שבועות מו ע"א

דף מו - א

אמר רב נחמן בר יצחק: אין מכאן ראיה דלא כרב ושמואל. משום שניתן להעמיד שגם  הרישא וגם הסיפא של המשנה הזו, מדברות באופן שהשכירות נעשית בראיה. כלומר בעדים.

ומה שלא הזכירה המשנה ברישא שעל הפועל להביא את עידי השכירות כראיה, כשם שהזכירה בסיפא שהפועל המוציא מבעל הבית צריך להביא ראיה לדבריו, היא משום שרק ראיה דלשלם קתני במשנה זו.

כלומר, הזכירה המשנה רק את הראיה שצריך להביא הפועל, כדי שישלם לו בעל הבית את שכרו.

אבל ראיה דשבועה הראיה שיצטרך השכיר להביא ולהוכיח שהוא בכלל שכיר, ועל ידי כך יוכל לישבע וליטול - לא קתני.

כיון שאין הראיה, מועילה לו באופן ישיר ליטול ממון. אלא רק מועילה לו שיוכל לישבע וליטול מכח תקנת המשנה.

ולכן, לא הזכירה התנא. [אף שלעצם נטילת השכר מבעל הבית, צריך השכיר את ראיה זו כדי לישבע וליטול].

אמר רבי ירמיה בר אבא: שלחו ליה מבי מביתו של רב, לשמואל:

ילמדנו רבינו: אומן אומר שתים קצצת לי בשכרי. והלה בעל הבית אומר לא קצצתי לך אלא אחת. מי נשבע? האם האומן נשבע ונוטל את השכר שתובע, או בעל הבית נשבע ונפטר מתביעת השכיר?

אמר להן שמואל: בזו במקרה זה ששאלת - ישבע בעל הבית שבועת מודה במקצת, ^[43] ויפסיד אומן! ^[44]

וטעמו של דבר הוא - קציצה ודאי מידכר דכירי אינשי. [את הסכום אותו קצץ עם הפועל, ודאי זוכר בעל הבית]. ואם כן, אין כאן את הטעם שבעל הבית טרוד בפועליו ושוכח.

ומקשה הגמרא: איני, והא תני רבה בר שמואל: קצץ בעל הבית עם הפועל כמה ישלם לו בשכרו. ונחלקו ביניהם על כמה קצצו הדין הוא שהמוציא מחברו עליו הראיה! ואי לא מייתי האומן ראיה, פקע מיד זכותו, ופטור בעל הבית, אפילו מבלי שישבע.

ואמאי, והלוא לדברי שמואל צריך הדין להיות שישבע בעל הבית, ורק אז יפטר מטענתו של האומן. ורק אם אכן נשבע בעל הבית - יפסיד האומן?

והתירוץ: אמר רבנחמן: דברי רבה בר שמואל שמביא האומן ראיה, אין פירושם שכך יהיה הדין המוחלט במקרה זה. אלא לצדדין קתני. כלומר, או כך או כך.

או מביא האומן ראיה ויטול האומן, או ישבע בעל הבית ואם אכן נשבע, אז - ויפסיד אומן.

מיתיבי: הנותן טליתו לאומן וקצץ לו שכר על עבודתו. ולאחר העבודה אומן אומר קצצת לי שתים בשכרי, והלה אומר לא קצצתי לך אלא אחת.

הדין הוא: כל זמן שטלית ביד אומן, ועדיין לא הוציא אותה בעל הבית חזרה, על בעל הבית להביא ראיה שאינו חייב לו אלא אחת. ורק לאחר מכן מוציא את הטלית מיד האומן.

אך אם נתנה לו האומן. והטלית נמצאת כעת בידי בעל הבית, הרי שתלוי הדבר אימתי תובעו האומן.

אם בזמנו, כלומר בזמן התשלום תובעו לשלם לו - נשבע האומן ונוטל, כמו שתובע.

ברם, עבר זמנו - המוציא מחברו עליו הראיה!

ומדייקת מכך הגמרא: מבואר שאם תובעו האומן בזמנו, מיהא, הרי הוא נשבע ונוטל. ואמאי? הרי שנינו שאם קצץ בעל הבית את שכרו של הפועל, ישבע בעל הבית ויפסיד אומן?

אמר רב נחמן בר יצחק: הא מני - הלכה זו, בשיטת רבי יהודה היא. דאמר רבי יהודה: כל זמן ששבועה נוטה אצל בעל הבית [שהרי מעיקר הדין חייב בעל הבית שבועה, וכגון שקצץ. שהרי האומן תובעו שתים והוא מודה באחת, והרי הוא נחשב כמודה במקצת, וחייב שבועה מדאורייתא], שכיר נשבע ונוטל.

ולפיכך גם ברייתא זו היא אליבא דרבי יהודה והשכיר נשבע ונוטל. אך חכמים סוברים, שכיון שדרך בעלי הבית לזכור את הקציצה, ישבע בעל הבית ויפסיד אומן! ודנה בזה הגמרא: הי רבי יהודה? היכן אמר רבי יהודה דין זה?

אילימא רבי יהודה דמתניתין, שהרי אמר רבי יהודה במשנתנו שאין השכיר נשבע ונוטל, אלא עד שתהיה שם הודאה במקצת, הרי ששם אחמורי קא מחמיר, מחמיר רבי יהודה על השכיר יותר מחכמים, ומגביל את כוחו, לישבע וליטול רק במקרה שיש שבועה דאורייתא ביניהם.

דתנן: רבי יהודה אומר אין השכיר נשבע ונוטל אלא עד שתהא שם מקצת הודאה. ואם כן, כיצד ניתן לומר שהברייתא המאפשרת לשכיר להישבע וליטול אפילו בקצץ, אתיא כרבי יהודה המחמיר, ולא כרבנן המקילים?

אלא, אין דין זה לפי דברי רבי יהודה במשנתנו, אלא רבי יהודה דברייתא היא.

דתניא: שכיר, כל זמן שלא עבר עליו זמנו, ועדיין עומד הוא בתוך זמן התשלום, הרי זה נשבע ונוטל. ואם לאו אלא כבר עבר עליו זמנו, אינו נשבע ונוטל.

ואמר רבי יהודה: אימתי נשבע השכיר ונוטל, בזמן שאמר לו תן לי שכרי חמשים דינר שיש לי בידך. והוא אומר התקבלת מהן דינר זהב. או שאמר לו השכיר, שתים קצצת. והלה אומר לא קצצתי לך אלא אחת - הרי נשבע השכיר ונוטל.

אבל, אם אמר לו לא שכרתיך מעולם. או שאמר לו: שכרתיך ונתתי לך שכרך - המוציא מחבירו עליו הראיה.

ומבואר כאן שרבי יהודה אינו מחלק בין אם קצץ עימו או לא קצץ. ובשניהם נשבע השכיר ונוטל [ובתנאי שתבע בזמנו].

ואם כן, מבואר שהברייתא של 'נותן טליתו לאומן' ומתדיינים ביניהם על גובה הקציצה, והדין הוא שנשבע האומן ונוטל - כרבי יהודה דברייתא היא.

מתקיף לה רב שישא בריה דרב אידי: אלא, לדבריך, שביארת שהברייתא של נותן טליתו לאומן וקצץ לו שכרו, ונחלקו ביניהם על הקציצה, שהדין הוא שנשבע השכיר ונוטל - וביארת שברייתא זו רבי יהודה היא ולא רבנן,

- דבר זה לא יתכן!

כי השתא, היכי דמחמיר רבי יהודה על השכיר [במקום שלא קצצו השכר, והויכוח ביניהם הוא אם שילם לו שכרו או שלא שילם לו כלל, ולדעת רבי יהודה אינו נשבע ונוטל כלל], מקילי רבנן ואיפשרו לשכיר לישבע וליטול, היתכן לומר שהיכא דמקיל רבי יהודה, במקום שכבר יש שבועה של מודה במקצת. וכגון שקצץ ונחלקו כמה קצץ, ולדעת רבי יהודה נתבאר שהשכיר נשבע ונוטל, שמחמרי רבנן ואינם מאפשרים לשכיר להשבע וליטול?

והרי על אחת כמה וכמה היה על רבנן לאפשר לו לישבע וליטול!?

ועל זה מוסיפה הגמרא ומקשה: ואלא מאי, האם תאמר שדברי הברייתא דלעיל הינם לדעת רבנן?

אם כן, ואלא הא דתני רבה בר שמואל: קצץ - המוציא מחבירו עליו הראיה. מני? לדעת מי דין זה? הרי זה לא לדעת רבי יהודה ולא לדעת רבנן!

[שהרי לדעת רבי יהודה, באופן זה נשבע ונוטל. ואילו לדעת רבנן, הלוא רצית להוכיח, שרבנן הם בעלי הברייתא הנ"ל והם הסוברים שאם קצץ - נשבע ונוטל?]

אלא, אמר רבא: לעולם הא דקתני דבקצץ נשבע השכיר ונוטל - רבי יהודה היא. והא דתני רבה בר שמואל דבקצץ המוציא מחברו עליו הראיה - רבנן היא.

ומה שהקשינו כיצד יתכן שרבי יהודה המחמיר במשנתנו ומאפשר להישבע וליטול רק היכא דאיכא שבועה מדאורייתא, הוא זה המאפשר ב'קצץ' להישבע וליטול, ולא רבנן המקילים להישבע וליטול אפילו במקום שאין שבועה דאורייתא,

- תשובתך היא: בהא קמיפלגי רבי יהודה רבי יהודה ורבנן!

רבי יהודה סבר: רק במקום שיש שבועה דאורייתא, עבדו ליה רבנן תקנתא לשכיר, ותיקנו להעביר את השבועה מבעל הבית אל השכיר, שישבע הוא ויטול.

ובמקום שאין שבועה התורה, אלא רק שבועה בדרבנן, הואי האי שבועה תקנתא, ותקנתא לתקנתא לא עבדינן!

כלומר, לא נתקן תקנה נוספת מדרבנן, להעביר אל השכיר את השבועה שהתחייב בה בעל הבית - מתקנתא דרבנן.

ולכן בקצץ, שיש שבועה דאורייתא, תקנו שישבע השכיר שבועה מדרבנן, במקום השבועה דאורייתא של השוכר, ויטול.

ורבנן סברי - בשבועה דרבנן נמי עבדינן תקנתא לשכיר. ולפיכך כשנחלקו אם שילם לו או לא, עבדינן תקנתא להעביר את השבועה מדרבנן של בעל הבית - אל השכיר. כדי שיוכל לישבע וליטול.

אבל אם הויכוח הוא ביניהם על הקציצה, על אף שהשבועה היא מדאורייתא, לא תיקנו חכמים להעבירה אל השוכר כי וקציצה מידכר דכיר, ^[45]

ואילו התקנה להעביר מהבעל הבית לשוכר היא משום שבעל הבית טרוד בפועליו ואינו זוכר אם שילם אם לאו.

שנינו במשנתנו: נגזל כיצד - היו מעידין אותו שנכנס לביתו למשכנו. ולא ראו העדים אם מישכנו. אלא ראו רק שנכנס אליו במטרה למשכנו. ואם כן, קשה: ודלמא לא מישכנו? ומה אם ידוע לנו שנתכוין למשכנו, הלוא אין הוכחה מכך שאכן מישכנו בסוף. ומחמת מה יוכל התובע להישבע וליטול?

מי לא אמר רב נחמן האי מאן דנקיט נרגא בידיה [מי שלקח גרזן בידו], ואמר איזיל ואקטליה לדקלא דפלניא [אלך ואקצוץ את הדקל של פלוני], ואשתכח דקטיל ושדי [ואכן לאחר מכן נמצא הדקל קצוץ ומוטל על הקרקע],

הרי שבמקרה זה, לא אמרינן דהוא קטליה. וכל עוד אין עדים שאכן הוא שקצץ את האילן, אין לנו להחזיקו, שאכן הוא זה שקצץ.

ואם כן, כיון שאין אנו תולין שאכן הוא קצץ את הדקל, מדוע אמר כן? אלא אלמא עביד איניש דגזים ולא עביד. עשוי אדם להגזים, ולא לממש את דבריו. ^[46]

הכא נמי, נאמר גם כאן, כי אף שהודיע הגזלן על כונתו למשכן את חברו, הרי יתכן דגזים שמגזים בדבריו, ולא עביד. ^[47] ומחמת מה ישבע התובע ויטול?

ומבארת הגמרא: אימא - ומשכנו! אכן מעידים העדים שמשכנו, ולא רק שנתכוין למשכן.

אלא אם כן: מדוע ישבע הנגזל ויטול, וליחזי מאי משכנו? יעידו העדים מה משכנו ויטול?

והתירוץ: אמר רבה בר בר חנה, אמר רבי יוחנן: מדובר בטוענו בעל הבית, הנגזל, שנטל ממנו כלים קטנים הניטלין ומוסתרים תחת כנפיו, תחת כנפי בגדו. ואין העדים יכולים לראות מהם הכלים שנטל. ^[48]

וכיון שמוכח מדברי העדים שנטל ממנו כלים, אך אין הם יודעים כמה ואיזה כלים נטל - משום כך ישבע בעל הבית ויוציא.

אמר רב יהודה [מימרא זו אינה קשורה לדין שבועת משניתנו, אלא בפני עצמה היא. ^[49]]: ראוהו העדים שהטמין כלים תחת כנפיו, ויצא מבית חברו כאשר הכלים טמונים תחת כנפיו.

ופריק רב נחמן בר יצחק רישא וסיפא בראייה נינהו מיהו ראיה דלישלם פירוש כי אם יש לו לתובע ראיה משלם הנתבע ואם אין לו ראיה פטור תני.

[ראיה דשבועה] שאפי' יש לו ראיה נשבע ונוטל לא תני והלכה בדפש ליה שמואל כי האוממן אם טוען ב' סלעים קצצת לי ובעל הבית אומר א' קצצתי לך בזו ישבע בעל הבית ויפסיד האומן. מאי טעמא קציצה מדכר דכירי לה אינשי:

איני והא תני רבה בר שמואל קצץ המוציא מחברו עליו הראיה ואי לא מייתי האומן ראיה פקעי אמאי פקעי ישבע בעה"ב:
ופריק רב נחמן לצדדין קתני או יביא ראיה ששתים קצץ לו ויטול או ישבע בעה"ב ויפקע:
ומותבינן עליה הנותן טליתו לאומן אומן אומר ב' קצצת לי והוא אומר א'.

כל זמן שהטלית ביד אומן על בעה"ב להביא ראיה. נתנה לו בזמנו נשבע ונוטל.

אמאי ישבע בעה"ב. דהא קציצה היא. ואמרת קציצה ודאי מידכר דכיר לה בעה"ב.

ופריק רב נחמן בר יצחק הא מתניתא ר' יהודה היא. דאמר כל זמן שבה"ב מודה במקצת כגון שטוען האומן כי ב' קצצת לי ואתה חייב לתתם לי שתיהן. ובעה"ב אומר אין לך בידי אלא אחת לפי שלא קצצתי לך אלא א' והשבועה נוטה על בעה"ב לישבע וליפטר. השכיר נשבע ונוטל:

ואמרינן הי ר' יהודה אי נימא ר' יהודה דמתניתין והא מחמיר הוא לשכיר דאמר לעולם אין השכיר נשבע ונוטל [אלא] אם יש מקצת הודאה שטוען השכיר בכל ומודה לו בעל הבית כי נשאר לך אצלי עדיין:

אלא ר' יהודה דברייתא הוא דתניא שכיר כל זמן שעובר עליו (כגון) [משום] לא תלין פעולת שכיר הרי זה נשבע ונוטל. ואם לאו אינו נשבע. א"ר יהודה אימתי בזמן שאמר לו תן שכרי נ' זוז והוא אמור נתקבלת מהן דינר זהב או שאמר לו ב' קצצת לי והוא אומר א'.

אבל אמר לא שכרתיך. או שאמר לו שכרתיך ונתתי לך שכרך המוציא מחברו עליו הראיה. ומתקפי עלה וכי קצץ בזמנו נשבע ונוטל לר' יהודה ולא רבנן השתא בשכיר דמחמיר ר' יהודה ואמר אינו נשבע אלא עד שתהא שם מקצת הודאה מקילי רבנן ואמרי אע"ג דלית שם מקצת הודאה נשבע ונוטל היכא דמיקל ר' יהודה בקציצה ואמר נשבע ונוטל מחמרי רבנן ואמרי לא:

ואלא הא דתני רבה בר שמואל קצץ המוציא מחברו עליו הראיה. ואי לא מייתי ראיה פקע מני לא ר' יהודה. דהא ר"י תני בזמנו נשבע ונוטל ולא רבנן דאי רבנן הא אמרי לעולם נשבע ונוטל. אלא ר' יהודה ורבנן דמתניתין בהא פליגי ר' יהודה סבר הכא דאיכא שבועה דאורייתא על בעה"ב כגון שמודה מקצת טענה תקינו ליה רבנן לשכיר להיות נשבע ונוטל. אבל בשבועה דרבנן תקנתא היא לישבע בעה"ב. ועוד תקנה לישבע השכיר דהיא תקנתא לתקנתא לא עבדו.

ורבנן סברי אפילו בשבועה דרבנן עבדו תקנתא לשכיר. אבל קציצה דברי הכל ודאי דכיר להי:

הנגזל כיצד היו מעידין אותו שנכנס לתוך ביתו למשכנו שלא ברשות כו'. ואקשינן דלמא לא משכנו לאו אמר רב נחמן האי מאן דנקיט מגלא ותובילא. ואמר איזל ואיגזריה לדיקלא דפלגיא ואישתכח גזיר לא אמרינן דודאי הוא גזיר ליה מאי טעמא עביד איניש דגזים ולא עביד. ואוקימנא למתניתין בשנכנס לביתו ומשכנו ולא ידעי מאי שקל.

שלחו מבי רב לשמואל ילמדנו רבינו אומן אומר שתים קצצת לי והלה אומר לא קצצתי לך אלא אחת מי נשבע. מכאן דפשיטא דאפי' בקציצה אין לפטור את בעה"ב בלא כלום אלא דאסתפקא להו שבועה זו על מי לישבע ואהדר להו דבזה ישבע בעה"ב ויפסיד, י"ל דלאו בי רב מקשו לה אלא תלמודא הוא דמקשה לה.

מיתיבי הנותן טליתו לאומן כו' כל זמן שהטלית ביד האומן על בעה"ב להביא ראיה כו'. כתב הרב אלפסי ז"ל בתשובה דמי שיש בידו משכון [אע״פ[ שהוא נאמן עד כדי דמיו אפי' כן הרי הוא נשבע בנקיטת חפץ כשבועת המשנה ולא אמרינן מיגו דאי בעי אמר לקוחין הן בידי ונאמן בשבועת היסת ה"נ נאמן וכן כתב הר"י הלוי ז"ל וכן הסכימו רוב הגאונים ז"ל, ובעובדא דהנהו עזי דאכלי חושלא בנהרדעא דאמרי' פרק חזקת הבתים (בבא בתרא ל"ו א') שנאמן לטעון עד כדי דמיהן הסכימו שאינו נוטל אלא בשבועה בנקיטת חפץ דכלל גדול הוא לכל הנוטלין שאינן נוטלים אלא בשבועה כשבועת המשנה שהיא כעין של תורה, וזה נמי אע"פ שיש משכון בידו נוטל חשבינן לי' שהרי אינו טוען כלום בגוף המשכון אלא שטוען שיש לו ליטול מבעה"ב כמה שהוא תובע. ויש שהביאו ראיה מן המכיר כליו וספריו ביד אמר דתנן ישבע כמה הוציא ויטול ולא אמרינן יהא נאמן במיגו דאי בעי אמר מינך זבינתינהו, ויש אומרים שאינה ראיה דהתם מדינא הוה לי' ליטול בלא שבועה אלא תקנה הוא שהתקינו כדי שלא יהיו בעה"ב מטופלים עם הגנבים והכי גרסינן עלה דההוא בירושלמי.
ויש מקשים מהא ברייתא דקציצה דקתני כל זמן שהטלית ביד האומן על בעה"ב להביא ראיה ומשמע דאי לא מייתי ראיה שקיל אומן בלא שבועה מדקתני סיפא נתנה לו בזמנו נשבע ונוטל דאלמא בשנתנה לו נשבע ונוטל הא ברישא שהטלית בידו נוטל בלא שבועה מפני דשמשכונו בידו, וליתא דכבר פירשה הר"י הלוי ז"ל הכא דברישא נמי נשבע, ואפשר לי לפרשה לפי דבריו דהכי קאמר כל זמן שהטלית ביד האומן על בעה"ב להביא ראיה או ישבע אומן ויטול, ואל תתמה שהרי אמרו כאן בכיוצא בזה דתניא אומן אומר שתים קצצת לי והלה אומר לא קצצתי אלא אחת המוציא מחבירו עליו הראיה ופירשה רב נחמן דלצדדין קתני או מביא ראיה ונוטל או ישבע בעה"ב ויפסיד. וא"ת א"כ מה בין רישא לסיפא דקתני נתנה לו בזמנו נשבע ונוטל, י"ל דה"ק כל זמן שהטלית ביד אומן אפי' לאחר זמנו נשבע ונוטל אבל אם נתנה לו דוקא בזמנו נשבע ונוטל.
עוד יש מקשים מדגרסינן בירושלמי בפירקין דהכא גבי שכיר הקדים לו שכרו נשבע ונוטל הי' בידו משכון נוטל בלא שבועה, פי' הקדים לו שכרו שטוען שהקדים לו שכרו אפ"ה נשבע שכיר ונוטל, שלא תאמר כיון שטוען שהקדים לו שכרו יהא נאמן דקודם שפורע פועליו בסוף היום אינו טרוד דזכור הוא אפ"ה לא היא דלעולם מחמת טרדת פועליו גם בזה אינו זכור ומיהו נשבע שכיר אבל כשיש בידו משכון נוטל בלא שבועה, וגם בזו יש לי לומר דשאני שכיר כיון דתקינו ליה רבנן דאפי' בלא משכון נשבע ונוטל מה שאין כן בעלמא, כל שהטלית בידו אסקיה דרגא דבעלמא אינו נוטל אלא בשבועה והשכיר נוטל בלא שבועה, וכיון דאתינן להכי תו לא צריכינן לאוקמי רישא דברייתא דקציצה בשבועת האומן דהא אוקמינן ברייתא כר' יהודה ובמודה במקצת ואית ליה לר' יהודה דכל שהשבועה אצל בעה"ב שדיוה רבנן אשכיר ואית לי' לר' יהודה דקציצה לא דכירי אינשי וטענת קציצה לדידיה כטענת נתתי ולא נטלתי לרבנן כדאיתא בסמוך, וכיון שכן לדידיה נמי כל שהטלית בידו של אומן אסקיה דרגא ונוטל בלא שבועה, כך נ"ל להעמיד דברי הגאונים, וה"ר אפרים ז"ל כתב דכל מי שטוען על המשכון נוטל בלא שבועה, ואין לזוז מדברי הגאונים הראשונים ז"ל שדבריהם דברי קבלה הם. ומיהו בעובדא דעיזי דאכלו חושלא בנהרדעא כולהו מודו דאינו נוטל אלא בשבועה כעין של תורה דכיון דהאי ידע והאי לא ידע כמה אכלו אינו נוטל אלא בשבועה, דהו"ל כמוציא הוצאות על נכסי אשתו שאע"פ שמוציא ברשות אינו נוטל אלא בשבועה ופי' ר"ח ז"ל בכתובות (ע"ט ב') טעמא דנשבע משום דהבעל יודע ואשה אינה יודעת וכל שזה יודע וזה אינו יודע נשבע זה שיודע ונוטל.

ה"ג רש"י ז"ל אמר רב יהודה ראוהו שהטמין כלים תחת כנפיו ואמר לקוחין הן בידי אינו נאמן. ולא גרסינן דאמר רב יהודה דמימרא באפי נפשה היא וזה עיקר.

ראיה דלשלם קתני ראיה דלהשבע לא קתני פי' הראיה דקציצה שאם מצא עדים ששתים קצץ [לשלם] מיד קתני אבל ראיה דרישא שיביא עדים ששכרו כדי שיתחייב לו שכיר שבועה שיהא נשבע ונוטל לא קתני. שלחו מבי רב לשמואל ילמדנו רבינו אומן אומר ב' קצצת לי והלה אומר לא קצצתי אלא א' מי נשבע ודאי לשון שאלה זו מוכיח דקי"ל לבי רב דלא סגייא הכא בלא שבועה או דב"ה או דשכיר אלא דלא ידעי מי נשבע אם יהא ב"ה נשבע ונפטר או שכיר נשבע ונוטל ואהדר להו שמואל דבזו ב"ה נשבע ונפטר ומעתה הא דאמרי' איני והתני רבה בר שמואל וכו' דבעי' לומר דאפי' בלא שבועה נפטר ב"ה לאו דבי רב פרכי לה דא"כ תיקשי אף לדידהו אלא תלמודא פריך לה והכי דייק לישנא דאיני דנקטי'. קציצה ודאי מידכר דכירי לה אינשי פי' מידכר דכירי לה בשבועה מיהת. ואי לא מייתי ראיה פקע פי' ופטור ב"ה בלא שבועה דהכי משמע לישנא דהמע"ה בכל דוכתא. לצדדין קתני פי' לשון משונה הוא משאר מקומות וה"פ דהמע"ה דאמרי' הכא אינו מילתא פסיקתא לגמרי אלא שיביא ראיה לחיוב ממון ולא יהא ב"ה נפטר בשבועה וא"ת ומעיקרא היכי ס"ד לומר שיהא ב"ה נפטר בלא שבועה והלא הוא מודה במקצת גמור ובשלמא למ"ד הילך פטור ניחא דמוקמינן לה באומר הילך אלא למ"ד חייב מאי איכא למימר וי"ל דמסתמא אין כאן מודה במקצת דהא מסתמא מיד פרע לי ב"ה הא' שקצץ לו לפי דעתו אלא שהלה א"ל שיתן לו אחרת כי שנים קצץ לו ומאי דקרינן דקציצה בכולה סוגייא דהויא שבועה דאורייתא כדאיתא בסוף שמעתין ואמרי' כר"י היא דאמר שכל זמן שהשבועה נוטה אצל ב"ה שכיר נשבע ונוטל לא שיהא דאורייתא ממש ככל מודה במקצת אלא שהיא כעין מודה במקצת והיינו לישנא דנקט שבועה אצל ב"ה וזה ברור. מתיבי הנותן טלית לאומן אומן אומר ב' קצצת לי והלה אומר לא קצצתי אלא א' כל זמן שהטלית ביד אומן על ב"ה להביא ראיה פי' ואי לא מייתי ב"ה ראיה אומן נאמן בלא שבועה דהכי משמע האי לישנא דכי לא מייתי ראיה פקע וכדקתני סיפא נתנה לו בזמנו נשבע ונוטל עבר זמנו המע"ה וש"מ דכל שלא נתנה לו ליכא שבועה כלל חדא דהא לא מפליג בהא אלא בסיפא שנתנה לו ועוד דכי קתני עבר זמנו המע"ה היינו למימרא דפקע בלא שבועה ומסתמא ראיה דרישא כראיה דסיפא ומעתה יש ללמוד מכאן שהמלוה את חבירו על המשכון והמלוה אומר שתים הלויתיך והלוה אומר חדא הלויתני המלוה נאמן בלא שבועה בנק"ח ונוטל שתים וטעמא משום דאית ליה מיגו דאי בעי אמר להד"מ או לקוח הוא בידו שיהא נאמן בלא שבועה והאי מיגו מעלייא הוא ממעיז למעיז ויש עוד ראיה לדין זה ממ"ש בירושלמי על משנתינו גבי שכיר היה בידו משכון (דר"א) [בהא] נוטל בלא שבועה וכן כתב ה"ר אפרים ז"ל תלמידו של הרב רבינו אלפאסי ז"ל שהשיב על רבו ז"ל שכתב בתשובה שאינו גובה אלא בשבועה וכן כתב גם הרמב"ם ז"ל דכיון שאינו טוען כלום על גופו של משכון אלא שבא לגבות חובו מן הלוה לא מהני ליה מיגו דלקוח הוא בידו לפטרו משבועה והרי הוא ככל הנשבעין ונוטלין שנשבעין בנק"ח והראיות שכתבנו יש מרבותינו נ"נ דוחין אותם דשאני שכיר דכי היכי דעבוד ליה רבנן תקנתא כשאין בידו משכון שיהא נשבע ונוטל עבוד ליה תקנתא כשיש בידו משכון ליטול בלא שבועה והא דקצץ נמי הא אוקימנא כר"י דס"ל דתקון באומן דכל שהשבועה נוטה אצל ב"ה שכיר נשבע ונוטל ובכלל תקנה זו שיהא נוטל בלא שבועה כשיש בידו משכון אבל בעלמא אין אדם גובה אלא בשבועה ואין זה מתחוור דאי עביד תקנתא דשכיר להיות נשבע ונוטל במקום שהי' ב"ה נפטר לגמרי וכדי שלא ילך שכיר בפחי נפש למה לא יתקנו לו שלא יהא נוטל אל' בשבוע' כאיניש דעלמא ועוד דהא השתא מעיקרא דסוגיין לא הוה ידעינן דקצץ ר' יהודה היא ולקמן נמי פרכינן עלה כדאוקימנא כר"י ואפ"ה הוה ניחא לן מאי דקתני רישא על ב"ה להביא ראיה אלמא קי"ל דהאי דינא אף לרבנן ובכל דוכתא מעתה הדין הא' עיקר וכן הכריע הרמב"ן ז"ל וכן דעת מורי הרא"ם ז"ל אבל מורי הרשב"א ז"ל פסק כדברי הרמב"ם ז"ל לפי שכן כתבו הגאונים ז"ל וכן המנהג לדון בכל הגליל הזה. גירסת הספרים שלא נמחקו מתקיף לה רב ששת בריה דרב אידי אלא קצץ ר"י היא ולא רבנן השתא היכא דמחמיר ר"י מקילי רבנן היכא דמיקל ר"י מחמרי רבנן ואלא הא דתני רבה בר שמואל קצץ המע"ה מני לא ר"י ולא רבנן אלא לעולם מיפלג פליגי וכו' ופרישו לה רבנן דרב ששת תרתי פריך על אוקמתא דלעיל דתריצנא לשמואל מתניתא דקצץ לר"י ולכך נשבע ונוטל לפי שכל מקום שהשבועה נוטה אצל ב"ה שכיר נשבע ונוטל אבל לרבנן בקציצה בע"ה נשבע ונפטר ולהכי פריך רב ששת תרתי חדא דא"כ סברות ר"י ורבנן הפוכות לגמרי ובפרעון דכופר בכל דמקילי רבנן על השכיר מחמיר ר"י ובקציצה דמקל ר"י מחמרי רבנן ועוד ברייתא דתני רבה בר שמואל המע"ה דמשמע דכי לא מייתי ראיה פקע וב"ה נפטר בלא שביעה מני לא ר"י ולא רבנן ומתרץ לעולם מיפלג פליגי וכו' ול"ג אלא והקשו על פי' זה דמאי מקשה מדתני רבה בר שמואל דהא לעיל תריצנא דלצדדין קתני ואתייא כרבנן וקבלה ש"ס לההיא שינוייא לכך יש מוחקין דל"ג ואלא הא דקתני רבה בר שמואל וכו' ולא פריך רב ששת אלא חדא בלחוד מהיפוך הסברות של ר"י ורבנן והיינו דכי אהדרי' אפירכא דרב ששת ואמרי' לעולם מיפליג פליגי וכו' לא משנינן מידי במתניתא דתני רבה בר שמואל אלא דיהבינן טעמא להיפוך הסברות דר"י ורבנן ואין זה נכון למחוק גירסת הספרים כולם ויותר יש לפרש לקיים הגי' דהא דפריך רב ששת מדתני רבה בר שמואל ולא מתרץ לה דלצדדין קתני כדתריץ תלמודא לעיל יש שני תשובות בדבר חדא דלעיל לאשמעינן כל הני מתנייתא דתנינן בקציצה המע"ה והוייא כפשטיה דאי לא מייתי ראיה פקע ולהכי קס"ד לתרוצי דדילמא לשון זה כשכיר משונה משום דפשיטא דאיכא שבועה גבי שכיר אבל השתא דחזינן כל הני מתנייתא דלאו לצדדין תנו לא ניחא לן לדחוקי הכי מתנייתא דתני רבה בר שמואל אלא דתהוי כפשוטא ומודו רבנן לר"י דכי לא מייתי ראיה פקע ודלא כשמואל ועוד דכל היכא דלא אשכחן בדשמואל אלא חדא דוחקא מקבלים ודחקינן כי היכי דתיקום דבי שמואל ודבי רב אבל השתא דאשכחן תרי דוחקי דוחקא בהיפוך הסברות ודוחקא דמתניתא לא ניחא לן לומר כן והיינו דלא פרקינן אלא קושיא קמייתא דהפוך הסברות ולא חיישינן לתרוצי אידך דתני רבה בר שמואל או משום דלא חיישינן לההיא פירכא דניחא לן במאי דתריצנא לעיל דלצדדין קתני או משום דאיתרצא דוחקא קמייתא תו לא חייש אפי' רב ששת לאידך פירכא ומתרץ לה כדלעיל כך נראה לפרש לפי שיטת הראשונים ז"ל וגי' זו אלא דאכתי קשיא לי דבכולהו נוסחי דידן גרסי' אלא לעולם מפליג פליגי ועוד דכיון דרב ששת פריך הו"ל לפרושי ולמימר כן ותו הא דתני רבה בר שמואל ואמאי נקט לשון הא דתני לכך נראה לפרש לפי גי' זו דרב ששת לא אתקיף אלא פירכא דהפוך הסברות דהוי תמיהה רבה ובעי לאוכחי מכח האי תמיהה דברייתא דקצץ דשמעת מינה דשכיר נשבע ונוטל אף רבנן היא דכיון דהיכא דמחמיר ר"י ומקילי רבנן כ"ש דמיקל ר"י דמקילי נינהו וס"ל דקציצ' נמי לא דכירי אינשי אפי' בשבועה והשוו חכמים מדותיהם דבין בפרעון בין בקציצה שכיר נשבע ונוטל ותלמודא מהדר אדרב ששת דא"כ דמודו רבנן דר"י בקציצה דשכיר נשבע ונוטל הא דתני רבה בר שמואל המע"ה אפי' נפרש אותה כדלעיל דלצדדין קתני אינה לא ר"י ולא רבנן דהא פטר לב"ה בשבועה מיהת ואי אפשר לשבש ברייתא זו דהא מתרצתא היא ולעיל שקיל וטרי בה אלא ודאי דלעולם מפליג פליגי רבנן בקציצה על ר"י וס"ל דקציצה מדכיר דכיר בשבועה וכדאמר שמואל והפוך הסברות לא תיקשי לך דכל חד מנייהי יהיב טעמא למילתיה ר"י משנה מדותיו בפרעון וקציצה דכל בדאורייתא דאיכא צד מודה במקצת ושבועה מטה אצל ב"ה עקרוה רבנן לשבועה ושדיוה אשכיר וכל בדרבנן דליכא אלא כופר בכל לא עביד בה שום תקנתא ורבנן משוו מדותיהן דכל שבפרעון דלא דכיר ב"ה אפילו בשבועה בין בדאורייתא בין בדרבנן שדיוה אשכיר שיהא נשבע ונוטל וכל שבקציצה ב"ה נאמן בשבועה ומדכר דכיר לה ב"ה בשבוע' וכדשמואל כנ"ל פי' שמועה זו וקמה לה מימרא דשמואל אליבא דהלכתא וכן הלכה ותו לא מידי:

הנגזל כיצד וכו' הנחבל כיצד וכו' עד כיצד א"ל חבלת בי שתים והוא אומר לא חבלתי אלא א' הקשה הרב הלוי בן מיגאש ז"ל דהא קנס הוא ואין אדם משלם קנס עפ"י עצמו וזו שגגה גדול' היא דהא כל חמשה דברים ממון הם לשלם על פי עצמו וכמו שמפו' בפ' החובל ובפ"ק דב"ק נמי תני ר' אושעיא בי"ג אבות נזיקין נזק וצער ורפוי ושבת ובושת ואמרינן התם עלה בהדייא דבקנס לא מיירי ולעיל בפ' שבועת העדות מפרש משלם בושת ופגם עפ"י עצמו וה"ה לחבירו כדמוכח התם וכן הוא פשוט בכל מקום ואולי שגה דההיא דאמרי' בפ' המניח בב"ק בההיא דרב חסדא דהוה אמר לפרעו לפדנא ולקופינ' דמרה ולסנקורת כך וכך והיינו דמי בושת ושלחו ליה חסדא חסדא קנסא קא מגבית בבבל ולא היא כי לפי שאין בושת נגבה בבבל כמו קנסות משום דלא עבדינן שליחותייהו אלא במידי דשכיח ואית ביה חסרון כיס כדאיתא בפרק החובל להכי שלחו ליה הכי וזה ברור מאד וכבר כתב עליו הרמב"ן ז"ל לומר שטעם הרב ז"ל בזו:

כתב רש"י ז"ל הכי גרסינן אר"י ראוהו שהטמין כלים וכו' כלומר דל"ג דאמר ר"י כדהוו גרסי בקצת נוסחי וטעמא דמילתא משום דהא דרב יהודה מימרא באנפי נפשה היא ולא קאי על תקנת נגזל השנוי במשנתינו דהתם כל שיש עדים שנכנס למשכנו שלא ברשות והוציא כלים תחת בגדיו הנגזל נשבע ונוטל ותו לא מפלגינן בין ב"ה לב"ה ולא בשום חלוק אחר מכל האמורין בדרב יהודה והא דרב יהודה באיניש דעלמא שלא אמר שנכנס למשכנו וכן עיקר כך גי' הספרים והיא גי' ר"ח והרמב"ן ז"ל וכן גורס רבינו אלפאסי ז"ל ילא אמרן אלא בב"ה שאינו עשוי למכור כליו אבל ב"ה העשוי למכור כליו נאמן. ובב"ה שאינו עשוי למכור כליו נמי לא אמרן אלא בדברים שאין דרכן להטמין אבל בדברים שדרכם להטמין נאמן ושאין דרכן להטמין לא אמרן אלא באיניש דלא צניע אבל צניע היינו אורחיה ולא אמרן אלא זה אומר שאולין וזה אומר לקוחין אבל אומר גנובין לא דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקי' ובכולהו נמי לא אמרן פי' דנאמן אלא בכלים שאינם עשויים להשאיל ולהשכיר אבל עשויים להשאיל ולהשכיר אינו נאמן כדשלח ליה וכו' ולפי גי' זו הנכונה לעולם נאמן הוא לומר לקוחין הן בידי בשבועת היסת עד דאיכא תלתא לגריעיתא דב"ה אינו עשוי למכור את כליו ושהן כלים שאין דרכן להטמין ושהוא איניש דצניע הא ליכא חדא מהני נאמן ואפי' איכא כל הני דגריעותא דוקא בשזה טוען שאולין או שכורין ודכוותה אבל טוען גנובין או גזולין וזה אומר לקוחין או נתונין נאמן דאחזוקי אינשי בגנבי או בגזלני לא מחזיקינן וכן פסק הרמב"ם ז"ל ויש קצת נוסחאות דמקדימין בבא דאיניש דלא צניע לבבא דדברים שאין דרכן להטמין ואין בזה קפידא כ"כ כי הכל יוצא לפסק אחד ויש גורס והיא גי' רבינו האיי גאון ז"ל ולא אמרן אלא בב"ה העשוי שאינו למכור את כליו אבל בב"ה העשוי למכור את כליו נאמן ולא אמרן אלא באיניש דלא צניע אבל באינוש דצניע היינו אורחיה ובאיניש דצניע נמי לא אמרן אלא בדברים שדרכן להטמין אבל בדברי' שאין דרכ' להטמין אינו נאמן כו' כדכתיבנ' ולפי גי' זו אינש דצניע בדברי' שאין דרכ' להטמין וכן איניש דלא צניע בדברי' שדרכן להטמין אינו נאמן ואינו מחוור ויש שמדקדקין גם לפי גרסתינו דמדקאמרי מעיקר' ולא אמרי' אלא שזה אומר שאולין וכו' והדר מחלקינן בין דברים העשויים להשאיל ולהשכיר לשאינן עשויים דבדברי' העשויי' להשאיל ולהשכיר אפי' הלה אומר גנובין וזה אומר לקוחין אינו נאמן וזה אינו נכון בעיני הרמב"ן ז"ל ועיני רבותי תלמידיו ז"ל כי כלל גדול אמרו לעיל דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזיקינן ומש"ה לא מהני לי' מגו דאי בעי אמר שאולין הן דכמיגו במקום עדים חשבינן ליה דבהנהו דלעיל נמי בכלים שאין עשויין להשאיל איכא האי מיגו ולא מהני ליה מהאי טעמא דאמרן וכ"ש טעמא למ"ד מרבנן ז"ל דמיגו לאפוקי ממונא בשום דוכתה לא אמרינן וכן פסק כאן הרמב"ם ז"ל דבטענת גנובין לעולם נאמן בלוקח בר ממתני' דהנגזל שיש עדים שנכנס למשכנו וכן עיקר והוי יודע דהא דאמרינן בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר שאינו נאמן דה"מ שהכלים האלו נראין אבל לא ראה מתוך שיכול לומר לקוחין הם בידי דהא לא עדיפי כלים העשויין להשאיל ולהשכיר משאר כלים בעידי שאלה או עידי פקדון דכי ליכא ראה נאמן לומר שחזר ולקחם מיגו שיכול לומר החזרתים לך וכן בדין דהא מיגו גמור הוא ממעיז למעיז ועובדא דזוגא דסרבלא וספרא דאגדתא דעבד רבא ראה הוה ביה שהכלים היו ביד ב"ד או ביד אפוטרופוס שלהם וכבר ביררתיה בפ' חזקת וכן בפ' השוכר דב"מ ומעתה מ"ש ר"ח ז"ל בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר שאינו נאמן דדוקא כשהוציאן טמונים אבל הוציאן מגולין נאמן זה אינו דהא ברירנא בדברים העשויי' להשאיל ולהשכיר שאינו נאמן כשראה היא והרי הוא כאלו איכא עידי פקדון וראה ואין על זה שום מיגו וכלים בחזקת בעלים עומדים וא"כ מ"ל הוציאן מגולין מ"ל טמונין ותדע דעובדא דרבא לא שייך בה כלים טמונין ואפ"ה לא טענינן ליתמי כלום ש"מ דבדברים העשויין להשאיל ולהשכיר שאינו נאמן לומר לקוחין הם בידי בדאיכא ראה ל"ש בין טמונין למגולין וכן פסק רבינו אלפאסי והרמב"ם ז"ל וכן הכריע הרמב"ן ז"ל ובפי' הדברים העשויין להשאיל ולהשכיר כתב הרמב"ם ז"ל שאין זה אלא בדברים שתחלת עשייתן הוא לכך כגון היורות העשויות לכך וכלים של תכשיטי כלה שרגילים לכך וכן היה זוגא דסרבלא וספרא דאגדתא אבל כל שאין עשויין מתחלתן לכך אע"פ שרגילין בהם להשאילם או להשכירם הרי הם כשאר כל הכלים והרב ז"ל חיזק מאד הסברא הזאת ואמר דליכא למינדא מינה ואין זה נכון בעיני שאר הפוסקים הבאים אחריו ובכללם הרמ"ה ז"ל והרמב"ן ז"ל אלא כל שרגילין בני אדם להשאיל ולהשכיר אותם וזה עשוי להשאיל לזה וזה עשוי לשאול מזה הוי דברים העשוייים להשאיל ולהשכיר ואם זה הכלי אין דרך בני אדם להשאילו ולא להשכירו אע"פ שזה האיש עשוי להשאיל או להשכיר משאר כליו לזה דין דברים שאין עשויין להשאיל ולהשכיר יש לו והיינו דאמרינן התם בב"מ בסכינא דאשכבתא משום דלאו אורחא דאינשי לאושאוליה משום דפגום שהוא נאמן וכדברירנא התם בס"ד וכן כתב רבינו אלפאסי ז"ל בתשובת שאלה וז"ל אם זו המקרא רגילין ב"א להשאיל ולשאול כמותה והיה מנהג שמעון זה להשאיל אותה אין ראובן נאמן ע"כ וא"ת א"כ מאי עדיפיתא דספרא דאגדתא וזוגא דסרבלא טפי משאר מילי שהכל לפי השואל והמשאיל וי"ל דהיינו עדיפותא דידהו דכיון שהן וכיוצא בהן רגילין בני אדם להשאילן ולהשכירם מן הסתם הרי הם בחזקת שאולין ואע"ג דלא ידעי' אם זה עשוי להשאיל לזה ואם לאו אל יקשה עליך לשון הגמרא שקורא אותם דברים העשויין להשאיל ולהשכיר שזה דמסייע לפי' הרמב"ם ז"ל דהמסייע הזה אין בו ממש וכדכתב רמ"ה ז"ל דה"נ אדם עשוי למכור את כליו ופירושו דרגיל הכא נמי ל"ש ולא תיקשי לן נמי הא דאמרינן הון ועושר בביתו וצדקתו עומדת לעד זה הכותב ספרים ומשאיל לאחרים דש"מ דסתם ספרים העשויים להשאיל ואילו הכא נקטינן ספרא דאגדתא דוקא ואמרינן נמי בפרק הגוזל המכיר כליו וספריו ביד אחר ישבע כמה הוציא ויטול וההיא נמי מן התקנ' דש"מ אין עשויין להשאיל שהרי כבר אמרנו כי הכל לפי מה שהוא השואל והמשאיל כי בודאי מצוה לאדם להשאיל ספרו כשאינו צריך לו לעצמו למי ששומרו כראוי אבל לא למי שמקלקלו וכמ"ש כאן רש"י ז"ל וכ"ש למי שאינו רגיל בלמוד דלא הוי עשוי להשאיל והכל לפי ב"א וזה ברור ואין בו בית מיחוש:

הנותן טליתו לאומן אומן אומר שתים קצצת לי והוא אומר לא קצצתי אלא אחת כל זמן שהטלית בידו על צד שיהא יכול לומר לקוח הוא בידי על הדרכים שביארנו בבתרא פרק חזקת נשבע האומן בנקיטת חפץ ונוטל אפי' היה טוען עד כדי דמיו ואם יצתה טלית מתחת ידו אפי' תבעו בזמנו ר"ל ביום שהשלים האומנות או שהיה עדין בידו אלא שאין יכול לטעון בה לקוח הוא בידי כגון יש לו עדים וראה שהאומן אין לו חזקה על הדרך שיתבאר בבתרא יביא האומן ראיה שכך קצץ לו ואם לא הביא ראיה ישבע בעל הטלית היסת או שבועת התורה אם הודה במקצת כשאר הטענות:

כתבו גדולי המחברים ששכיר הבא לישבע אין מגלגלין עליו ואין מחמירין עליו אלא נשבע שלא נטל ויטול וכל הנשבעים אין מקילין חוץ מן השכיר שמקילין עליו פותחין לו תחלה לומר אל תצער עצמך השבע וטול ואפי' לא היה שכרו אלא פרוטה אחת ובעל הבית אומר נתתיה לא יטול השכיר אלא בשבועה וכן כל הנשבע ונוטל אפי' לא טען אלא פרוטה לא יטלנה אלא בשבועה כעין תורה וגאוני ספרד כתבו בהודאת מקצת שהנשבעין ונוטלין אינם צריכים טענת שתי כסף אלא שגדולי המחברים כתבו שהנתבע צריך שיכפור בשני מעין ואח"כ ישבע התובע בתקנת חכמים ויטול ופירשו הטעם שהרי כל הנשבעין בטענת ספק צריך שיהא ביניהם כפירת שתי מעין ואח"כ ישבע בספק כגון שותפין ואריסין ואפטרופסין והאשה הנושאת והנותנת בתוך הבית ובן הבית שאין אחד מאלו נשבע בטענת ספק עד שיחשוד המשביע אותן בשני כסף ומ"מ גדולי המגיהים תמהים עליהם ומה יעשה השכיר שהשכיר עצמו במעה או בפונדיון ואין ממנו דמיון לאלו שנשבעין בטענת ספק שכל אלו נשבעין להפטר ועל כרחם הם נשבעין אבל זה נשבע ליטול ולדעתו הוא נשבע ליטול ואפי' על פרוטה:

כשם שביארנו בשכיר שלאחר זמנו אין נשבע ונוטל כך בכל אלו שהוזכרו במשנה לא נתקנו אלא בזמנם מפני שרגלים לדבר והוא שאמרו בתוספתא לאחר זמן זה אומר חבלת בי וזה אומר לא חבלתי בך הרי זו כשאר הטענות ואף בעל הבית אינו נשבע אלא היסת כתביעה דעלמא:

כבר הקדמנו שזה שאמרו שהנגזל נשבע ונוטל אין הדבר מוחלט כל כך בידינו אלא שיש בו תנאים ועכשו הגיעה שעה לבאר ענינים אלו כלם על הסדר וכיצד הם דינין אלו:

בא הגזלן וגזם לו שיכנס לביתו ויגזלהו או ימשכנהו וראוהו שנכנס תכף לגזומו לגזול או למשכן ויצא ולא ראוהו בשעה שיצא או שראוהו ולא ראו לו כלים בידו או תחת כנפיו והלה אומר תן לי כלי שנטלת והוא אומר לא נטלתי אין זה נשבע ונוטל הואיל ולא ראוהו שנטל ולא ראו תחת כנפיו שיראה ממנו שנטל אלא נשבע זה היסת שלא נטל ועל זה אמרו עביד איניש דגזים ולא עביד:

כיוצא בו ראוהו שנטל גרזן וגזם שהוא הולך לקוץ דקלו של פלני ומצאוהו אח"כ שהוא נקצץ אין אומרין שזה קצצו עביד איניש דגזים ולא עביד וכן כל כיוצא בזה:

שמא תאמר מה דמיון מזו לזו ובזו של גרזן לא ראוהו נכנס בשדה שהדקל בתוכו שאלמלא ראוהו ודאי חייב י"א מכאן שאפי' ראוהו שנכנס לשדה פטור ויש חולקין בה אלא כל שראוהו חייב הואיל וראינו כניסתו וקציצת הדקל אבל זה שנכנס למשכן אין אנו רואים החסרון בעינינו אלא שהנגזל אומר שכלים אלו חסרים מביתו ומעתה אף ראוהו שנכנס פטור עביד איניש דגזים וכו' וראוהו נכנס בזו של ממשכן הוא כלא ראוהו בקציצת דקל ודין אחד הוא ולי נראה כדעת ראשון שהרי בגמל האוחר ונמצא גמל הרוג בצדו לא פסקנו כר' אחא שאמר בידוע שזה הרגו וכן שבפרק שבועת העדות ל"ג ב' לא מצאו ידיעה בלא ראייה לחייב בממון אלא בהודאה והוא הדין בזו אם ראה הדקל שלם וזה נכנס ותכף חזר וראה הדקל נקצץ ואין שם אחר עמו שהרי ידיעה גמורה אע"פ שלא ראה בקציצתו:

ראוהו שנכנס בגזום זה וכלים לו תחת כנפיו וראוהו יוצא על הדרך שנכנס אף זה אין בעל הבית נשבע ונוטל שהרי בכלים בגפו בא ובכלים בגפו יצא וכן הדין אם לא ראוהו בכניסתו וראוהו יוצא מלא תחת כנפיו שמא ביאה כיציאה ויש חולקין בזו:

ראוהו שנכנס אחר גזום זה בלא כלום תחת כנפיו וראוהו שיצא וכלים תחת כנפיו אלא שלא ידעו מה הם והלה אומר תן לי כלי שנטלת והוא אומר לא נטלתי כלום או שלי נטלתי או לא נטלתי אלא אחד והלה טוענו שתים בכל אלו נשבע בעל הבית ונוטל ולא מתורת חשוד שאם כן היינו שכנגדו חשוד אלא שסתם הדברים בא בטענה הוא שאינו מגזם בחנם ואין עליו דין חשוד אלא שתקנוה מתקנת נגזל והוא שיטעננו דבר שהוא אמיד בו שהוא שלו או שהוא אמיד להיות אותו ענין פקדון בידו ואם ראו את הכלי שהוציא אין צריך לפנים שמחזירו בעדותם ואם גזלו בשוק בפנינו ולא ראינו כמה אף זה נשבע ונוטל:

לא גזם לגזול או לגנוב אלא שנכנס בסתר וראוהו שנכנס ריקן ויצא מלא ונכנס בפני בעל הבית וראוהו עדים שיצא וכלים תחת כנפיו אם חלק עמו בגוף הענין ר"ל שלא נטל הרי האחר נשבע ונוטל והרי זה בכלל גזלן הואיל ומכחיש דברי העדים הא אם הודה מקצת הואיל ואינו מכחיש דברי העד שהרי מודה שנטל אינו נקרא גזלן ונשבע ולא משלם כדין מודה מקצת:

אמר רבי ירמיה בר אבא שלחו ליה מבי רב לשמואל אומן אומר שתים קצצת לי והלה אומר לא קצצתי לך אלא אחת מי נשבע אמר ליה בזו ישבע בעל הבית ויפסיד האומן פי' והאי שבוע' כעין דאורייתא היא כמו שביררנו למעלה וכו' ואותבינן עליה מהא דתניא הנותן טליתו לאומן אומן אומר שתים קצצת לי והלה אומר לא קצצתי לך אלא אחת כל זמן שהטלית ביד האומן על בעל הבית להביא ראיה פי' ואי לא מייתי ראיה משתבע אומן ושקיל כדין בעל משכון והני מילי היכא דלא ראה אי נמי ראה וליכא סהדי דמסהדי על ההיא טלית גופה דבעל הבית היא ומשום הכי נשבע אומן ונוטל משום דאיכא למימר מיגו אבל אם ראה ואיכא סהדי דמסהדי דהאי טלית גופיה דבעל הבית הוא אע"ג דבידי אומן הוא לא מהימן דהא תנן אומן אין לו חזקה וכבר ביארנו ענין זה במקומו בפרק חזקת הבתים:

נתנה לו ולאחר שנתנה לו תבעו ואמר לו שתים קצצת לי והלה אומר לא קצצתי לך אלא אחת אם בזמנו תבעו שהוא היום שהשלים האומנות נשבע האומן ונוטל וכו' והנה לענין קציצה נמי שבועה גבי אומן היא ואמאי ישבע בעל הבית דהא אמרת קציצה מדכר דכירי לה אינשי ופריק רב נחמן בר יצחק הא מני רבי יהודה היא דאמר כל זמן ששבועה נוטה אצל בעל הבית עקרינן ליה מבעל הבית

ורמינן לה אשכיר שישבע ויטול והאי כיון דבעל הבית מיחייב שבועת התורה כדין מודה במקצ' הטענה עקרינן ליה נמי ורמינן לה אשכיר:

ודייקינן הי רבי יהודה אלימא רבי יהודה דמתני' דתנן רבי יהודה אומר עד שתהא שם מקצת הודאה אחמורי קא מחמיר על השכיר דלא לישתבע ולישקול אלא עד דמחייב בעל הבית שבועה מן התורה כדין מודה במקצת דעקרינן ליה מיניה ורמינן לה אשכיר והיכי דייקת מינה דמיקיל הכא גביה למישתבע ומישקל ואפילו בקציצה אלא ר' יהודה דברייתא דתניא שכיר כל זמן שלא עבר עליו זמנו הרי זה נשבע ונוטל וכו' עד שאמר לו שתים קצצת לי והלה אומר לא קצצתי לך אלא אחת הנה בפירוש קתני דלענין קציצה נמי נשבע שכיר ונוטל.

מתקיף לה רב שישא בריה דרב אידי לרב אלא הא דקתני הכא או שאמר לו שתים קצצת לי שנשבע שכיר ונוטל רבי יהודה היא דסבר לה בלחוד ולא רבנן השתא היכא דמחמיר רבי יהודה גבי שכיר לענין נתתי ולא נטלתי דסבר דאינו נשבע ונוטל אלא עד שיודה בעל הבית במקצת מקילי רבנן גביה דסבר דשכיר נשבע ונוטל ואף על פי שלא הודה בעל הבית במקצת היכא דמיקיל רבי יהודה גביה דסבר דאפילו לענין קציצה נמי נשבע שכיר ונוטל לא כל שכן דמקילי רבנן.

ואקשינן על האי אתקפתא דרב שישא אלא הא דתני רבה בר שמואל קצץ המוציא מחבירו עליו הראיה מני כלומר אי ס"ד דרבנן לא פליגי עליה דרבי יהודה לענין קציצה וכולהו סבירא להו דשבועה גבי שכיר היא הא דתני רבה בר שמואל קצץ המוציא מחבירו עליו הראיה דפרישנא דלצדדין קתני או יביא ראיה ויטול או ישבע בעל הבית ויפסיד מני לא רבי יהודה ולא רבנן אלא לאו שמע מינה דרבנן פליגי אדרבי יהודה בקציצה וסברי דשבועה לאו גבי שכיר היא שישבע ויטול אלא גבי בעל הבית היא שישבע ויפסיד שכיר והאי שבועה דמשתבע בעל הבית אם מודה במקצת הוא הויא לה שבועתו מן התורה ואם אינו מודה במקצת הוי לה שבועתו מדרבנן ודתני רבה בר שמואל מני רבנן היא ומאי דאתקיף רב שישא בריה דרב אידי השתא היכא דמחמיר רבי יהודה מקילי רבנן היכא דמקיל רבי יהודה מחמיר רבנן לאו מילתא היא ואין שם דרך לתימה זה דר' יהודה ורבנן לאו מדרך חומרא וקולא קא אתו לה כדי שתתמה על דבר זה אלא כל חד מינייהו בטענה קא אתי ליה דרבי יהודה סבר כי עבדינן תקנתא למעקר שבועה מבעל הבית ומרמא אשכיר הני מילי שבועה דמיחייב בה בעל הבית מן התורה בין בנתתי ולא נטלתי בין לענין קציצה אבל שבועה דמיחייב בה מדרבנן הוי לה תקנת' ותקנת' לתקנתא לא עבדינן בין לענין נתתי ולא נטלתי בין לענין קציצה ולהכי קתני רבי יהודה אומר עד שיהא שם מקצת הודאה ורבנן סברי אפילו שבועה דמיחייב בה בעל הבית מדרבנן עבדינן לה נמי תקנתא ועקרינן לה נמי מיניה ורמינן לה אשכיר ולהכי קתני שכיר בזמנו נשבע ונוטל ואעפ"י שלא הודה בעל הבית במקצת שהרי היה על בעל הבית לישבע שבועה דרבנן כעין דאורייתא שכבר נתן כמו שתקינו לענין קציצה כמו שביארנו למעלה וכיון דבדרבנן נמי עבדינן תקנתא האי שבוע' דהוה להו לתקונה אבעל הבית עקרינן לה מיניה ורמינן לה אשכיר ולענין קציצה נמי קסברי רבנן טעמא מאי תקון רבנן דמשתבע שכיר ושקיל משום דב"ה טרוד בפועליו הוא וכי טריד לענין נתינה הוא דטריד אבל קציצה ודאי מדכר דכיר לה הילכך אוקימנא לה לשבועה דתקינו רבנן אבעל הבית בדוכתא ולא עקרינן לה מינה אלא מישתבע שבועה כעין דאוריית' דתקנתא דרבנן דלא קצץ אלא אחת ומיפטר ורבי יהודה סבר לגבי קציצ' נמי בעל הבית טרוד בפועליו הוא ולהכי עקרינן לה לשבועה דקציצה נמי היכא דהויא שבועה דאוריית' ורמינן לה אשכיר וכיון דרבי יהודה ורבנן כל חד מנייהו בסבר' דנפשיה מטעמא אתי לה ליכא למיתמה בה השתא היכא דמחמיר רבי יהודה מקילי רבנן וכו' דהא לאו מדרך חומרא וקולא קא אתי לה אלא כל חד מינייהו סברא דיליה בטעמא קא תלי לה:

והאי שבועה דתקינו רבנן אבעל הבית לגבי קציצה לא משכחת לה אלא לגבי דאמר ליה הילך אי נמי ביהב ליה מקמי הכי ההוא דינר דקא מודה ביה וקא אתו השתא לבי דינא לאנצויי בהאי דינר אחרינא דמדאורייתא לא מחייב שבועה וקא תקון רבנן עליה שבועה כעין דאורייתא כדי שלא ילך שכיר בפחי נפש וכבר ביארנו דבר זה למעלה אבל אם מודה במקצת שבועתו מדאורייתא היא אשתכח השתא דלענין קציצה היכא דליכא על בעל הבית שבועה דאורייתא דכולי עלמא בין לרבי יהודה בין לרבנן בעל הבית משתבע בתקנתא דרבנן מפסיד שכיר. לרבנן משום דקציצה מידכר דכיר לה ולרבי יהודה משום דתקנתא לתקנתא לא עבדינן.

ובהיכא דאיכא על בעל הבית שבועה דאורייתא הוא דפליגי דלרבנן כיון דסברי קציצה מדכר דכיר לה קא אמרינן דלא עבדי רבנן תקנתא בכי הא למעקריה מבעל הבית ומישדייה אשכיר אלא בעל הבית הוא דמשתבע בדין תורה ומפסיד שכיר ורבי יהודה סבר קציצה נמי לא מידכר לה וכיון דשבועה דאיכא עליה דבעל הבית מן התורה היא עקרוה רבנן מן בעל הבית ושדיוה אשכיר כדין נתתי ולא נטלתי היכא דאיכא על בעל הבית שבועה דאורייתא:

ולענין נתתי ולא נטלתי אי שבועה דאיכא עליה דבעל הבית שבועה דאורייתא היא דכולי עלמא בין לר' יהודה בין לרבנן שכיר הוא דמשתבע בתקנתא דרבנן ושקיל דעקרוה רבנן לההיא שבועה דאיכא עליה דבעל הבית ושדיוה אשכיר משום דבעל הבית טרוד בפועליו הוא ואי ההיא שבועה דאיכא עליה דבעל הבית לאו דאורייתא אלא בתקנתא דרבנן בהא הוא דפליגי דרבנן סברי עקרוה לה רבנן לההיא שבועה מיניה ושדיוה אשכיר ואף על גב דההיא שבועה דאיכא עליה דבעל הבית לאו דאורייתא היא אלא מדרבנן עבדינן תקנתא לתקנתא ורבי יהודה סבר כיון דמדרבנן היא לא עבדינן תקנתא לתקנתא אלא בעל הבית הוא דמשתבע ומפסיד שכיר:

הא דקתני בברייתא עבר זמנו אם יש עדים שתבעו בזמנו הרי זה נשבע ונוטל דוקא שתבעו כל זמנו כגון שכיר יום כל הלילה ושכיר לילה כל היום ואפילו תבעו כל זמנו נמי עד אותו היום של תביעה הוא שנשבע ונוטל מכאן ואילך לא דהכי אוקימנא בפרק המקבל דף קי"ב שכיר בזמנו נשבע ונוטל עבר זמנו אינו נשבע ונוטל ואם יש עדים שתבעו בזמנו הרי זה נשבע ונוטל.

ודייקינן עלה בגמרא והא קא תבע ליה קמן ואוקמא רב אסי כגון שתבעו כל זמנו.

ודייקינן נמי ולעולם משום דלא פרע חדא זמנא שוב לא פרע כלל. ואוקמא רב חמא עד אותו היום של תביעה:

נקיטינן השתא בההיא דינא דדינא דשכיר אומר לא נטלתי ובעל הבית אומר נתתי אם שכרו שלא בעדים בין תבעו בזמנו בין תבעו שלא בזמנו לעולם בעל הבית נאמן מיגו דאי בעי אמר לא שכרתיך מעולם הילכך משתבע היסת ומיפטר כדין מנה לי בידך אין לך בידי וזה אינו צריך לפנים ולא לפני לפנים ואם שכרו בעדים אם תבעו בזמנו אי נמי תבעו לאחר זמנו ויש עדים שתבעו כל זמנו עד אותו היום של תביעה כלומר עד יום אחד לאחר התביעה נשבע ונוטל ואם לא תבעו אלא לאחר זמנו ואין שם עדים שתבעו כל זמנו אי נמי יש שם עדים ונשתהה יום אחד לאחר יום התביעה הרי אינו נשבע ונוטל אלא בעל הבית נשבע היסת כדין מנה לי בידך אין לך בידי:

האי דינא דשכיר אומר לא נטלתי ובעל הבית אומר נתתי אבל היכא דשכיר אומר שתים קצצת לי ובעל הבית אומר לא קצצתי לך אלא אחת אם מודה במקצת הוא חייב שבועת התורה כדין כל מודה במקצת ואם אינו מודה במקצת כגון שנתנו לו קודם לכן או שאמר לו הילך בבית דין בין תבעו בזמנו בין לא תבעו בזמנו לעולם בעל הבית נשבע כעין דאורייתא ומפסיד שכיר והיינו טעמא דרבנן דפליגי עליה דרבי יהודה וקיימא לן יחיד ורבים הלכה כרבים אלא מיהו מסתברא לן דהני מילי ששכרו בעדים ולא עבר יום אחד לאחר זמנו אבל שכרו שלא בעדים אי נמי שכרו בעדים ועבר עליו יום אחד לאחר זמנו פטור הוא משבועה כעין דאורייתא וחייב בשבועת היסת כדין מנה לי בידך אין לך בידי דלא יהא דין קציצה חמור מדין נתתי ולא נטלתי וכיון דלענין נתתי ולא נטלתי היכא דשכרו שלא בעדים אי נמי שכרו בעדים ונשתהה יום אחד לאחר זמנו בעל הבית נשבע שבועת היסת ונפטר לענין קציצה נמי נשבע שבועת היסת ונפטר שלא יהא דין קציצה חמור מדין שכיר אומר לא נטלתי ובעל הבית אומר נתתי.

מתני' הנגזל כיצד היה מעידין אותו שנכנס לתוך ביתו למשכנו שלא ברשות פי' שלא ברשות בעלים ושלא ברשות בית דין אמר לו תן לי כלי שנטלתה והא אומר לא נטלתי הרי זה נשבע ונוטל פי' שהרי יש עדים שראוהו שנכנס רבי יהודה אומר עד שתהא שם מקצת הודאה כיצד אמר לו תן לי שני כלים שנטלתה והוא אומר לא נטלתי אלא אחד פי' קסבר רבי יהודה שלא תקינו חכמים לנגזל שישבע ויטול אלא במקום שיש שבועה על הגזלן כדין מודה במקצת שכיון שיש שם שבועה על הגזלן ואי אפשר לו לישבע שהרי גזלן הוא תקינו שישבע הנגזל אותה השבועה ויטול אבל במקום דליכא שבועה על הגזלן לא תקינו שישבע הנגזל:

ודייקינן בגמרא האי דקתני ראוהו שנכנס לביתו למשכנו ודילמא לא משכנו כלומר כיון שלא מחייב תנא קמא שישבע הנגזל ויטול אלא מפני שיש עדים שמעידים שנכנס לביתו למשכנו אבל אלו לא היה שם עדים שמעידין בכך לא היה הנגזל נשבע ונוטל שנמצא שהעדת עדים אלו הוא שגרמה שישבע הנגזל ויטול אמאי מועלת עדותן והרי אין מעידין שמשכנו ואפשר לומר שנכנס למשכנו ולא משכנו. ואוקימנא בשמעידים שמשכנו:

ודייקינן וכיון שמעידין שמשכנו מה ענין שבועה בכאן ליחזי מאי משכנו.

ואוקימנא וקימכא שאין מעידין שראו הכלים עצמן אלא מעידין שראו כלים טמונים תחת כנפיו שכיון שמעידים בכך הרי ודאי משכנו וכיון שאין אנו יודעין מה משכנו לפיכך נשבע הנגזל שמשכנו כך וכך ונוטל וכדרב יהודה דאמר רב יהודה ראוהו שנכנס לביתו של חבירו פירוש ובעל הבית מצוי שם ויצא וכלים טמונין לו תחת כנפיו ואמר לקוחין הן בידי אינו נאמן פי' שאילו היו לקוחין כמו שאמר לא היה מטמין אותם תחת כנפיו:

ואם תשאל ומה ענין משנתינו להא דרב יהודה אמר רב התם במשנתנו העדת העדי' שנכנס לתוך ביתו שלא ברשות למשכנו וראוהו שמשכנו שגרם דין זה שישבע הנגזל ויטול וזה שהעמדנו אותה בכלים טמונים כדי שיהא שם דרך לשבועה זו הוא שהעמדנו אותה בכלים טמונין שאלו היו מגולים היינו מחייבין אותו להחזיר אותן ולא היינו צריכין לשבועה כלל שהרי העדים מעידין על מה שנטל אבל הכא לענין הא דרב יהודה א"ר הטמנת כלים הוא שגרם שישבע בעל הבית ויטול ולא יהא הנכנס נאמן במה שטוען שלקוחין הן בידו שאלו היו מגולין לא היינו מחייבין אותו להחזירן אלא נאמן היה לומר לקוחין הן בידי וכיון שכן מה ענין זה אצל זה כדי שנאמר וכדרב יהודה.

תשובתך זה שאמרנו וכדרב יהודה על העדת עדים ודבר טמון הוא שכיון שהעדת העדים שנכנס לביתו למשכנו שלא ברשות וראוהו שמשכנו הוא שגרם דין זה ואלו לא היה שם עדים לא היה הנגזל נאמן לישבע וליטול והעמדנו משנתינו שהעדים לא ראו הכלים עצמן אלא טמונין היו תחת כנפיו ובכך הוא שמעידין הוצרכנו לומר וכדרב יהודה כלומר ואם נפשך לומר היאך חותכין הדין על עדות שהיא כמות זו והרי אפשר לומר שמא עפר הוא שהוציא תחת כנפיו ולא כלים הנה רב יהודה חתך הדין על עדות שהיא כמות זו דאמר רב יהודה ראוהו שנכנס לביתו של חבירו ויצא וכלים טמונין לו תחת כנפיו פי' והוליכן לביתו ואחר כך טען ואמר לקוחין הן בידי ובעל הבית אומר לא כי אלא שאולין הן בידו אינו נאמן והדבר ידוע שאלולי העדים שראוהו נאמן היה לומר לקוחין הן בידי שהפה שאסר הוא הפה שהתיר שנמצא שהעדת העדים שראוהו הוא שגרמה שלא יהא נאמן לומר לקוחין הן בידי ואע"פ שלא ראו הכלים עצמן שהרי טמונין היו תחת כנפיו ואפשר היה לומר שמא עפר היה או דבר אחר שאין בו ממש הנה חתכנו הדין על עדות שהיא כמות זו הכי נמי לענין הנכנס לביתו של חבירו למשכנו שלא ברשות דקתני במתני' אף על פי שהעדים אינן מעידין שראו הכלים עצמן שהרי טמונין היו תחת כנפיו ואפשר לומר שמא עפר הוא או דבר שאין בו ממש או דבר שאין בו שוה פרוטה עדותן מועלת וחותכין עליה את הדין לישבע הנגזל וליטול ועל זה שאמרנו כדרב יהודה דאמר רב יהודה א"ר ראוהו שהטמין תחת כנפיו וכו'.

ולענין הא דקתני במתני' רבי יהודה אומר עד שתהא שם מקצת הודאה אם תשאל כיון דאוקימנא למתני' שיש עדים שראוהו שיצא וכלים טמונין תחת כנפיו מפני מה הצריך עוד רבי יהודה בכאן למקצת הודאה כדי שתהא שם שבועה מעיקר הדין על הגזלן ותעקר ממנו בתקנתא דרבנן ותחזור על הנגזל בלאו הכי נמי הרי יש שם שבועה על הגזלן מעיקר הדין בעדים אלו שמעידין שיצא וכלים טמונין לו תחת כנפיו שנמצא שמעידין שיש לו אצלו כלים ואינן יודעין כמה הן דהוה ליה כמנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי והעדים מעידין חמשין דקיימא לן שהוא חייב שבוע' כדגרסינן במסכת' בבא מציעא בפרק שנים אוחזין בטלית (דף ג' ע"א) תני רבי חייא מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום והעדים מעידין שיש לו חמשין נותן לו חמשין ונשבע לו על השאר שלא תהא הודאת פיו גדולה מהעדת עדים מקל וחומר וכיון שכן אמאי הוצרך רבי יהודה בכאן למקצת הודאה.

תשו' כי אמרינן לא תהא הודאת פיו גדולה מהעדת עדים הני מילי היכא דאמרי עדים שיש לו אצלו חמשים או דבר שהוא ממון ודאי אבל הכי כיון שאין מעידין אלא על דבר שהוא טמון תחת כנפיו לא היה הנתבע מתחייב בכאן שבועה בעדותן שהרי אין מעידין עדות ברורה שיש לו אצלו ממון ממש לפי שאפשר לומר שמא עפר היה תחת כנפיו או סובין או דבר שאין בו שוה פרוטה וכן שלא היה הנתבע מתחייב מעיקר הדין שבועה בעדותן לפי שלא העידו עליו בממון ממש לפיכך הוצרך רבי יהודה בכאן שתהא שם מקצת הודאה כדי שיהא שם חיוב שבועה על הגזלן מעיקר הדין ותיעקר ממנו בתקנתא דרבנן ותחזור על הנגזל.

נמצא עכשיו הכלל העולה בידינו בדין זה שאין אנו מחייבין שישבע הנגזל ויטול אלא כשהיו עדים שמעידין שראוהו שגזלו ואינן יודעין מה גזלו או כמה גזלו אי נמי כשנכנס לביתו למשכנו שלא ברשות שהוא כעין גזילה וראוהו שיצא ודבר טמון תחת כנפיו ואינן יודעין מה הוא אבל אם אין שם עדים שגזלו ולא שנכנס לביתו למשכנו ומשכנו.

לענין גזילה אם הגזלן אומר לא היו דברים מעולם הוה ליה כמנה לי בידך אין לך בידי שנשבע שבועת היסת ויפטר ואם הגזלן מודה לו שגזלו מקצת וכפר לו מקצת כיון שגזלן הוא אי אפשר לישבע וכיון שאין שם עדים שגוזלו אי אפשר להחזירה על הנגזל הילכך נותן לו אותו מקצת והולך לו בלי שבועה:

ולענין הממשכון חבירו שלא ברשות ואין עדים שנכנס לביתו למשכנו ומשכנו אם היה בעל הבית מצוי שם בשע' שמשכנו אם הממשכן כופר ואומר לא היו דברים מעולם הוה ליה כמנה לי בידך אין לך בידי שנשבע שבועת היסת ונפטר ואם מודה במקצת וכופר במקצת נשבע שבוע' התור' ונותן אותו מקצת שהודה לו ואם שלא בפני בעל הבית משכנו בין הוד במקצת בין לא הוד' במקצ' אינו חייב שבוע' כלל לפי שאין נשבעין בין שבוע' היסת בין שבועת התורה על טענת שמא אלא על טענת ברי ואין לנו מי שנשבע על טענת שמא אלא אותן השנוין במשנ' השותפי' והאריסין וכו' כדקתני במתני' בהדיא ואלו נשבעין שלא בטענה ופרישנא בגמרא הכי ואלו נשבעין שלא בטענת ברי אלא בטענת שמא אבל ודאי אם מודה שמשכנו בדבר שיש לו אצלו ובעל הבית אומר אין לו עלי כלום כיון שטענ' זו טענת ברי הוא אצלו שהרי בעל הבית אומר אין לו עלי כלום הרי הממשכון נשבע בתקנתא דרבנן שבועה כעין דאורייתא ונוטל משום דאמרינן מיגו דאי בעי אמר לא היו דברים מעולם מהימן כי אמר יש לי אצלו כך וכך נאמן ובשבועה כעין דאורייתא כדין כל נשבע ונוטל:

בד"ה לא קצצתי כו' דאי פרע כבר ה"ל כופר הכל ובסמוך מוקמי לה כר"י כו' עכ"ל אבל הך ברייתא דרבה בר שמואל מצי איירי בפרע דאתיא כרבנן וכן דקדק הרא"ש דההיא דרבה בר שמואל איירי בפרע דאל"כ במה טעה התלמוד לפטור בעה"ב משבועה דהא ה"ל מודה מקצת ע"ש ברא"ש אבל ק"ל דמ"מ מאי פריך מהך דרבה בר שמואל אמלתא דשמואל אימא דשמואל איירי בלא פרע כההיא ברייתא דר"י ולכך ישבע בעה"ב דה"ל מודה מקצת ויש ליישב:

גמ' אחמירו קא מחמיר נ"ב פי' ואם רבנן דמקילים בשכיר מודו בקציצה משום דמדכיר דכירי כל שכן ר"י דמחמיר ודו"ק:

תוס' בד"ה בטוענו כלים כו' דר' חייא כרבנן דר"ג דפטרי טענו חטים כו' כצ"ל ונ"ב פי' דפריך התם לר' חייא מכי הוא זה דחד אתא למודה מקצת וחד אתא דעל הודאת פיו אתה מחייבו ולא על העדאת עדים ומשני ר' חייא דחד אתא למודה מקצת ואידך אתא דוקא למודה ממין הטענה ולמעוטי טענו חטין והודה בשעורין וק"ל:

גמרא אלא ר"י דברייתא דתניא שכיר כו' ה"ז נשבע ונוטל. לשמואל ולרב לעיל ע"כ מיירי בשכרו בעדים וא"כ קשה מה דאר"י אבל א"ל לא שכרתיך מעולם כו' הממע"ה ולפי הועוד יש לתרץ שבתוס' ב"מ (קי"ב ב') בד"ה קציצה י"ל דר"י מיירי באין עדים ששכרו:

תד"ה לא קצצתי (בסופו). והכא כו' והרי עבר. ק"ל דהא בעבר זמנו דהממע"ה היינו בשלא תבעו בזמנו כדאיתא בב"מ (קי"א) במשנה ובלא תבעו א"ע עליו כדאיתא שם והא דקאמר לעיל חזקה אין בעה"ב עובר בב"ת היינו עתה כשתובעו אחר זמנו ואינו נותנו מיד והא דתניא שם (ק"י ב') דא"ע אלא עד בקר ראשון ושם גבי שוקאי דסורא משמע דהיכא דא"ע בבקר ראשון שוב א"ע לעולם צ"ל דבכל יום ראשון עכ"פ עובר וכמ"ק שם מלשון רש"י שכ' וכיון דמיומא קמא לא עבר כו' ובב"ב (מ"ה ב') בד"ה נתנה כתבו ואין לתרץ נמי כגון שאומר כו' ברשותך השהיתי ויש לכוונם למש"כ דר"ל במה שלא תבעתני:

תד"ה בדרבנן. ולא כמו שפי' הקונטרס כו' שהרי אותה שבועה לא היתה בימי תנאים. וכ"כ רש"י עצמו לקמן (מ"ח ב') ד"ה הא שאר:

תד"ה עביד. ולהכי נקט מגלא כו' ולהכי נקט נרגא. משמע קצת דבמגלא אין דרך לקצות עצים ובסוף תענית איתא וקרי' ליה יום תבר מגל גבי כריתות עצים ואולי יחלקו בין מגל למגלא:

תד"ה בטוענו. והכירו העדים במקצתם כו' וה"נ מתוך פי' זה דא"ה כר"ח כו'. לכאורה יל"פ דהעדים לא הכירו רק שהוא נושא מאומה תחת כנפיו וא"כ אינו דבר שבמדה כו' כמו מה שהנחת אתה נוטל ועדים לא עדיפי מהודאת פיו דאתו מיניה ועי' בפרק דלעיל במשנת המלוה א"ח על המשכון ברא"ש ור"ן מה שהביאו בשם הר"י הלוי ובש"ך סי' ע"ב סק"נ מה ששקלו וטרו בדבריו אבל הכא י"ל שאין העדים יודעין אם היו ש"פ דמסקי הרא"ש והר"ן שם דבכה"ג גם בהודאת פיו פטור ועי' ש"ך סי' צ' סק"ב:

דגזים ולא עביד מאי דמקשה התוס' הכא מסוגיא דב"ב דלא חשיד אינש למיגד דיקלי' דלאו דיליה היינו לפי מה שהביאו בתחלה דברי בעל הרוקח דאל"ה מצי למימר דהכא בחשיד לכך אמרי ואפ"ה עביד דגזים ולא עביד והא"ש דלא הקשו בשום דוכתא מסוגיא דהכא רק מסוגיא דב"ק שורי הרגת כו' והא"ש דמהכא איכא למימר כנ"ל רק הכא הביאו דברי רוקח הקשו שפיר וק"ל:

מיהו לפמ"ש הרשב"ם בב"ב דכשעומד הבעה"ב וצוח לא מהימן למיזל לכתחלה ולמגדר א"כ מצי איירי הכא בכה"ג דהבעה"ב צווח ולית ליה מיגו:

ואפשר לישנא דקלא דפלניא לא משמע הכי דאיירי שבעל הדקל בפנינו וק"ל:

כלים הניטלין מתחת כנפיו מסקו תוס' דאיירי דהכלים שהעידו העדים החזיר כבר דאל"ה ה"ל מ"מ הטענה מדר"ח קמייתא והו"מ לשנויי דמיירי שמחזירים לו עתה וה"ל הילך ופטור אלא דרצו לתרץ גם לר"ח דאיתא ליה פ"ק דב"מ הילך חייב אע"ג דלא קיי"ל כוותיה בהא. מיהו הו"מ לשנויי שהעדים העידו על הכלים שבידו קודם שתבעו כלים שתחת כנפיו וכל שקדמה הודאה לתביעה לאו הודאה הוא. ועי' ברי"ף שפי' פירש אחר ולק"מ קו' תוס' ודו"ק:

נגזל כו' ראוהו כו' למשכנו כו' ודלמא לא משכנו כו' אימא ומשכנו כו' וליחזי כו' בטענו כלים הנטלין ת' כנפיו כו'. ותמוה למאי דקי"ל כר"ח קמייתא חייב שבועה מהעדאת עדים והוא חשיד וממילא שכנגדו נשבע ונוטל ולמה לי תקנת נגזל. ובתוס' הקשו כן אר"י דסבר עד שיודה במקצת. ותמוה דגם לדידן קשה למה ליה התקנה. ואף דיש נ"מ דשומר ואשתו של שומר נשבעין משא"כ בתורת חשיד. מ"מ הוא דוחק גדול דבשלמא כשכבר תיקנו תקנות נגזל שייך שתיקנו ג"כ בכלל שאף שלא הי' בעליו שם רק שומר וכה"ג יהי' ג"כ בכלל התקנה. אבל שיהי' עיקר התקנה בשביל זה כשאין הבעלים בבית הוא דוחק. כיון דכשהבעלים שם א"צ להתקנה דבל"ז משום חשיד יהי' הדין כן:

והנה תוס' פירשו שהכירו עדים מקצת כלים. והרמב"ם ז"ל מפרש שראו שהטמין כלים אבל לא ראו מה. ופשט לשון הש"ס משמע כן שא"י איזהו כלים ויכול להיות שאינם שוה פרוטה ואין כאן חיוב שבועה. אך כה"ג גם תקנת נגזל אין כאן דפחות מש"פ אף שאסור מ"מ לא מיקרי גזלן שיהי' שייך תקנת נגזל. ולכך פי' תוס' שהכירו כו':

אמנם הא לכאורה למה נקיט כלים במשנה. הוי ליה למנקט חפצים וכה"ג. ולכך י"ל למאי דקי"ל ריש פרק שבועת הדיינים דיצאו כלים למה שהן ודעת הגאונים ז"ל דאף מחטין שאין ש"פ ג"כ הוי הודאה לחייב שבועה והכי קי"ל בשו"ע. וכן לענין גזילה הוי גזל כלי פחות מש"פ ע"ש. וב"ד מוציאין כנ"ל:

והנה נראה לכאורה דאף דיצאו כלים כו' והודאתו בכלי מחייב שבועה אף שאינו ש"פ. מ"מ כשהוא כופר ועדים מעידים על כלי פחות מש"פ אינו חייב שבועה מדר"ח קמייתא. דכיון שכופר אין הב"ד יכולין לחייבו ולהוציא ממנו ע"פ העדים אלא השיוי והא אינו ש"פ. ולא שייך שלא תהא פיו גדולה מהעדאת עדים דהא גם פיו כשמודה בשיוי שאינו ש"פ ג"כ אינו מחייבו שבועה רק כשמודה בעצמו כלי הוי דבר חשיב שמחזיר הכלי. אבל ע"פ העדים שא"א להוציא הכלי שכופר רק השיוי ואינו ש"פ. וגם פיו כה"ג הי' פטור. וא"כ מיושב כאן ממילא דשפיר מצד העדאת עדים אין כאן חיוב שבועה כשכופר הכל דהא א"י אם ש"פ והשיוי א"א להוציא ואעפ"כ שייך תקנת נגזל דלענין שהוא נגזל שפיר ידעינן ע"פ העדים שגזל כלי ואף שאינו ש"פ הוי גזל בכלי. ושייך התקנה ומשלם הכל משא"כ מצד העדאת עדים אין כאן חיוב שבועה כלל כיון שכופר ועכ"פ א"א להוציא גוף הכלי רק השיוי ואינו ש"פ וצריך שפיר תקנת נגזל. ומיושב שפיר דנקיט דוקא בכלים במשנה כנ"ל. דבחפצים לא הי' צריך לתקנה ממ"נ כנ"ל:

אמנם בגוף הדין יש להסתפק די"ל מ"מ חייב שבועה דהעדאת עדים בכלי שאינו ש"פ דניהו דא"י להוציא ממנו בשביל שכופר ומטמין מ"מ העדים מעידים על חיוב גמור שחייב באמת להחזיר הכלי שחשוב ממון. וכמו כשמטמין ממנו שאין הב"ד יכולין עתה להוציא ממנו. אעפ"כ אין סברא שבשביל זה יהי' פטור משבועה בהעדאת עדים כיון דמ"מ מעידין שחייב וכן בכלי כיון שלפי עדותן חייב להחזיר הכלי שחשיב אף דאינו ש"פ. וא"כ לא שייך תירוץ הנ"ל. דגם כה"ג חייב מדר"ח כנ"ל:

אמנם י"ל למאי שפסק הרמב"ם ז"ל דבסייף וארורן. או כשא"י אם חבית יין או שמן חשיב חקירות וכשא"י עדותן בטילה לגמרי מה"ת ע"ש בה' עדות. רק דקי"ל דמדרבנן בממון לא צריך דו"ח משום נ"ד ומהני. והנה למאי דאמר ריש ב"מ דבחשוד כשמחויב שבועה רק מדרבנן הוי תקנתא לתקנתא ולא עבדינן ואין שכנגדו נשבע ונוטל ע"ש. וא"כ בהעדאת עדים שאין יודעין החקירות בחשוד י"ל דלא שייך שכנגדו נשבע ונוטל דהא מה"ת אין כאן העדאת עדים כלל ואין עליו חיוב שבועה כלל. דהא בנתחייב מקצת מתוך טענתו קי' דאינו חייב שבועה רק העדאת עדים ממש. וכיון שאינו עדות כלל מה"ת אינו חייב שבועה דאורייתא אף שחייב מדרבנן. ואף דהיכא שהחיוב ממון מדרבנן יש חיוב שבועה מה"ת כמו כתובה דפסק רמב"ם ז"ל באלמנה נשאתיך חיוב שבועה מה"ת. היינו כשהחיוב מדרבנן במה שאינו חייב דשוב הפקר ב"ד הפקר ויש חיוב דאורייתא. אבל לענין דר"ח כיון דצריך העדאת עדים ואיני עדות מה"ת אף שתקנו חכמים לחייבו מ"מ עדות אינו והוי כמחויב מתוך טענתו כנ"ל. וכיון דמה"ת פטור משבועה הוי תקנתא לתקנתא בחשוד ואין הלה נשבע ונוטל:

וא"כ מיושב ג"כ כאן דכיון שאין העדים יודעין איזה כלי שוב גם על הפחות לא מהני עדותן מה"ת כיון שא"י החקירות דזה מהחקירות לרמב"ם ז"ל. וחייב רק מדרבנן דמהני בממון אף שא"י החקירות. ושוב לא הי' חייב מטעם חשוד כנ"ל. דהשבועה רק מדרבנן כנ"ל. אבל לענין תקנת נגזל שפיר מהני דהא מהני עדותן מדרבנן דלא בעי דו"ח א"כ עדיין חייב משום תקנת נגזל דמהני עדותן לענין זה דלא שייך תקנתא לתקנתא והוא כשאר עדות בלא דו"ח דהא מעידים שגזל והדין שכנגדו נשבע ונוטל וזה כל העדות ושפיר מהני. משא"כ מטעם חשוד שהוא מטעם חיוב שבועה כנ"ל. אך הא רוב הפוסקים חלוקין על הרמב"ם דיין ושמן אינו מחקירות. וגם להש"ך ז"ל דגם בממון כשא"י החקירות עדותן בטלה ולא הי' התקנה רק שא"צ דו"ח ע"ש. א"כ כאן שא"י הי' בטיל לגמרי ואף תקנת נגזל לא היה שייך כנ"ל:

אמנם עדיין יש ליישב שפיר. דהנה הטעם שחולקין על הרמב"ם בחבית יין או שמן שאינו מהחקירות אף דכל דבר שהוא מגוף העדות ודאי דהוי חקירות. עיקר הטעם משום כיון דקי"ל יש בכלל מאתים מנה ומחייבין הפחות. ובממון קי"ל דהודאה אחר הודאה או הלואה אחר הלואה מצטרפין משום שאין צריכין לדון מאין בא החיוב רק דעכ"פ מעידין שניהם. שחייב מנה והוי צירוף וחשוב עדות ע"ש. וכן בק' ור' כיון שלענין זה הם שוים שחייב מנה. וממילא גם באין יודעין אם יין או שמן כיון שזה עכ"פ יודעין חיוב הפחות שבשניהם שעכ"פ חייב בבירור. שוב לגבי חיוב זה שכל הפחות מיקרי שיודעין החקירות כיון שלענין החיוב של הפחות שבשניהם אין שום נ"מ אם יין או שמן. וכיון שבכלל מאתים מנה מיקרי דנגד מנה יודעין החקירות. כן ביין ושמן לענין הפחות כנ"ל. דבשלמא אם היינו צריכין נדון על גוף ההלואה אם יין או שמן. או על גוף הדבר הוי מיקרי שא"י החקירות כנ"ל. אבל כיון שאנו יכולין לדון על חיוב הממון בלא המעשה כמו בהלואה אחר הלואה. ולענין החיוב של דמי הפחות יודעין שחייב ברור דאין נ"מ בין הי' יין כו'. וא"כ כאן בכלי ג"כ כשאין העדים יודעין איזה כלי הי' אם שוה דינר או פרוטה אפשר לומר ג"כ כנ"ל דלענין שחייב פרוטה עכ"פ מיקרי שיודעין החקירות. כיון דלענין חיוב זה אין נ"מ איזה כלי הי' כנ"ל:

אך באין יודעין כלל אם הי' שוה פרוטה. וכל החיוב הוא רק משום דכלי אף שאינו שוה פרוטה חשיב וחייב להחזיר כנ"ל. וא"כ י"ל דשפיר לכ"ע בטלה עדותן כשאין יודעין איזה כלי נטל. כיון דאי אפשר לחייב כלל מצד השיוי רק מחמת גוף הכלי שנטל ע"ז אנו צריכין לדון לחייבו. ושוב כיון שכל החיוב ע"י עדות זה שנטל כלי שוב לכ"ע מכלל החקירות איזה כלי נטל. ואל"ה א"א לחייב כלל. ושפיר בטל עדותן מצד שא"י החקירות גם להחולקים על הרמב"ם ז"ל כנ"ל. וליכא שבועה דאורייתא מדר"ח. ולהש"ך ז"ל גם מדרבנן לא מהני כנ"ל. אבל לענין תקנת נגזל שפיר מהני עדותן דכיון דלענין זה שהוא נגזל עכ"פ אין שום חילוק בין איזה כלי נטל שוב לענין זה מיקרי שיודעין החקירות דהא עכ"פ יודעין שגזל. ולענין זה שגזל להיות חשיב גזלן אין נ"מ כלל מה גזל כנ"ל. ושפיר שייך תקנת נגזל ע"י עדותן ונשבע ונוטל משא"כ לענין העדאת עדים לחייב שבועה דלענין חיוב שנחייב אותו להחזיר כלי ע"פ עדותן וכיון שא"י איזה הוי גוף העדות דחשיב חקירות לכ"ע איזה כלי יהי' חייב להחזיר דהא שיוי ממון א"א לחייבו כלל שא"י אם ש"פ. ושוב אין עדות כלל שחייב להחזיר שום כלי דא"י החקירות ובטל כנ"ל. משא"כ לענין תקנת נגזל שעדותן שגזל שפיר חשוב שיודעין החקירות כנ"ל. דזה א"צ לדון על חיוב החזרה רק שגזל וזה יודעין ברור. וכמו שם ביין ושמן שדנין על השיוי וחשיב יודעין החקירות על שיוי הפחות כנ"ל. ושפיר איצטריך תקנת נגזל כנ"ל. ואף לש"ך ז"ל א"ש דלענין זה שפיר חשיב שיודעין כנ"ל. וכן נראה לפסלו לעדות ולשבועה חשיב ג"כ שיודעין החקירות דעכ"פ איזה כלי שגזל גזלן הוא ופסול הוי כק' ור' דיש בכלל כו'. ואתי שפיר דוקא בכלי כנ"ל:

עוד י"ל כיון שתבעו כלים אלו נטלת והעדים מעידים שנטל כלים וא"י איזהו כלים. נראה דלא מיחייב שבועה כלל מדר"ח. דהא מנורה גדולה וקטנה הוי ט"ח והל"ב דפטור וכן כלי זו ומודה כלי אחרת. וכן בא"י אם חטין או שעורין גם להרמב"ם ז"ל דחייב שעורין אבל שבועה ליכא דאינו יודע אם ההודאה ממין הטענה ואם כן ממילא גם כשהעדים מעידים אינו יודע אם חטין או שעורין על כל פנים ליכא שבועה דהא אם שעורין אין כאן הודאה מין הטענה ולא עדיף מהודאת פיו כנ"ל. וכן כאן דאם הי' מודה בכלי אחר ממה שתובע הוא הי' פטור דהוי ט"ח והל"ב וע"ז ליכא הוכחה איזה כלי נטל דהעדים לא ראו רק שנטל כלי וממילא גם כשהעדים א"י איזהו אין כאן חיוב שבועה מדר"ח כלל ולא שייך מטעם חשוד כנ"ל רק מטעם תקנת נגזל דעכ"פ הוא אמת שגזל כלי ושייך תקנת נגזל כנ"ל. וא"ש גם לר"י דפליג עד שיהי' הודאה מקצת היינו שיודה מין הטענה שאמר ב' כלים והוא אומר א' היינו מאלו הב' דמצד העדאת עדים אין כאן מין הטענה בבירור. וא"ש דסבר כר"ח וי"ל דמתני' ככ"ע דלרבנן דט"ח והל"ב פטור וממילא כר"ח דלא כאבוה דר' אפוטריקי דהא בהא תליא שוב אינו חייב משום העדאת עדים כנ"ל דהוי ט"ח כו' ואי כר"ג דמחייב בטחוהל"ב שוב דלא כר"ח ואין העדאת עדים מחייב כלל כ"א דר' אפוטריקי. וממ"נ צריך תקנת נגזל והודאה לר"י כנ"ל:

ומיושב ג"כ מה דתמוה במשנה ר"י כו' עד שיהי' הודאה מקצת כו' כיצד אומר ב' כלים כו' למה לו זה אטו לא ידעינן מהו מודה מקצת. ולמ"ש א"ש. דבא למעט דכה"ג שא"י איזה כלי לא הוי הודאה במקצת כנ"ל רק כיצד כו'. כלי א' היינו מהב' שתובע כנ"ל. ואי סבר דלא כר"ח בא למעט העדאת עדים כו':

עוד י"ל דהא קי"ל דבעינן דבר שבמדה ומשקל ומנין לחייב שבועה. ובמשנה בית מלא כו' והלה אומר מה שהנחת אתה נוטל כו' פטור. והנה במשכון כשא"י כמה הי' שוה האריך הרמב"ן והר"ן ז"ל דהא אינו מודה דבר שבמדה ומשקל כו' שאינו יודע כמה חייב ולא חשיב הודאה לחייב שבועה. כיון דילפינן מכי הוא זה דבר מסוים דוקא ע"ש. ובשו"ע קי"ל דחייב וטעמם עיקר כמ"ש הר"ן ז"ל ובש"ך סימן ע"ב דכיון דיודע שעכ"פ הי' שוה פרוטה וא"י כמה. וא"כ א"א לחייבו מחמת הודאתו רק ש"פ דעל מה שא"י בבירור אין לחייבו א"כ מיקרי שפיר הודאה בדבר ברור דאין ההודאה רק על ש"פ ע"ש ולכך חייב לפוסקים הנ"ל:

והנה בהעדאת עדים כה"ג שיודעין שחייב וא"י כמה וכמו במשנה כאן וכה"ג או במשכון כנ"ל והוא כופר הכל ודאי לא עדיף מפיו לחייב שבועה וכשאין מעידים על דבר ומשקל שבמדה כו' אין מחייבים שבועה מדר"ח וא"כ לפוסקים הנ"ל לא חשיב דבר שבמדה כו' כיון שא"י כמה חייב. רק למאי דקי"ל שפיר גם כן מחייבין כיון דא"א לחייבו רק בש"פ מצד עדותן הוי דבר שבמדה ומשקל כו' כמו בהודאת פיו כנ"ל. ואפשר לומר דגם להפוטרים שם בפיו מודים כאן דחייב דבשלמא כשהחיוב מצד הודאתו כיון שא"י כמה א"כ לא מיקרי שמודה דבר מסוים דהא מסופק גם על יותר. אבל לענין העדאת עדים דלא חשיב עדות רק מה שמעידים בבירור דעל מה שא"י אין כאן עדות כלל וחשיב שפיר דבר שבמדה. וכמו שמחלק הר"ן ז"ל סוף פרק ש"ה לעיל נחבל דחשיב העדאת עדים אחר השבועה יותר מלענין הודאת פיו ע"ש. ועכ"פ להפוסקים המחייבין שם בהודאה מטעם הנ"ל דא"א לחייב יותר. ממילא גם בעדים כן כנ"ל:

אמנם כאן בכלי כשא"י כלל אם ש"פ רק דנימא כיון דכלי אף פחות מש"פ הוי הודאה לכך יתחייב שבועה ע"י עדותן כנ"ל. ואף שכופר לא יחזיר הכלי וממון א"א להוציא ממנו פחות מש"פ מ"מ נימא דאעפ"כ העדים מעידים שחייב כלי וכמ"ש לעיל. שוב לענין זה נראה דודאי פטור מטעם דלא הוי דבר שבמדה כו' דא"א לומר טעם הנ"ל כיון דאין לחייבו רק הפחות שהוא שוה פרוטה הוי דבר שבמדה דהא מצד חיוב א"א לחייבו כלל. רק דמעידים שיש עליו חיוב להחזיר כלי והא אין יודעין כלל איזה כלי ולא הוי כלל דבר שבמדה ומשקל כנ"ל. וגם בהודאת פיו אם הי' מודה שנטל כלי וא"י איזה כלי אם פחות מש"פ או יותר אין כאן כלל דבר שבמדה ומסוים מה להחזיר שא"י כלל מה חייב. וממילא גם בעדים ואף שאיזה כלי שנטל חייב להחזיר מ"מ לענין חיוב שבועה אין כאן כלל דבר מסוים. וזה ברור. ולא שייך כלל דר"ח רק מטעם תקנת נגזל דעכ"פ איזה כלי שהי' חשיב גזלן כנ"ל. ולכך אפשר שתוס' דקדקו להקשות מדר"י שעל ר"י קשה דאמר עד שיודה כו' שאומר לא נטלתי אלא א' ומודה מסוים זו הכלי והוא כה"ג אם היו העדים מעידים כן שזו הכלי נטל הי' ג"כ חשיב מדר"ח כהודאה ולמה ליה הודאה. אבל לרבנן שפיר י"ל כנ"ל: והתוס' כתבו שהכירו העדים מקצת כלים. נראה דסוברים דאם לא ראו איזה דיש ספק אם ש"פ גם תקנת נגזל לא הי' שייך דלטעמייהו פרק ש"ה דרק ב' כסף לא צריך בכלי אבל ש"פ בעי. או דדחיקא להו לפרש שא"י דהא זה הי' קושית הש"ס וליחזי מה משכנו דאין סברא שראו שנטל כלי ולא ראו מה נטל דאל"ה הוי מצי לאוקמי במגולין רק שלא ראו יותר רק שהי' כלים הרבה וראו שנטל מהם וע"כ שדוחק כה"ג וא"כ מה מועיל בשנוי' דכלים הנטלין ת"כ. ולכך פי' תוס' שבאמת הכירו מקצת כלים. והקדימו זאת לקושיתם מדר"ח קמייתא. משמע ג"כ דאם היינו מפרשים כפי' הרמב"ם ושו"ע הנ"ל שא"י לא הי' קשה מדר"ח. דפחות מש"פ אף בכלי פטור לתוספ'. או דבעי למעוטי פי' המפרשים שהביא ב"י סימן צ' דגם בלא ראו כלל מה הוא רק טמון איזה דבר תחת כנפיו דאפשר אבנים או צרורות ג"כ יש תקנת נגזל ע"ש. ולא הי' קשה מדר"ח קמייתא לכך הקדימו כנ"ל. דדוקא כשיודעין שנטל דבר השוה ממון עכ"פ כנ"ל:

ולהרמב"ם דמיירי למשכנו אף שבאמת חייב לו שייך תקנת נגזל לא קשה כלל דהא אינו מודה כלל ואין העדים מעידים כלל שחייב אף שנטל דיכול לתפוס בעד חובו אף שלקח באיסור דאי עביד מהני אף שנכנס לביתו כמ"ש בש"ס ריש תמורה ובשו"ע סימן צ"ז: