דחל בגברא שם פסול, דאע"פ דמדאורייתא נתינים מותרים הם לבא בקהל, מ"מ חל בהם שם פסול, ומפני חלות שם פסול דאורייתא שחל בם הרי הם מותרים בממזר דאורייתא. ואע"פ דנתינים מדאורייתא מותרים לבא בקהל, קהל פסולים הם דמותרים בממזר, דכל הפסולים מותרים הם זה בזה, ולא רק האסורים לבא בקהל מותרים זה בזה.
ו
יעויין ברמב"ם בפט"ו מהל' איסורי ביאה (הלכ"א - כ"ד והלל"ג) שכתב וז"ל דין תורה שספק ממזר מותר לבא בקהל כו' אבל חכמים עשו מעלה ביוחסין ואסרו גם הספיקות לבא בקהל. לפיכך ממזר ודאי מותר לישא ממזרת ודאית אבל ממזר ספק או שתוקי או אסופי אסור לישא בת ישראל. ואסור לישא ממזרת ואפילו ממזרת מספק אסורה לו שמא אחד מהן אינו ממזר והשני ממזר ודאי כו' כיצד שתוקים ואסופים וספק ממזרים אסורים לבא זה עם זה כו' דבר ברור שהשתוקי אסור לישא שתוקית. אבל ממזרים ודאים ונתינים מותרים לבא זה בזה והולד ממזר. ושתוקי ואסופי מותרים בנתינים ובשאר הגרים והולד ספק עכ"ל.
הרמב"ם התיר שתוקי בנתינה. ויעויין במגיד משנה (הלל"ג) שרש"י חולק עליו וס"ל דאסור. וטעם רש"י דדלמא השתוקי באמת כשר והנתינה אסורה לו. והנה הרמב"ם הדגיש בהלכותיו שהשתוקי נאסר מדרבנן בתורת ספק לחומרא, וא"כ קשה למה לרמב"ם שתוקי מותר בנתינה הרי נתינה אסורה על כשר, ודילמא השתוקי כשר הוא והנתינה אסורה עליו.
ויתכן דמכיון דנתינה אינה אסורה אלא מדרבנן הקילו להתירה בשתוקי, שהרי שתוקי אסור מדרבנן בכל הנשים, בין בכשרות ובין בפסולות חוץ מגיורת, ומשו"ה מדרבנן הקילו לו לבא בנתינה כדי שיוכל להתחתן עם נשים אחרות בנוסף לגיורת. ועוד שרוב הנתינים הם נמי גרים⁴² המותרים בשתוקי, ועל מיעוט הנתינים שאינם גרים⁴³ הקילו נמי להתירם כמו רובם.
ועוד יתכן לומר בדרך חידוש דשאני שתוקי מספק ממזר דעלמא. דעל שתוקי הטילו החכמים שם פסול ודאי, ומשו"ה מותר בנתינה מדין כל הפסולים מותרים זה בזה. וככה מדויק בלשון הרמב"ם (הלל"ג) שהתיר רק שתוקי ואסופי בנתינים ולא התיר ספק ממזר דעלמא (שהזכירו בהל"י שם כגון מי שנולד מספק קידושין או מספק גירושין) משום ששתוקי ואסופי נפסלו בשם פסול ודאי מדרבנן וזה מתירם בנתינה, אך ספק ממזר דאין בו חלות שם פסול ודאי אלא רק דין ספק פסול אסור בנתינה.
ונראה דכך נמי מדוייק בלשון הרמב"ם (ריש הלל"ג) שכתב וז"ל דבר ברור שהשתוקי אסור לישא שתוקית כו' עכ"ל. וקשה מה ר"ל במלים "דבר ברור" דאיזה צד יש לומר אחרת, הרי הרמב"ם כבר פסק (בהל' כ"ג) שה"שתוקים אסופים וספק ממזרים אסורים לבא זה בזה".
ונראה, שהרמב"ם (בהלל"ג) התיר שתוקי בנתינה מדין כל הפסולים מותרים לבא זה בזה, דמדרבנן חל בשתוקי שם פסול ודאי כמו דחל בנתינה. ולכן לרמב"ם הטריד, למה שתוקי אינו מותר נמי בשתוקי מדין כל הפסולים וכו'. וע"ז כ' "דבר ברור" שאסור, כלומר דבשתוקי בשתוקי לא חל ההיתר דכל הפסולים כו' אלא חל איסור מדין ספק ממזר, דרק בנוגע לנתינה חל בשתוקי חלות שם פסול ודאי להתירו אך לא בנוגע לשתוקי אחר והוא "דבר ברור".
ועכשיו צ"ע למה אסור שתוקי בשתוקי ובממזר ודאי, והרי כל הפסולים מותרים לבא זה בזה, ומ"ש מנתינה דשתוקי מותר בו.
ונראה, שיש שני דינים דרבנן שחלים בשתוקי:
א) דין שתוקי שהוא פסול ודאי;
ב) דין שתוקי שהוא פסול ספק.
שתוקי מותר בנתינה משום חלות שם פסול ודאי שחל בשתוקי, וכל הפסולים שנפסלו בפסול ודאי מותרים לבא זה בזה. מאידך שתוקי אסור בשתוקי מדין ספק פסול, דילמא א' מהם פסול והשני כשר. ונראה בביאור דבר זה, דחל תרתי דסתרי בין הדין והשם פסול ודאי שחל בשתוקי לבין הדין והשם פסול ספק שחל בו. ובנוגע לנתינה, דהוי פסול דרבנן בעלמא, קבעו החכמים את הדין דשתוקי כפי חלות השם פסול ודאי שחל בו והתירום זה בזה, ואילו בביאת שתוקי עם שתוקי, קבעו החכמים את דינם כפי חלות דין הספק שחל בם ואסרום.
ובביאור החילוק יתכן שהוא משום דהאיסור דנתינה מהווה חלות שם איסור חדש מדרבנן, דהרי נתינים מותרים מדאורייתא, ומכיון דנתין הוי חלות שם איסור חדש מדרבנן לפיכך הקילו בו והתירו בשתוקי מדין כל הפסולים מותרים לבא זה בזה והפקיעו את האיסור דשתוקי מצד שהוא ספק. ומאידך שתוקי ואסופי אינם שמות דאיסורים מחודשים מדרבנן אלא איסורי ספק ממזר שהחמירו הרבנן בדין ספקם. ועיקר תקנתם היתה להחמיר בדיניהם דשתוקי ואסופי מצד הספק, דלמא ממזרים הם דלמא כשרים הם, ולא ללכת אחרי הדין דאורייתא דקבע שמותרים הם לבא זה בזה ואף לבא בממזר ודאי. ומאחר שכך התקינו הרבנן ללכת אחרי חלות דין ספקם ולהחמיר עליהם ולא ללכת אחרי שם הפסול שחל בהם מן התורה להקל, משו"ה שתוקי אסור בשתוקי ובאסופי ושניהם אסורים בממזר ודאי משום שאסורים מדרבנן מדין ספק ממזר ולא הותרו מדין כל הפסולים המותרים לבא זה בזה.
ז
הרמב"ם פסק (פט"ז מהל' א"ב הל"א) שפצוע דכא כהן מותר לישא גיורת לפי שאינו בקדושתו (עיין לקמן ביבמות דף עו. ובמגיד משנה על אתר ולעיל אות ב'). ובפוסקים (באה"ע ה: א) דנו האם הרמב"ם התיר פ"ד רק בגיורת בלבד או דהתירו בכל איסורי כהונה כמו בגרושה וחללה. ופשטות הרמב"ם מורה שהתיר רק את הגיורת. ופסקו מחוסר ביאור, שהרי אם אין לפ"ד קדושת כהן צ"ע מ"ש שהוא מותר רק בגיורת לבדה ואסור בשאר איסורי כהונה.
ונראה דהנה ביסוד איסור הגיורת לכהן פליגי הרמב"ם והראב"ד (בפי"ח מהל' א"ב הל"ג) דכתב הרמב"ם וז"ל וכן הגיורת והמשוחררת אפילו נתגיירה ונשתחררה פחותה מבת שלש שנים הואיל ואינה בת ישראל הרי זו זונה ואסורה לכהן עכ"ל, והראב"ד השיג עליו וז"ל אינה משום זונה אלא משום דכתיב בתולות מזרע בית ישראל עכ"ל.
ובהגדרת חלות שם זונה האסורה לכהן נמי פליגי הרמב"ם והראב"ד (פי"ח מהל' א"ב הל"א - ג') דהרמב"ם כתב וז"ל מפי השמועה למדנו שהזונה האמורה בתורה היא כל שאינה בת ישראל, או בת ישראל שנבעלה לאדם שהיא אסורה להנשא לו איסור השוה לכל, או שנבעלה לחלל אע"פ שהיא מותרת להנשא לו. לפיכך הנרבעת לבהמה אע"פ שהיא בסקילה לא נעשית זונה ולא נפסלה לכהונה שהרי לא נבעלה לאדם. והבא על הנדה אע"פ שהוא בכרת לא נעשית זונה ולא נפסלה לכהונה שהרי אינה אסורה להנשא לו. וכן הבא על הפנויה אפילו היתה קדשה שהפקירה עצמה לכל אע"פ שהיא במלקות לא נעשה זונה ולא נפסלה מן הכהונה שהרי אינה אסורה להנשא לו. אבל הנבעלת לאחד מאיסורי לאוין השוין בכל ואין מיוחדין בכהנים או מאיסורי עשה ואין צ"ל למי שהיא אסורה לו משום ערוה או לעכו"ם ועבד הואיל והיא אסורה לו להנשא הרי זו זונה, וכן הגיורת והמשוחררת אפילו נתגיירה ונשתחררה פחותה מבת ג' שנים הואיל ואינה בת ישראל הרי זו זונה ואסורה לכהן. מכאן אמרו עכו"ם או נתין או ממזר או גר עמוני ומואבי או מצרי ואדומי ראשון ושני או פצוע דכא וכרות שפכה או חלל שבאו על היהודית עשו אותה זונה וכו' וכן יבמה שבא עליה זר עשאה זונה עכ"ל. והראב"ד כ' וז"ל ליתנהו להני כללי שאין זונה אלא מחייבי כריתות או מעכו"ם ועבד שאין בהן קידושין וכו' עכ"ל. אליבא דהראב"ד זונה הרי היא אשה שנבעלה ביאת זנות וכשנבעלה למי שאין לו בה תפיסת קידושין כגון עכו"ם. ואילו לרמב"ם כל ביאת פסול מהווה ביאת זנות ומשווה זונה, וביאת פסול היינו ביאה עם מי שהיא אסורה להנשא לו כגון ממזר. אך לפי"ז קשה למה קסבר הרמב"ם דגיורת אפילו פחותה מבת ג' שנים הויא זונה והרי לא נבעלה לפסול לה.
ונראה דהרמב"ם סובר דנכרית הרי היא זונה מדין מיוחד, דשם זונה חל על כל מי שאין לה קדושת ישראל, ואינו חל מחמת ביאת פסול אלא מחמת הגויות שבה. וה"ה קסבר הרמב"ם בגיורת דנהי דנתגיירה אך עדיין חסרה לה קדושת ישראל גמורה, דקהל גרים היא ולא קהל בת ישראל, ומשו"ה חל בה איסור זונה כמו דחל בנכרית.
ויתכן דמשו"ה חילק הרמב"ם והתיר פ"ד כהן בגיורת ומאידך אסרו בשאר איסורי כהונה משום דגיורת לא נבעלה לפסול לה והאיסור דזונה דחל בה חל מחמת חסרון קדושת ישראל שלה הקובעת מעשה ביאתה עם כהן לביאת זנות. מ"מ לא חל שם זונה בגברא דגיורת, דשם זונה חל רק בגברא דנבעלה לפסול לה ולא חל בגיורת⁴⁴. והפקעת מקצת קדושת כהן דפ"ד מועלת להתירו באיסור ביאת זנות דעלמא עם גיורת, אך לא להתירו בגברא דזונה, וכגון במי שנבעלה לפסול לה, ולא להתירו בשאר פסולי כהונה החלים בגברא כמו פסולי גרושה וחללה.
ונראה דלפצוע דכא חסרה מקצת קדושת ישראל ומקצת קדושת כהונה. ואיסור כהן דעלמא בגיורת חל משום דלגיורת חסרה קדושת ישראל, וכהן שנתקדש בקדושת כהונה גמורה אסור לבועלה דביאתה ביאת זנות היא לכהן גמור. אך פ"ד כהן מותר בה מכיון דחסרה לו קדושת כהונה שלימה. דאסור הוא רק בגברא דזונה, דמשום שיש לו קדושת כהן לשאר דיני כהונה אסור לו לבא על פסולי כהונה דנפסלו בפסולי גברא. אך מותר הוא בגיורת, דמכיון דחסרה לו קדושת כהונה גמורה אין ביאתה ביאת זנות עם כהן, דמכיון דלשניהם חסרה קדושה גמורה, לכן הרי הם מותרים לבא זה בזה.
ע"כ ענין ספק ממזר
²⁷ יתכן דחמירא סכנתא מאיסורא (עיין חולין דף י א), ומשו"ה החמירו במעוברת דוקא לגרשה וערוקיה לא מסתייה, אך משילדה וליכא סכנתה מותרת מכיון שאינה אסורה באיסור אישות.
²⁸ עיין מנחת חינוך מצוה רס"ד: י"א.
²⁹ ורבינו זצ"ל במשך השיעור אמר בהתרגשות רבה שאסור לומר לפי הרמב"ם שביאה עם נכרית בדרך זנות ובצנעה אינו איסור דאורייתא, שהרי הרמב"ם לבסוף החמיר בזה מאד מדאורייתא ובלי ספק סובר דנכרית אסורה מדאורייתא. אך עי' בע"ז (לו ב) וצ"ע.
³⁰ עיין בהשגת הראב"ד על הרמב"ם בהלכותיו במשנה תורה וברמב"ן (סה"מ שרש א').
³¹ אם נקטינן דלרמב"ם דממזר ודאי אינו כהן.
³² עיין בר"ן ספ"ק דקידושין (ד"ה גרסי' בגמ') בשם הרמב"ן שספק ממזר הוא המקור לשיטת הרמב"ם דספק דאורייתא לקולא. ועיין בכסף נבחר (כלל קכ"ד).
³³ בנידון האם הפקעת קדושת כהונה דפ"ד חלה רק בנוגע לאיסור גיורת בלבד או אף לשאר דיני כהונה עי' באה"ע (סי' ה: א) ולקמן בשיעורים אות ז'.
³⁴ אם יוכל להוליד במציאות.
³⁵ ע"ע לקמן אות ה'.
³⁶ עיין בב"ש סי' ה' סק"ב ובנוב"י אה"ע סי' ו'.
³⁷ ואמר רבינו זצ"ל דאפשר לומר דהיתר ספק ממזר הוי חלות דין "הנהגה" לקולא, דמתירים ספק ממזר בלי להכריע את עצם הספק שלו לקולא, וההנהגה לקולא כוללת כל איסורי קהל אף פ"ד דאילו מצד הכרעת הספק אין צד להקל בו.
³⁸ עיין ברמב"ם (פט"ז מהל' אבות הטומאות הל"א) וז"ל שאיסור כל הספקות מדבריהן כמו בהל' ביאות אסורות עכ"ל. ובהל' ביאות אסורות (פי"ח הלי"ז) כ' וז"ל הואיל ואיסור כל הספיקות כולן מדברי סופרים עכ"ל, ומיירי שם באיסור שבויה לכהן. וצ"ע האם הרמב"ם התכוון נמי בדבריו לספק ממזר. דלפי הגר"מ זצ"ל ספק ממזר דין מיוחד הוא ואינו דומה לדיני ספקות אחרים דמדאורייתא דינם לקולא לפי הרמב"ם, ומסתבר לפי הגר"מ זצ"ל דלא התכוון הרמב"ם לכלול ספק ממזר עם שאר הספקות. וכ"ז שלא כר"ן בשם הרמב"ן דס"ל דדין ספק ממזר לקולא אליבא דהרמב"ם חל מדין ספק דאורייתא לקולא.
³⁹ דהא לפי המגיד משנה מחמירים מדאורייתא בדין ספק ממזר עם בת ישראל וליכא ק"ו להתירו בפ"ד.
⁴⁰ עיין לעיל אות ב' וע"ע בחדושי הגר"מ הלוי (פט"ז מהל' א"ב הל"א - ה).
⁴¹ לפי"ז מסתבר דקדושת כהונה פקעה וחל ההיתר לישא גיורת בכל כהן דהוי מפסולי קהל, כולל כהן ממזר וכהן ספק ממזר כדין כהן פ"ד.
⁴² באופן שהאב והאם שניהם נתינים שנולדו משני נתינים עד לדור הראשון של נתינים.
⁴³ כשבא נתין על בת ישראל והוליד בת, דדין הבת להפסל בפסול נתינה אך אין לה דין גיורת.
⁴⁴ ואמר רבינו זצ"ל דמסתבר דאפילו בנכרית לא חל שם זונה בגברא אלא דביאתה עם כהן הויא ביאת זנות. ע"ע בשיעורים לקמן (דף מד ב) ד"ה שהולד, ולפי"ז צ"ע בגיורת הנשואה לכהן ואוכלת תרומה האם חייבת מיתה בידי שמים כזר או לא.
רשימות שיעורים לגרי"ד סולובייצ'יק (ניו יורק, 2011), באדיבות ספריא, ברישיון CC BY-NC.

באורתא אמר רבא הכי. כדקאמרת: לצפרא הדר ביה. ושמעתי מפיו שאינה חולצת: הכא מאי. לר' יהושע בריה דרב אידי קבעי לה: מי עביד רבנן תקנתא לכהן. דאע''ג דלישראל בעינן יוציא בגט עד שיגיע זמנו התם הוא דלכשיגיע זמנו מצי לאהדורה אבל הכא דאי מגרש לה לא מצי מהדר לה תסגי בהפרשה בעלמא: עבדינן כרבנן. וסמכינן אולד: קדשה בתוך שלשה. שום אלמנה או גרושה: עירוקיה מסתייה. לא בעי למיכפייה דלכתוב גט דגלי דעתיה דלא בעי לכנוס עד זמנו: ורוב נשים לט' ילדן. ולייתי חטאת דודאי בר קמא הוא ואשת אח בת בנים בעל: וזו הואיל ולא הוכר עוברה לשליש ימיה. דאי הוכר לא הוה מספקא לן: לשליש ימיה. דכתיב ויהי כמשלש חדשים (בראשית לח): איתרע לה רובא. דלא תשדייה בתר רוב נשים אלא ספק בתר מיעוט ספק בתר רוב: ראשון. דספק הוה ראוי להיות כהן גדול ממה נפשך: והשני. אם קיימה עד שילדה לו בן ודאי ממזר מספק שמא ראשון בן המת הוה וקאי עליה בכרת ואישתכח האי שני ולד חייבי כריתות וממזר: מאי קאמר. ר''א בן יעקב היכי מצי לאפוקי מספק ממזר: אמר אביי כו' ספק ממזר הוי. ואסור בממזרת ובכשרה: ר''א אומר אין ממזר מספק. אלא כודאי ממזר הוי ומותר בממזרת דקסבר ספיקן בודאן מותר: ושני ממזר ודאי הוי מספק. כלומר מתוך ספק זה נעשה כודאי ממזר ומותר בממזרת: וקמיפלגי. אביי ורבא דמר מוקי רבי אליעזר בן יעקב להיתירא ומר מוקי ליה לאיסורא פליגי בדרבי אליעזר: ודאן בספיקן אסור. שמא הספק כשר הוא ונמצא בא ממזר בקהל וכן ספק ממזר בספק ממזרת דשמא זה פסול וזה כשר: שתוקי. שקורא אביו ואמו משתקתו: אסופי. שנאסף מן השוק ובכולהו איכא למיחש שמא מפסול נתעברה: כותי. אין מקפיד על קידושי כסף ושטר דלית ליה גזירה שוה דקיחה קיחה וכי מקדש חד מנסבא לאידך לפיכך כולן ספק ממזרים הם שמא נתקדשה אמו לאחר: כי אמריתה. רב יהודה מסיים למילתיה ואזיל כי אמריתה להא שמעתא דרב אמר הלכה כר''א קמיה דשמואל אמר לי כו': וכולן מותרין לבא זה בזה. אי אמרת ספיקן בודאן מותר וכ''ש ספיקן בספיקן היינו דמשכחת ליה כולן מותרין זה בזה כהנים לוים וישראלים מותרין זה בזה לויי וישראלי חללי גירי וחרורי עבדים משוחררים מותרים זה בזה גירי חרורי ממזרי ונתיני שתוקי ואסופי מותרים זה בזה דקהל גרים לא איקרי קהל לפיכך ממזרים מותרים בהן וכסדר הזה שנויים בקדושין (דף סט.): ואת אמרת הלכה כר''א. שאין ממזר מותר בשתוקי ולא שתוקי בשתוקי ולא שתוקי באסופי (א''כ לא משכחת לה כולהו מעורבים): נתיני. גבעונים שנתגיירו בימי יהושע בערמה ויש בהן צד עבדות דכתיב (יהושע ט) ויתנם יהושע חוטבי עצים ושואבי מים לעדה:

מי עביד רבנן תקנתא או לא. בעיא זו אליבא דרבנן ולא אליבא דר' מאיר ומכאן מדקדק בה''ג ובשאלתות דהא דאמר בפ' אע''פ (כתובות דף ס: ושם) דהלכה כר''מ בגזרותיו היינו דוקא בגזרותיו ולא בקנסותיו.: אי כל היולדת כו'. כה''ג דייק ברפ''ב דכתובות (דף טז:) גבי כל הנישאת בתולה יש לה קול כו' ובפ' המפלת (נדה דף כט.) גבי כל היולדות מטנפות אבל בפרק ואלו טריפות (חולין דף נג.) גבי כל הדורס אין צפרנו נשמטת לא דייק (אע''ג) דכל לאו דוקא: רוב היולדת לט' כו'. וא''ת מה מועיל המתנת ג' חדשים משום הבחנה אכתי יכול לבא לידי ספק אם תנשא מיד ותלד לו' חדשים ויום אחד או אפילו ג' ימים דיש להסתפק אם הוא בנו של ראשון ולא נקלט הזרע עד יום ג' או הוא בנו של שני דיולדת לשבעה יולדת למקוטעים וזהו תימה לומר שתהא האשה צריכה להמתין ג' חדשים וג' ימים דלקמן משמע דג' חדשים דוקא דאמר חוץ מיום שמת בו ויום שנתארסה בו ואין לומר כיון דהמתינה ג' חדשים שריא לינשא ולא חיישינן שמא תלד משני לסוף ששה חדשים וב' ימים או ג' דסמכינן ארובא דלט' ילדן וא''כ דסמכינן ארובא דלט' ילדן א''כ אפילו תוך ג' חדשים תנשא דסמכינן ארובא ואין צריך להמתין אלא חדש אחד ושוב אין ספק דאם תלד לסוף ט' ממיתת ראשון אין להסתפק שמא הוא מז' לאחרון דאזלינן בתר רוב נשים דלט' ילדן אלא ע''כ כל מקום שיכול לבא לידי ספק החמירו חכמים וי''ל דכ''כ. לא היה משתהא הכרת העובר של ראשון עד שליש ימיה מן השני: וזו הואיל ולא הוכר. תימה דאמאי לא מוקמינן לה בחזקת היתר ליבם ולא יתחייב באשם תלוי ויהא נמי ולד שני כשר דסמוך מיעוט יולדת לשבעה אחזקה ואיתרע ליה רובא ונסמוך ארובא דעוברה ניכר לשליש ימיה דלעיל בפ' ד' אחין (דף ל:) חשבינן לה חזקה גבי ספק קידושין ולקמן בפ' בתרא (דף קיט. ושם) אפילו היתה צרתה מעוברת חשבינן לה בחזקת זקוקה וכ''ת דאיכא רובא אחרינא דרוב נשים מתעברות ויולדות לפיכך יש להחזיקה כמעוברת מן הראשון דאין סברא כלל לומר בנשים ששהו עם בעליהן כמה שנים ולא עיברו ומתו בעליהם דרוב מעוברות ולקמן (דף קיט.) הוא דאמר לה גבי האשה שהלך בעלה וצרתה למדינת הים: ראשון ראוי להיות כה''ג. והא דאמר בפ''ק דכתובות (דף יג: ושם) גבי עשר כהנים שפירש אחד מהן ובעל הולד שתוקי שמשתקין אותו מדין כהונה דבעינן זרעו מיוחס אחריו לקמן בפ' נושאין (דף ק:) פריך לה ומשני זרעו מיוחס אחריו דרבנן וכי גזור רבנן בזנות בנישואין לא גזור: סבר לה כרב דאמר הלכה כר' אלעזר. והא דפריך בעשרה יוחסין (קידושין דף עג. ושם) גבי הא דאמר רבא דבר תורה כו' שתוקי כשר אלא מעתה שתוקי שתוקית לא ישא לאו משום דלרבא שרי שתוקי בשתוקית אלא משום דגם אליבא דרבנן אמר רבא מילתיה דהתם להכי פריך דלרבנן נמי שתוקי שתוקית לא ישא:

יבמות לז ע"א

יבמות לז ע"א - Steinsaltz

דף לז - א

פרשנים

בחירת עמוד

תצוגה וקריאה

שמירה ושיתוף

חיפוש בעמוד