שבועות מז ע"א

דף מז - א

והתירוץ: תנא במשנתנו שבועת שוא  וכל דדמי ליה!

ואף שבועת ביטוי שנשבע לשעבר, אף היא שקר כמותה. והנשבע אותה לשקר, אף הוא ככל החשודין לעבור על השבועה, שמנתה משנתנו.

שנינו במשנתנו: היה אחד מהם משחק בקוביא - שכנגדו נשבע ונוטל!

ושואלת הגמרא: הא תו, למה לי? והרי כבר שנינו פסול נשבע לשקר ומלוה בריבית?

והתירוץ: תנא פסולא דאורייתא. ומשום כך קתני אף את פסולו של המשחק בקוביא, שפסולו הוא פסולא דרבנן. אך מדאורייתא אין זה נחשב גזל. ^[61]

שנינו במשנתנו: היו שניהן חשודין - חזרה שבועה למקומה - דברי רבי יוסי. רבי מאיר אומר - יחלוקו!

אמר ליה רבא לרב נחמן: היכי תנן? כיצד אתה שונה את דברי המשנה. האם רבי יוסי אומר יחלוקו או שרבי מאיר אומר יחלוקו?

אמר ליה רב נחמן: לא ידענא!

חזר רבא ושאלו: הלכתא, מאי? אמר ליה: לא ידענא!

איתמר: אמר רב יוסף בר מניומי אמר רב נחמן - רבי יוסי אומר יחלוקו! וכן תני רב זביד בר אושעיא - רבי יוסי אומר יחלוקו!

איכא דאמרי: תני רב זביד אמר רבי אושעיא - רבי יוסי אומר יחלוקו! אמר רב יוסף בר מניומי עבד רב נחמן עובדא - יחלוקו! ועשה רב נחמן מעשה כרבי יוסי, ופסק שיחלוקו!

שנינו במשנתינו: חזרה שבועה למקומה!

ושואלת הגמרא: להיכן חזרה השבועה?

ומתרצת: אמר רבי אמי:

רבותינו שבבבל אמרו: חזרה שבועה לסיני!

כלומר, חזרה השבועה, ואין בית דין משביעין אותו ולא גובין ממנו ממון. אלא מושבע הוא בשבועת הר סיני שהשביע הקב"ה את ישראל על "לא תגזול". והוא יפרע מן הכופר ממון לחברו!

רבותינו שבארץ ישראל אמרו: חזרה שבועה למחויב לה - לנתבע שהודה במקצת, וכיון שאין הוא יכול לישבע - משלם! ^[62] אמר רב פפא: רבותינו שבבבל הרי הם רב ושמואל.

רבותינו שבארץ ישראל הרי זה רבי אבא.

והראיה שרבותינו שבבבל הם רב ושמואל, היא מהא דתנן - וכן היתומין הבאים לגבות חוב אביהם, לא יפרעו מן הנתבע החייב, אלא בשבועה!

והוינן בה: ממאן יפרעו בשבועה?

אילימא אם נאמר שיפרעו מלווה ויגבו ממון שהלוה אביהן ללוה זה, על ידי שטר חוב שיש בידם, ועל זה נאמר שעליהן להישבע את שבועת המשנה שלא פקדם אביהם ולא אמר להם שחוב זה פרוע - דבר זה תמוה, וכי מדוע עליהם להישבע? והלוא אבוהון של היתומים, אילו היה בחיים, היה שקיל את חובו בלא שבועה. ואינהו היתומין, נחייבם ליטול רק בשבועה?

אלא, הכי קאמר: וכן היתומין יתומי המלוה הבאים לגבות מן היתומין של הלוה - לא יפרעו אלא בשבועה. ורב ושמואל דאמרי תרוייהו: לא שנו את דין זה שגובין היתומים מן היתומין בשבועה - אלא באופן שמת המלוה בחיי הלוה. ובזמן שירשו בניו את החוב, עדיין לא היה חיוב שבועה על אביהם, כיון שהלוה עדיין היה חי.

אבל, אם מת לוה בחיי המלוה, כבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה, שהרי כל הבא להיפרע מנכסי יתומין אינו נפרע אלא בשבועה.

והדין הוא שאין אדם מוריש ממון שהוא חייב עליו שבועה לבניו. ופטורין בני הלוה משבועה ומתשלום. ^[63]

ונמצאנו למידים, שכל המחויב שבועה שאינו יכול, לא הוא ולא כשנגדו להישבע, אין נשבעין ואין נפרעין. אלא חזרה שבועה לסיני, ומפסידין יורשי המלוה.

והוא הדין בששניהם חשודין על השבועה, שהתובע והנתבע אינם יכולים להישבע, מפסיד התובע!

ומבואר, שדעת רב ושמואל היא, שהמחויב שבועה ואינו יכול לישבע - פטור. וחזרה שבועה לסיני.

ורבותינו שבארץ ישראל, הסוברים המחויב שבועה ואינו יכול להשבע - חזרה שבועה למחויב לה. ומתוך שאינו יכול לישבע משלם - הכוונה היא לרבי אבא!

והראיה לכך: מעשה דההוא גברא דחטף נסכא מחבריה [חטף אדם חתיכה של כסף מחברו]

אתא הנגזל לקמיה דרב אמי, ובאותה עת יתיב רבי אבא קמיה ישב רבי אבא לפני רב אמי.

אייתי, הביא הנגזל חד סהדא עד אחד שהעיד דמחטף חטפא את חתיכת הכסף ממנו מיניה. ותובעו הנגזל להשיב את הגזילה.

אמר ליה החוטף: אין, חטפי, אכן מודה אני שחטפתי ממך כלי זה שאתה תובע. אבל - ודידי חטפי. שלי חתיכת הכסף, ואת שלי חטפתי!

אמר רבי אמי: היכי לידיינו דייני להאי דינא? [איך ידונו הדיינים בדין זה שקשה לדונו, כפי שיבואר להלן] שמא נימא ליה לחוטף - זיל שלים, שהרי הודה בעצמו שחטף, ואילו היו שני עדים על החטיפה, שוב לא היה נאמן לומר דידי חטפי. כי כל החוטף דבר מיד חברו, מוחזק לגזלן עד שיביא ראיה שהחפץ אכן שלו.

ולכן, גם עתה כאשר הוא מודה על החטיפה, אין הוא נאמן לומר ששלי חטפתי. ולכאורה צריך להיות הדין שיחזיר - הא ליכא תרי סהדי שחטף.

ומשום כך יש לנו להאמינו במיגו שהיה יכול לטעון 'לא חטפי' והיה נאמן בכך. ולפיכך אי אפשר לומר לו שישלם.

ואם כן - נפטריה, כיון שיש לו מיגו שאילו היה אומר לא חטפתי - היה נפטר. ואם כן, יהיה נאמן לומר שלי חטפתי ויפטר, ^[64]

אולם גם זה לא יתכן כיון שאיכא חד סהדא שחטף, וממילא אין לו את המיגו שיכול לומר לא חטפתי. שהרי אם היה אומר כך, היה עד אחד מכחישו, והיה חייב שבועה להכחיש את העד.

ואם כן, לכאורה נימא ליה לחוטף, זיל אישתבע כנגד דברי העד, שהרי העד מחייבו שבועה.

אולם גם זה לא יתכן. דכיון דאמר והודה שמיחטף חטפי - הרי הוא מאשר את דברי העד שאכן חטף. ולא יכול להישבע כנגדו את השבועה שהעד מחייבו. כלומר, שלא חטף. ^[65] ומשום כך - הוה ליה חוטף זה - כגזלן, אשר מוכן לישבע, אך אינו יכול להישבע משום שהוא פסול לשבועה.

וכמו כן חוטף זה, אף הוא היה מוכן להישבע כנגד העד. אך אינו יכול להישבע כיון שמודה הוא בעצם החטיפה. רק שטוען כי את שלו חטף.

אמר ליה רבי אבא לרב אמי: דינו הוא כך -

הוה החוטף מחויב שבועה ואין יכול לישבע, וכל המחויב שבועה ואינו יכול לישבע - משלם. ^[66]

ולדברי רבי אבא יש לומר, שגם היכן שהיו התובע והנתבע שניהם חשודין על השבועה דמתוך שאינו יכול לישבע - משלם.

וזהו שאמרו "רבותינו שבארץ ישראל - רבי אבא". שתחזור השבועה למחויב לה, ומתוך שאינו יכול לישבע - משלם.

אמר רבא: כוותיה דרבי אבא שאמר המחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם - מסתברא.

דתני רבי אמי: "שבועת ה' תהיה בין שניהם", בין שני בעלי הדין אם קיימין הם לפנינו - ולא בין היורשין! ^[67]

ושואלת הגמרא: היכי דמי חיוב שבועה בין היורשין אותו מיעטנו מן הפסוק הנ"ל? ודנה הגמרא: אילימא אם נאמר שהמיעוט הוא על מקרה דאמר ליה יורש המלוה ליורש הלוה: מנה היה לאבא ונתנו ביד אבי ך,

ואמר ליה יורש הלווה: חמשין [חצי מנה] יודע אני כי אית ליה, שקיבל מאביך בהלואה, וחמשין יודע אני שלית ליה שלא קיבל ממנו אלא את החמישין שהודיתי לך עליהם, ועל מקרה זה נאמר המיעוט שאין היורש נשבע -

הרי דבר זה תמוה, כיון שמה לי הוא ומה לי אבוהא, שהרי מאחר והוא מודה בחצי ההלואה, וטוען טענת ברי שאת החצי השני לא חייב, הרי מודה במקצת הוא. ומדוע פטור משבועה? ^[68]

אלא לאו. ודאי ישבע הבן במקרה זה. והמיעוט נאמר על מקרה אחר -

והוא, דאמר ליה יורש המלוה: מנה יש לאבא ביד אביך. אמר ליה יורש הלווה: חמשין מתוך מנה זה ידענא [יודע אני שלוה אבי מאביך],

וחמשין לא ידענא [לא ידוע לי אם לוה אם לאו]. ובאופן זה יש לפטור את היורש, משבועה ומתשלום החמישין הנותרין שתובע ממנו, משום שאינו בקי בעניני אביו.

ומעתה, יש לדייק מדברי רבי אמי כדבריו של רבי אבא. שהמחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם: ^[69]

או שאכלתי ולא אכל הרי הוא כחשוד על שבועת כפירת ממון ונשבע שכנגדו ונוטל:
אם היה משחק בקוביא ומלוה ברבית כו'. אסיקנא תנא חשוב בשבועות ומלוה ברבית פסולי דאורייתא. וקתני מני מפריחי יונים וסוחרי שביעית פסולי דרבנן:
ירושלמי החשוד על השבועה מאימתי מקבלין אותו משיבוע לב"ד שאין מכירין אותו ויאמר להן חשוד אני:

היו שניהן התובע והנתבע חשודין אמר רב נחמן ר' יוסי אומר יחלוקו.

ועבד רב נחמן עובדא כר' יוסי דאמר יחלוקו:

חזרה שבועה למקומה:
ירושלמי רב הושעיה אמר קומי ר' אמי בשם רבנן דתמן חזרה שבועה לבעלין ממה דחשיד ולא יכיל למישתבע ליה קום שלם לי:
אמר ר' אמי רבותינו שבבבל ומאן נינהו רב ושמואל אמרי חזרה שבועה לסיני. כדתרצי למתניתין.

האי דתנן וכן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה.

רב ושמואל דאמרי תרוייהו לא שנו אלא דמת מלוה בחיי לוה שנשבעין יורשי מלוה ונפרעין מיורשי לוה. אבל מת לוה בחיי מלוה כבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה ואח"כ יפרע מהן. כדתנן אין נפרעין מנכסי יתומין אלא בשבועה. וכיון שנתחייב שבועה ומת. אין אדם מוריש שבועה לבנין דהו"ל כאילו חזרה שבועה לסיני אין כאן דין שבועה. וכל כי האי גוונא פקעה מלוה.

רבותינו שבא"י ומאן אינון ר' אבא אמרו חזרה שבועה למחוייב לה. ואינו יכול לישבע משלם. דההוא גברה דחטף נסכא מחבריה אתא לקמיה דר' אמי והוה ר' אבא יתיב קמיה אייתי חד שדהא דחטפה מיניה א"ל אין חטפי ודידי חטפי.

א"ר אמי היכי לידיינו דייני להאי דינא נימא ליה שלים ליכא שהדי דחטפה ליפטר הא איכא חד שהדא דחטפה ניחייבה שבועה כיון דבחטיפה משהיד עליה והוא אינו [מכחישו] אלא טוען אין חטפי ודידי חטפי הוה ליה כגזלן.

א"ל ר' אבא הוה ליה מחויב שבועה ואינו יכול לישבע וכל המחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם:

אמר רבא כותיה דר' אבא מסתברא שכל מחויב שבועה שאינו יכול לישבע משלם. דתני ר' אמי שבועת ה' תהיה בין שניהם. ולא בין היורשין היכי דמי זו השבועה שחייב האב וכיוצא בה היורש פטור. אי נימא דא"ל מנה לאבי ביד אביך וא"ל נ' אית ליה ואנא פרענא לך וג' לית ליה מה לי הוא מה לי אבוה בטענת ברי קא אתו. תרוייהו מחייבי.

אמר רב פפא רבותינו שבבבל דתנן וכן היתומים כו'. ולאו למימרא דמאן דסבר כבר נתחייב מלוה לפני לוה שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו ח) דהא ודאי אפשר לאיניש למשכחינהו לתרוייהו דלא פליגי אהדדי דא"ל דהיכא ט) חשודים י) דאע"פ דאי לא חשיד לא שקיל בלא שבועה כיון שהלה הוא מחוייב שבועה דאורייתא ואינו יכול לישבע משלם ואע"ג דהאיך לא מצי לאישתבועי הילכך רבי אבא אפשר דס"ל לרב ושמואל תדע דהא רבי אמי נמי קבלה מיניה מרבי אבא ותני איהו נמי שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשין ועל כרחיה כרבי אבא ס"ל כדדאיק רבא ואמרינן נמי ורב ושמואל האי ושבועת ה' מאי דרשי ביה אלמא מאן דלא סבר דר' אבא לא מצי למיתני כדתני רבי אמי ולא בין היורשין וש"מ דרבי אמי כרבי אבא ס"ל ואיהו מספקא ליה אי איתא לדרב ושמואל ואמר נמי אם עמד בדין כבר נתחייב שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו.
וש"מ דמאן דסבר כרבי אבא אפשר דס"ל כרב ושמואל בהדיא ומילתא בטעמא היא ולא עוד אלא דהא רבי אבא מסייע' לההיא דכי היכי דאמר איהו מחוייב שבועה דאוריית' שאינו יכול לישבע משלם ה"נ קאמר איהו מחוייב שבועה דרבנן ואינו יכול לישבע לא שקיל כלום ואנן נמי קי"ל כרבי אבא וקי"ל כרב ושמואל אלמא לא פליגי אהדדי.
ועוד דאי אמרת מ"ד כבר נתחייב שבועה מלוה לבני לוה והואיל ואינו יכול לישבע מפסיד אע"פ שדינו ליטול בלא שבועה על כרחיך ס"ל גבי שניהם חשודים דמפסיד משום שאינו יכול לישבע שבועה דרבנן ואפי' הוה ראוי ליטול מן התורה. א"כ מאן דאמר נמי חזרה שבועה לסיני מצי סבר דמחוייב שבועה שאינו יכול לישבע משלם. ואם כן קשיא הא דאמרינן רב ושמואל האי שבועת ה' וגומר מאי עביד ליה אלמא טעמא דמ"ד שבועה חזרה להר סיני משום דלא סבר מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע משלם הוא.
אלא גבי היו שניהם חשודים בהא פליגי דמאן דסבר כר' אבא ע"כ שבועה חזרה למחויב לה שבועה וטעמא דמילתא דכיון דשניהם שוין בחשד ודאי אין ב"ד מתנין לעקור אותן מדין תורה ורחמנא אמר כל שאינו יכול לישבע ישלם. ומ"ה אמרו רבותינו שבארץ ישראל רבי אבא (אמאן) א) דסבר לדרב ושמואל איפשר דס"ל הכי דחזרה שבועה למחויב לה כדכתיב' ב) דבפי' שמיע לן מרבותי' שבבבל חזרה שבועה לסיני ג) דלית להו דרבי אבא.
ומיהו אע"ג דלא ס"ל דרבי אבא ולא אמרי' מתוך שא"י לישבע ישלם אכתי אפשר בשניהם חשודים כיון דהאיך נמי חשוד יחלוקו שהרי הללו ראויין לשבועה ושניהם השוו באגר ובהפסד אלא דס"ל כל הנוטל ממון בשבועה דרבנן אם אינו יכול לישבע מפסיד.
והיינו דאמר רב פפא מאן רבותי' שבבבל רב ושמואל דשמעי' להו דאזלי בהך סברא דאמרי אבל מת לוה בחיי מלוה אין אדם מוריש שבועה לבניו ומתוך שאינן יכולין לישבע אינן נוטלין ואע"ג דהתם מדין תורה שקל וק"ו לזו מעתה דודאי אין לו כלום אלא בשבועת התקנה ולאו למימרא דחדא מכלל חברתה איתמר אלא תרוייהו איתמר כל חדא וחדא באפי נפשה כדכתיבנא.
וכתב רבינו הגדול ז"ל דהילכתא כרבי אבא דחזרה שבועה למחוייב לה וליתא לדרב נחמן דאמר יחלוקו דאיהו פליג אדרבי אבא ודחה מה שכתב רבינו האיי גאון ז"ל בשערי השבועות שלו דליתא לדרבי אבא וקי"ל כר"נ.
ור"ת ז"ל היה אומר דהלכה כר"נ ואיהו סבר לה לדרבי אבא אלא דאיהו סבר דהכא שניהם מחוייבים שבועה הם ומ"ה מפסיד כל אחד מחצה ואייתי ליה ראי' ממאי דגרסי בפרק השואל גבי מתני' דתנן והלה אומר איני יודע חייב ואקשי' לימא תהוי תיובתא דר"נ ומפרקי' הב"ע כגון שיש עסק שבועה ביניהם כדרבא כו'. אלמא ר"נ ס"ל כרבי אבא.
והאי סברא לא דייקא לי דא"כ רב ושמואל נמי דאמרי' הכא חזרה שבוע' למקומה איפשר דס"ל כרבי אבא דכי היכי דר"נ קרי להו מחוייבין שבועה ואינן יכולין לישבע וחולקין ה"נ לרב ושמואל איפשר דס"ל דתרוייהו מחוייבין שבועה הם דכיון דשניהם מחוייבין נינהו ואינן יכולין לישבע דינא הוא דנימ' אוקי ממונ' בחזקת מרי' ולא מפקי' מיניהו וכיון שכן היכי בעי' בגמרא ורב ושמואל האי שבועת ה' תהיה בין שניהם מאי דרשי ביה דילמא איהו נמי כרבי אבא סבירא ליה.
ועוד דאי ר"נ ס"ל כרבי אבא ע"כ הא דאמר יחלוקו משום דס"ל כרב ושמואל או משום דחייש לה ולקמן אמרי' דאיהו לא ס"ל ולא חאיש לה להא דרב ושמואל דאקשי' אם איתא אלמא מספקא ליה והא א"ר נחמן יחלוקו כו' ולא תצית למאן דמפרש התם דה"ק דלא מספקא ליה אלא סבר ודאי איתא חדא דא"כ מאי קושיא דילמא מספקא ליה ומ"ה אמר יחלוקו דפלגא משלם כרבי אבא ואידך מספקא ליה ואוקי ממונא בחזקת מריה וזוזי היכא דקיימי ליקום ועוד דאם כן הא דרב ושמואל דר"י היא ובאשלי רברבי תליא והיכא איכפיל בגמ' לדחויה במתיבי ולמעקר' באמוראי.
ועוד דא"ר נחמן הבו דלא לוסיף עליו ואי ס"ד ס"ל כותייהולוסיף ולוסיף ואיהו נמי אוסיף עליו גבי היו שניהם חשודין אלא ש"מ איהו לא ס"ל כוותייהו אלא מיחש חאיש להו הואיל ונפקא מפומייהו ולישנא דגמרא דאיק דק"ל אם איתה איתה ולא ק"ל אם ליתה ואע"ג דחדא מכלל חברתה היא הילכך ש"מ דר"נ לא ס"ל כרבי אבא ודק"ל הא דאמרי' הב"ע כגון שיש עסק שבועה ביניהם ל"ק דרב נחמן כרבי יוסי סבירא ליה ומתני' דהתם ר"מ היא ואיהו אמר חזרה שבועה למקומה וסבר ר"נ מאי למקומה דאמר ר"מ למחוייב לה ומיהו לא ס"ל כותיה זה דעת רבינו הגדול ז"ל.

והא דאקשי' הכא מה לי היא מ"ל אבוה. בגדול שטענו ברי היא כדפרש"י בפרקין דלעיל.
ואי קשיא הא אבוה דמיחייב משום דרבה הוא דאין אדם מעיז פניו בפני ב"ח אבל בנו מעיז ומעיז דמצי למימר לא פקדני אבא דהא לא ידע בה אידך ואמאי חייב משיב אבדה הוא הניחא למ"ד לא אמרי' מיגו לאפטורי משבועה אלא למ"ד אמרי' מיגו לאפטורי משבועה מאי א"ל.
ל"ק דאנן ה"ק אי א"ל מנה לאבא ביד אביך שהפקיד לו בפני ובפניך או שהודה לו בפנינו מה לי הוא מה לי אבוה ואי בשלא ידע דא"ל מיגו פשיט' דפטור דהא מיגו דאורייתא הוא דהיינו משיב אבדה ואפילו באבוה נמי היכא דא"ל מיגו פטור והא דלא פריש בגמ' הכי משום דכיון דאמר בברי חמשין אית ליה וחמשין לית ליה ודאי הכי הוה דהאי טוענו בברי בפנינו הלוה מנה לו והלה אומר לא היו אלא חמשין ולא משכחת להו ברי ואיכא מיגו אלא באורחא דחיקא.
עוד יש לומר דכל היכא דטעין ליה ברי מנה לאבא ביד אביך ואמר ליה אידך ברי חמשין אית ליה חמשין לית ליה לעולם חייב דאמרי' מה לי הוא מה לי אבוה דכיון דלית ליה טענה למפטר בה בלא עזות לא פטרינן ליה במיגו דאיני יודע דמאן דידע או כפר או [מודה אבל] לא טעין לא ידענא דאבוה גופיה אי אמר בכלן איני זכור אינו עזו' גמור כיון דאיפשר הוא, תדע דאיתמר בפ' הבית והעליה בהיה אחד מהן מכיר מקצת אבניו נוטלן כגון שיש עסק שבועה ביניהם דאמר הני חמשין ידענא דאינון דידך והני לא ידענא ואמאי ליהמניה במיגו דלא ידענא כלל ה) דהכא ודאי אינו עזות ואין חבירו מכיר ויודע בו אם אבנים שבכותל שבורות ושלמות ונימא לאו מחוייב שבועה הוא אלא שמעי' מינה איני יודע לא הוי מיגו כלל.

אלא לאו כגון דא"ל מנה לאבא ביד אביך. שנתן לו בפניו ולא טענו שהוא יודע וא"ל היאך חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דפטור ואפילו היכא דלא מצי כפר בחמשין כגון שטענו חמשין ביום פ' ושניהם שם וחמשים ביום אחר אפ"ה פטור דלא הוה ליה למידע ואיצטריך קרא למפטר יורש ולחיוביה אבוה.
ואי קשיא דילמא משבועה פטרי' שא"צ לישבע שאינו יודע שתי תשובות בדבר חדא דהא לא טענו זה שידע ועוד ו) דשבועה פשיטא לן דלא מיחייב ועוד מה לי הוא מ"ל אבוה אי אבוה חייב שבועה הוא נמי ישבע שמא יודע הוא ועוד ז) שאין הטוען לבן מנה לי ביד אביך מתחייב שבועת התורה במודה מקצת אלא בטוענו מנה זה פקדון או גזילה קיימת זו אבל במנה הלויתיו ואין גזילה קיימת לא כיון דמטלטלי דיתמי לא משעבדי לבע"ח ה"ל כפירת שעבוד קרקעות וה"נ מוכח בפרק הגוזל קמ' (ב"ק קה,א).

היכי דמי אילימא דאמר מנה לאבא ביד אביך וא"ל אידך חמשין אית ליה וחמשין לית ליה מה לי הוא מה לי אבוה. פי' בטוען בריא ואומר לו אני ואתה היינו כשהפקיד אבא לאביך האי מנה או כשהודה לו שהיה בידו מנה זה פקדון, וא"ל אידך לא כי אלא חמשין הוה ולא יותר דכיון דזה טוענו ברי אינו יכול להעיז פניו וליכא מגו וכדרבה, אבל אלו לא היה טוענו ברי משיב אבדה הוא ופטור דהא מודה במקצת בעלמא דחייב משום דאינו מעיז פניו בפני בעל חובו כדרבה הוא אלא הכא בטוענו ברי וכדאמרן, וכן בטוענו מנה וה פקדון או גזלה קיימת, דאי אפילו היה לו ביד אביו מנה מלוה או מנה גזלה שאינה קיימת מטלטלי דיתמי לא משתעבדי לדינא דגמרא אלא ממקרקעי הוא דגבי וא"כ הו"ל כפירת שעבוד קרקעות ואין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות.

היכי תנן פירוש הוצרכו לשאול כך מפני שיש שהיו שונין כמשנתינו ויש שהיו מהפכין דר"מ לרבי יוסי ודרבי יוסי לדר"מ. להיכן חזרה רבותינו שבבבל אמרו חזרה שבועה לסיני פירוש דכיון דאמור רבנן שישבע התובע ויטול ואינו יכול להשבע הפסיד ואין לו בב"ד על הנתבע כלום לא ממון ולא שבועה כיון ושהוא חשוד ומישנתן תורתו בסיני והזהיר על כל הגזל יתפרע ממנו ורבותינו שבארץ ישראל אמרו חזרה שבועה לנתבע שהיה מחוייב בה בתחלה וכיון שאינו יכול לישבע משלם בלא שום שבועה לתובע ואמרינן רבותינו שבבבל רב ושמואל דתנן וכן היתומים וכו' רבותינו שבארץ ישראל רבי אבא והכי אמרינן בסוף פרק קמא דסנהדרין דרבותינו שבבבל רב ושמואל ורבותינו שבא"י רבי אבא ונראה דמהא דהכא הוא דשמעינן לה הכי ותדע דהכא אצטריכינן לאכרוחי הא מאידך מימרא דאשכחן לרב ושמואל על מתני' דוכן היתומים. וממאי דאשכחן לרבי אבא בעובדא דנסכא שאל"כ היה לו לומר ואזדו לטעמייהו אלא ודאי דהכא הוא דידעינן לה ומהאי הכרחא דעבד תלמודא. רב ושמואל דתנן וכן היתומים וכו' עד רב ושמואל דאמרי תרווייהו לא שנו אלא שמת מלוה וכו' אבל מת לוה ואח"כ מת (לוה) [מלוה] כבר נתחייב מלוה שבועה לבני לוה ואין אדם מוריש שבועה לבניו פירוש דאע"ג דשבועה הבא ליפרע מנכסי יתומים אינה אלא מתקנת חכמים דמדינא הי"ל לגבות בלא שבועה כל היכא דאינו יכול לישבע מפסיד הכא נמי אע"ג דשבועת שכנגדו חשוד מחקנת חכמים היא כי חשוד ולא מצי משתבע מפסיד ולא אמרינן דהדר לדינא למיגבי בלא שבועה. רבותינו שבארץ ישראל רבי אבא וכו' עד הו"ל מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם ה"נ כיון דנתבע חשוד ואינו יכול לישבע משלם ותקנתא הוא דעבוד רבנן שישבע כנגדו וכיון דלא אפשר לפי שהוא גם כן חשוד הדר לדיניה דכל מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע משלם. ואיכא למידק טובא בשמעתין דכיון דאמרינן דרבותינו שבבבל רב ושמואל דגבי מתני' דוכן היתומים לית להו דרבי אבא דנסכא וכן דאית ליה דרבי אבא דנסכא לית ליה כרב ושמואל דוכן היתומים דאי לא במאי פליגי הכא רבותינו שבבבל עם רבותינו שבא"י דמר נקיט הא ומר נקיט הא ותדע דעל ההיא דתני רבי אמי כוותיה דרבי אבא אמרינן ורב ושמואל האי שבועת י"י תהיה בין שניהם וכו' מאי עביד ליה דאלמא לית להו לרב ושמואל ההיא דרשא דרבי אמי דאתייא כרבי אבא. וזה תימא דהא רבי אמי גופיה דתני כרבי אבא אית ליה נמי דרב ושמואל דאיהו אמר לקמן עמד בדין ומת כבר נתחייב מלוה שבועה לבני לוה ואין אדם מוריש שבועה לבניו ואנן קיימא לן נמי כרב ושמואל בההיא דמת לוה בחיי מלוה וקי"ל נמי כרבי אבא בכוליה תלמודא וע"כ י"ל דמדרך הסברא איפשר היה לקיים דברי רב ושמואל במקומן ודברי רבי אבא במקומן דהא לא פליגי אהדדי ולא סתרן חדא לחברתה כלל אלא דבהא דשניהם חשודין דאיתנהו לתרווייהו שהנתבע מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע וכן התובע הוצרכנו לדעת בתר הי מנייהו אזלינן ויהא חבירו נדחה מפניו ורבותינו שבבבל דהיינו רב ושמואל הלכו אחר דבריהם דהתם ודחו דברי ר' אכא מכאן ורבותינו שבא"י דהיינו ר' אבא הלכו אחר דבריהם דהתם ודחו דברי רב ושמואל מכאן דמר משמע ליה דהא דרב ושמואל עדיפא טפי כאן לקיים תקנתא דרבנן ומ"ס דר' אבא עדיפא טפי שהיא דין תורה וגמרא גמיר לה תלמודא הכי ולא מסברא א"ל ומיהו קי"ל ודאי דאלו אית להו לרב ושמואל ההיא דר' אבא דקרא הוא כדר' אמי לא הוו שבקי ההיא דר' אבא דאית ליה עיקר מן המקרא והיא קבוע' משום אידך דידהו דוכן היתומים דהויא תקנתא דרבנן אבל אינהו סברי דההיא דר"א מסברא בעלמא היא ולהכי שיילינן ורב ושמואל האי קרא דר' אמי ור' אבא מאי עבדי ליה ותדע דהא ר"נ אית ליה דר"י הכא ואפ"ה לא מכריחינן לקמן דמספקא ליה בדרב ושמואל אלא משום מאי דקאמר אם איתא איתא ולענין מה שפסקו הגאונים ז"ל הלכה כר"מ ואליבא דר' אבא ודחו דברי רב ושמואל ודחו גם דברי ר"י נראה טעמא דידהו משום דמשמע להו דמוטב לקיים דברי ר' אבא שהוא דין קבוע בכל מקום ואתי מן המקרא כדר' אמי דתני כוותיה מלקיים דברי רב ושמואל שאינם אלא מתקנת חכמים ושאין להם שום סמך במקרא וגם שהיא תקנה מטולטלת דהא בעו אמוראי למעקרה ואמרינן עלה דהבו דלא לוסיף עלה וזה נ"ל טעם נכון וכן למדתיה מתוך דברי מורי הרשב"א ז"ל בתשובה שהשיב לי עם מה שהוספתי ויישבתי עליו אבל ר"ת ז"ל פסק כר"י וכר"נ אבל אין לנו אלא דברי הגאונים ז"ל ודברי הרמב"ם ז"ל וכן הכריעו רבינו הרמב"ן ז"ל ורבותי הרא"ה והרשב"א ז"ל. אילימא דא"ל מנה לאבא ביד אביך פירוש וטוען לו בברי אני ואתה היינו בשעת הלואה או בשעת הודאה והלה טוען בברי חמשין אית ליה חמשין לית ליה מה לי הוא מה לי אבוה כלומר שזה דין מודה במקצת גמור. אלא לאו דא"ל חמשין ידענא וחמשין לא ידענא וכו' וכן הלכתא והראב"ד ז"ל למד מכאן וכן בתוס' שאין דנין מחוייב שבועה שאינו יכול לשבע במאן דלית ליה למידע וכדאמר רחמנא גבי יורשין אבל הרמב"ם ז"ל ואחרים עמו אמרו דהא ליתא דאדרבא מדאיצטריך קרא למיכתב גבי יורשין מכלל דאבוהן כה"ג חייב דאי לא ליכתוב רחמנא מיעוטא גבי דידיה אלא ודאי לא פטר הכתוב בהא אלא גבי יורשין דוקא לפי שהיה עיקר החיוב עליהם ודלית ליה למידע וכבר כתבתי זה בהרבה מקומות בשלשה בבי ודעת מורי הר"ב ז"ל דאפילו לגבי יורשים לא מעטם הכתוב אלא מן הממון כלומר שלא יהו נדונין כמחוייב שבועה שאינו יכול להשבע אבל מן השבועה לא פטרם ונשבעין דלא ידעי ותדע שאל"כ כי אמרי בברי חמשין אית ליה וחמשין לית ליה ליפטרו משבועה מיגו דאי בעי אמרי חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דהא מיגו ברור הוא משאינו מעיז למעיז אלא ודאי דה"נ נשבעין ואע"ג דקרא דדרשינן שבועת י"י תהיה בין שניהם ולא בין היורשין ממיעוטא דשבועה משמע מ"מ לא אתא ההוא מיעוטא אלא לאפוקי דלא נדון בהו דרבי אבא לענין חיוב תשלומין וכדמייתינן לה לסייעתא דרבי אבא ולא לפוטרם מן השבועה ממש כיון דכי אמרי חמשין אית ליה וחמשין לית ליה מישתבע דהא מיגו דאורייתא הוא אלא ודאי שבקיה לקרא דאיהו מפרש נפשיה כנ"ל:

החשוד על השבועה כבר ביארנו את דינו במשנה ובפרק הדיינין וכן ביארנו שאם היו שניהם חשודים חזר השבועה למחוייב לה ר"ל הנתבע ומתוך שאין יכול לישבע משלם ואין אומרין חזרה שבועה לסיני ר"ל למה שהושבע בסיני על לא תגזול ואין בית דין של מטה נזקקין לא להשביע ולא לפרוע אלא למחוייב לה ומתוך שאין יכול לישבע משלם כמו שביארנו במשנה:

יתומים מן היתומים אין נפרעין אלא בשבועה ואף זו דוקא שמת מלוה תחלה ואח"כ מת לווה אבל מת לווה תחלה הרי נתחייב מלוה שבועה ואינו מורישה לבניו ודבר זה יש בו דרכים ויתבאר ענינם למטה בריוח בע"ה וכן מה שהוזכר כאן בדין נסכא דר' אבא כבר ביארנו את דינו במסכתא זו בפרק עדות ל"ב ב' והארכנו בם הרבה בבתרא פרק חזקת:

כבר ביארנו שמודה מקצת חייב שבועה כיצד אמ' לו מנה לי בידך אין לך בידי אלא חמשים משלם החמשים שהודה ונשבע על האחרים וכן הדין אם אמ' לו מנה לאבא בידך או ביד אביך כלומר שאני בריא בכך והוא אומר אין לו בידי או ביד אבי אלא חמשים אמר לו מנה לי בידך או לאבא בידך בבריא ואמ' לו חמשין ידענא וחמשין לא ידענא הרי זה מחוייב שבועה שאין יכול לישבע ומשלם אמ' מנה לאבא ביד אביך בבריא והלה אומר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא פטור ואין משביעין אותו ובזו אמרו שבועת יי' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים:

יש מי שאומר שראובן שתובע מנה לשמעון ומודה לו בחמשים שהוא חייב שבועה אם מת קודם שנשבע יורשים משלמין מתוך שאינם יכולים לישבע שמאחר שהאב חייב שבועה כל שלא נשבע חזר לחיוב ממון ואין אומרין בזו אין אדם מוריש שבועה לבניו שלא נאמרה אלא בבא ליטול בשבועתו ויש חולקין:

מתני' היו שניהם חשודין חזרה שבועה למקומה רבי יוסי אומר יחלוקו אמר ליה רבא לרב נחמן היכי תנן פי' אם רבי יוסי הוא שאמר חזרה שבועה למקומה אמר ליה לא ידענא הלכתא מאי פי' אם חזרה שבועה למקומה או יחלוקו:

ואסיקנא דרבי יוסי היא דאמר יחלוקו.

חזרה שבועה למקומה להיכן חזרה א"ר אמי רבותי' שבארץ בבל אמרו חזרה שבועה לסיני פירוש כלומר כיון שהתובע נתחייב מן הדין שלא יבא אליו ממון זה אלא בשבועה והוא אינו יכול לישבע שהרי חשוד הוא חזרה שבועה לסיני וכאלו לא ניתן לו מן הדין שישבע כלל דמי וכיון שאותו ממון לא היה ראוי שיתחייב אלא על ידי שבועה פקע הממון ממילא ורבותינו שבארץ ישראל אמרו חזרה שבועה למחוייב לה כלומר כיון שהתובע שהחזרנו השבועה עליו נמצא גם הוא חשוד על השבועה תחזור השבועה למקומה שהוא הנתבע שעליו הוא שחייבה תורה שבועה וכיון שחזרה השבועה עליו והוא אינו יכול לישבע שהרי חשוד הוא משלם.

אמר רב פפא רבותינו שבבבל רב ושמואל רבותינו שבארץ ישראל רבי אבא רבותינו שבבבל רב ושמואל דתנן וכן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה והוינן בה יתומים ממאן אילימא מלוה השתא אבוהון שקיל בלא שבועה אינהו בשבועה הכי קאמר וכן היתומים מן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה רב ושמואל דאמרי תרוייהו לא שנו אלא שמת מלוה בחיי לוה ואחר כך מת הלוה הוא שנשבעין יורשי המלוה שלא פקדנו אבא ונוטלין אבל מת לוה בחיי מלוה כבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה כדתנן הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה וכיון שכבר נתחייב המלוה לבני לוה שבועה קודם מיתתו אין אדם מוריש שבועה לבניו כלומר כיון שממון זה לא היה בא לידי מלוה אלא בשבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו בטל הממון מעיקרו הא למדת דסבירא להו לרב ושמואל שכל ממון שאינו בא לאדם אלא על ידי שבועה כשאינו יכול לישבע בטל הממון מעיקרו הכא נמי כיון שהנתבע חשוד על השבועה ונתחייב מן הדין שישבע התובע ויטול שנמצא שממון זה אי אפשר שיבא לידו אלא בשבועה כיון שאינו יכול לישבע שהרי נמצא גם הוא חשוד על השבועה חזרה השבועה לסיני ובטל הממון מעיקרו.

רבותינו שבארץ ישראל רבי אבא דההוא דחטף נסכא מחבריה אתא לקמי דרבי אמי והוה יתיב רבי אבא קמיה אזל אייתי סהדא חד דמחטף חטפא מיניה אמר ליה אין חטפי ודידי חטפי אמר רבי אמי היכי נידיינו להאי דינא נימא ליה זיל שלים ליכא תרי סהדי ניפטריה איכא חד סהדא לישתבע הא קא מודה אמר ליה רבי אבא הוי מחויב שבועה שאינו יכול לישבע וכל המחויב שבועה שאינו יכול לישבע משלם הכא נמי כיון שהתובע גם הוא חשוד על השבועה חזרה השבועה למחויב לה מעיקרא שהוא הנתבע ומתוך שאינו יכול לישבע משלם.

אמר רבא כוותיה דרבי אבא מסתברא דסבר דכל נתבע שאינו יכול לישבע לא פרחה השבועה אלא עומדת היא עליו ומתוך שאינו יכול לישבע משלם דתני רבי אמי שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשין הני היורשין היכי דמי אילימא דאמר לי' מנה לאבא ביד אביך ואמר ליה אידך חמשין אית ליה חמשין לית ליה כיון דהא ידע בודאי דלית ליה גביה מחמת אבוה אלא חמשין בלחוד מודה במקצת טענה הוי ומתחייב שבועה הוא דמה לי הוא מה לי אבוה אלא דאמר ליה חמשין ידענא וחמשין לא ידענא וקאמר רחמנא כיון דיורש הוא ליכא עליה שבועה כלל אלא יהיב להו הנהו חמשין דאודי בהו ומיפטר ואזיל ליה אי אמרת בשלמא אביו כי האי גוונא כלומר אמר חמשין אית לך וחמשין לא ידענא אכתי שבועה רמיא עליה ומתוך שאינו יכול לישבע משלם אצטריך קרא למיפטר היורשין מן השבועה ולאודוען דליכא עלייהו שבועה כלל כי היכי דנימא מתוך שאינו יכול לישבע אלא אי אמרת באביו נמי כיון דאמר חמשין לא ידענא דלא יכול לישבע פרחה שבועה מיניה וחזרה לה לסיני והוה ליה כמאן דלא נתחייב מן הדין לישבע כלל אצטריך קרא למיפטריה מן היורשין.

ואמרינן ולרב ושמואל דסבירא להו שכל שבוע' שנתחייב בה אדם ואינו יכול לישבע אותה פרחה לה שבועה וחזרה לה לסיני וכאלו לא נתחייב בה מעיקרא כלל דמי דממילא שמעת דלא אמרינן הכא גבי אבוה היכא דאמר חמשין אית לך גבאי וחמשין לא ידענא מתוך שאינו יכול לישבע משלם שהרי פרחה ליה שבועה מיניה ולאו מחויב שבועה הוא וכיון שאביו גופיה לאו מחויב שבועה הוא כי היכי דנימא מתוך שאינו יכול לישבע משל' כל שכן היורש דלאו מחויב שבועה הוא כי היכי דנימא מתוך שאינו יכול לישבע משלם וכיון שכן האי שבועת ה' תהיה בין שניהם מאי דרשי ביה.

ומהדרינן מיבעי ליה לכדתניא שמעון בן טרפון אומר שבועת ה' תהיה בין שניהם מלמד שהשבועה חלה על שניהם כלו' עון השבועה חלה על שניהם הנתבע שהוא נשבע לשקר והתובע לפי שהוא יודע שהשבועה שהוא נשבע שבועת שקר ומניחו לישבע:

ויש לפרש מלמד שהשבועה חלה על שניהם כלומר עון השבועה חלה על שניהם או זה או זה שאם הנתבע נשבע לשקר הרי עון השבועה חלה עליו והתובע פטו' ואם הנתבע נשבע באמת והתובע הוא שתבעו בדבר שלא היה לו אצלו הרי עון השבועה חלה עליו.

שמעון טרפון אומ' אזהרה לעוקב אחר הניאוף מנין פי' למסייע את הנואף באותו ניאוף ומשלים לו ניאופו כלומר לא תנאף קרי ביה לא תנאיף.

והיינו טעמא דקרי ליה עוקב לפי שכל עושה מעשה באחרונה שהוא גומר בו את הדבר נקרא עוקב מלשון עקב שהוא באחרית הרגל ולפי שהזכיר שמעון בן טרפון סיים שמועותיו ולהכי אמרי' ותרגנו באהליכם שמעון בן טרפון אומר תרתם וגיניתם באהלו של מקום פירוש שמעון בן טרפון פירש ותרגנו בלשון נוטריקון תרתם וגיניתם באהלו של מקום שהוא ארץ ישראל שתרו אותה וגינו אותה.

עד הנהר הגדול נהר פרת שמעון בן טרפון אומר קרב לגבי דיהנא ואידהן כלומר פרת אינו נהר גדול ולפי שעשה הכתוב אותו גבול לארץ ישראל נתעלה ונקרא גדול דבי ר' ישמעאל תנא עבד מלך מלך.

ולענין פסקא דקיימא לן בהיו שניהם חשודין איפליגו בה רבוותא איכא מאן דפסק כרבי יוסי דאמר יחלוקו משום דעבד רב נחמן עובדא כוותיה ואיכא מאן דפסק כתנא דאמר חזרה שבועה למקומה וכר' אבא דפרשה הכי חזרה השבועה למחויב לה ומתוך שאינו יכול לישבע משלם וקאמר כיון דאמר רבא כוותיה דרבי אבא מסתברא מכלל דהלכתא כוותיה ומסקנא דגמר' בכמה דוכתי דכל מי שמחויב שבוע' ואינו יכול לישבע משלם אלמא הא דרבי אבא הלכה היא.

בד"ה הלכתא כו' והא דאמרי' בסמוך עבד רב נחמן כו' זה היה אח"כ כו' עכ"ל וכן צ"ל בהא דקאמר לעיל מיניה היכי תנן א"ל לא ידענא הא דאמר בלישנא קמא אמר רב נחמן ר"י אומר יחלוקו זה היה אח"כ אלא דנקטו מלתייהו אהלכתא מאי משום קושיא ואהא דפריך מינה לקמן אם איתא כו' ועי"ל דבכמה דוכתין מצינו דאמוראי פליגי בדברי אמורא רבם אבל מעשה רב ובודאי דליכא דפליג אהא דעבד רב נחמן עובדא יחלוקו ודו"ק:

בד"ה מתוך כו' מפסיד התובע חצי אע"ג דלא רמיא עליה אלא שבועה דרבנן וטעמא משום דקנסינן ליה כו' עכ"ל תירוץ זה כתבו ג"כ בפ' ח"ה אך מה שהוסיפו הכא לעיל לומר בתירוצם לרב נחמן ולר' אבא דכ"ש דהל"ל כשתובע מחויב שבועה דמפסיד אלא משום כו' ולהכי ביתומים מן היתומים ומת לוה כו' כל זה מילי דכדי וסברא דלא צריכא להו הכא דסגיא להו למימר כמ"ש לעיל דל"ש מחיוב התובע שבועה ול"ש מחיוב הנתבע שבועה ואין יכול לישבע אותו שחייב שבועה משלם הנתבע אלא דבחשודין יחלוקו והתובע מפסיד החצי משום קנסא וכן מוכיחין דברי התוספות דבפ' ח"ה אבל זאת הסברא שכתבו הכא דלרב נחמן ור' אבא נמי כשהתובע מחויב שבועה דמפסיד היא סברא דצריכא לפי התירוץ שכתבו התוס' בפ' השואל כששניהן חשודין לאו משום קנסא מפסיד התובע החצי אלא כיון דהתובע נמי מחויב שבועה מדרבנן ואין יכול לישבע מפסיד החצי וכמ"ש מהרש"ל דאיתא כן בהג"ה בתוספות כאן ומה שדחה בהג"ה זו תירוץ זה דא"כ ביתומים מן היתומים נמי יסבור רב נחמן ור' אבא כרב ושמואל מתוך שאין יכולין בני המלוה לישבע יפסידו כו' עכ"ל וכן הקשו התוספות בפ' ח"ה אהאי תירוצא שכתבו התוספות בפ' השואל אבל התוספות שם בפ' השואל כתבו ליישב זה דבשבועה דרבנן אינו מפסיד המחויב לישבע ואינו יכול אלא בששניהם חשודים אע"ג דכשנגדו אינו מחויב אלא שבועה דרבנן אפי' הכי מפסידו והיינו משום שהשבועה בא מחמת הנתבע שהיה חייב שבועה דאורייתא לכן חשיבה גם בתובע מדאורייתא כו' עכ"ל ועוד האריכו שם התוס' לדחות תירוץ זה מצדדים אחרים ואיך שיהיה הנה התוס' דהכא שתרצו בזה בשניהם חשודין דיחלוקו משום קנסא ובדברי התוס' דפ' ח"ה לא הוי צריכי לסברא זו שכתבו לרב נחמן ולרבי אבא דבמחויב התובע שבועה ואינו יכול לישבע דמפסיד ויש שהיו רוצים ליישב דברי התוס' דהכא שהוצרכו לסברא זו במה שהקשו דבח"ה משמע דהלכה כר' אבא כו' ולקמן מסיק דעבד כרב ושמואל עבד משמע דמלתא דרב ושמואל עיקר כמו רבי אבא ולזה כתבו דכ"ש דהוי ליה למימר כשהתובע מחויב שבועה מפסיד ולכך ביתומים מן היתומים דעבד כרב ושמואל עבד ומפסידין אבל אין לדברים אלו עיקר דהא לא מיתרצא כיון דקי"ל כר' אבא דאין יכול לישבע נמי משלם היה להם לבני לוי לפרוע החצי ולא היה להם לבני מלוה להפסיד הכל כמו שהקשו התוס' לקמן ועוד דאכתי הא לא מיתרצא דבפוגם שטרו נמי אמאי לא מפסידין בני המלוה אלא ע"כ דאית לן למימר דבפוגם שטרו קי"ל כרב נחמן ור' אבא כיון דלא הויא אלא שבועה דרבנן נוטלין ולא מפסידין וביתומים מן היתומים דוקא אע"ג דלא הויא נמי אלא שבועה דרבנן מפסידין דאיכא בהו שום טעם כמ"ש התוספות בפ' השואל דבקל אמרו ביתומים שלא להוציא מהם וכה"ג כתב הרא"ש והשתא לא קשיא הלכתא אהלכתא דבכ"מ הלכה כרב נחמן ור' אבא חוץ מיתומים מן היתומים דמטעם זה אמרו דעבד כרב ושמואל עבד ומעיקרא לא הוה קשיא להו אלא משום דהיה משמע להו דעבד כרב ושמואל בכל מילי והוה עיקר כמו ר' אבא וזה שדקדקו בתירוצם לומר וביתומים מן היתומים דוקא דעבד כרב ושמואל כו' אבל הנכון בדברי התוס' שלא הוצרכו לסברא זו בתירוצם דהוי סגי להו בתירוצם דבשניהם חשודין יחלוקו משום קנסא כמ"ש התוס' פרק ח"ה אלא שר"ת בספר הישר פי' כן מכח סברא דודאי כ"ש הוא אם משום שבועה דאינו יכול לישבע משלם ומוציאין ממנו ממון כ"ש דאית לן למימר דמפסיד מטעם זה להחזיק ממון ביד מי שהוא דסברא גרועה היא דכל מי שאינו יכול לישבע בין התובע ובין הנתבע שישלם הנתבע דאם הנתבע משלם לר' אבא כשאינו יכול לישבע כ"ש שהתובע יפסיד כשאינו יכול לישבע ודו"ק:

גמרא אר"י ב"מ עבד ר"נ עובדא יחלוקו. נראה דזהו סיום מא"ד וכ"נ מהמהרש"א:

רש"י ד"ה ואין אדם מוריש. הואיל והוא מחויב שבועה שלא קבלתי כו'. כצ"ל:

תד"ה הוה. ה"נ מצינו כו' שקרא רב רבותינו לר"כ ור"א. ע"ש דסתמא דגמרא קראה להו הכי ולא רב בעצמו:

בא"ד אבל קשה מפ' א"מ כו'. לפי הגי' שלפנינו בעובדא דנסכא כאן רב אמי ולמש"כ בעצמם בב"ב (י"א ב') ד"ה בעא. דרבי אמי לחוד ורב אמי לחוד והאחרון היה גדול מן הראשון א"ש בפשיטות ואף דאולי היה גירסתם כאן רבי אמי כמו שהוא לפנינו בב"ב ה"ל לשבש הגי' דצ"ל רב אמי כמו שעשו בכ"ד ולפלא יותר דגם בב"ב (ל"ד) כתבו כדהכא ולא זכרו מש"כ לעיל שם:

תד"ה מתוך. שלא יפקיעו כו' תקנו כו'. כצ"ל בל"ו:

בא"ד כתנא דבסמוך דמסייע ליה לדר' אבא. כצ"ל:

תוס' ד"ה הוה. מצינו בפ' חבית שקרא רב רבותינו כו'. נ"ב אגב שטפא אתיא ליה לבתו"ס. התם לישנא דתלמודא הוא. ולאו רב הוא דקרי להו רבותינו [אבל צדקו דברי התוס' דע"כ צ"ל התם דקאמר הש"ס דרב גופיה אמר ומשום כבוד רבותינו כו' לכן מפרש הגמ' ומנו ר"כ ור"א. ואם איתא דרב גופי' לא אמר מידי אלא כ"ז מדברי הגמ' לא שייך האי לישנא ומשום כבוד רבותינו כו' ומנו כו'. ועי' בהגר"א יו"ד סי' רמ"ב ס"ק ל"ג]:

מוריש שבועה לבניו יש להבין איך מוכח מהכא דלא ס"ל משויל"מ דלמא שפיר ס"ל וה"נ גבי יתומים מתוך שי"ל יפסיד ובתוספות ד"ה מתוך כו' בתחלת דבריהם דחקו בזה הרבה ובסוף הניחו בצ"ע:

ולולי דבריהם הייתי אומר לפמ"ש לעיל מ"ה ע"א ד"ה עקרוהו וכו' אם כן ה"נ איכא למימר דהכא הוי בעי למיעבד תקנתא לטובת יתומים להטיל שבועה והיה בדין שישבעו ויפטרו דכל תיקון רבנן כעין דאורייתא תיקון אלא משום דא"א להו לישבע עקרוהו ושדיוה אמלוה והוה ממש דומיא דשכיר דמשום כדי חייו תיקנו שבועה והיה בדין שישבע בעה"ב ויפטר אלא שטרוד עקרוה ושדיוה אשכיר וה"נ כה"ג ואם כן מת המלוה וגם בניו לא יכלו לישבע חזרה שבועה למקומה ליתמי לוה ומתוך שאינו יכולין לישבע ישלמו ומדלא ס"ל לרב ושמואל הכי ש"מ ס"ל חזרה שבועה לסיני:

ועיין לקמן מ"ח ע"א וע"ב מתיב ר"נ בר הושיעא יפה כח הבן כו' ומסיק ב"ש הוא דאית ליה שטר העומד לגבות כגבוי דמי ופרש"י דהם באים להוציא ממנה כו' ע"ש דמי שהשטר בידו מקרי מוחזק ואם כן אי אמרי משויל"מ אם כן היה להוציא השטר מידיה ע"כ מוכח דלית ליה לרב ושמואל משויל"מ ודו"ק:

מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם. לפי מסקנת תוס' לא פליג אר"נ דס"ל יחלוקו אבל הרי"ף ס"ל דפליגי ופסק דלא כר"נ מדקאמר סתמא דתלמודא לעיל ל"ב ע"ב משויל"מ ולא קאמר יחלוקו ע"ש בתוס' ד"ה ואמר מר כו' והרא"ש דחה ראיה זו דהש"ס לא נחית התם אלא דצריך לשלם ומפסיד ליה ומתחייב קרבן אבל אי מחייב פלגא או כוליה לא איכפת לן התם מידי. ולפע"ד נפקא מיניה טובא במשביע ע"א שיעיד לו שיש לו אצל חבירו החשוד פרוטה א"א יחלוקו אינו חייב דלא מפסיד ליה אלא חצי פרוטה וא"א משויל"מ סתם הרי מפסידו פרוטה שפיר מוכיח הרי"ף:

מיהו לשיטת התוס' דס"ל דבשניהם חשודים גם ר' אבא מודה דיחלוקו משום קנסא א"כ לק"מ לתני יחלוקו דא"ל דס"ל כמ"ש תוס' לעיל ל"א ע"א ד"ה ורבנן כו' אף ע"ג דמדרבנן לא מהני עדותו כיון דמדאורייתא מהני מחייב עכ"ל. והא"ש אי הוה נקט יחלוקו ה"א במשביעו אפרוטה פטור משום דלא מפסידו כ"א חצי פרוטה ובאמת זהו רק מדרבנן משום קנסא ומדאורייתא מפסידו פרוטה שלם לכן נקט משויל"מ. ועיין מ"ש עוד לעיל שם מזה. וצ"ל הא דהקשה התוס' לעיל דלתני יחלוקו אע"ג דאיכא לשנויי כמ"ש לשיטתיה אזלי מ"ש לעיל מ' ע"א ד"ה אבל כו' דלית הלכתא כשמואל וע"א נמי אינו מחייב שבועה כ"א בטענת ב' כסף ולא בפרוטה ולא משכחת דינא דלעיל מיהו בפרק הכותב כ' תוס' תי' אחר דהלכתא כשמואל בהא והכי קיי"ל בשו"ע סי' פ"ח ע"ש:

ועיין בתוס' דב"ב דשם העלו לר' אבא מסברא אית ליה משויל"מ דאלו מקרא לא מוכח הך דנסכא דאית ליה מיגו ע"ש וע"כ מסברא אית ליה וקרא איצטרך לפטור היורשין:

והנה לפי זה יש לישב מה שהקשו לעיל ל"ב ע"ב בד"ה ואמר מר כו' ועוד תימא כו' ע"ש והא"ש דשניהם חשודים נפקא מקרא משויל"מ ודר' אבא מסברא וצ"ל מ"מ הקשו שפיר דמרא דשמעתין דהתם הוא אביי והתוס' הוכיחו דלית ליה הך קרא כלל עי' בכתובות י"ב ע"ב ודו"ק: