שבועות מח ע"א

דף מח - א

ואחד מן העדים אומר: ראיתי את הירח גבוה מן הקרקע, בשיפולי הרקיע ב' מרדעות.

[מרדעת, היא מלמד הבקר. והוא מקל ארוך המחודד בראשו והיו מזרזין בו את הבהמות. ולכלי זה היתה מידה קבועה, ^[85] ומשום כך העריכו העדים את גובה הלבנה, בכך וכך מרדעות]

ואחד מן העדים אומר: ראיתיו גבוה שלש מרדעות, עדותן קיימת. כיון שטעות כזו, בין שתי מרדעות לשלש מרדעות, היא טעות קטנה אשר עשויין לטעות בה, ואין כונתם לשקר.

אבל, אם אחד אומר: גבוהה הלבנה ג' מרדעות. ועד אחד אומר גבוהה ה', עדותן בטלה!

שהרי הכחישו זה את זה. ואין סבירות לטעות בהפרש כל כך גדול, ואם כן, ודאי שאחד מהם משקר.

אבל - ומצטרפין כל אחד מהם לעדות אחרת עם עדים אחרים.

ומעתה קשה: מאי לאו, מה שאמרנו שמצטרפין כל אחד מהם לעדות אחרת, מסתמא הכונה היא שמצטרפין אפילו לעדות ממון. על אף שהכחישו זה את זה.

ואם כן, קשה לדעת רב חסדא הסובר כי כל שהכחישו זה את זה, פסולין לכל עדויות שבעולם?

והתירוץ: אמר רבא: מה שאמרנו כי מצטרפין הם לעדות אחרת, אין הכונה שמצטרפין הם לעדויות אחרות בעולם.

אלא הוא ועד אחר שלא היה עימו בעדות חודש זו, מצטרפין לעדות אחרת של ראש חודש זה.

כלומר, אם בא עד אחר והצטרף לדבריו של אחד מן העדים הללו המכחישין זה את זה, והעיד כמותו, באופן זה נאמן.

כיון דהוי להו תרי, כלומר שני עדים [הראשון שהעיד בתחלה] והשני, [זה שנצטרף עימו עכשיו] וכנגדם חד - העד האחד שהכחישו מקודם. ואין דבריו של אחד במקום שנים.

אולם ודאי שאין שני עדים אלו שהכחישו זה את זה, מצטרפין יחד לעדויות אחרות. ^[86]

שנינו במשנתנו: אמר בעל הבית לחנוני: תן לי בדינר פירות, ונתן לו. אמר לו החנוני לבעל הבית: תן לי את הדינר שאתה חייב לי תמורת הפירות.

אמר לו: נתתיו לך! - ישבע בעל הבית שנתן לו את הדינר.

תניא: אמר רבי יהודה: אימתי חייב בעל הבית לישבע שאכן שילם את הדינר,

בזמן שהפירות צבורין ומונחין, ושניהן עוררין עליהן אודות התשלום.

בעל הבית טוען שכבר שילם, ואילו החנוני טוען שעדיין לא קיבל את התשלום.

אבל, אם כבר הפשילן בעל הבית בקופתו לאחוריו, הרי הוא כבר מוחזק בפירות ופטור מן השבועה. ואם רוצה החנוני ליטול ממנו את הדינר הרי ש: המוציא מחברו עליו הראיה!

שנינו במשנתנו: אמר לשולחני: תן לי בדינר מעות ונתן לו. אמר לו: תן לי את הדינר, אמר לו נתתיו לך, ונתתו באונפלי - ישבע בעל הבית. וכו'.

וקשה, הלוא דין זה מבואר כבר בדברי במשנה לעיל, בבעל הבית שקנה פירות מן החנוני. ומדוע צריכה המשנה להוסיף דוגמא זו של שולחני ובעל הבית?

והתירוץ: וצריכא! צריכה המשנה לכפול ולומר דין זה גם בחנוני וגם בשולחני.

משום דאי אשמעינן רק את הא קמייתא, את דינו של החנוני, היינו אומרים כי בהך, רק במקרה זה, קא אמרי רבנן שישבע בעל הבית,

משום דפירי עבידי דמרקבי. [פירות עשויין להירקב בקלות ובמהירות]. וכיון דמרקבי לא משהו ליה. [וכיון שירקבו לא משהה אותם החנוני בידו],

ולפיכך יש לומר שהשליכם החנוני לתוך כליו של קונה עוד לפני ששילם לו, על מנת שיסתיים הענין במהירות ולא יחזור בו מן הקניה.

אבל מעות דלא מרקבי, אימא, היה מקום לומר שמודו ליה רבנן לרבי יהודה הסובר שאין דרכו של השולחני לתת את המעות לפני שמקבל את הדינר.

ואם כך, יהיה פטור בעל הבית משבועה. ולכך נכתב גם דין השולחני, להשמיענו שאף בזה חולקים רבנן על רבי יהודה, וסוברים שעל בעל הבית להישבע.

אולם אם כן, מדוע צריכים אנו את דינו של החנוני?

התירוץ: ואי איתמר בהא, אילו היה נאמר רק הדין דשולחני. ולא הדין דחנוני, היינו אומרים שרק בהא, בשולחני, קאמר רבי יהודה שפטור הוא משבועה.

אבל בהך, בדין חנוני, אימא מודה להו רבי יהודה לרבנן שחייב בעל הבית בשבועה, כיון שמסתמא נתן את הפירות לבעל הבית לפני ששילם לו בעל הבית, משום כך -

צריכא! צריך את שני המקרים והדינים הללו.

שנינו במשנתנו: כשם שאמרו הפוגמת כתובתה לא תיפרע בלא שבועה וכו', וכן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה. ושואלת הגמרא: ממאן, ממי לא יפרעו היתומים אלא בשבועה?

ודנה הגמרא: אילימא אם נאמר שלא יפרעו יתומי המלוה מלוה אלא בשבועה, דבר זה לא יתכן!

משום שאבוהון שקיל בלא שבועה, ואינהו בשבועה?

אלא, הכי קאמר: וכן היתומים של המלוה, כאשר באים הם לגבות מן היתומים של הלוה, לא יפרעו אלא בשבועה.

ומהי שבועתן? שלא פקדנו אבינו ששטר זה פרוע הוא. ולפיכך גובים על ידי השטר, כיון שסתם שטר, אינו גבוי.

רב ושמואל, דאמרי תרוייהו: לא שנו דין זה שגובין היתומין מן היתומין בשבועה, אלא כשמת מלוה בחיי לוה. ורק אחר כך מת הלוה.

אבל, כאשר מת הלוה בחיי מלוה, וכבר נתחייב המלוה לבני לוה שבועה שלא פרע מאביהם. [וכדין כל הבא ליפרע מנכסי יתומין שאינו נפרע אלא בשבועה], ואחר כך מת המלוה -

אין בני המלוה גובין בשבועה. ואין אדם מוריש שבועה לבניו! ^[87] לפי, שאינם יכולים לישבע את השבועה שחייב אביהם. כלומר, שלא נפרע מן הלוה. ^[88]

שלחוה לשאלה זו קמיה דרבי אלעזר: שבועה זו, מה טיבה?

כלומר, מדוע שיפסידו יתומי המלוה, ולמה לא נשביעם את שבועת היורשין "שלא פקדנו אבא ששטר זה פרוע" ויטלו בשבועה זו?

שלח להו רבי אלעזר: אכן, יורשין של מלוה - נשבעין שבועת יורשין, ונוטלין מיתומי הלווה! וחולק רבי אלעזר על רב ושמואל וסובר שאכן יורשים היתומים חוב אביהם, אף שצריכים הם לישבע עליו!

חזרו ושלחוה לשאלה זו בימי רבי אמי, אמר רבי אמי כולי האי טרחו שלחי לה ואזלי לבעיה זו!

הרי שאי אשכחינן בה טעמא, מי לא שלחינן להו?

אלא אמר רבי אמי: הואיל ואתא לידן הואיל והגיעה לידינו השאלה בדין זה של שבועת היורשין, נימא בה מילתא:

אם לאחר שמת הלוה, עמד המלוה בדין ותבע את יתומי הלוה. וחייבוהו בית דין שבועה כדין הבא ליפרע מן היורשין, ומת המלוה.

הרי שכבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה בבית דין, ואין אדם מוריש ממון שיש בו חיוב שבועה לבניו.

אבל, אם לא עמד המלוה ולא תבע את יתומי הלוה בדין, ומת, הרי שהיורשין של המלוה, נשבעין שבועת יורשין שלא פקדנו אבא - ונוטלין!

כיון שעדיין לא חל חיוב שבועה על אביהם. ואם כן, אין הם יורשים ממנו ממון שחייב עליו שבועה.

מתקיף לה רב נחמן: אטו בי דינא קא מחייבי ליה שבועה? [האם בית דין מחייבים את המלוה לישבע ליתומי הלוה, על מנת ליטול?]

הלוא מעידנא [מעת] דשכיב [שמת] הלוה, איחייב ליה מלוה, לבני לוה שבועה. ואין צורך בפסק בית דין על מנת לחייבו שבועה. ומרגע זה שמת הלוה, אינו יכול לפרוע מן היורשים אלא בשבועה? ^[89]

אלא אמר רב נחמן: אי איתא לדרב ודשמואל - איתא! ואין היורשים גובים בשבועה בין אם עמד אביהם בדין ובין אם לאו.

ואי ליתא לדינא דרב ושמואל - ליתא! ^[90]

והנה, לא משמע בדברי רב נחמן האם הלכה כרב ושמואל או לא.

ומוכיחה מכך הגמרא: אלמא מספקא ליה, ספק הוא לרב נחמן, הלכה כמי.

ואם כן קשה: והאמר רב יוסף בר מניומי: עבד רב נחמן עובדא כאשר היו שני הצדדין, התובע והנתבע חשודין על השבועה, ושניהם אינם יכולין לישבע, פסק רב נחמן - יחלוקו!

ואם כן גם ביתומין הבאים לגבות מן היתומין ששניהם אינם יכולין לישבע, הרי שלדברי רב נחמן, יש לפסוק יחלוקו, ודלא כרב ושמואל. ומדוע מסתפק רב נחמן אם הלכה כמותם או לא?

והתירוץ: רב נחמן לדבריו דרבי מאיר שאמר במשנתנו שחזרה שבועה למקומה קאמר, דאי איתא כרב ושמואל איתא ואי ליתא - ליתא.

ואכן בדעת רבי מאיר, יש להסתפק כפי שנסתפק רב נחמן. אם הלכה כרב ושמואל שחזרה שבועה למקומה ואינו גובה כלל, או שהדין אינו כדברי רב ושמואל, אלא חזרה שבועה למחויב לה. ומתוך שאינו יכול לישבע - משלם.

אולם: וליה, לרב נחמן עצמו - לא סבירא ליה כרבי מאיר. אלא הוא סובר כדברי רבי יוסי במשנתנו, והדין הוא שאם אינם יכולים לישבע - יחלוקו!

ומשום כך, עבד רב נחמן עובדא - דיחלוקו!

מתיב רב אושעיא: אלמנה שלא גבתה את כתובתה לאחר מות בעלה, וחזרה לבית אביה בלא שדרשה מזונות מן היתומין, ובסוף מתה מבלי שתגבה את כתבתה, הדין הוא שיורשיה של אותה אלמנה, מזכירין ותובעין וגובין את כתובתה מיורשי הבעל, עד עשרים וחמש שנים מפטירת הבעל. ^[91]

ואם כן, מוכח שגובין היתומין את הכתובה מיורשי הבעל. והרי אלמנה זו אם היתה בחיים לא היתה גובה אלא בשבועה כדין כל הבא לגבות מן היתומין.

ואם כן, יורשיה יגבו אף הם בשבועה. ומוכח שמוריש אדם שבועה לבניו, ודלא כרב ושמואל?

והתירוץ: הכא במאי עסקינן? שכבר נשבעה האלמנה ליתומים - ומתה לאחר שנשבעה. וכאשר באים יורשיה לגבות, אינם צריכים להישבע. כיון שגובין מכח שבועת אמם. ^[92]

[ומביאה הגמרא להכיח מכמה מקומות דלא כרב ושמואל:]

תא שמע: נשא אדם אשה ראשונה ומתה. נשא אשה שניה ומת הוא. וכעת אשתו השניה רוצה לגבות כתובתה, ויורשי אשתו הראשונה רוצים ליטול את הירושה.

הדין הוא שהאשה השניה ו [או] יורשיה קודמין ליורשי הראשונה. כיון שיורשי השניה באים לגביית הכתובה. ויש להקדים את תשלום חוב הכתובה לחלוקת הירושה.

וקשה, מדוע גובין יורשי האשה השניה את הכתובה, והלוא אמם התחייבה שבועה ליורשי הראשונה ואין אדם מוריש שבועה לבניו?

והתירוץ: הכי נמי, גם כאן מדובר שנשבעה כבר האשה, ומתה לאחר שנשבעה. וכעת גובין היתומים בכח שבועת אמם.

תא שמע: מי שכתב לאשתו: נדר ושבועה אין לי עליך ועל יורשיך ^[93] - אינו יכול להשביעה, לא אותה ולא את יורשיה. ונוטלין את מה שתובעין, אף בלא שבועה.

אבל אם מת, הרי יורשיו משביעין אותה ואת יורשיה ואת הבאין ברשותה.

[כלומר, שקנו ממנה את כתובתה וגובין אותה לעצמם]. וכל אלו נשבעין ליורשין כיון שרק הוא פטרם משבועה אך לא יורשיו.

וממה שכתוב כי יורשיו משביעין את יורשיה על מנת שיוכלו יורשיה ליטול כתובתה, מוכח שאדם מוריש שבועה לבניו. ודלא כרב ושמואל? ^[94]

והתירוץ: אמר רב שמעיה - לצדדין קתני: כלומר, הדין שיורשיו משביעין אינו נאמר על כל דברי הברייתא. אלא כך:

יורשיו משביעין אותה עצמה - באלמנה, כאשר באה היא לגבות את הכתובה מן היתומין, ושבועה זו נאמרה רק עליה. אולם אם היא עצמה מתה, אין יורשיה יכולים לישבע ליורשיו וליטול כתובת אמם!

ואת יורשיה - בגרושה. כלומר, השבועה המתייחסת בברייתא ליורשיה, נאמרה רק כאשר התחייב לה את כתובתה על ידי שגירשה בחייו.

ואם כן, יכלה ליטול את הכתובה אף בלא שבועה. ומדובר כאשר מתה היא לפניו, וירשו בניה את ממון הכתובה בלא שיהיה עליו חיוב שבועה. ונשבעין יורשיה ליורשיו, מדין כל הבא ליפרע מנכסי יתומין, לא יפרע אלא בשבועה. אך אין זה חיוב שבועה שירשו מאמם! מתיב רב נתן בר הושעיא: מבואר בברייתא: יפה כח הבן מכח האב.

אחד אומר שלש ואחד אומר חמש עדותן בטילה ומצטרפין לעדות אחרת מאי לאו אע"ג דכל חד מכחיש לחבריה פסולין לאותה עדות ומצטרפין לעדות אחרת דממון וקשיא לרב חסדא. ופריק רבא לא הוא [ואחר כו'] כלומר אחד מאלו העדים מצורף עם אחר בעדות זו דראש חודש דהוו להו תרי וחד ואין דבריו של אחד במקום שנים. וק"ל כרב הונא דדייקא מתני' כוותיה ועוד רב חסדא תלמיד הוא לגבי רב הונא דגרסינן בפרק הדר עם הנכרי בחצר (דף סב:) אמר רב יוסף בעיתא בכותחא בעאי מיניה דרב חסדא בשני דרב הונא ולא אורי לי:

מתני' אמר לחנוני תן לי בדינר פירות ונתן לו אמר לו תן את הדינר כו'. משנתינו בשמרד החנוני הפירות לבעה"ב וא"ל תן לי את הדינר וא"ל נתתי לך ונתתו באנפלי שלך. וחזר החנוני ומסתרך בפירות ומבקש לשמטם מבעה"ב על זה שנינו ישבע בעה"ב כענין שנים אוחזין בטלית שכל אחד מהן נשבע על מה שבידו ומחזיק וא"ר יהודה כל מי שהפירות בידו ידו על העליונה. כלומר לעולם הפירות בחזקת החנוני (של) שמסתרך בהן. אבל הפשילן בעה"ב בקופתו לאחריו אומר לחנוני המוציא מחברו עליו הראיה וכ"ש אם הפשילן החנוני בקופתו:

אמר לשולחני תן לי בדינר מעות ונתן לו כו'. כענין של חנוני. וצריכא דאי אשמעינן קמייתא דקתני נתתי לך הפירות והולכתם לתוך ביתך בהא קא אמרי רבנן ישבע החנוני. דעבידי אינשי דיהבי פירות והדר שקלי מעות משום דמירקבו ובעו לזבונינהו. אבל מעות דלא מרקבי אימא מודו ליה לר' יהודה דשולחני לא יהיב מעות עד דשקיל דינר ולעולם בעה"ב נאמן קמ"ל דאפילו בהא אמרי רבנן ישבע השולחני. ואי אשועינן הא בתרייתא הוה אמינא בהא א"ר יהודה לעולם ישבע בעה"ב אבל בקמייתא אימא מודה להו לרבנן:

מתני' כשם שאמרו הפוגמת כתובתה לא תיפרע אלא בשבועה כו'. ירושלמי א"ר זירא כולן כעין שבועת התורה ירדו להן וכתובה לא הוחזקה בידה לגבות אלא כמי שגבת מיכן ואילך והוא כתובעה של מאתים זוז פרוע ואומ' אינה אלא מנה. אינה נפרעת בלא שבועה:
וכן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה.

רב ושמואל דאמרי תרוייהו לא שנו אלא שמת מלוה בחיי לוה אבל מת לוה בחיי מלוה כבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה מעידנא דשכיב לוה ואין אדם מוריש שבועה לבניו וכן הלכתא:

שלחוה לקמיה דר' אלעזר אמר שבועה זו מה טיבה אלא יורשין נשבעין שבועת יורשין ונוטלין כו'.

מתיב רב הושעיה מתה יורשיה מזכירין כתובתה עד כ"ה שנה. הנה מת לוה בחיי מלוה הוא. כי מת הבעל בחיי אשתו ונתאלמנה וישבה לה בביתו ואם מתה בתוך כ"ה שנה לאלמנותיה יורשיה מזכירין כתובתה. כלומר נפרעין כתובתה אבל אם היתה בחיים אחרי מות אישה יותר מכ"ה שנה אין לה שיש בכלל כ"ה שנה שתעשה טובת הנאה כדי כתובתה כאשר מפורש בכתובות פרק [הנושא] קשיא לרב ושמואל ופרקינן מתניתין דקתני יורשיה מזכירין כתובתה כשנשבעה ומתה וכן פרקינן בשניה ויורשיה קודשמין ליורשי הראשונה בשנשבעה ומתה.

ת"ש אבל יורשיו משביעין אותה ואת יורשיה ואת הבאין ברשותה. והא הכא כשנשבעה ומתה לא מצית אמרת. דהא משביעין את יורשיה קתני. ואי בשנשבעה היא שבועה על יורשיה למה. אלא לאו בשלא נשבעה. וקתני שנשבעין היורשין ונפרעין.

ופריק רב שמעיה הכי מתניתין לצדדין קתני משביעין אותה באלמנה ומשביעין את יורשיה ואת הבאים ברשותה בגרושה שמתה בחיי הבעל שגירשה ומותיב עליה הא דתני יפה כח הבן מכל האב שהבן גובה בשבועה ושלא בשבועה.

הא דתנן כשם שאמרו הפוגמת כתובתה ועד אחד מעידה שהיא פרועה כו' כך היתומים לא יפרעו אלא בשבועה. ופרש"י בגמ' [מוקי] היתומים מן היתומים. לאו דוקא יתומים מן היתומים בלחוד דא"כ ליתני כשם שאמרו הבא ליפרע [מנכסי יתומים] לא יפרע אלא בשבועה כך היתומים ולמה לי למתני כל הני.
אלא ה"ק, כשם שאמרו הפוגמת כתובתה לא תפרע אלא בשבועה כך היתומים שפגמו שטר אביהם שאמרו אמר לנו אבא פרעתי מקצת או עד אחד מעידן שהן פרועין שנפרע אביהן או באין ליפרע מנכסים משועבדי' לא יפרעו אלא בשבועת היורשין. והא דנקט וכן היתומים מן היתומים משום דקא בעי למימר עלה רב ושמואל לא שנו.
ונ"ל דאפי' לרב ושמואל דאמרי אין אדם מוריש שבועה לבניו ה"מ יתומים מן היתומים אבל בלקוחות גם בשבועת היורשין משו' דליכא למימר כבר נתחייב מלוה שבועה מפני שאיפשר שיפרע מנכסים בני חורין ואע"פ שאין לו לגבות מאותן לקוחות אלא בשבועה מ"מ ליכא למימר כבר נתחייב מלוה שבועה כדאמרי' מעידנא דשכיב לוה הוא דאיחייב מלוה שבועה וה"ל כהעמדה (גבן) [בדין] ואין אדם מוריש שבועה שנתחייב בה לבניו שהרי ממון החוב אי איפשר שיגבהו בלא שבועה אבל האב שפגם שטרו ומת וכ"ש העידו עד אחד בב"ד שהוא נפרע ודאי נתחייב שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו לרב ושמואל הילכך לא שקלי מידי.
ואי ק"ל אי הכי אמאי לא אמרו בה לא שנו אלא שפגם היורש אבל פגם אביו כבר נתחייב שבועה דאין אדם מוריש שבועה לבניו ל"ק דריבותא קמ"ל ולא מיבעיא בשבועת פוגם דהיא משום חשש' דפרעון דהא איכא רגלים לדבר וכעין שבוע' דאורייתא היא אלא אפי' בבא ליפרע מן היתומים דליתא אלא משום תקנת היתומים בעלמא דה"ל למיחש לתקנת דהנך אפ"ה לא שקלי כנ"ל.
ומסתברא נמי דלוקח שלקח שטר חוב ומת לוה אי לאחר שלקחו מת ה"ל מת מלוה בחיי לוה וגבי ולפי מה שפירש רש"י במשנת פרק הכותב נשבע כעין שבועת היורשין שלא א"ל ושלא נודע ששטר זה פרוע והוא שמת מוכר אבל בחייו אף הוא נשבע. ומיהו אין לומר בזה כבר נתחייב דכיון שמכרו אין עליו עיקר חיוב אלא שמשביעין אותו מפני שהוא נאמן לומר פרוע במתוך שיכול למחול ואם קודם שלקחו כבר מת לוה כבר נתחייב מלוה המוכר לבני לוה שבועה ואין אדם מוסר שבועה לאחר ואע"ג דלא מוספי' אדרב ושמואל כל שבא ליפרע מנכסי יתומים היא גופ' דרב ושמואל היא והרב ר' משה ז"ל נראה שסובר כן אלא שלא פי' שכך כתב בספ' נשים שאם מתה האשה קודם שנשבעה אין לו ללוקח כלום.
וכך אמרו שהחשוד הבא ליפרע מנכסי יתומים אין לו כלום והיינו דרב ושמואל וטעמא דמילתא דאלימא דאלמוה רבנן לתקנת היתומים והחמירו בשבועתן יותר מכל שבועת הנוטלין ומ"ה חיישי' לה ולא מוספי' עלה אבל בכל שבא ליפרע מן היתומים דינן הכי.
ואשכחן לרב הנשיא אל ברגלוני ז"ל דאמר שאם מתו היתומים שהיה להם לישבע שלא פקדנו אבא אין בניהם נשבעין והפסידו כדרב ושמואל ובהא ודאי כיון דלאו עיקר תקנתא היא יורשיהן נשבעין שבועת היורשין ונוטלין דהא תרוייהו חדא טכסיס' היא שלא נפקדנו אלא שהרב ז"ל כתב דהכי אסמכוה כלהו רבוותא ז"ל.
ואם קבלה נקבל ואם לדין זה יש תשובה , אם אמרו אין אדם מוריש שבועה דברי לבניו יאמרו בשבועה דספק ויפקיעו ממון משום שבועה דאיני יודע שנפרע אבא ועוד כיון דמפסדי כשמת לוה בחיי מלוה אלמא שבועה שלא פקדנו לאו שבועה דעיקר היא אלא עילה מצאו לפרוע שטר והרי נולד הבן לאחר מיתת האב שאינו יכול לישבע אותה שבוע' והוא נפרע בחצי השבועה ובנים דיתומים נמי הא מישתבעי שלא אמר אביהם וכלה מטכסיס חד הוא.
ויש שמביאין ראיה במה שהזכרנו בחשוד הבא ליפרע מן היתומים ממה שאמ' דרב לא מגבי כתובה לארמלתא שהיתה בעיניו חשודה שבאה ליפרע מנכסי יתומים ודרב ושמואל הוא ממש וקי"ל כותייהו דסוגיא דהתם אליבא דהך סברא ריהטא.
ומיהו הא דאמר רבא מה לי שלא פקדנו אבא מה לי שלא פקדנו אחא ק"ל דמשמע דס"ד יתומים מן היתומים הוא דאין אדם מוריש שבועה לבניו אבל לאחיו מוריש הוא דלא מוסיפין כלל עליה והדר אמרי' מה לי שלא פקדנו אבא מה לי שלא פקדנו אחא לומר דמתני' יורשין מן היורשין קתני ורב ושמואל נמי יורשין אמרו ואין אדם מוריש שבועה ליורשיו אמרינן וכן פירש הרב ר' יהוסף הלוי ז"ל. ומדקדוק זה משמע דלוקח וחשוד הוא הכי דלא לוסיף עלה הוא.
ושמא נפרש דה"ק וכי שלא פקדנו אבא אינו גובה ושלא פקדנו אחא גוב' מן היתומים וכ"ש שלא פקדנו מוכר וחשוד דודאי לא גבי מינייהו דיתומים לומר דכל שבא ליפרע מן היתומים שבועה משבעי.

אם איתה איתה אלמא מספקא והא אמר רב יוסף בר מניומי עבד רב נחמן עובדא יחלוקו. כבר פירשתי דרב נחמן ודאי לא ס"ל דר' אבא דכל מאן דסבר לה לדר' אבא סבר הכא חזרה שבועה למחוייב לה ולא הוה אמר יחלוקו וכיון דרב נחמן לא ס"ל דר' אבא אס"ד איתא לדרב ושמואל דמי שמחוייב שבועת הנוטלין שאינו יכול לישבע מפסיד ואפילו במקום הראוי ליטול מן התורה היכי אמר יחלוקו הא ודאי הוה ליה למימר מתוך שאינו יכול לישבע אינו נוטל אלא ש"מ דס"ל בעלמא כל שאינו יכול לישבע וליטול אוקמא אדאורייתא אעיקר דיניה והכא כיון דעקר דיניה נמי שבוע' היא חולקין אלמא דליתיה לרב ושמואל.

כשם שאמרו הפוגמת כתובתה לא תפרע אלא בשבועה ועד אחד מעידה כו' וכן היתומין לא יפרעו אלא בשבועה. ואמרי' בגמרא יתומין ממאן גבו ואוקימנא ביתומין מן היתומין, ואיכא למידק ל"ל למתני כל הנך לדמיון בעלמא כלומר כשם שאין אלו נפרעין אלא בשבועה כן היתומין לא יפרעו אלא בשבועה די להם לומר חדא מינייהו, עוד קשיא לי ל"ל למתני אפי' חדא מינייהו דמה ענין אחד מאלו לגבי יתומין ואין זה דמיון צריך מאלו ליתומין, וי"ל דבכל הני נמי אם מת מלוה לא יפרעו היורשין אלא בשבועה וה"ק כשם שאין אחד מאלו נפרעין אלא בשבועה כן היתומין אם פגמה כתובתה ומתה וכן ע"א מעידה וכן הבאים ליפרע מנכסים משועבדים לא יפרעו אלא בשבועת היורשין שלא פקדנו אבא, אבל בתוספתא שנו היורש מן אביו שט"ח נוטל שלא בשבועה בזה יפה כח היורש מכח האב (וחייב) [נתחייב] האב שבועה בב"ד אין היורשין חייבין שבועה ואין היורשין יכולין לגבות ע"כ, ואני תמיה דזו אתיא כרב ושמואל אלא דלא מוסיפין עלה א"נ אתיא כר' אמי דאמר נימא בה מילתא כו' ומחלק בין עמד בדין ללא עמד בדין, וי"ל דר' אלעזר יאמר דאין יכולין לגבות בלא שבועת היורשין קאמר וצ"ע.

[גמ']: יתומין ממאן גבו כו'. איכא למידק מאי קשיא ליה ממאן גבו לימא וכן היתומים שבאים ליפרע מנכסים משועבדין או שפגם אביהם שטר או שעד אחד מעיד שנפרע אביהם לא יפרעו אלא בשבועת היורשין וכפשטא דמתני' וכמו שכתבנו בפירושא דמתני', וי"ל דמשום דידע תלמודא לההיא דרב ושמואל אקשינן הכי כי היכי דלימרה לההיא דרב ושמואל כבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו.
כתב הרמב"ן ו"ל דנראה דאפי' לרב ושמואל ה"מ יתומין מן היתומין אבל יתומין מן הלקוחות גבו בשבועת היורשין משום דליכא למימר כבר נתחייב מלוה שבועה ללקוחות שאין המלוה מתחייב שבועה עד שיעמוד עם הלקוחות בדין דאפשר שיפרע מן הלוה עצמו מנכסים בני חורין משא"כ ביתומין מן היתומין דמיד שמת לוה א"א לו למלוה ליפרע אלא בשבועה. ואלא מיהו אם עמד מלוה בדין עם הלקוחות ומת בכי האי ודאי לרב ושמואל פקע לפי שכבר נתחייב מלוה שבועה ללקוחות ואין אדם מוריש שבועה לבניו.
עוד כתב דמי שלקח שט"ח מחבירו בחיי לוה ואח"כ מת לוקח ה"ל כמת מלוה בחיי לוה וגבו יורשין מיניה, ואפי' מת לוה בחיי מלוה שמכרו לזה ואח"כ מת מלוה גבו יורשי לוקח מן היתומין בני הלוה דכיון שמכרו מלוה לזה נסתלק לו מלוה לגמרי והוו להו לוקח ולוה כמלוה ולוה וכל מה שנוהג בין מלוה ולוה נוהג בין לוקח ולוה.
וכתב הרב אלברצלוני ז"ל דיתומין שחייבין לישבע שבועה שלא פקדנו אבא אם לא הספיקו לישבע עד שמתו אין בניהם נשבעין והפסידו כרב ושמואל וכתב שכן הסכימו כולהו רבוותא, וחשוד הבא ליפרע מנכסי יתומין לא יפרע אלא בשבועה והפסיד שהרי אינו יכול לישבע וקיי"ל הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה, ויש מביאין ראיה מדרב דלא מגבי כתובה לארמלתא וטעמא משום דחשוד, וכבר כתבתי בפרק הכותב דשטר שיש בו נאמנות אי גבו בלא שבועה מיתמי, דיש מי שאומר שאין נאמנות מועיל לגבי יתומים מדאבא שאול והרב אלפסי ז"ל ור"ח ז"ל אמרו דמועיל, ומ"מ היכא דכתיב בי' נאמנות אע"פ שמת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה גובין בני מלוה מבני לוה בשבועה דתרי חומרי לא מחמרינן עלייהו, וכן כתב הרב בעל המאור ז"ל.

מאי לאו לעדות אחרת דממון פי' והיינו כר"ה ולא שיעידו שניהם ביחד דהא אף לר"ה חד מנייהו שקרא אלא שכל א' בא בפ"ע להצטרף עם א' מן השוק לחיוב ממון ומינה נמי דכל חד מנייהו מחייב שבועה באנפי נפשיה ותירץ רבא אליבא דרב חסדא דה"ק הוא וא' מן השוק מצטרפין לאותה עדות דר"ח שבה הוכחש עם זה והו"ל תרי ואין דבריו של א' במקום ב' והא דקרי לה עדות אחרת משום דלא תימא כיון שכבר הוכחש ע"א בהכחשה אינו כלום להצטרף עם א' קמ"ל דהא עדות אחרת מקרייא ואיגליא מלתא למפרע דהאי אמר קושטא וכשר לעדות זו ולכל עדיות שבעולם ואידך דהוי חד במקום ב' פסול אף לכל עדות דעלמא ואע"ג דהאי תירוצא אליבא דר"ח עבדינן לה. הלכתא היא דכ"ש דמודה רב הונא בהא ומיהו כיון דהלכתא כרב הונא קיימא לן נמי דמתני' כדהוה אמרינן מעיקרא שכל אחד מהם מצטרף עם אחד מן השוק לעדות אחרת דעלמא:

האומר תן לי בדינר פירות וכו' משנה זו פירשה רש"י ז"ל וכן הרז"ה ז"ל דכולם דנשבעין ולא משלמין שכל א' מהם כופר בכל והיינו דלא מני ליה תנא באידך דלעיל שהם נשבעים ונוטלים ופירוש רש"י ז"ל דנשבעין דקתני נשבעין היסת קתני ואע"ג דשבועת היסת לא נתקנה עד דורו של רב נחמן וכדכתב רש"י ז"ל בעלמא וכדאמרינן במסכת קידושין והשתא דתקון רבנן שבועת היסת ס"ל רש"י ז"ל דנהי דלא נתקנה עדיין בימי חכמי המשנה בכל הכופרים בכל כזו של חנוני ושל שולחני נתקנה מפני תיקון העולם ולדברי רש"י ז"ל שבועה זו שלא בנק"ח היא ולא עוד אלא (דילפי) [[דלפי] מ"ש בפ' הכותב אף כל שבועת המשנה שהם מדרבנן שלא בנק"ח הם שכן כתב על מאי דאמרינן התם ואי פקח הוא מייתי ליה לידי שבועה דאורייתא שכתב ז"ל ונ"מ לאשבועי בנק"ח וכבר כתבנו לעיל בריש פרקין שכל הגאונים ז"ל חלוקין בזה וסבורין שכל שבועת המשנה בנק"ח. ובפ' הכותב כתבתי מאי דנפקא ממאי דמייתי לה לידי שבועה דאוריי' ומשנתינו לדעת רש"י ז"ל כבר מתפרשת דברישא מדד חנוני פירותיו ונתנם לב"ה וקבלם ונתנם בכליו והוליכם לביתו ועל הדינר נחלקו וב"ה שאומר נתתיו לך כופר בכל ומדאורייתא פטור משבועה ותקון רבנן דלשתבע ליה ב"ה היסת כדי שלא יקפידו חנונים מלתת פירותיהם קודם שיקבלו מעות ובסיפא דשולחני היה הדבר בהיפך כי ב"ה נתן דינרו לשולחני והם חלוקין על המעות וכופר לו שולחני ואומר שכבר נתנם לו ונתנם בכיסו ותקון רבנן דלישתבע ליה שולחני היסת כדי שלא יקפידו לקוחות להקדים סלע שלהם קודם שיקבלו מעות. ר"י אומר כל שהפירות בידו ידו על העליונה ופי' רש"י ז"ל לפי שיטתו דר"י ארישא פליג ואומר שאין לב"ה לישבע כלל ולא תקנו חכמים בזה כלום ומטעמא דקתני סיפא גבי שולחני שאין דרך שולחני לתת מעות עד שיקבל את דינרו וה"ה לחנוני שאין דרכו לתת פירותיו עד שיקבל דינרו ונקטה גבי שולחני לרבותא שאפי' גבי שולחני שהוא עשיר אין דרכו להקדים וכ"ש בחנוני מעתה בסיפא אפשר שקבל מעות ולא נתן פירות וראוי לתקן על החנוני שבועה אבל ברישא אין לתקן שבועה על ב"ה ואע"ג דקתני כל שהפירות בידו פשיטא דארישא קאי דידעינן ודאי אצל מי הן הפירות דהא קתני בהדי' שהם ברשות ב"ה שמשכם וכדקתני שנתן לו פירות אבל בסיפא לא ידעינן מי הוא שהפירות בידו כי ע"ז הוא שחלוקין והא דתניא בברייתא אר"י אימתי וכו' כך פירושו לפי שיטה זו אר"י אימתי הייתי מודה לחכמים שישבע בעל הבית בריש' על הדינר בין בחנוני בין בשולחני בזמן שהפירות וה"ה למעות מונחין בר"ה אבל עכשיו שדיברנו בשהפשיל ב"ה הפירות לאחוריו והם ברשותו כדקתני רישא וה"ה לשולחני שנתן לו שולחני מעותיו ונתנם בכיסו בזה השולחני והחנוני מוציאין מחבירו גמור הוא ועליו להביא ראיה שלא נתן לו דינר ואם לא יביא ראי' יפסיד לגמרי ואין לב"ה לישבע כלל ואמרינן וצריכא דאי אשמעינן גבי חנוני בהא אמרי רבנן ברישא שישבע ב"ה על הדינר משום דפירי עבידי דמרקיבי פי' ואפשר שנתן לו חנוני את הפירו' קודם שיקבל הדינר כמוכר שדהו מפני רעתה וכו' ולהאי פירושא אתייא צריכיתא דגמרא שפיר לר"י ולרבנן שהרי חלוקתן שוה בשתיהן דתרווייהו פליגי ברישא דוקא ומינה עבדינן צריכותא זו שיטת רש"י ז"ל אבל קשה לפי' זה חדא דלא משמע דאתקין שבועת היסת עד דורו של ר"נ ואם איתא דהא בתרייתא דנשבעין ולא משלמין היו כעין דאורייתא הו"ל לתנא למיתני בהדיא ועוד דבר יתא דאימתי מתפרשת בדוחק גדול מאד שבכל מקום שאומר אימתי לפ' או לחלוק מדבר על משנתינו ואומר בתחילה המחלוקת ואח"כ מפ' ההודאה ואילו בכאן מפ' ההודאה בתחילה במה היה מודה לחכמים ואח"כ אומר במה שנחלקו לכך הנכון לפ' דמשנתינו זאת כעין נשבעין ונוטלין היא ולפי שאינה מן הנשבעין ונוטלין ממש לא מני לה באידך קמייתא ומאי דקתני בברייתא אימתי לפרש הוא כלומר לפרש במה נחלקו במשנתינו לומר דמשנתינו כשהפירות שנתן החנוני לב"ה נתונים בר"ה או בסימטא כדקתני בברייתא ועליהן מעוררין חנוני וב"ה וסיפא דשולחני וב"ה הויא נמי דכוותה כשהמעות שנתן שולחני לב"ה הן מונחין לחוץ לחנות בר"ה אי בסימטא ומתני' ה"פ לפי שיטה זו אמר ב"ה לחנוני תן לי בדינר פירות ונתן לו פי' שנתנם לו בפני עדים שראו שמשכם והניחם בר"ה ולא ידעו כלום בנתינת הדינר וכשבא ב"ה ליטול פירות אלו המונחין בר"ה ליתנם לתוך שקו להוליכם לביתו מעורר עליו חנוני וא"ל שלא יטלם משם עד שיתן לו את הדינר וא"ל ב"ה כבר נתתיו לך ונתתו באונפלי שלך והכא שורת הדין שב"ה פטור לגמרי שהרי יש לו עדים שמשך את הפירות האלו שאפי' לא נתן לו את המעות קנאם במשיכה ואין טענתם אלא על הדינר והוי כופר בכל שהוא פטור מן התורה ובימי חכמי המשנה אמרו רבנן דכיון שהפירות עדיין בר"ה וזה עורר עליו שלא ליטלם משם עד שיתן לו את הדינר שיהא ב"ה הזה כעין נשבע ונוטל ושישבע כעין של תורה בנק"ח ויטול לעשות תקנה לחנוני שלא יקפידו למדוד פירות בלא קבלת מעות וסיפא קתני איפכא שיש עדים שנתן לו ב"ה את הדינר ולא ראו מדידת הפירות המונחין בר"ה מי מדדם והניחם שם ואמר ב"ה לחנוני תן לי את הפירות האלו המונחין בר"ה שכבר פרעתים והנחתים כאן ואמר לו חנוני אותן פירות שפרעת לי כבר הילכתם לביתך והפירות האלו המונחין כאן בר"ה שלי הם ואני אכניסם לחנות שלי ואלו משורת הדין היה [החנוני] פטור שהרי הפירות האלו ידועין שהיו שלו ואין לב"ה עדים שמשכם ומדדם וא"כ הרי הם ברשות חנוני כדמעיקרא כיון שאין עדים שיצאו לרשות שאינה שלו כלל ואפ"ה מפני שיש קצת אמתלא לב"ה שהם שלו מאחר שהם מונחים חוץ לחנות ורגלים לדבר קצת כי הוא מדדם והניחם שם תקנו שלא יטלם משם החנוני להכניסם לחנותו עד שישבע עליהם בנק"ח וכאלו הוא נשבע ונוטל ומפני תיקון העולם ג"כ שלא יקפידו בעלי בתים להקדים מעות לחנונים:

ר"י אומר כל שהפירות בידו ידו על העליונה ובא ר"י לחלוק על הסיפא דבשלמא ברישא יש על בעל הבית לישבע לפי שאין לו זכייה גמורה בפירות מאחר שעדיין מונחין בר"ה ודומין כאלו הן בידו של חנוני אבל בסיפא אין לחנוני לישבע דהא אית ליה תרתי למעליותא שהן מונחין בר"ה ושאין לזה עדים (שעכבם) [שמשכם] כלל הילכך יד חנוני על העליונה שישבע לו ב"ה אבל הוא אינו נשבע לב"ה דהוי ככופר בכל לגמרי ודכוותה אמרו רבנן בסיפא דב"ה ושולחני כשהמעות של שולחני מונחין בר"ה או בסמטא וברישא יש עדים שקבלם ב"ה והניחם בר"ה אלא שלא ידעו באיזה דרך קבלם והניחם ולא ראו שנתן בעל הבית לשולחני שום דינר ובסיפא בהיפך שראו נתינת הדינר ולא ראו הנחת המעות בר"ה ולרבנן ברישא ישבע ב"ה על הדינר ובסיפא ישבע שולחני על המעות ולפי שעוררתם על אותם המעות עשאום כנשבעין ונוטלין. ר"י אומר אין דרך שולחני להיות נותן את האיסרין שלו עד שיקבל הדינר ולכל הפחות בא ר"י לחלוק על רישא שאין לב"ה לישבע כלל דחזקה הוא שאלמלא שנתן ב"ה את הדינר לא היה שולחני מוציא מעותיו מידו להניחם אפי' בר"ה אבל בסיפא מודה ר"י שישבע שולחני לב"ה כי אולי קבל הדינר בתחלה כמנהגו ולא נחן עדיין את המעות והמעות האלו שברשות הרבים דב"ה הם שקבלם והניחם שם אחר שהקדים דינרו לשולחני ולפ"ז נשתנה דינו של ר"י מחנוני לשולחני דגבי חנוני שדרכו להקדים פירות קודם שיקבל את הדינר מודה ברישא שישבע ב"ה וחולין בסיפא ואילו בשולחני הדבר בהפך שחולק ברישא שלא ישבע ב"ה ומודה בסיפא שישבע שולחני וצריכותא דעבדינן בגמרא משום רבנן נצרכה שהשוו דינם בחנוני ושולחני דאלו משום ר"י לא היה צריך לעשות צריכותא שהרי הפך את דינו מזו לזו אלא דנקיט ליה אגב רבנן ואף לרבנן צריכות כל דהוא עבדינן דהא איצטריכא סברא דידהו בתרווייהו לאפוקי מדר"י שמשנה את דינו אלא דאורחא הוא דתנא למיעבד צריכות כל דהוא לגלויי מתוך הצריכות על טעם דבריהם במשנה וכדכתיב' בכמה דוכתי ולפי שיטה זו ידענו למה שנה ר"י לשונו בשולחני מן הלשון שאמר בחנוני דאילו לפי' רש"י ז"ל קשיא קצת שדינו של ר"י וטעמו א' הוא בחנוני ושולחני למה שינה לשונו בהם ולשון הברייתא מתפרשת כדרכו בעלמא אר"י אימתי וכו' ואימתי הזה לפרש הוא באיזה צד נחלקו במשנה והיינו דקאמר אימתי אני ורבנן חולקין בזמן שהפירות האלו מונחים בר"ה וב' עוררין על נטילתן בזה אמרו חכמים דבריהם ואמרתי אני דברי ודכוותה בשולחני כשהמעות צרורין ומונחין בר"ה אבל אם הפירות כבר מופשלין ומונחין באחוריו של ב"ה כולנו מודים שהמע"ה ואין לא' מהם לישבע כלל כי מה שכופר זה על הדינר וזה כופר על הפירות כופר בכל גמור הוא ואמרינן וצריכא דאי איתמר בהא דחנות ופירות בהא אמרי רבנן שישבע ב"ה על הפירות המונחין בר"ה שלא יטלם עד שישבע על הדינר משום דפירי עבידי דמרקיבי ואין הנחתם בר"ה ראיה שהם של ב"ה כי אעפ"י שנתנם לבע"ה אולי בשביל חנוני הניחו שם דניחא ליה דליהוי התם כי היכי דלימטו להו אוירא משום דפירות בחנות עבידי דמרקיבין אבל בשולחני שאין דרך שולחני לתת מעותיו בר"ה דהא לא עבידי לירקיבי ליה בחנותו אימא מודו ליה לר"י שלא ישבע לו ב"ה כלל קמ"ל ואי איתמר בהאי דשולחני ה"א בסיפא דשולחני הוא דאמר ר"י ברישא דידה שלא ישבע ב"ה מטעמא דאין שולחנו מתן את האיסר עד שיקבל את הדינר אבל באידך דחנוני מודה הוא לרבנן בסיפא דידה שישבע חנוני לב"ה מאחר שקבל דינרו קמ"ל ובודאי שהצריכות בכאן זה לר"י לא צריך דהא   בחנוני פליג על סיפ' ובשולחני פליג על ריש' אלא דנקיט ליה אגב רבנן שהשוו דינר בחנוני ושולחני וצריכות כל דהוא הוא אף לרבנן כמו שכתבתי והרבה שיטות אחרות יש בשמועה זו אבל זו המחוורת יותר בעיני רבינו ז"ל ויש שפי' לפי שיטה זו כי מ"ש ר"י גבי חנוני כל שהפירות בידו ידו על העליונה שהוא בא לחלוק על הסיפא כמ"ש לא לפטור החנוני משבועה כמ"ש אלא אדרבא לחייב החנוני ממון דכיון שהפירות בר"ה רגלים לדבר כי של ב"ה הם ואף בזו ישבע ב"ה ויטול כמו ברישא דפירות בידו הם אחר שהם חוץ לחנות ובסיפא דאר"י אין דרך שולחני וכו' בא לחלוק גם על הרישא ושאין בדיני שולחני וב"ה שום תיקון שבועה על ב"ה אלא בסיפא לפי שהמעות בידו וכדאמרינן בסיפא דחנוני ובזו ישבע ב"ה ויטול מכיון שאין הפירות לגמרי בביתו אבל ברישא שחלוקתן על הדינר אין לב"ה לישבע על הדינר כלל דחוקה שאין שולחני נותן מעותיו עד שיקבל את הדינר ועכשיו יבא הצריכות כפשוטו גם לר"י ולדרך הזה נוטה דעת רבי' אלפאסי ז"ל אלא שהאריך בה הרבה בלשון עברי ובלשון תגרי והלכתא כרבנן:

כשם שאמרו הפוגמת כתובתה וכו' עד וכן היתומים לא יפרעו ואוקימנא בגמ' דיתומים הבאים לגבות מן היתומים ובשמת המלוה ואח"כ מת לוה וכדאיתא בגמ' מיהו מדקתני וכן היתומים משמע דאכולה רישא קאי שאף היתומים של מלוה דינם כן בפגימת כתובתה וחוב וכולהו באידך שלא יפרעו אלא בשבועה אבל בשבועה מיהת גובין ומעתה לרב ושמואל דס"ל בגמרא דכל מקום שנתחייב המלוה שבועה ומת אין יורשיו גובין כלום ואפי' מן הלוה עצמו וכדאמרינן אליבא דידהו במתניתין דב' חשודין שמפסיד המלוה לפי שאינו יכול לישבע ואעפ"י שהנתבע ג"כ חשוד וכ"ש היכא דרמייא שבועה על המלוה ולא על הלוה וא"כ כשפגם אביהם שטרו ומת או שע"א מעידו שהוא פרוע ומת היאך בניו גובין כלל דהא נתחייב אביהם שבועה ללוה ואין אדם מוריש שבועה לבניו דבשלמא לדידן אליבא דהלכתא דלית ליה דרב ושמואל אלא ביתומים מן היתומים שמת לוה בחיי מלוה אבל באידך אמרינן דהבו דלא לוסיף עלה וכדאמר רב פפא בפוגם שטרו ומת אתיא מתני' שפיר אבל לרב ושמואל גופייהו קשיא וי"ל דאינהו מפרשי לה למתני' בשפגמו הם את השטר ושבא העד עליהם לאמר מיתת אביהם ובהא אשמועי' שאף הם לא יפרעו אלא בשבועה ובשבועה מיהת גובין אבל כל שפגמו אביהם או שבא העד בחיי אביהם ומת שוב אין בניו גובין אף מן הלוה עצמו וי"א דהא דקתני מנכסים משועבדים כך היא מתפרשת לרב ושמואל דשהיו שם נכסים בני חורין בחיי אביהם ולאחר מותו נעשו משועבדים דאי לא הא נתחייב אביהם שבועה ללקוחות ואינו מוריש שבועה לבניו ויפסידו כדרך שאמרו ביתומים מן היתומים ורבינו הרמב"ן ז"ל אומר דאילו איתא להא אף לדידן נמי אליבא דהלכתא הי"ל לדון כן ולא אמרי' בהא הבו דלא לוסיף עלה דנכסים משועבדים כנכסי יתומים הם בזה שבכל מקום חשו חכמים לתיקון נכסים משועבדים יותר מנכסי יתומים אבל אין לנו לומר כו אפילו לרב ושמואל אלא כשעמד אביהן בחייו בדין עם מלוה שלו ולא מצא לו נכסים בני חורין והוצרך לתבוע עפ"י בית דין לנכסים משועבדים אחר שעשה לו הלוה דין דהשתא ודאי נתחייב מלוה שבועה בנכסים משועבדי' ואם מת אינו מורישה לבניו ויפסידו אבל כל שלא עמד בדין בחייו עם הלקוחות לא אמרינן בהא שנתחייב שבועה על הלקוחות דבשלמא ביתומים דכרעא דאבוהון אינון קי"ל דאע"ג דלא עמד בדין עמהם ולא עם הלוה שלו מיד שמת הלוה נתחייב שבועה לבניו דלאו בי דינא קא מחייבי ליה כדאמר ר"נ בגמרא אבל לקוחות אינן כן שאין לו שום גוביינא עליהם עד שיעמוד בדין עם הלוה בנכסים בני חורין ויתנו לו בית דין רשות לתבוע נכסים משועבדים כדברירנא בפרק גט פשוט בס"ד:

ולענין מי שהיה לו שטר חוב על חבירו ומכרו בחיי לוה ואחר כך מת לוה ואחריו מת המלוה ועדיין הלוקח קיים. י"א שהפסיד הלוקח כשם שהיו מפסידים יתמי המלוה אם לא מכרו אבל רבינו הרמב"ן ז"ל אומר דהא ליתא דבשעה שמכרו המלוה ללוקח קם לוקח תחתיו בחיי לוה ונסתלק המלוה והו"ל לוקח ולוה כמלוה ולוה גופייהו אלא דאלו א"ל לוה ללוקח בחייו של מוכר דבעי דלישתבע ליה מלוה עליה דהו"ל לאישתבועי ויש למוכר לישבע לו שזה בכלל אחריותא דנפשיה הוא שאם אין מחייבין את המלוה לישבע כן נמצא שהמלוה יכול לפטור עצמו משבועת פרעון כשימכור או יתן שט"ח לאחרים הלכך דין הוא שישבע ללוה שטוען דבעי דלישתבע ליה וכופין אותו בכך כמ"ש אבל כי ליתא למלוה אין הלוה מעכב מלפרוע ללוקח בכך אלא שישבע הלוקח שאינו יודע שהוא פרוע כעין שבועת היורשין וגובה וכיון שכן אף מן היתומים שלו היה גובה בכך ומעתה לא הפסיד כלום כשמת מלוה בחיי לוה. שבועה שלא פקדנו אבא ושלא אמר לנו אבא יש שפי' שלא פקדנו בשעת מותו ושלא א"ל קודם לכן ולשון מיותר הוא זה ונכון יותר שלא פקדנו אבא שנחזור שטר לבעלים ושלא נגבה אותו לפי שהוא מחול או טעם אחר שלא אמר לנו אבא שהוא פרוע וכן פי' הרב ר' יונה ז"ל. וכתב הרב אלברגלוני ז"ל שאם מתו היתומים קודם שישבעו שבועת היורשין שאין בניהם נשבעין והפסידו מדרב ושמואל ושכן הסכימו כולהו רבוותא ז"ל ורבינו הרמב"ן ז"ל כתב עליו הואיל וקבלה נקבל אבל משורת הדין [ליתא] כיון דהא עיקר דהא כולה שבוע' חדא טכסיסא היא וכן דעת מורי הרא"ה ז"ל שנשבעין שבועת היורשין ונוטלין ולא לחוש לסברא זו חוץ מכבודם וכן המנהג וכן היה אומר ודן שאם היו מקצת היתומים קטנים ומקצתם גדולים או אם כולם קטנים ויש להם אפטרופוס שישבעו הגדולים והאפטרופוס של קטנים כעין שבועת היורשין וגובין את הכל מיד שאם לא כן כל שהניח יתומים קטנים הפסידו חובותיהם שהרי אין יכולין לישבע שלא פקדנו אבא ושלא אמר לנו אבא וכו' אלא ודאי זו תקנה בעלמא היא להפיס דעתם של יתומים בני הלוה וכל מאי דאפשר למיעבד בה עבדינן ודלא אפשר לא אפשר ואין שבועת היורשין אלא לגבי יורשין וכדפרישנא בגמרא וכן היתומים מהיתומים אבל אם מת מלוה והלוה קיים אין לנו לחייבם שבועה זו וכדאמרינן בגמ' יתומים ממאן אלימא מלוה השתא אבוהון שקיל בלא שבועה אינהו מבעיא ומיהו אם אמר מלוה אשתבעו לי שבועת היורשין משתבעו דאבוהון נמי אילו א"ל לוה אשתבע לי הוה משתבע ליה ואם האמין המלוה את יורשיו עליו אינם נשבעין אבל בבאין המלוה או יורשיו לגבות מן היתומים ויש נאמנות בשטר לו וליורשיו על הלוה ועל יורשיו כבר כתבנו בפרק הכותב דמחלוק' שיש בזה לגדולי פוסקי רבותינו ז"ל שדעת רבינו אלפאסי והרמב"ם ז"ל דנאמנות מהני לגבי יורשין אבל לא ללקוחות ולדבריהם ז"ל אע"פ שמת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה אם יש נאמנות בשטר זה ללוה על היורשין הרי לא נתחייב שבועה מלוה לבני לוה דיורשיו נשבעין שבועת היורשין ונוטלין ואם יש נאמנות אף ליורשיו של מלוה על יורשיו של לוה גובין מהם אף בלא שבועת היורשין אבל לדעת הרז"ה הלוי ואחרים עמו דלאבא שאול דהתם בפ' הכותב אין נאמנות מועיל לגבי יורשין שכבר תקנו חז"ל הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה ולפי זה כל שמת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה הפסידו ואינן גובין מדרב ושמואל ואע"פ שיש בשטר כל נאמנות שבעולם אבל בשם חכמי נרבונה ז"ל כתב דגובין בשבועת היורשין מיהת דכיון דאמרינן בדרב ושמואל הבו דלא לוסיף עלה אף זה בכלל ולא דיינינן בהא תרי קולי קולא דרב ושמואל וקולא דאבא שאול והיינו שנאמר דלא מהני להו נאמנות לגבות בלא שבועה אבל שיפסידו שלא לגבות אפי' בשבועה משום דרב ושמואל לאאמרינן וטעמא דמסתבר הוא וכן נהגו בכל הגליל הזה לדון כהרמב"ם ז"ל וכן היה דעת מורי הרשב"א ז"ל אבל מורי הרא"ה ז"ל היה סובר כדברי זקנו הרז"ה ז"ל:

יתומים ממאן וכו' מתקיף לה רב נחמן בי דינא מחייבי ליה וכו' ודוקא לגבי יתומים פליג רב נחמן אבל בלקוחות מודה הוא דלא חשיב נתחייב שבועה אלא בשעמד המלוה עמהם בדין:

אם איתא איתא אלמא מספקא ליה פי' מספקא ליה לרב נחמן אם איתא לדרב ושמואל אף ביתומים מן היתומים שמת לוה בחיי מלוה. והאמר רב יוסף בר מניומי גבי היו שניהם חשודין עבד רב נחמן עובדא כר"י דאמר יחלוקו פי' רש"י ז"ל אלמא לית ליה לרב נחמן דרב ושמואל וטעמא דמילתא פי' רבינו הרמב"ן ז"ל לדעת הגאונים ז"ל וכן פירשו רבותינו ז"ל דכל מאן דאית ליה יחלוקו לית ליה דר' אבא וכמתניתא דתניא כוותיה דאילו אית ליה הכי לא סגייא דלא נימא חזרה שבועה למחוייב לה וכיון דרב נחמן ע"כ לית ליה דר' אבא היא הנותנת דלית ליה דרב ושמואל דאילו אית ליה דרב ושמואל ביתומים מן היתומים בששניהם חשודין גם כן כיון שאין המלוה יכול לישבע יפסיד לגמרי אלא ודאי ס"ל דכל שמחוייבין שבועה שאינן יכולין להשבע הדרא אעיקר דינא ועיקר דינא היא שיחלוקו כשאין שניהם יכולין להשבע אבל ר"ת ז"ל פי' לפי שיטתו דרב נחמן ודאי אית ליה דר' אבא כדמוכח בפרק השואל ואית ליה נמי דרב ושמואל וכדחזינן לקמן דלא בעינן למיעקרה ולכך אמרו דשניהם חשודין ששניהם חייבין שבועה ואינם יכולין לישבע שיפסיד מחצה ויחלוקו וכן פירש הר"ז ז"ל הלוי בשם הרב ר' משה בר' יוסף ז"ל אבל רבינו הרמב"ן ז"ל כתב על זה דלא נצית למאן דמפרש הכי חדא דדילמא רב נחמן מספקא ליה דרב ושמואל ולכך אמר יחלוקו דכיון דודאי אית ליה דר' אבא ומספק בדרב ושמואל יטול מחצה מדר' אבא ויפסיד מחצה משום ספיקא דאוקים ממונא בחזקת מריה ומנ"ל לאקשויי מיהא דאית ליה דרב ושמואל ועוד דאי מאן דאמר יחלוקו אית ליה דרב ושמואל אם כן ר"י אית ליה דרב ושמואל ביתומים מן היתומים והיכי איכפול בגמרא לדחויי לדרב ושמואל (בתיובתא ובעו נמי אמוראי למעקרה והא תליא באשלי רברבי אלא ודאי ש"מ דלא ס"ל כוותייהו אלא דמיחש חייש להו הואיל ונפק מפומייהו ואמר רב נחמן עלה הבו דלא לוסיף עלה הוא כיון דס"ל כוותייהו לוסיף ולוסיף דאיהו נמי אוסיף עלה כדין שניהם חשודין ועוד דכיון) [בתיובתא והא תליא באשלי רברבי ובעו נמי אמוראי למעקרה ואמר רב נחמן עלה הבו דלא לוסיף עלה הוא כיון דס"ל כוותייהו לוסיף ולוסיף דאיהו נמי אוסיף עלה בדין שניהם חשודין אלא וודאי ש"מ דלא ס"ל כוותייהו אלא דמיחש חייש להו הואיל ונפיק מפומייהו ועוד דכיון] דנקטינן בלישנא דקושיין מדקאמר אם איתא איתא ולא נקטינן נמי ואם ליתא ליתא כדקאמר איהו ואף על גב דחדא מכלל חברתה היא ש"מ דקים לן דלית ליה דר' אבא לגמרי ומסתיין אי אמרינן מספקא ליה ולהכי פרכינן דהא ודאי מדקאמר יחלוקו אף ספיקא לית ליה ע"כ תורף דבריו ז"ל. ומשום דאמר מרן ז"ל דלא נציית להאי פי' דתלי בהני אשלי רברבי ורבותינו שבצרפתים ז"ל בהורמנא דמרן ז"ל נימא בה מילתא ממאי דדייק לן מלשון התוס' דמרן ר"ת ז"ל ואידך רבוואתא ז"ל דפרישו הכי לא מוכרח דרב נחמן אית ליה דרב ושמואל ממאי דאמר יחלוקו בלחוד אלא משום מאי דאיטפל בה נמי דאית ליה דר' אבא או מההיא דפרק השואל או משום דרב נחמן דיינא הוא וכהלכתא ס"ל ורבא נמי תלמודיה ס"ל ומדאית ליה דר' אבא (וה"פ) [וה"נ] אמר יחלוקו שמעינן דאית ליה נמי דרב ושמואל דאי מספקא ליה בדרב ושמואל היאך יניח ודאי של ר' אבא דתניא כוותיה משום ספיקו דרב ושמואל בהא ודאי י"ל אין ספק מוציא מידי ודאי והבא להוציא מדר' אבא עליו להביא ראיה ומעתה אפשר (דר"נ) [דר"י] לית ליה דר' אבא ולא דרב ושמואל ודאי אלא דמספקא ליה כדברי הרשב"א ז"ל ולכך היה אומר יחלוקו או אפשר דאית ליה כר' אבא וכרב ושמואל כרב נחמן וכיון שלא (הודיעו) [נתוודע] לכם דבר זה (כר"י) [בר"י] ורב נחמן לא אמר הלכה כר"י אלא דעבד עובדא כוותיה ואפשר דעבד כוותיה ולא מטעמיה לא מצאו מקום לתלותה לדרב ושמואל באשלי רברבי ולהכי אותיבו עליה בתיובתא ולא מצינן לומר דאינהו דאמרי כרבי יוסי דהא מנ"ל דכיון דליכא הכרעה במילתיה ומהאי טעמא נמי בעי למעקריה משום דרבי אבא והא דלא נקטינן בקושיין אי ליתא ליתא משום דלא בעי תלמודא לאותבי כולי האי ונקט רישא דמימרא דר"נ דפתח לומר אם איתא איתא כנ"ל ליישב דברי ר"ת ז"ל והתוספות וחבריהם ז"ל אבל לענין פסק הלכה מודינא שאין לנו אלא דברי הגאונים ז"ל שדבריהם קבלה ואף כשהכריעו כמותן הר"ן ורבנא הרמב"ן ז"ל ותלמידיו רבותי עמודי עולם:

הב"ע שנשבעה ומתה מכאן דן רבינו אלפאסי ז"ל בתשובה שיכולה אלמנה לישבע על כתובתה מבלי שתתבע כתובתה כדי שלא תפסיד מזונותיה בתביעת כתובתה ושלא יפסידו יורשיה אם תמות בלא שבועה דע"כ הא דאמרינן דנשבעה ומתה בהכי מיירי ולכך לא הפסידה מזונותיה ולכך אם לא הזכירה אח"כ כתובתה תוך שנה אנו חוששין שמא מחלתה ליתומים דאי לא משכחת לה אלא בנשבעה בתביעת כתובתה והפסידה מזונותיה למה תפסיד בשלא הזכירתה וכי בשופטני עסקי' שתשבע על כתובתה ותפסיד מזונותיה ותמחול להם כתובתה אח"כ בכדי אלא ודאי כדאמרן וכן היה אומר מורי הרא"ה ז"ל ועשה מעשה. מיתיבי נשא א' ומתה נשא ב' ומת הוא שנייה ויורשיה קודמין ליורשי א' פירוש הא מדקתני שמת הוא בין אשה א' לב' הו"ל בעל לגבי שניה מת לוה בחיי מלוה וכשמתה היא אח"כ ובאין יורשיה לתבוע כתובתה הו"ל שמת מלוה אחר לוה אפ"ה גובין אלמא לית ליה דרב ושמואל ופרקינן דהכא נמי כשנשבעה הב' ליתומים בני א' ומתה. מתיבי אבל יורשיה משביעין אותה וכו' פי' הא איתא במשנת פ' הכותב כשכתב לאשתו דין ודברים אין לי עלייך ועל יורשייך אבל לא כתב ולא ליורשי עלייך ועל יורשיך ולהכי קתני כי הוא עצמו אינו יכול להשביעה ולא ליורשיה אבל יורשיו משביעין אותה ואת יורשיה ומדקאמר שיורשיו משביעין אותה מכלל שמת הוא והאשה קייימת והוה ליה מת לוה בחיי מלוה ואחר כך מת מלוה יורשיו גובין מן היורשין בשבועה ואילו נשבעה היא קודם שתמות לא היו יורשיה צריכין לישבע אלא ודאי דהאי מתניתין פליגא על רב ושמואל ופרקינן לצדדין קתני אותה באלמנה פירוש ושגבתה הוא כתובתה או שנשבעה ומתה ואת יורשיה בגרושה כלומר דואת יורשיה מילתא אחריתי היא (שאין) [כגון] באשה גרושה שגרשה בעלה וראויה לגבות כתובתה בחייו בלא שבועה ומתה בלא שבועה ואח"כ מת הוא דהו"ל כמת מלוה ואח"כ מת לוה שהיתומים גובין מן היתומים בשבועה ואתיא מתני' אף לרב ושמואל. דאמר רב פפא הפוגם שטרו ומת בחיי לוה (או) [אז] אף לאחר מיתת לוה יורשיו נשבעין שבועת היורשין ונוטלין פירוש בין מן הלוה בין מן היורשין שלו ולא אמרינן כיון שפגמו נתחייב שבועה ושוב אינו מורישה לבניו והיינו דלא כרב ושמואל דאלו לרב ושמואל אף מן הלוה עצמו לא היו גובין יורשיו אם מת אביהם בלא שבועה שכבר נתחייב לו שבועה ואינו מורישה לבניו וכ"ש שאין היתומים גובין מן היתומים אלא ודאי משום דלית ליה דרב ושמואל בהא מטעמא דהבו דלא לוסיף עלה וכן הדין במי שעד אחד מעידו שהוא פרוע ומת שגובין יורשיו בין מן הלוה בי מיורשיו וחדא מינייהו נקט רב פפא וכן הלכתא וכן פסק הרמב"ם ז"ל הפוגם שטרו ומת יורשיו גובין בין מן הלוה עצמו בין מיורשיו בשבועת היורשין את שאר השטר שלא נפגם:

ההוא דשכיב ושבק ערבא וכו' פירוש והו"ל מת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה. אטו ערבא לאו בתר יתמי אזיל פירוש כי עיקר החוב על היתומים הוא וכיון שנפטרו הם שהם כלוה עצמו נפטר הערב ואפילו הוא ערב קבלן דערב במקום יתמי קאי אף על פי שהוא קבלן וכל מאי דפרעי הדר גבי מינייהו כי אית להו וכן כתב הרב ר' משה בר' יוסף בתשובת שאלה וכן הסכימו הרמ"ה ז"ל והרמב"ן ז"ל ותלמידיו רבותי ז"ל ומיהו אם הערב נשא ונתן ביד הא אמרינן בפרק גט פשוט אין למלו' על הלוה כלום ואינו אלא כאלו הוא לוה מן המלוה וחזר והלוה ללוה וכל שכן הוא גבי מן הערב שהוא לוה שלו והוא גובה מן היתימים והיכא דמית לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה ואיכא יתומים בני לוה ואיכא נמי נכסים משועבדים ששעבד אביהן ולא עמד המלוה עם הלקוחות בדין קודם [שמת] הלוה בהא צריכינן למידע אם דין הלקוחות בזה כדין הערב אם לאו דהא אמרינן בעלמא נכסוהי דבר איניש ערבין ליה והרב ר' משה בר' יוסף ז"ל בתשובת שאלה שאין דין הלקיחות כדין ערב דלקוחות אדעתא דארעא נחית ואיכא דזבין ארעא ליומיה ומצינו לענין הערב לאשה בכתובתה שאם בא לגרשה ושתגבה מן הערב ששנינו ידירוה הנאה כדי שלא יעשו קנוניא על הערב וגבי ליקח לא אמרינן שידירנה וכדאמרינן בבכורות דתנן תנן דלא תנן לא תנן אלמא אין ללוקח דין ערב בכל:

ולענין חשוד הבא ליפרע מנכסי יתומים ואין נאמנות בשטר היורשין או למ"ד דלא מהני בהא נאמנות הא ודאי בכלל דרב ושמואל היא ולאו אוסופי הוא והפסיד לפי שאין נפרעין מנכסי יתומים אלא בשבועה אבל חשוד הבא ליפרע מנכסי לוה עצמו והוא מן הנשבעין ונוטלין אם הוא מאותם שהם מקולי דשבועה כגון השכיר והנגזל והנחבל והחנוני הא ודאי כיון שהן חשודין לא תקון להו רבנן אלא שהנתבע נשבע היסת בטוענו בריא בר מבעל הבית עם (החנוני) [הפועלים] (דב"ה) [דפועלים] לאו בר אישתבועי היא דהא (נפטר) [נוטלין] בלא שבועה דהא הוי ב"ה גבייהו כאומר הלויתני ואיני יודע אם פרעתיך ואם חשוד הוא הדר לדיניה לדעת הרז"ה ז"ל וכן כשהוא מאותן שהחמירו עליהם שבועה כגון הפוגם שטרו ועד אחד מעידו שהוא פרוע ואף הבא ליפרע מנכסים משועבדים אומר הרז"ה ז"ל שגובה בלא שבועה ולא פטרו אלא החשוד הבא ליפרע מנכסי יתומים וכדאמרינן התם דרב לא מגבי כתובה לארמלתא דגבייא מיתמי משום דבשני דרב קילי נדרי וחשודא על השבועה דש"מ דחשוד הבא ליפרע מנכסי יתומים אינו גובה הא לגרושה מגבי רב ואפי' בפוגמת כיון שבאה ליפרע מן הבעל עצמו ואף מורי הרב ז"ל היה אומר כן [בעד אחד ופוגם שטרו דבא לגבות מן הלוה עצמו חוץ] מן הבא ליפרע מנכסים משועבדים שהחשוד אינו גובה מהם כשם שאינו גובה מן היתומים דלא תקון להו רבנן לעולם אלא בשבועה ורבינו אלפאסי ז"ל כתב בתשובת שאלה שכל הנשבעין ונוטלין ואפי' הפוגם שטרו ועד אחד מעידו שהוא פרוע אם הוא חשוד אינו גובה ואפי' מן הלוה עצמו אלא שנשבע חבירו היסת ונפטר. אמר רב פפא האי שטרא דיתמי לא מקרע קרעינן ליה וכו' וכן הלכתא וש"מ שטר שהוא פסול לדברי הכל ואינו בר גוביינא כלל שיש לו לדיין לקורעו שלא אמרו כן דלא קרעינן ליה אלא משום דדינא דעבד כר"א עבד וכ"כ הרמ"ה ז"ל וכיון דדיינא דעבד כר"א [עבד] אי עביד איהו דינא לנפשיה ותפס מטלטלין אפי' בעדים לא מפקינן מיניה:

אלו נשבעין שלא בטענה פרישנא בגמרא שאין נשבעין בטענת בריא אלא בטענת שמא ותקנתא דרבנן הוה משום דמורו היתירא לנפשייהו כדאיתא בגמרא ומדקתני אלו משמע דליכא אחריני דמשתבע בטענת שמא אלא אלו וכבר כתבנו דאפילו שבועת היסת נמי אינה אלא בטענת בריא וכ"כ הרמב"ם ז"ל ומכאן מביאים קצת ראיה לרא"ם ז"ל דשבועת עד אחד בטענת בריא ואינה ראיה דהכא לא קתני אלו אלא למעוטי שאר שבועות רבנן אבל שבועת עד אחד דאורייתא לא ממעט דהא כל שב' מחייבין אותו ממון אחד מחייבו שבועה. ושבועה זו לדעת הגאונים והרמב"ם ז"ל בנקיטת חפץ היא כאידך דלעיל ואם הוא חשוד נפטר לדברי הכל דלא אחמור רבנן כולי האי בשבועה זו הבאה על טענת שמא ולא עוד אלא דאפילו בטוענו בריא גם כן וכופר בכל פטור דתקנתא לתקנתא לא עבדינן וכדאמרינן בגמרא לעיל לגב שבועת היסת ואם זה טוענו בריא יכול הנתבע להפך שבועה עליו כמו בשבועת היסת דכל בדרבנן מפכינן שבועה מהנתבע לתובע אבל בטוענו זה שמא אין בו הפוך שבועה לעולם ולדעת הרמב"ם ז"ל אין הפוך שבועה אלא בשבועת היסת בלבד אבל בדבריהם שהיא כעין של תורה בנקיטת חפץ אפילו הלה טוענו בריא אין בו הפוך כתב הרמב"ם ז"ל בשם רבותיו שכל מי שנתחייב שבועה בין של תורה בין של דבריהם אפילו היסת יש לו להחרים סתם בתחלה על כל מי שיטעון עליו דבר שיודע שאינו חייב לו כדי שישביענו בחנם ויענה המשביע אמן ואח"כ ישבע ואמר הרב שזו תקנה טובה היא לבעלי דינים כדי שימנענו מטענות של שקר ולא יגרמו להוציא שם שמים לבטלה ולא ישיאו שמע שוא עד כאן וכן נהגו רוב בתי דינין. והאפטרופין פירוש אפטרופין שמינהו על נכסיו דאלו אפטרופוס של יתומים שמינהו אבי יתומים או ב"ד פלוגתא דאבא שאול ורבנן והלכתא התם כאבא שאול דמינוהו ב"ד ישבע מינהו אבי יתומים לא ישבע והא ברירנא לה בדוכתא במסכת גיטין בס"ד. חלקו השותפין והאריסין אינו יכול להשביעו נקט שותפין ואריסין דפתח בהו ברישא וה"ה לאידך ויש שפירש שאפי' על טענת בריא אינו יכול להשביען דכיון שחלקו ולא תבעו כלום מחלו ואינו נכון דאם כן כשנתגלגלה לו שבועה ממקום אחר למה משביעו דהא מחל ליה לכך הנכון כמו שפי' דדוקא בטענת שמא אינו יכול להשביעו דלא תקון ליה רבנן אבל בטענת בריא משביעו ואם נתגלגלה לו שבועה ממקום אחר אף על טענת שמא משביעו בגלגול וכתב רבינו אלפאסי ז"ל דאפילו בטענת שמא אשבועי הוא דלא משבעינן ליה ואפילו היסת אבל חרם סתם מחרים וכן כתב הרמב"ם ז"ל בכל תביעת שמא חרם סתם והיכא שהתובע טוען שעדיין לא חלקו והנתבע טוען שכבר חלקו דעת רבינו אלפאסי והרמב"ם ז"ל שאינו נשבע בשמא דלא תקון רבנן אלא כשהן שותפין ואריסין בבירור ואחרים כתבו דכיון דקתני סיפא חלקו דוקא דידעינן ודאי שחלקו הא לא"ה משביעו אפילו על שמא:

והשביעית משמטת את השבועה לאו אשבועת שותפין וחבריו קאי דהתם אין שבועת משמטת שאין שביעית משמטת אלא מלוה בלחוד או דבר שזקפו במלוה כדאיתא במסכת שביעית בהדיא ורחמנא אמר כל בעל משה ידו אלא אשבועת מלוה דעלמא קאי ונקטה הכא לומר דהא אין מגלגלין כלל לאחר שביעית שכבר השמיטתו שביעית:

איבעיא להו מהו לגלגל בדרבנן פירוש אם מגלגלין על שבועה דרבנן (וק"מ ליה) [וקמבעי' ליה] על הא דתנן נתגלגלה לו שבועה ממקום אחר מגלגלין עליו אם הוא בשבועה דאורייתא דוקא או אף בשבועה דרבנן ואסיקנא דאף על שבועה דרבנן מגלגלין דברים אחרים ואפילו על שמא וכ"ש בריא על שמא ושמא על בריא. אלא אימא הא נעשה לו שותף או אריס ערב שבועות פירוש שאין בזה דין שמיטה כמ"ש במשנה ולמוצאי שביעית לוה הימנו מגלגלים פירוש ולמוצאי שביעית לוה הימנו והיתה שם הודאה במקצת דאיכא שבועה דאורייתא מגלגלין עליה שבועת שותפין ואריסין:

עדים שבאו להעיד על חדוש הלבנה אחד אומר גבוה שתי מרדעות ואחד אומר שלש עדותן קיימת שהדבר קרוב לטעות אחד אומר שלש ואחד אומר חמש עדותן בטלה ומצטרפין לעדות אחרת אע"פ שהוכחשו בזו על הדרכים שביארנו ואף באותה עדות אם בא שלישי והעיד כאחד משני אלו מצטרף עמו ומקדשין על פיהם שהרי נשאר האחד אחד במקום שנים:

המשנה השניה והכונה בה גם כן בביאור החלק הראשון בענין נשבעין ונוטלין והוא שאמר כשם שאמרו ז"ל במס' כתובות כשם שאמרו הפוגמת כתובתה לא תפרע אלא בשבועה עד אחד מעידה שהיא פרועה לא תפרע אלא בשבועה הנפרעת שלא בפניו לא תפרע אלא בשבועה מנכסים משועבדים ומנכסי יתומים לא תפרע אלא בשבועה וכן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה שלא פקדנו אבא ושלא אמ' לנו אבא ושלא מצינו בין שטרותיו של אבא ששטר זה פרוע אמר ר' יוחנן בן ברוקא אפי' נולד הבן לאחר מיתת אביו הרי זה נשבע ונוטל אמ' רשב"ג אם יש עדים שאמר האב בשעת מיתה שטר זה אינו פרוע הרי זה נוטל שלא בשבועה אמר הר"ם אלו הדינין שבכתובה כבר קדמנו וביארנו בפרק תשיעי ממסכת כתובות ואמר בכאן וכן היתומים ר"ל יתומים הנפרעין מן היתומים לא יפרעו אלא בשבועת התורה על העקר שקדם ביאורו כי הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה וזה בתנאי שיאמרו היתומי' שנפרעין מהם לא נדע אם פרע אבינו זה החוב ולא נתבאר אליהם ממנו דבר אבל אם אמרו אמ' לנו אבינו שלא נתחייב לעולם בזה החוב ולא לוה אותו יתפרע מנכסיהם אותו החוב מבלי שבועה לפי שמעקרנו האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי כי אין להכחיש העדים בשביל דברו וכל זה כשמת אבי היתומי' שעליו החוב אבל אם הדבר הפך והוא שמת אותו שהיה קודם יתפרע הממון ההוא לעולם אבל אבד מכל וכל שמאחר שעליו החוב הניח יתומים אין הבעל חוב יכול ליפרע מממונם אלא אחר שישבע שבועת התורה כמו שנזכר וכשמת אחר כן קודם שישבע אין בניו יכולין לישבע במקומו לפי שאין אדם מוריש שבועה לבניו ואם דן דיין שישבעו הבנים שלא פקדנו אבא כמו שאמרה המשנה ויתפרעו מממונם מה שעשה עשוי והלכה כרבן גמליאל וכרבן יוחנן בן זכאי:

אמר המאירי הפוגמת כתובתה לא תפרע אלא בשבועה ר"ל שאם טען לה התקבלת כתובתך והיא אומרת לא התקבלתי אלא מנה לא תפרע אלא בשבועה וכן הפוגם את שטרו והוא שאומר הנתבע פרעתי את כלה והתובע אומר לא נפרעתי אלא חציה שאינו נוטל את הנשאר בלא שבועה ושמא תאמר אף בלא פגימה הרי אמרו שאם אמר אשתבע לי דלא פריעת שהוא זקוק לישבע בזו דוקא כשהוא מזקיקו לכך שאומר לו אשתבע לי דלא פריעת אבל פוגם אפי' לא היה הוא מזקיקו לכך בית דין מזקיקין אותם כמו שהתבאר:

עד אחד מעידה שהיא פרועה לא תפרע אלא בשבועה פי' בין בכתובה בין בשאר חובות וכן הבא ליפרע מנכסים משועבדים אפי' היה הלווה מודה לא יפרע אלא בשבועה שחוששין לקנוניא וכן הבא ליפרע מנכסי יתומים אפי' גדולים מפני שחוששין שמא נפרע חוץ משלשה תנאים והם תוך זמן וחייב מודה ונדוהו על כך ומת בנדויו שכל אלו נגבין בלא שבועה אף במלוה על פה כמו שביארנו במקומו ב"ב קע"ד ב' אבל שאר דרכים אפי' בשטר לא יפרעו אלא בשבועה ומ"מ כל שביד המלוה משכון הן מטלטלין הן קרקע כתבו גדולי קדמונינו שאין צריך שבועה והתבאר בכתובות פרק הכותב פ"ח א' שאם אמרו יורשי הלווה אמ' לנו אבא לא לויתי גובה המלוה בלא שבועה וכן יורשי מלוה שבאו לתבוע מיורשי הלווה ואמרו יורשי הלווה אמ' לנו אבא שלא לוה גובין בלא שבועה ואפי' האמינו בשטר כל זמן שיאמר פרעתי שהרי כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי והרי נתברר שלוה והודה שלא פרע וכן ממון כתובה המיוחד לה והוא בעין נפרעת ממנו שלא בשבועה כמו שיתבאר במקומו והנפרעת שלא בפניו וכן בכל חוב שבעולם כל שנפרע מבעל חובו שלא בפניו כגון שהלך הלווה למדינה אחרת בית דין נזקקין ליפרע שלא יהא כל אחד נוטל מעותיו של חברו והולך ויושב לו למדינת הים ומ"מ דוקא בשבועה וכל אלו שהזכרנו שבועתם בנקיטת חפץ כשאר שבועת המשנה וכלן בית דין מזקיקין אותו לשבועה מאליהם וכשם שאמרו בכל אלו כך היתומים לא יפרעו אלא בשבועה ופי' בגמ' שלא מיתומים הבאים לתבוע ללווה עצמו אמרו כן שאין אלו נשבעין אא"כ הוא מזקיקם על הדרך שביארנו בדין אשתבע לי דלא פריעת וכן ביתומים אם הלווה מזקיקם להשבע שבועת היורשים שהם שלש שבועות שלא פקדנו אבא על ידי אחר ושלא אמ' לנו הוא בעצמו ושלא מצאנו בין שטרותיו שהוא פרוע כגון שובר וכיוצא בו שאע"פ שהסמפון יוצא מתחת ידי מלוה הואיל והשטר נמצא בין שטרות קרועים הסמפון עקר נשבע לו כן בנקיטת חפץ וי"מ שלא פקדנו בשעת מיתה ושלא אמ' לנו קודם לכן ולי נראה שלא פקדנו להחזיר השטר ושלא אמ' לנו שהוא פרוע וי"מ שלא פקדנו אבא על שטר זה בפרט ושלא אמר לנו סתם יש בשטרות שטר פרוע אבל אם הוא אינו מזקיקם לכך אין בית דין מזקיקין אותם אלא אומרין לו שישלם אע"פ שטוען שפרע את אביהם ואפי' אמ' היורש איני יודע וזה שאמרו בגמרא השתא אבוהון שקיל בלא שבועה פירושו אי לא טעין הלה אשתבע לי דלא פריעת דאנן לא טענינן ליה ואינהו בשבועה דאפי' לא טעין אנן נטעון ופירשו בה שלא אמרוה כאן אלא ביתומים מן היתומים שבית דין מזקיקין מאליהם את יורשי המלוה לישבע שבועת היורשים והעיד ר' יוחנן אפי' נולד הבן אחר מיתת האב או שהיה מוטל בעריסה שלא היה בר צואה נשבע שלא שמע ולא מצא ששטר זה פרוע ומ"מ רבן שמעון בן גמליאל אומר שאם יש שם עדים שאמר האב בשעת מיתתו ששטר זה אינו פרוע נוטל שלא בשבועה אפי' מן היורש וכבר ביארנו שזה שמזקיקין יתומים התובעים ליתומים לישבע דוקא בשטענו יורשי הלווה אמ' לנו אבא לויתי ופרעתי אבל אם אמרו אמ' לנו אבא שלא לוה נוטלין בלא שבועה ומ"מ פירשו חכמי הדורות דוקא שאמרו אמ' לנו אבא לויתי ופרעתי למלוה בזו הוא שהם נפטרים בשבועת היורשים אבל אם לא אמרו כלום או שאמרו אמ' לנו אבא לויתי ופרעתי צריכים שתי שבועות אחת שלא פרע הלווה להם ואחת שבועת היורשים וכן הדברים נראין אלא שהכל בשבועה אחת:

יש גורסין במשנה זו ושלא מצינו שטר זה בין שטרות קרועים ולמדנו שאם מצא שטר זה בין שטרות קרועים אין מגבין בו אלא יהא מונח עד שיבא אליהו ואם יש עמה סמפון אע"פ שהוא סמפון היוצא מתחת ידי מלוה הואיל וגוף השטר בין שטרות קרועים קורעין אותו בלא ספק כמו שביארנו:

זהו ביאור המשנה וכלה הלכה פסוקה היא ודברים שנכנסו תחתיה בגמרא אלו הן:

זה שביארנו במשנה שהיורש הבא לגבות מן היורש גובה בשבועת היורשין יש בו צדדין חלוקים וכיצד הוא הדין אם מת מלוה תחלה ואח"כ מת הלווה הדין כמו שהזכרנו ואפי' עמד בדין ואמ' לו לווה אשתבע לי דלא פריעת שאין זה חיוב שבועה גמור שנאמר עליו אין אדם מוריש שבועה לבניו אבל אם מת לווה תחלה ואח"כ מת מלוה אינם גובין אפי' בשבועה מפני שכבר נתחייב מלוה לבני לווה שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו ואין בזה חלוק בין עמד בדין ללא עמד בדין שמשעה שמת הלווה נתחייב הוא שבועה אע"פ שלא עמד בדין:

טעה הדיין והשביע יורשי המלוה והגבה להם את חובם גאוני הראשוני' פסקו שמחזירין שהלכה פסוקה כרב ושמואל וגדולי הפוסקים והמחברים פסקו שאין מוציאין מידן וכמו שאמרו למטה דיינא דעבד כר' אלעזר עבד ולדעת הפוסקים כך יתומים הבאים ליפרע מן היתומים והביאו שטרם לבית דין אין מגבין בה ואין פוסלין אותה להם אין מגבין בה שהרי אין אדם מוריש שבועה לבניו כרב ושמואל ואין פוסלין אותה להם שמא יבאו ביד דיין שיפסוק להם כר' אלעזר ומה שעשה עשוי ואיני יודע בית דין שדנו לזה כרב ושמואל אלא שלא קרעו את שטרו ומת הבית דין ונתמנה אחר שסובר ודן כר' אלעזר אם יוכל לסתור מה שעשה הראשון וכמו שאמרו בתלמוד המערב של מציעא בפרק המפקיד מה שנתת על פי בית דין נתת ומה שאתה נותן על פי בית דין אתה נותן כמו שכתבנו שם ונראה לי שאינו דומה שבאותו מעשה כבר הורה שלא דן הראשון כן אלא מטעם חלוש שנתגלה הפסדו לשעתו בזמן בית דין השני אבל במקום אחר כל שנגמר הדין על פי בית דין אין סותרין את דבריהם:

מתיב רב הונא בר יהודה אחד אומר גבוה שלש מרדיעות ואחד אומר גבוה שתי מרדיעות עדותן קיימת פי' דעבידי אינשי דטעו בין שתים ושלש אחד אומר שלש ואחד אומר חמש עדותן בטלה פי' דלא עבידי אינשי דטעו בין שלש וחמש והויא להו עדות מוכחשת וקתני ומצטרפין לעדות אחרת כלומ' הן עצמן אין מצטרפין זה עם זה להעיד בעדות אחרת לפי שאחד מהם שקרן הוא ופסול ואינו ראוי להעיד אבל אם יצטרף אם כל אחד מהן להעיד בעדות אחרת עדותן כשרה לפי שיש לומר בכל אחד מהן שמא זה היה הכשר שהעיד עדות אמת וחברו הוא שהיה שקרן מאי לאו לעדות ממון אלמא אעפ"י דהא אתכחיש עדות דראש חודש זה בא בפני עצמו ומצטרף עם אחר להעיד בעדות אחרת וזה בא בפני עצמו ומצטרף עם אחר להעיד בעדות אחרת ותיובתא דרב חסדא דאמר בהדי סהדי שקרי למה לי אמר רבא הכי קאמר הוא ואחד מצטרפין לעדות אחרת של ראש חדש כלומר אם יבא עד אחד ויצטרף עם אחד מהן בעדות אותו ראש חדש עצמו ותמצא עדותן מכוונת או בשלש או בחמש תתקיים עדות אותו העד שנצטרף עמו עכשיו עד אחד ואין משגיחין באותו העד שהכחיש אותו כבר קודם שיבא זה העד האחר ויצטרף עמו דהוי להו תרי ואין דבריו של אחד במקום שנים פירוש והאי דאמרינן לעדות אחרת של ראש חדש לאו אעדות שמעידי' בראש חדש אחר הוא אלא העדות שהעיד באותו ראש חדש עצמו הוא מדקאמרינן ואין דבריו של אחד במקום שנים אלמא באותו ראש חדש עצמו שהיתה בו ההכחשה הוא שנצטרף עמו עד אחד.

האי דקרי לה עדות אחרת משום דכבר הוכחשה עדותו ונעשית עדות בטלה וכיון שבא עכשיו עד אחד ונצטרף עמו ונתקיימה עדותו לאחר שנתבטלה נעשית כעדות חדשה ולהכי קרי לה עדות אחרת.

מתני' אמר לחנוני תן לי בדינר פירות ונתן לו וכו' פי' כשנתן לו החנוני פירות אלו ולא הוליכן בעל הבית לביתו שאלו הוליכן הוה ליה החנוני בתביעת הדינר כדין מנה לי בידך אין לך בידי פטור אלא צבורין הן עדין ברשות הרבים כדקתני ברייתא בהדיא תניא אמר רבי יהודה אימתי בזמן שצבורין ומונחין ברשו' הרבים אבל הפשיל קופתו לאחוריו המוציא מחבירו עליו הראיה והאי מימרא דקאמר רבי יהודה לכולי עלמא הוא בין אליבא דידיה ובין אליבא דרבנן כדאמרינן התם כל מקום שאמר רבי יהודה אימתי ובמה אינו אלא לפרש דברי חכמים וכיון שצבורין הן ומונחין עדין ברשות הרבים לפיכך נשבע בעל הבית כעין דאוריית' שכבר נתן את הדינר ונוטל את הפירות דהוה ליה נשבע ונוטל:

ואם תשאל וכיון דצבורין ומונחין ברשות הרבים נינהו דממילא שמעת דאכתי לא זכה בהו בעל הבית דהא לא משכינהו הא קיימא לן דמשיכה ברשות הרבים לא קניא ליהוי הני פירות ברשות החנוני וליהוי אידך המוציא מחבירו עליו הראיה.

שתי תשובות יש להשיב בשאלה זו דהא דמאן לימא לן דלא הגביהן בעל הבית ואח"כ נתנן ברשות הרבים דודאי קנאן ונעשו ברשותו ואם תאמר אם כן ליהיו חנוני מוציא מחבירו ועליו הראיה כדין מנה לי בידך אין לך בידי ואמאי אצרכוה שבועה לבעל הבית היינו טעמא דאצרכוה שבועה משום דמכל מקום הא קא חזינן להו להני פירות דקיימי ברשות הרבים דאף על גב דהא קא מודה חנוני דזכה בהו בעל הבית כיון דקא טעין דזכה בהו בעל הבית אדעתא דיהיב לי דינר הוא דזכה להו ואכתי לא יהיב לי מידי וב"ה קא טעין דיהב לי' ומש"ה אצרכוה רבנן לב"ה שבועה והדר שקיל להו להנך פירות ועוד דאי נמי לא אגבהינהו בעל הבית להני פירות דאכתי לא זכה בהן היינו טעמא דמשתבע בעל הבית ושקיל להו חדא משום דחנוני לא מיהדר קא הדר ביה מהנהו פירות אלא מתבע הוא דקא תבע ליה לדינר כי היכי דלישקול להו בעל הבית לפירות דאשתכח דקיומי קא מקיים להו להני פירי ביד בעל הבית:

ועוד דכד מעיינת בה במילתא משכחת לה דכי אמרינן דהיכא דלא משך לא קנה הני מילי היכא דליכא בינייהו טענה וכפירה אבל הכא דקא טעין בעל הבית דיהב ליה הדינר דמי פירות אלו בעא החנוני למיהדר ביה לאו כל כמיניה אלא עד דמיהדר ליה דינר דיליה ומקבל עליה מי שפרע וכמה דלא מהדר ליה לדינר ומקבל עליה מי שפרע לא מצי הדר ביה ואע"ג דחנוני הא קא כפר ביה ולא קא מודה דשקל מיניה דינר מכל מקום על טענת בעל הבית הא לאו בר מהדר ניהו החנוני ואכתי זבינא דפירות כדקאי קאי:

ואם תאמר וכיון דחנוני הא קא כפר ביה בהכי ליהוי בעל הבית מוציא מחבירו עליו הראיה כי אמרינן המוציא מחבירו עליו הראיה היכא דאיכא שור שחוט לפניך אבל הכא ליכא שור שחוט לפניך דהא איתינהו לפירות ברשות הרבים וקא מודה חנוני דזבוני זבנונהו לבעל הבית משום הכי משתבע בעל הבית ושקיל להו לפירות:

וכן הא דקתני אמר לשולחני תן לי בדינר מעות ונתן לו הכי נמי מתוקמה כגון דהוי להו הני מעות צבורין לפני בעל הבית ומשום הכי משתבע בעל הבית ושקיל להו כפום דפרישנא לענין פירות:

ולענין בבא דסיפ' דקתני נתן לו את הדינר אמר לו תן לי את הפירות אמר לו נתתים לך והולכתם לתוך ביתך וכו' הכין פירושיה כגון דיהביה בעל הבית לדינר ושוייה קמיה דחנוני והפירות צבורין ומונחין ברשות הרבים וטעין בעל הבית דהאי דינר יהבתיה ניהליה בהני פירות דצבורין ברשות הרבים וחנוני טעין דהאי דינר בפירות אחריני דכבר שקלתינהו מינאי ואמטיתינהו לפיכך הוא דיהבתיה ניהליה והני פירות דצבורין ברשות הרבים דידי נינהו וצברתינהו ברשות הרבים כי היכי דליחזי אינשי וזבני להו מינאי והאי דינר לאו מישקל שקליה החנוני ויהביה באנפלי דיליה דאלו יהביה באנפלי דיליה הוי ליה כענין הפשיל קופתו לאחוריו לענין פירות דודאי שהמוציא מחבירו עליו הראיה וכיון דאכתי הדינר קמיה דחנוני נינהו הוה ליה כדין הפירות שצבורין ומונחין בר"הר דקתני בבבא דרישא דמש"ה משתבע החנוני ושקיל ליה כי היכי דמשתבע ב"ה בבבא דרישא ושקיל להו לפירות ומההיא טעמא גופיה דקא משתבע ב"ה התם ושקיל להו לפירות קא משתבע הכא חנוני ושקיל ליה לדינר דכי היכי דהתם הא קיימא פירות קמן בר"הר וקא מודה חנוני לב"ה דמזבן זבנינהו ניהליה וטענה וכפירה דאיכא בינייהו בענין הדינר ניהו הם הכי נמי הכא הדינר הא קאי קמן וקא מודה בעל הבית דיהביה לחנוני בתורת דמים וטענה וכפירה דאיכא בינייהו לענין הפירות ניהו.

וכן נמי בבבא דסיפא דשולחני מעות צבורין לפני בעל הבית ויהב ליה בעל הבית לדינר דיליה קמי השולחני בעל הבית טעין דהאי דינר בהני מעות יהבתיה ניהלך והשולחני טעין דהאי במעות אחריני דכבר יהבתינהו ניהלך ושויתינהו בכיסך הוא דיהבתיה ניהלאי והני מעות דצבורין קמאי דידי נינהו וצברתינהו קמאי כי היכי דליחזונהו אינשי ואתו ומזבני להו מנאי דכיון דבעל הבית הא קא מודה דהאי דינר יהבתיה לשולחני בתורת דמים והטענה והכפירה במעות נינהו משתבע השולחני ושקיל ליה לדינר כי היכי דמשתבע חנוני בבבא דסיפא ושקיל ליה לדינר דמעות דשולחני הכא במקום פירות דחנוני התם ניהו ודינר ומעות דבעל הבית הכא הדין הוא טעמא דתנא קמא ורבי יהודה מודה ליה בבבא דרישא דחנוני ובבבא דרישא דשולחני ופליג עליה בבבא דסיפא דשולחני דאין דרך שולחני להיות נותן מעותיו עד שיטול את הדינר ואע"ג דהא אתא לוקח למעות וכל שכן דלא צביר להו קמיה מיקמי דליתיה לוקח וזבין להו מיניה הילכך כי טעין השתא דיהב ליה לבעל הבית המעות מקמי דלישקול מיניה דינר והני מעות דצבירי קמיה כי היכי דלחזונהו אינשי ואתו וזבנו להו הוא דצברינהו לאו כל כמיניה ולא משגחינן לטענתיה אלא משתבע בעל הבית דאכתי לא שקל מיניה מעות ושקיל כי היכי דמשתבע בבבא דרישא דיהב ליה לשולחני דינר ושקיל מיניה אבל לענין בבא דסיפא דחנוני ליכא למימר אין דרך חנוני להיות נותן פירותיו עד שיטול הדינר משום דהא אנן סהדי דאיכא חנוני דיהב פירותיו מיקמי דלישקול ליה לדינר ואיכא דשקיל ליה לדינר והדר יהיב פירות אלא במאי דקא טעין חנוני דהני פירות דצבורין ברשות הרבים דידיה נינהו והאי דצברינהו ברשות הרבים כי היכי דליחזו להו אינשי ואתו וזבני להו מיניה הוא דפליג רבי יהודה דקא סבר אין דרך חנוני להיות צובר פירותיו ברשו' הרבי' מיקמי דלית' לוקח וזבין להו הילכך הני פירות דצבורין ברשות הרבים ברשותיה דהאי לוקח דיהב ליה לחנוני האי דינר מוקמינן להו וכאלו בידו נינהו והיינו דקאמר כל שהפירות בידו ידו על העליונה כלומר בעל הבית שפירות אלו בידו הן ידו על העליונה דמשתבע בהני פירות דצבורין ברשות הרבים הוא דיהביה ושקיל להו לפירות ועלה קאמרי בגמ' וצריכא דאי אשמועינן פירות בההיא קאמרי רבנן דמשתבע חנוני דהאי דינר בפירות אחרינא דכבר שקלינהו מיניה בעל הבית והני פירי דצבורין ברשות הרבים כי היכי דליחזנהו אינשי אחריני ואתו וזבנו להו הוא דצברינהו משום דפירי עבידי דמרקבי הילכך עבידי אינשי דצביר ליה חנוני לפירי דיליה ברשות הרבים כי היכי דליחזנהו אינשי וזבני להו אבל מעות דליכא למימר הכי אימא מודו ליה לרבי יהודה דאין דרך שולחני להיות נותן מעותיו עד שיטול דינר וכל שכן דלא צביר מעות מיקמי דליתי לוקח ואי אשמועינן לענין מעות בההיא קאמר רבי יהודה אבל לענין פירות אימא מודה להו לרבנן צריכא.

מתני' כשם שאמרו הפוגמת כתובתה לא תפרע אלא בשבועה ועד אחד מעידה שהיא פרועה לא תפרע אלא בשבועה וכן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה:

ודייקינן יתומים ממאן אילימא מלוה השתא אבוהון שקיל מיניה בלא שבועה פי' אלא עד דטעין לוה ואמר לישתבע לי אינהו מבעיא.

ופרישנא הכי וכן היתומים מן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה דכי היכי דמלוה גופיה לא גבי מבני הלוה לאחר מיתת הלוה אלא בשבועה כדתנן מנכסים משועבדים ומנכסי יתומים לא תפרע אלא בשבועה הכי נמי בני מלוה לא גבו מבני לוה אלא בשבועה שלא פקדנו אבא וכו'.

רב ושמואל דאמרי תרווייהו לא שנו אלא שמת מלוה בחיי לוה אבל מת לוה בחיי מלוה כבר מתחייב מלוה לבני לוה שבועה דהבא ליפרע מנכסי יתומים וכיון שמת קודם שישבע אין אדם מוריש שבועה לבניו ואין יתומים גובין מיתמי לוה כלום:

שלחוה לקמיה דרבי אלעזר אמר להן שבועה זו מה טיבה פירוש שבועה זו שאתם אומרים שנתחייב בה המלוה מה טיבה כלומר אלו היה בחיים היה מתחייב בה ונשבע אותה עכשיו שמת בלי שישבע נעשה כאלו לא נתחייב בה מעיקרא וכאלו לא היה שם חיוב שבוע' עליו כלל כדי שתאמר אין אדם מוריש שבוע' לבניו וכיון שכן יורשי מלוה נשבעין שבועת היורשין שלא פקדנו אבא וגובין מיורשי לוה הדר שלחוה לקמיה דרבי אמי אמר כולי האי שלחו לה ואזלי וכו' אלא אמר רבי אמי עמד בדין ומת יורשין נשבעין שבועת היורשין וגובין.

מתקיף לה רב נחמן אטו בי דינא הוא דמחייבי שבועה מיתת לוה הוא דמחייבה ליה למלוה שבועה אלא אמר רב נחמן אי איתא להא דרב ושמואל איתא פי' כלומר אי איתא ואפילו לא עמד בדין ומת ואי ליתא ליתא ואפילו עמד בדין ומת.

ואקשינן אי איתא איתא אלמא מספקא ליה לרב נחמן אי איתא להא דרב ושמואל אי ליתא והא אמר רב יוסף בר מניומי עבד רב נחמן עובדא יחלוקו פי' אלמא לא מספקא ליה דאס"ד מספקא ליה היכי מפיק ממונא מספיקא והא קיימא לן דכלהו ספיקי דזוזי היכא דקיימי לוקמן ואע"ג דאיכא מידי דאמרי ממון המוטל בספק חולקין הני מילי מילתא דליתא ברשותא דחד מינייהו אבל מילתא דאיתא ברשותא דחד מינייהו המוציא מחבירו עליו הראיה ומדקאמר עבד רב נחמן עובדא יחלוקו ואפיק מינייהו דיתמי לוה פלגא מכלל דלא מספקא ליה מילתא כלל אלא דין אחר בפני עצמו הוא דס"ל דיחלוקו ולא ס"ל לא כרב ושמואל ולא כרבי אלעזר וכיון שכן אמאי קאמר הכא אי איתא להא דרב ושמואל אי ליתא.

ומהדרינן לדבריו דרבי אמי קאמר וליה לא סבירא ליה דכיון דשמעיה לרבי אמי דאמר עמד בדין ומת כבר נתחייב שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו ואם לא עמד בדין ומת יורשין נשבעין וגובין קאמר ליה דבר זה אין בו הפרש בין עמד בדין בין לא עמד בדין הילכך אי סבירא לך דאיתא להא דרב ושמואל איתא ואפילו לא עמד בדין ואי סבירא לך דליתא ליתא ואפילו עמד בדין אבל רב נאמן לא סבירא ליה לא דרב ושמואל ולא דרבי אלעזר אלא דין אחר בפני עצמו סבירא ליה דיחלוקו.

ושאר השמועה פשוט היא. הא דאמרינן מתיב רב נתן בר אושעיא יפה כח הבן מכח האב פירושו יפה כח בן המלוה מהמלוה עצמו שבן המלוה גובה בשבועה ושלא בשבועה כלומר גובין מיורשי לוה בשבועת היורשין ובשלא אמר המלוה בשעת מיתתו שטר זה פרוע וגובין שלא בשבועה כשאמר המלוה בשעת מיתתו שטר זה אינו פרוע לרשב"ג דקתני במתני' אמר רשב"ג אם יש עדים שאמר בשעת מיתתו שטר זה אינו פרוע יורשיו גובין שלא בשבועה שמע מינה דליתא להא דרב ושמואל מדקתני בברייתא.

אר"י הא מני בית שמאי היא דאמר שטר העומד לגבות כגבוי דמי:

וסלקא שמעתא דכדרב ושמואל עבדינן לכתחילה מדאמרינן הבו דלא לוסיף עלה אבל דיינא דעבד כרבי אלעזר עבד ולא מהדרינן ליה דאמרינן השת' דלא איתמר הלכתא לא כרב ושמואל ולא כרבי אלעזר האי דיינא דעבד כרב ושמואל עבד כרבי אלעזר עבד והכין קא פסק רבינו הרב ז"ל אבל רבינו האיי זצ"ל כתב דמנהג ראשוננו לדון כרב ושמואל והא דאמרינן האי דיינא דעבד כרבי אלעזר עבד ליתא ולא סמכינן עלה.

תוד"ה נשבע ב"ה כו' וי"ל דמיירי כגון שלא נתן לו עתה כלום ואומר כבר נתתיו לך קודם כו' עכ"ל ר"ל דאף זו מתקנת חכמים היא בלא שבועת היסת כיון שאומר שכבר נתן לו מקודם שנתן הפירות ואין דרך לתת קודם רמו רבנן שבועה עליה ורבי יהודה פליג משום דאפשר דנתן קודם ולא נתקנה בזה שבועה וק"ל:

בא"ד וכן בנתן לו דינר בסיפא אמר ר' יהודה שצריך ליתן לו הפירות דדרכו כו' עכ"ל ור' יהודה דקאמר כל מי שהפירות בידו ידו על העליונה ודאי דלא קאי אסיפא דעדיין הפירות אינן בידו וצריך ליתנן לו אלא ארישא קאי שפיר אלא דמה"ט גופיה דפליג ברישא משום דחנוני מקבל דינר קודם שנותן הפירות שמעינן דפליג נמי בסיפא שהדינר מונח בחנות ולא נטלו החנוני עדיין שצריך ליתן לו הפירות דאילו כבר נתן לו הפירות לא היה הדינר עדיין מונח בחנות ודו"ק:

גמ' לדבריו דר' אמי קאמר כו' כצ"ל:

תוס' בד"ה נשבע בעל הבית כו' לא נטלן חנווני כו' כצ"ל. ונ"ב כל אלו דבורים שייכים למתני' עד ד"ה דמורו היתירא כו':

גמרא מתיב ר"נ ב"ה יפה כח הבן כו'. ק"ק מדוע לא משני דמיירי בלוה עצמו וטוען השבע לי שלא פרעתיך וכן ליתמי מלוה יכול לומר השבעו לי שלא פקדכם כו' בשלמא הא דפריך לעיל אמתניתין ממאן אילימא מלוה כו' ולא מוקי לה באומר השבעו לי כו' משום דתני וכן ולעיל לא חשיב שבועה זו אבל הכא קשה וי"ל דלשון אינו גובה אלא בשבועה משמע אע"ג דלא טען השבע ועי' במ"מ בפי"ז מהל' מלוה ודע שאני מסתפק אם כבר טען הלוה בחיי המלוה השבע לי ומת המלוה תחלה אי הוה בכלל אין אדם מוריש כו' ואת"ל דהוה בכלל דגם שבועה דהבא ליפרע מנכסי יתומים הוא מטעם דילמא אבוהון הוה טעין השבע לי מ"מ לדידן אפשר דזה בכלל הבו דלא לוסיף עלה ועי' לח"מ שם אבל דבריו מגומגמין:

גמ' אמר דכא הוא ואחר מצטרפין לעדות אחרת. קשה לי רבא לשיטתיה דס"ל בסנהדרין דף כז דרע לשמים כשר להעיד דאינו רע לעדות א"כ לעדות ממון מצטרפין דהא בעדותן על הלבנה היה רק רע לשמים ועיין:

שם הואיל ואתא לידן. שבת דף פא ע"ב וש"נ:

אלמא מספקא ליה והאמר ר"י בר מניומי עבד ר"נ עובדא יחלוקו כו' יש להבין מאי קושיא דילמא ה"נ ס"ל דאי איתא לדרב ושמואל דלא סגי בשבועת היורשין ה"ל משויל"מ פלגא משא"כ אי ליתא סגי בשבועת היורשין וי"ל כיון דרב ושמואל אמתני' קאי וקאמר לא שנו דנשבעין שבועת היורשין אלא מת מלוה כו' ואהא קאי ר"נ ואם כן ע"כ אפי' פלגא לא משלם במת לוה דאל"ה עכ"פ בעי שבועת היורשין משום הך פלגא ובזה ניחא למסקנא דלא בעי ר"נ למעיקרא דרב ושמואל משמע דהכי ס"ל והכא קאמר לדברי ר"מ קאמר וליה לא ס"ל אלא כר' יוסי והא"ש דלמסקנא אית ליה דלא סגי בשבועת היורשין ויחלוקו ומ"מ הכא קאמר לדברי ר"מ משום דאמתני' קאמר לא שנו כו' ודו"ק:

יפה דודי אף נעים. האל העומד לימיני:
לעזרני בפרק כל חנשבעים. וככה בפרק שמיני:
ועד יעמודו שבעה רועים, לנצח אל תשכחני:

גמ' כשם כו' אילימא מלוה כו' אבוהן שקיל בלא שבועה כו'. וא"ל דלמא בטוען אשתבע לי כו' קמ"ל דגם בטעין ליתומים אישתבעי דלא פקדם כו'. ז"א דהא תנן כשם כו' הפוגמת כו' רק לס"ד דנפרש מלוה גופי' הי' ע"כ הפי' במתניתין כשם כו' שפוגם ואינך לא יפרע אלא בשבועה כן מיתומים מלוה בלא פוגם כו' ג"כ לא יפרעו אלא בשבועה. וע"כ בלא טען אשתבע כו' כדמיירי בפוגם ואינך דלא הוזכר הך שבועה דטעין שם במשנה כנ"ל. ופריך שפיר אבוהן שקול בש' כו'. ומשני דהפי' במשנה הוא כשם שאמרו כו' כל הני פוגם ואינך דמלוה גופ' לא יפרע אלא בשבועה כן ביתומים בכל הני שפגם כו' או מיתומים ג"כ לא יפרעו אלא בשבועה שלא פקדנו כו'. ואם כן קשה למה שביק הש"ס כל השנוים ונקיט רק מן היתומים. והול"ל דקאי אכל הנך דכשם כו'. וצ"ל או דלרבותא נקיט שבועה דמיתומים שאין שום ריעותא וגם אין טענת ברי כלל שפרוע ואף על פי כן צריכין לישבע. וגם כיון דהטעם להרש"י ז"ל רק משום דטענין ליתומים דלמא הוי טעין אישתבע לי כו'. וס"ד כיון דתובעין ג"כ יתומים. עכ"פ לא טענין כנ"ל וקמ"ל דל"ש. דלכאורה קשה באמת על טעם רש"י ז"ל. דמאי טעם החלוק בין טעין אשתבע או סתם פרעתי ממ"נ אם יש לחוש יפסקו ב"ד שבועה. וע"כ דזה עצמו הוכחה מדטעין שישבע ואם הי' שקר מה לו להשביע חנם דעונש על שניהם ויודע שישבע ועי"ז הוי רגלים לדבר וצריך לישבע מה שאין כן בלא טעין אישתבע כו'. וא"כ לא שייך כלל לטעון ליתמי דלמא הוי אבוהן טען אשתבע הא כיון דליכא ראיה וחזקה שטרא בימ"ב שלא פרע א"כ באמת ודאי לא הי' טוען להשביעו חנם. וצ"ל כיון דמ"מ הי' יכול להשביע וכמ"ש תוס' במיגו דהי' לאבוהן אף דעכשיו אין ראיה מ"מ עכ"פ הי' הדין דנאמן. או כטעם תוס' דהי' תקנה מיוחדת בנפרע מיתומים כו' או י"ל דנקיט מיתומים משום דרב ושמואל דע"ז איפלגו באין אדם מוריש כו':

שם אין אדם מוריש שבועה לבניו כו'. אינו מובן הלשון הא אם יכולין יתומים לישבע כגון שהודה לוה בפניהם שלא פרע וכה"ג מודים רו"ש דנוטלין א"כ הטעם רק משום מתוך שאין יכול לישבע מפסיד שבקו עיקר הטעם. וי"ל דס"ל לרו"ש דהא בש"ד אדרבא כנ"ל דל"א מתוך שאין יכול לישבע ולכך אם הי' מוריש והי' זוכין לא הי' מפסידין שלהם משום מתוך שאינו יכול לישבע. רק דאין מוריש כנ"ל. דהוי רק גורם לממון דמ"י דמשתבע. ואף דלא דמי לקנס שא"א מוריש דכאן בידו לישבע מ"מ תלוי ועומד וכיון שלא נשבע אינו ממון להוריש. ולא אמרינן שיזכו וישבעו של"פ דאדרבא אין זוכין כמו שכתבו תוס' הטעם במטלטלין דיתמי במלוה ופקדון ביד אחרים שאין זוכין כיון דשיעבוד ב"ח קדים מזכותם ומשום הכי סבר ר"ט דב"ח קדים. ולר"ע משום כולן צריכין שבועה לא הוי ב"ח מוחזק לזכות עיין שם. כן כאן דמי שמוחזק חשיב ממונו אף שיכול הלה ליטול בשבועה כ"ז שלא נשבע כמו התם דחשיבי יורשין מוחזקין מה"ט. וזכות הנוטל כל שלא נשבע אינו ממון רק גורם כו' ומה"ט אין אדם מוריש ואין זוכין כלל שיהי' נקרא מפסיד ע"י שאין יכול לישבע. מה שאין כן אם יכולין לישבע זכות זה שפיר יורשים דגם ביד המוריש הי' שישבע ויהי' ממון כנ"ל. ומש"ה במת מלוה בחיי לוה שזכו היורשים דלא הי' חיוב שבועה שוב אין מפסידין שלהם ע"י שאינו יכול לישבע עתה כשמת לוה כנ"ל. וי"ל בזה מה דתמוה מאוד איך דייק לעיל מהא דס"ל לרו"ש אין אדם מוריש שבועה לבניו דלא ס"ל מתוך שאינו יכול לישבע משלם עיין שם בתוס' שהניחו בצ"ע ולמ"ש י"ל דבשלמא לדידן לא תיקנו ר' שבועה בשטר דמדינא נוטל בלא שבועה רק כשאפשר לו לישבע מה שאין כן כשא"י או יורש כנ"ל. ולכך לא אמרינן אין אדם מוריש שבועה לבניו. מה שאין כן ש"ד מתוך שאינו יכול לישבע משלם. אבל רב ושמואל דסברי כיון דתקון רבנן שבועה לא חשיב ממון כל שלא נשבע דכדאורייתא תקנו. וגם ביורש אינו זוכה כנ"ל וא"כ מ"ט ס"ל במת מלוה בחיי לוה דנוטלין הא ג"כ אינו יכול לישבע ואף שכבר זכו בשטר חוב מ"מ יהי' שייך מתוך שאינו יכול לישבע משלם כמו בשבועה דאורייתא וגם ביורש. ומוכח דלא ס"ל כלל מתוך שאינו יכול לישבע משלם גם בדאורייתא כנ"ל כשכבר שלו ולהפסיד כנ"ל. אך דלמא גם רב ושמואל ס"ל דאמעוטי יורשים מקרא דשבועת ה' כו' דל"א גביי' מתוך להפסיד מה שכבר זכו. אך י"ל להפ' דגם בלא הו"ל למידע שייך מתוך וקשה מ"ל הוא כו' כמו שכתבו תוס' וכ' הטעם דטענין עבורם שהי' נשבע כנ"ל וא"כ ליטול דאין טוענין שוב גם מת מלוה בחיי לוה לא יטלו כיון דש' דרבנן כדאורייתא כנ"ל. או י"ל דלרב ושמואל א"א דקרא דש' ה' כו' למעט יורשים דס"ל של"ד ולא גבו מיורשים כלל ואף שיעבדו בפי' ומלוה הכב"ת לדידהו לאו דאורייתא עוד י"ל דס"ל לש"ס דלדידן דשבועת ה' כו' ולא בין יורשים. ממילא שבועה דרבנן בנוטל עכ"פ כעין דאורייתא תקון וכיון דאמרה תורה לענין לשלם אף דאבוהן הי' חייב משום אי"ל יורש פטור. כן בנוטל אף דאבוהן מפסיד כשאינו נשבע אבל יורש נוטל. ומוכח דלא ס"ל מתוך ולא מיעט יורשין כלל ולא שייך לתקן כשל תורה כנ"ל. וגם ביורש אינו נוטל כנ"ל:

והי' אפשר לפרש לשון אין אדם מוריש שבועה ולא נקיט ממון שיש חיוב שבועה. דגם אם טוענין ברי שהודה לוה כו' לא מהני. דכמו דהדין במחויב שבועה דלא מהני אם אחר רוצה לישבע שמגיע לזה כמו שכתב הרא"ש דלא האמינו בשבועה רק לבע"ד. וא"כ כיון דנתחייב לבני לוה שבועה ולא הי' לו זכות לגבות כל שלא נשבע אף אם הי' בניו רוצים לישבע אין מה להוריש רק גוף השבועה שיחשבו כבע"ד וממילא מהני שבועתם אמר דאין אדם מוריש שבועה ולא הוריש כלל ולא מהני ברי שלהם כנ"ל. אך מדברי הפוסקים לא משמע כן. בש"ס לעיל פרק שה"ע לענין ק"ש מדמי קנס דחשיב משביע עדי קנס דבר הגורם לממון. וכן ע"א בחשיד חשיב גורם משום מ"י דמשתבע עיין שם ואם כן למ"ש תוס' דגם קנס אדם מוריש לבניו. עיין שם כתובות וב"ק ע"ב וכן ס"ל לרבא ור"נ א"כ למה ס"ל הכא לדרב ושמואל דאין אדם מוריש שבועה כו'. וכן אי כנ"ל א"כ למ"ד דבר הגורם לממון כממון דמי חשיב ממון כדאמר בש"ס במשביע ע"א וקנס לראב"ש כו'. ואדם מוריש שבועה. וא"כ למה הוצרך לשנויי ב"ש הוא דשטר עומד לגבות כו' לישני ר"ש או ראב"ש הוא דד' הגורם כו' כממון. והא ודאי דכל דאפשר לאוקמי לתנא לב"ה לא מוקמינן כב"ש. ולכך צ"ל דאף אי קנס אדם מוריש מ"מ דוקא משום דלבסוף נעשה באופן שחייב דהא לא אודי ולכך אף דאז הי' רק גורם מ"מ מוריש הזכות שיש לו שכשיתחייב הלה בדין הקנס יהי' חייב ליורשיו כמו לו. וכן בע"א אף דמי יימר דמשתבע מ"מ הי' בידו וחשיב ממון לראב"ש. אבל כשאינו נעשה ממון דלא נשבע ומת וזכות זה ליטול בלי שבועה לא הי' לו כלל ולכ"ע אין אדם מוריש לבניו אף שאם יהי' הדין דמוריש לא יפסידו משום אינו יכול לישבע מ"מ אינו יכול להוריש מה שאין לו כיון דלא נשבע:

ובזה י"ל מ"ש הר"ן וב"י ושו"ע דבלקוחות ומת מלוה ל"א אין אדם מוריש שבועה אף דבכל דוכתי חשו לטובת לקוחות יותר מיתמי כו' וכתבו משום דהי' יכול לגבות מב"ח אם יש לו א"כ אינו ודאי חיוב שבועה ע"ש. ואינו מובן בשלמא לענין טענת אשתבע לי שפיר כיון שאינו ודאי חייב שבועה שמא לא יטעון מה שאין כן משועבדים מה מהני מה שהי' אפשר לגבות מב"ח בל"ש אם הי' לו הא מ"מ ממשועבדים שגובה עכשיו מעולם לא הי' אפשר לו לגבות בלי שבועה וממילא אינו מוריש. ולמ"ש אתי שפיר דעכ"פ הי' שוה ממון לענין לגבות מלוה גופי' דיכול בלי שבועה וכיון שהוא ממון להוריש ירשו החוב ושוב גם הגורם לממון שלהם ממילא כיון דיש בו ממון ושוב אין מפסידין שלהם מתוך שאינו יכול לישבע כנ"ל. וא"ש. ולטעם זה במת לוה בחיי מלוה גם ממשועבדים לא גבי דאין אדם מוריש כנ"ל. ומ"ש בש"ע גם בזה הוא משום דהבו דלא לוסיף ע"ש:

וי"ל בזה גם כן במוכר שטר חוב שכ' הרא"ש בשם רמב"ן דאם אחר שלקחו מת לוה אף דאח"כ מת מלוה גבי ול"ש כבר נתחייב דאינו חייב מצ"ע רק משום דנאמן במיגו ע"ש ומשמע מדבריו דאם מכר במעמ"ש וכה"ג דל"ל מיגו גובה לוקח בלי שבועה רק שלא פקדנו כנ"ל. ולמה הא יותר אדם מוריש מלמכור שאינו ברשותו וכה"ג. וכיון שא"י לגבות בלא שבועה למה יכול למכור כשאינו נשבע לבסוף כנ"ל. ולמ"ש מיושב דהא למ"ש תוס' ב"ק דשורף כו' קי"ל דשטרות גורם כממון ששנה למכור אף לרבנן דר"מ ע"ש פרק מרובה. וא"כ אף שספק אם ישבע מ"מ שוה ספק זה ממון דלא גרע מט"ה. וא"כ עדיין קשה למה אין אדם מוריש שבועה לבניו ניהו דהוי גורם מ"מ עכ"פ הספק הי' יכול להוריש ושוב כיון שירשו אין מפסידין כנ"ל. רק הטעם פשוט כיון שבשעת מיתה נפקע הספק דלא יוכל לישבע ושוב אין מה להוריש דיורשים אחר מיתה הוא דירתי כדאמר ב"ב פרק יש נוחלין. וכיון שהוא רק גורם לממון וכשנפקע ואינו גורם לממון אינו ממון ושוב אין מה להוריש כנ"ל:

וא"כ בלוקח שמכר השטר חוב בחייו ואז הי' שפיר גורם דבידו לישבע עכ"פ והספק ממון ומהני זכיות הלוקח ושוב אף שאינו נשבע אין לוקח מפסיד כמו ביורש אלא הי' מוריש כנ"ל. אך לטעם זה גם בלקח אחר שמת לוה י"ל כנ"ל דעכ"פ הי' בידו לישבע לא שייך א"א מוכר שבועה. וזה י"ל טעם החולקין. אך רמב"ן ז"ל י"ל דס"ל דמה מכר ראשון לשני כו' וכיון דכבר נתחייב מוכר לבני לוה שבועה ואין לו זכות לגבות בלא שבועה לא מהני מכירתו רק לענין אם ישבע כנ"ל וא"כ עדיין אין נוטלין דלא שייך שיפסידו שלהם הלוקח דלא לקח כלל על אופן זה כשלא ישבע והוי כמו ביורש אין אדם מוריש שבועה דלא חשיב מפסיד שלו כנ"ל. ומיושב ג"כ מה דצריך מוכר לשלם כשאינו רוצה לישבע. ותמהו דאין זה גרמי רק ככובש עדותו. ולמ"ש א"ש דכשאינו נשבע לא הי' מכירה כלל וצריך להחזיר הדמים שקיבל. וזה להפ' דא"צ לשלם כל השיוי ע"ש:

עוד אפשר טעם לחלק בין להוריש דאין אדם מוריש כו' ובין למכור במעמ"ש וכה"ג שלא ישבע ולמה תועיל כלל המכירה וי"ל דכיון שאם תועיל המכירה ויזכה הלוקח יוכל לגבות דלהפסיד אינו מפסיד משום שאינו יכול לישבע שוב י"ל דמהני המכירה כמו ביאוש ושנוי רשות שכ' הה"מ דמהני המכירה אף דכלי המכירה אינו שלו כיון שאם תועיל כו' בא בב"א משא"כ להוריש אין היורש זוכה רק האב מוריש מה שיש לו ואין לו מה להוריש. וזה נראה טעם מ"ד רשות יורש לאו כרשות לוקח לענין ש"ר ע"ש: