שבועות מב ע"א

דף מב - א

אמר ליה הלווה: וכי לא פרעתיך חוב זה, על ידי שנתתי לך עבורו סחורה של מאה קבי  עפצי [חומר לעיבוד עורות] דקיימי [אשר היה מחירם] בשיתא שיתא? ששה זוזים?

[כל קב מחירו ששה זוזים, ונמצא שפרעתיך באותם מאה קבי עפצי סך של שש מאות זוז שהייתי חייב לך]

אמר ליה המלוה: לאו! בארבעה ארבעה זוזים הוו קיימי כל קב מאלו העפצים.

ולכן, גם לדבריך שנתת לי העפצים, הרי לא פרעת לי אלא בשווי ארבע מאות זוז, ועדיין הנך חייב לי מאתים.

אתו תרי סהדי להעיד על מחיר העפצים כמה היה שוה בשעה שנתנו לו, ואמרו: אין, בארבעה ארבעה זוזי לכל קב הוו קיימי!

ונמצא, שפרע רק ארבע מאות. ועומד המלוה ותובע את המאתים שנותרו בחובו. ואילו הלווה אומר פרעתיך הכל. ואמנם, אם לא פרעתיך בעפצים, פרעתיך במעות. ומכל מקום פרעתיך הכל!

אמר רבא: אין הלווה נאמן כעת לומר פרעתיך הכל כיון שהוחזק כפרן! שהרי הכחישו שני עדים את טענתו שפרע עפצי בשיווי ששה זוזים לקב.

וכיון שהוחזק כפרן, שוב איננו נאמן לטעון "פרעתי" בחוב ממון זה, וזוכה התובע כדין, וישלם הלוה את יתרת המאתים.

אמר רמי בר חמא: לא הוחזק כפרן בכהאי גונא כי הא אמרת - כל מילתא דלא רמיא עליה דאיניש לאו אדעתיה, וזה הלוה לא היה מוטל עליו לזכור באיזה אופן פרעו, אלא זכר את ענין הפירעון בכללותו. ולא ירד לפרטים.

ולכן, בשעה שתבעו אמר מחיר משוער וסבור היה שכך הוא השער [כיון שבכל אופן עיקר הפירעון - על ידי העפצים הוא]. ^[3]

אמר ליה רבא: קיצותא דתרעא קביעות שער המכירה מידכר דכירי אינשי ונמצא ששיקר בטענתו [כיון שהוכחש על ידי עדים] ולכן הוחזק כפרן לממון זה.

ההוא דאמר ליה לחבריה: הב לי מאה זוזי דמסיקנא בך שאתה חייב לי והא שטרא לראיה על חובך.

אמר ליה הנתבע: פרעתיך בפני עדים ! אמר ליה התובע: הנהו זוזי שפרעת לי - סיטראי נינהו, עבור פירעון חוב אחר שהיית חייב לי קיבלתים ממך. ואילו את החוב שבשטר זה - עדיין לא פרעת.

אמר רב נחמן: איתרע שטרא, נפסל כוחו של השטר לגבות חוב זה. היות והודה המלוה בפירעון כל שהוא ואינו נאמן לומר "לא פרעת אלא סיטראי נינהו". ^[4]

רב פפא אמר לא איתרע שטרא, שהרי לא הודה המלוה בפירעון שטר זה.

ומקשה הגמרא: לרב פפא הסובר שלא איתרע שטרא, מאי שנא מקרה זה מההוא דאמר ליה לחבריה - הב לי מאה זוזי דמסיקנא בך בהלואה והא שטרא לראיה על חובך.

אמר ליה הנתבע: לאו אתורי יהבת לי? האם כסף זה לא נתתו לי כדי שאקנה בו שוורים כדי לשוחטם ולמכור בשרם ונחלוק בריוח?

ועוד טען לו חבירו: לא זו בלבד שנתת לי הכסף כדי שאקנה בו שוורים, אלא אתית ואיתיבת אמסחתא. באת וישבת במקום שמקצבים את הבשר ומוכרים אותו לקונים וקבילת זוזך מדמי מכירת בשר השוורים!

ואמר ליה התובע: הנהו זוזי שנטלתי מדמי הבשר לא לקחתים עבור השקעתי בשוורים אלא סיטראי נינהו, עבור חוב אחר שהיה לי עליך נטלתים,

ואמר רב פפא: איתרע שטרא. אותו שטר שנכתב על הכסף שניתן עבור קניית השוורים - הורע. ואין צריך הנתבע לפרוע.

וקשה, ומאי שנא לעיל במלוה דסבר רב פפא דנאמן התובע לטעון הנהו סיטראי נינהו?

ומתרצת הגמרא: שאני התם - כיון דקאמר הנתבע אתורי יהבת לי והודה לו התובע שנתן לו את המעות עבור רכישת השוורים. וכן אמר לו ומתורי שקלת, ממעות מכירת הבשר לקחת, וגם על כך הודה לו התובע, אלא שטוען שנטל את דמי בשר השוורים בפרעון חוב אחר, וכיון שכך - איתרע שטרא.

אבל הכא בשטר חוב הרי אף על פי שהודה המלוה בפירעון, אימור סיטראי נינהו, ובעבור פירעון חוב אחר הודה. שהרי אין כל הוכחה שעבור חוב זה היה הפירעון.

מאי הוי עלה על מחלוקת רב נחמן ורב פפא בטענת סיטראי?

רב פפי אמר: לא איתרע שטרא לא הורע השטר אם הודה בו המלוה ואמר שסיטראי הוא ! רב ששת בריה דרב אידי אמר: איתרע שטרא!

והלכתא - איתרע שטרא!

והני מילי דאיתרע שטרא ואין המלוה נאמן, הוא רק היכן דפרעיה הלוה למלוה באפי סהדי, אלא שלא אידכר ליה שטרא, שלא הזכיר הלוה למלוה שיש לו שטר אצלו, ועליו להחזירו - ורק באופן זה אינו נאמן. כיון שיש עדים שפרעו כדין.

אבל, פרעיה בין דידיה לדידיה בינו לבין עצמו ללא עדים, נאמן המלוה.

כי מיגו, ^[5] מתוך דיכול המלוה למימר לא היו דברים מעולם ולא נפרע חובי כלל, יכול נמי למימר שפירעון זה שפרעת לי - סיטראי נינהו, ואילו השטר שבידי טרם נפרע.

ודין זה הוא כמעשה דאבימי בריה דרב אבהו שפרע חובו שלא בפני עדים ולא נטל שטרו, ולאחר מכן טען המלוה שנפרע ממנו עבור חוב אחר והיה נאלץ לפורעו שנית. ^[6] ההוא לוה דאמר ליה לחבריה, המלוה לו: מהימנת לי כל אימת דאמרת לי לא פרענא! נאמן אתה עלי כל זמן שאתה אומר שלא פרעתיך ולא קיבלת ממני, ואילו אני לא אוכל לומר כנגדך שפרעתיך.

ואמר לו זאת בשעת ההלואה ובנוכחות עדים, כדי שתהיה לנאמנות זו תוקף. ^[7]

אזל הלווה פרעיה לחובו באפי סהדי. וכעת טוען המלוה שלא נפרע, וטוען שהוא נאמן על כך, מכח הנאמנות שהאמינו הלוה בשעת ההלואה ובנוכחות עדים.

אביי ורבא דאמרי תרוייהו נאמן המלוה אפילו נגד עדות שני העדים שפרעו, כי הא הימניה! ונאמנות זו גוברת על עדות העדים, לפי שזוהי משמעות נאמנותו, שרק הוא יהיה נאמן על הפירעון. למעט אפילו עדים, שלא יהיו נאמנים כמותו.

מתקיף לה רב פפא: נהי אמנם דהימניה הלוה למלוה טפי מנפשיה, יותר ממה שהאמין את עצמו. שהרי אמר לו מראש שכל עוד יאמר המלוה שלא פרע - יהיה נאמן כנגדו.

אולם טפי מסהדי - מי הימניה!? הלוא אין במשמעות דבריו לתת למלוה נאמנות מוחלטת אפילו יותר משני עדים - הלכך פטור מלפורעו שנית.

ההוא לוה דאמר ליה לחבריה המלוה לו: מהימנת לי כבי תרי כשני בני אדם כל אימת דאמרת לא פרענא. אזל הלוה, פרעיה באפי תלתא בפני שלשה. וכעת טוען המלוה שלא פרעו.

אמר רב פפא: כבי תרי הימניה, כבי תלתא לא הימניה, שהרי נתן תוקף לנאמנותו של המלוה רק כשניים ולא יותר. ולכן כאשר ישנם שלשה האומרים שלא כמו המלוה - נאמנים השלשה כנגד המלוה. שהרי הוא המלוה, אינו נאמן אלא רק כשנים.

אמר ליה רב הונא בריה דרב יהושע לרב פפא: אימור דאמרי רבנן דאזלינן בתר רוב דעות ותינתן עדיפות למספר רב יותר של דעות בני אדם, ונאמין לשלשה יותר מאשר לשניים -

הני מילי רק לענין אומדנא, כלומר, כאשר רוצים לאמוד ולשום ערכו של חפץ כמה הוא שוה, ומעט בני אדם אומרים ששוה כך ואילו הרוב אומרים ששוויו הוא אחר,

הרי דכמה דנפישי מרובים - בקיאי טפי. יותר מסתבר שערך הדבר הוא כדעת הרוב.

אבל לענין עדות, כאשר האמין הלוה את המלוה כשני עדים, מאה כתרי ותרי כמאה. ואין זה תלוי במספר האנשים האומרים שפרע או לאו, אלא תלוי בכח הנאמנות שנתנה התורה לעדים!

ובזה אין חילוק בין תרי למאה. ומשום כך, ברגע שהאמין הלוה את המלוה כשנים, הרי שנתן לו כח נאמנות של שני עדים ואין הבדל בין שנים לשלשה.

לישנא אחרינא: ההוא לוה דאמר ליה לחבריה המלוה - מהימנת לי כבי תרי כל אימת דאמרת לא פרענא.

אזל הלוה ופרעיה באפי תלתא. אמר רב פפא: כבי תרי הימניה כבי תלתא לא הימניה!

מתקיף לה רב הונא בריה דרב יהושע - תרי כמאה ומאה כתרי.

אבל, ואי אמר ליה הלוה למלוה: נאמן אתה עלי כבי תלתא, ואזל ופרעיה הלוה באפי בי ארבעה שוב לא נאמן המלוה.

כי כיון דנחית הלוה למספר של דעות, כלומר למספר בני אדם שרק כמספר זה הוא מאמין את המלוה, הרי לא האמינו כעדים, שהרי בעדים אין נפקא מינה בין שנים לשלשה, ודקדק הלווה במנין הדעות. ונתן לטענת המלוה תוקף של שלש "דעות" בלבד -

נחית לדעות! ^[8] ולפיכך, אם פרעו בפני ארבע "דעות", עדיפי ארבעת הדעות על השלשה. ואין המלוה נאמן כנגדן.

שנינו במשנתנו: אין נשבעין על טענת חרש ^[9] שוטה וקטן. ואין משביעין את הקטן.

ודנה הגמרא: מאי טעמא אין נשבעין על טענתן?

אמר קרא בפרשת מודה במקצת "כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור - ונקרב בעל הבית אל האלהים [לשבועה] "

ודרשינן מכאן, שרק נתינת איש גדול מחייבת שבועה ולא נתינת איש קטן, ומשום שאין נתינת קטן נחשבת כלום!

ולכן, גם אם יטען הקטן טענת ברי [ודאי] שנתן לרעהו הלואה או פקדון [ואפילו יטען זאת אחר שיגדיל] והלה יודה לו במקצת, לא יתחייב הנתבע שבועה, משום שהנתינה שנתן לו הקטן, אינה כלום.

עוד שנינו במשנה: אבל נשבעין לקטן ולהקדש! ומקשה הגמרא: והא אמרת רישא - אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן?! ^[10]

אמר רב: הסיפא, האומרת שנשבעין לקטן, מדובר בה באופן שבא הקטן ותובע בכח טענת אביו.

כגון, שבא יורש קטן, וטוען שאביו נתן לנתבע הלואה או פקדון. וכיון שבנתינת אביו אין חיסרון של נתינת קטן, ועתה הקטן בא ותובע מכח ירושת אביו, לפיכך חייב הנתבע להישבע על טענתו.

ואילו הרישא מדברת בבא הקטן בטענת עצמו, על דבר שהוא נתן, ועל כך אין הנתבע נשבע, לפי שאין נתינת קטן נחשבת לכלום.

וזה שהסיפא אומרת שנשבעין על טענת קטן הבא בטענת אביו, בשיטת רבי אליעזר בן יעקב היא. אבל לפי רבנן, אין נשבעים על טענת קטן בכל ענין, אפילו בא בטענת אביו.

דתניא: רבי אליעזר בן יעקב אומר: פעמים שאדם נשבע שבועת מודה במקצת על טענת עצמו, ולא על טענת התובע.

כיצד נשבע על טענת עצמו? אמר לו הלוה לבנו של המלוה, מבלי שתבעו הבן: מנה לאביך בידי, והאכלתיו פרס. לויתי מאביך מאה, והחזרתי לו רק חמישים [שהם חלק מהתביעה, כמו פרוסה הנפרסת מן הככר השלם], ועדיין חייב אני חמישים,

הרי זה נשבע שבועת מודה במקצת. וזהו שנשבע על טענת עצמו!

[ולכן, לפי רבי אליעזר בן יעקב, חייבים להשבע גם על תביעת קטן הבא בטענת אביו, שהרי לא גרעה תביעת קטן מאשר מודה במקצת הנשבע על טענת עצמו, בלא שיש כלל תובע, ובכל זאת נשבע עליה. ולכן, גם טענת קטן מכח נתינת אביו, מחייבת שבועה].

וחכמים אומרים: אין אדם נשבע לעולם על טענת עצמו, שהרי אינו אלא כמשיב אבידה, שהודה מבלי שיתבע, ופטור.

דהיינו, תיקנו חכמים שהמוצא מציאה, ומחזירה לבעליה, אם יתבע המאבד את המוצא בטענה שהיה באבידה יותר מאשר החזיר לו המוצא, לא ישבע המוצא, מפני תיקון העולם. כי אם יצטרך המוצא להישבע, הוא לא יחזיר אבדה.

והוא הדין לגבי הנשבע על טענת עצמו, אם נחייב שבועה את המודה במקצת מעצמו, שוב לא יודה אפילו על מקצת.

ולכן, לפי חכמים, גם על טענת קטן אין נשבעים. כיון שאין ממש בטענת קטן, והרי זה כאילו שאין תובע כלל, ופטור הוא משבועה מפני תיקון העולם, ולכן יש להעמיד את משנתנו בשיטת רבי אליעזר בן יעקב.

ודנה הגמרא: וכי רבי אליעזר בן יעקב, לית ליה, אינו סובר את התקנה שתקנו חכמים, שמשיב אבדה פטור, משבועה מפני תיקון העולם? ^[11]

אמר רב: רבי אליעזר בן יעקב מדבר בשטענו יתום קטן, ולפיכך לא נחשבת הודאתו במקצת טענתו של הקטן כמשיב אבידה, כיון שלא מעצמו הודה, אלא רק לאחר שתבעו הקטן. אך יחד עם זאת, עדיין הוא נחשב כמי שנשבע על "טענת עצמו" כי אין תביעת קטן [ואפילו בא בטענת אביו], מחייבת שבועה מצד טענת הקטן.

ומקשה הגמרא: קטן!? איך יתכן להעמיד את דברי רבי אליעזר בן יעקב, בשטענו קטן?

והאמרת: אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן?!

ומתרצת הגמרא: לעולם מדבר רבי אליעזר בן יעקב בטוענו גדול.

ואמאי קרו ליה "קטן", כמו שאומרת הגמרא שמדובר ב"קטן הבא בטענת אביו"? - משום דאפילו גדול, לגבי מילי דאבוה - קטן הוא!

דהיינו, על אף שגדול הוא, כיון שאינו בקי בעניני אביו, נחשבת תביעתו כתביעת קטן, שאינו בקי בטענותיו, ולכן החשיב רבי אליעזר בן יעקב את שבועת הנתבע כנגד טענה שכזאת, כמי ש"נשבע על טענת עצמו".

אולם יחד עם זאת, לדעתו, אין המודה במקצת לטענה זו נחשב כ"משיב אבדה", כיון שבכל זאת באה הודאתו רק אחר תביעתו של גדול. ^[12]

ותמהה הגמרא: אי הכי, שמדובר בגדול הבא בטענת אביו, מדוע מחשיב רבי אליעזר בן יעקב את הנשבע על טענה זו כנשבע על "טענת עצמו"? הלוא תביעת הגדול, "טענת אחרים" היא!?

ומבארת הגמרא, שכך היתה כוונתו של רבי אליעזר בן יעקב לומר: לפעמים אדם נשבע על טענת אחרים והודאת עצמו. והוא נקט בלשונו "פעמים שנשבע על טענת עצמו", משום שחיוב השבועה באופן הזה, שגדול תובעו בטענת אביו, אינו מכח טענת התובע כשלעצמה, אלא מחמת הודאתו של הנתבע.

א"ל ולאו פרעתיך ק' קבי עפצי דקיימי שיתא זוזי כל קבא. א"ל לאו בד' ד' הוו מזדבני כל קבא. אתו קמיה דרבא וחייביה ללוה למפרעיה ר' זוזי. א"ל רמי בר חמא והא את הוא דאמרת כיון דלא רמיא עליהו דשהדי אינשו ולאו אדעתייהו וטענתיה דלוה טענא. א"ל רבא קיצותא דתרעא מידכר דכירי אינשי. ובמקום עדים לא אמרינן טענתא דלוה טענה:

ההוא דא"ל לחבריה הב לי ק' זוזי דמסיקנא בך והא שטרא. א"ל לוה ולאו פרעתיך. א"ל מלוה הנהו סיטראי נינהו. פי' צבד אחר היו לי עליך ופרעת אותי. אבל מזה השטר לא פרעתני כלום. אמר רב נחמן איתרע שטרא. כלומר אפי' כתוב בשטר נאמנות אינו גובה אלא בשבועה. דדייקי' מדקתני איתרע שטרא ולא קתני איבטיל שטרא ש"מ כדאמרינן.

ואסיקנא והלכתא איתרע שטרא.

והני מילי דפרעיה באפי שהדי ולא אדכר ליה שטרא. אבל היכא דפרעיה בין דידיה לדידיה מגו דיכול למימר המלוה לא היו דברים מעולם יכול נמי [למימר] סיטראי נינהו כאשר מפורש בכתובות פרק הכותב לאשתו דין ודברים בענין דר' אמי בריה דר' אבהו דנשבע דסיטרא הוו ליה עליה וגובה. ואי טעין עליה דסיטראי נינהו כאשר מפורש בכתובות פרק הכותב לאשתו דין ודברים בענין דר' אמי בריה דר' אבהו דנשבע דסיטרא הוו ליה עליה וגובה. ואי טעין עליה דסיטראי נינהו היכא דמודי ליה דאתורי יהבינהו ליה ומודה ליה נמי דיתיב אמסחתא וקביל זוזי דתורי וטעין השתא דסיטראי נינהו אפי' רב פפא מודה דאיתרע שטרא:

ההוא דא"ל לחבריה מהימנת לי כל אימת דאמרת לא פרענא פרעיה באנפי שהדי. אביי ורבא דאמרי תרוייהו הא הימניה מתקיף לה רב פפא נמי דהימניה טפי מנפשיה טפי משהדי לא הימניה וקי"ל כרב פפא:

ההוא דא"ל לחבריה מהימנת לי כבי תרי כל אימת דאמרת לא פרענא. אזל פרעיה באפי תלתא.

ואסקה רב הונא כי אזלינן בתר רוב דעות לענין אומדנא דכמה דנפישי אית בהו דפקיעי טפי. אבל לענין עדות תרי כמאה ומאה כתרי. אבל אי נחת מעיקרא לדעות וא"ל מהימנת לי כתלתא ופרעיה קמי ארבעה ודאי לדעות נחת. ושהדותא דשהדי מבטלה להימנותא דידיה:

מתני' אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן כו'. מ"ט דכתיב כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים. מדכתיב כי יתן איש ש"מ אין נתינת קטן כלום:
ירושלמי כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים. פרט לקטן. עד כדון שנתן לו כשהוא קטן ותבעו כשהוא קטן. נתן לו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול מנין א"ל רעהו. עד שתהא נתינה ותביעה שוין:

אבל נשבעין לקטן.

אוקמה רב בבן שטוענו לחברו שאתה חייב לאבי כך וכך ולא קטן ממש הוא אלא גדול והוא.

ואמאי קרו ליה קטן. דלגבי מילי דאבוה קטן הוא. והודה לו [במקצת]. ומתני' ר' אליעזר בן יעקב הוא דאמר כי האי גוונא לאו משיב אבדה הוא.

אתרע שטרא. מדלא אמרינן אבטולי אבטיל שטרא ש"מ דלא בטל לגמרי אלא שאינו גובה מנכסים משועבדים אלא מבני חורין ובשבועה כך שמעתיה וקרובים דברי' הללו לדברי ר"ח ז"ל שכתב אפי' כתו' בשטר נאמנות אינו גובה אלא בשבועה דדייקינן מדקתני אתרע שטרא ולא קתני איבטיל שטרא ש"מ כדאמרי'.
וההוא גברא דיהיב זוזי אתורי, הכי הוה מעשה שהלוהו מלוה שיקח בו שוורים וירויח בהם ואחר שלקח א"ל תיב אמסחתך וקביל זוזך דאנא חייב לך ושמא ממון אחר הי' לו אצלו ופרעו מאלו ומנה זו יפרע בזמן אחר ורגלים לדבר שהרי לא נטל שטרו ממנו ומ"ה לא איבטיל שטרא לגמרי ד) ומה שהביא ממנה ראיה אינה ראיה ה) אלא שיש לסמוך על דעתו ועל דעת רבינו הגאון ז"ל (ורבינו הגדול ז"ל) ודברי רש"י ז"ל מטין לדבריהם.
ועוד שאין בדקדוק לשון אתרע כלום דכל שטרא דלא איבטיל אלא משום ספיקא שייך ביה האי לישנא כדאמרי' וההוא גברא דיהיב זוזי אתורי הכי הוה מעשה שהלוהו ו) ז) האי שטרא ריעא לא מגבי' בה ואמרי' בעלמא סכין אתרעאי בהמה לא אתרעאי ואע"פ שהוא פגום לפניך וכן כיוצא בהן ובפ' הכותב אמרי מר ברי קרענא שטרא אפומיה קרענא ס"ד אלא אימא מרענא שטרא אפומי'.
מכאן משמע ודאי דכל ריעותא דשטרא דאיתמר בגמרא למימרא דלא מגבינן בה כלל. ומי' מקרע לא קרעי' ליה ואיני יודע אם תפס בעדים אם מוציאי' מידו מ"מ כיון דלא קרעי' לשטרא לא אמרי' ללוה דלשתבע היסת ומיפטר כמו שאמר [רבינו] בהלכות דהיכי נשבע ונקיט מלוה שטרא עליה אלא אי בעי מלוה דנשתבע ליה היסת וליהדר ליה שטרא משבעינן ליה.
כתב הרב הלוי ז"ל דכי אסיקנא איתרע שטרא ה"מ דא"ל לשם פירעון סתם אבל יהבינן ניהליה סתם כגון דאמר שקול הנך זוזי נאמן מיגו דאי בעי אמר במתנה נתנם לי כדאמרי' בפרק שבועת העדות כי אמר נמי לשם פרעון יהבינהו וסיטראי נינהו נאמן.
ואין דבריו נכונים במקום הזה מ"ל דנאמן לומר במתנה נתנם לי עד דמהימן לי בטענת סיטראי משום ההוא מינו הא ודאי מסתברא דכי היכי דלא מצי למימר סטראי נינהו להוציא ממון זה ה"נ לא מהימן לומר במתנה נתנם לי וההיא דבשבועת העדות לא דמיא דההוא לית ליה גביה נצא מידי (דילמא) [דנימא] לשום ההוא פירעון יהביה וכיון שזה טוען לשום הלואה וזה אומר לשום מתנה נאמן שהמוציא מחבירו עליו הראיה והוא הדין דנאמן לומר לשום פרעון נתתם לי שהיית חייב לי סך אותו ממון. אבל הכא כיון [דחייב לו אינו נאמן לומר מתנה] דכי היכי דאיכא עדים דיהבינהו ניהליה לשום פרעון סתם לא מצי למימר במתנה נתתם לי דמסתמא לשם ההוא פרעון דשטרא יהבינהו ניהליה והך טענה גריעא טובא מטענה דסטראי דלא עבדי אינשי למיתן מתנה כמה דעבידי לאפרועי חובות דידהו ועוד מי דמי התם נאמן שלא להוציא ממון מחזקת בעליו אבל הכא לאפוקי ממונא מהאיך ודאי לא מהימן דכל דלא ידעי' במאי קבלינהו אתרע שטרא ואמרי' צריך התובע להביא ראיה שלא נפרע השטר.
ומאי דאמר הרב אטו אנן בהדא טענה מפקי' בשכירא מפקר איברא משום ההוא מיגו [לא] מפקי' ממונא דשטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי ד) וכלל גדול בדין הוא זוזי היכא דקיימי ליקום כדאמרי' בפ' חזקת הבתים בענין ההוא דאמר אין שטרא פריעה הוא אלא ודאי אפר יהבינהו סתם ואמר מתנה נתתם לי או פרעון דזוזי סטראי אית ליה גביה אתרע שטרא.

הא דתנן אין נשבעין על טענת קטן. ואיתמר עלה מ"ט אמר קרא כי יתן איש אל רעהו ואין נתינת קטן כלום פי' הרב הלוי ז"ל דדוקא שבועה הבאה מחמת טענה כגון מודה מקצת ועד אחד לדבריו אבל שבועת השומרין וכן של שותפין ואריסין וכל שנשבעין בשמא נשבעין בטענת קטן ואע"ג דכי כתיב כי יתן איש אשומרין כתיב שדיי' אכי הוא זה דערוב פרשיו' כתוב כאן.
ולדידי ק"ל הך סברא דאי משום קראי ה"נ כתיב כי יתן איש את רעהו בשומר שכר וע"כ משבועת השומרין ממעט קרא קטן דהא התם לא כתיב מודה מקצת ועוד דאי הכי כי קא מקשינן רישא דמתני' אסיפא ליתרץ מאי נשבעין לקטן דתני שבועת השומרין ולישנא הכי דייקא ולהקדש נמי שבועת השומרין תקנת חכמים היא שלא יזלזלו בהקדשות כדמפורש במציעא.
ותו דגרסי', בהגוזל קמא א"ר חייא בר אבא א"ר יוחנן הטוען טענת גנב באבידה משלם תשלומי כפל מ"ט דאמר קרא אשר יאמר ישלם שנים ואותיביה רבי אבא בר ממל לרבי אבא כי יתן איש ואין נתינת קטן כלום אין לי אלא כשנתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא קטן נתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול מנין ת"ל עד האלהים יבא דבר שניהם עד שתהא נתינה ותביעה שוין כאחת ואי איתא תהוי כאבידה ופריק רב אשי אבדה אתיא מכח בן דעת הא לא אתיא מכח בן דעת.
שמעי' השתא דמדין שומרין מיעטיה רחמנא לקטן הילכך לא מחייבינן ליה שבועה בנתינתו כדלא מחייבי' ליה כפל. ועוד דאי ס"ד מחייב שבועת השומרין ודאי מיחייב נמי כפילה דכל טוען טענת גנב שנשבע שבועת הדיינין מיחייב כפילה לעולם וכיון דהאי פטור מכפילה ודאי דמיפטר משבועה. וקרובני לומר שאין מתחייב כדין השומרין ה) אלא שזה צריך תלמוד.
ומי' כיון דאמרי' בשמעתין כדר' אליעזר בן יעקב דקטן שטען טענת ברי בטענת אביו והודה הלה במקצת חייב כדבעי' למימר קמן ש"מ דברי דידיה בהא הוא הילכך משביעין היסת אטענתי' משהגיע לעונת הפעוטות וכ"ש לשבועת שמא מדרבנן כגון השותפין והאריסין דמיחייב אטענתיה באלו כדברי הרב ז"ל. ובן אם הפקיד לו אביו והוא טוען נאנסו לקטן היינו הך כר' אליעזר בן יעקב דלרבנן מדלא מעיז לכפור בפקדון נאמן הוא בדין מיגו כדרבה.

ור' אליעזר בן יעקב לית ליה משיב אבדה פטור. פרש"י ז"ל דתנן מוצא מציאה לא ישבע מפני תקון העולם ולא היא דמשיב אבדה מדאורייתא פטור שהפה שאסר הוא הפה שהתיר וכדאמרי' בכתובות מנין לפה שאסר הוא הפה שהתיר מן התורה שנאמר את בתי נתתי לאיש הזה וכו' והא דתנן מוצא מציאה לא ישבע מפני תקון העולם כשטענו הלה ועוד משמע דרבי אליעזר לית ליה ההיא מתניתא והכי איתא בפרק הנזקין וכבר כתבתיה לה התם.

והלכתא אתרע שטרא. פי' ר"ח ז"ל דאפי' כתוב בו נאמנות אינו גובה אלא בשבועה דדייק מדקתני איתרע שטרא ולא קתני איבטיל שטרא, וי"מ איתרע שטרא שאינו גובה מנכסים משועבדים אלא מנכסים בני חורין ובשבועה, וזה תימה דלמה נבטל את השטר אם חוששין שפרעו אפי' מבני חורין לא יפרע ואם לא אפי' ממשעבדי נפרע, אלא נראה דאיתרע ואיבטיל לגמרי קאמר וכן נראה מדברי רש"י ז"ל שכן כתב איתרע שטרא הואיל והודה שקבלם ולאו כל כמיניה לומר סטראי נינהו ע"כ, וכ"כ הרב אלפסי ז"ל דלגמרי אבטיל וכ"כ משם רבינו שרירא ורבינו האיי גאון, והביא הוא זעל ראיה מההיא דאמר לי' לאו אתורי יהבית לי ואתורי שקלת ואמר רב פפא איתרע שטרא ולא אמרינן דהאי שטרא כדקאי קאי אלא ודאי איבטיל לי' שטרא לגמרי ומדהאי איתרע שטרא דרב פפא לגמרי הוא איתרע שטרא דרב נחמן נמי איבטיל שטרא לגמרי הוא, ועוד מדקאמרי' וה"מ דפרעיה באפי סהדי ולא אידכר לי' שטרא דמגו דלא יכול למימר להד"מ לא יכול למימר סטראי נינהו דאלמא ש"מ דאיבטיל לי' שטרא לגמרי עד כאן, ולשון איתרע לאו ראיה היא דאיתרע ולא איבטיל, דכל שטרא דמבטלינן ליה מספיקא שייך ביה האי לישנא וכדאמרינן (כתובות ל"ו ב') האי שטרא ריעא ולא מגבינן ביה ובפ' הכותב (כתובות פ"ה א') אמרינן אמר רב פפא כגון אבא מרי ברי קרענא שטרא אפומיה קרענא ס"ד אלא מרענא שטרא אפומיה כלומר דלא מגבינן ביה, והרב אלפסי ז"ל כתב דאיבטיל ומשבע ליה שבועת היסת ונפטר, והרמב"ן ז"ל כתב דמ"מ כיון דלא קרענא ליה לשטרא ושטרא בידיה דמלוה קאי לא משבעינן ליה ללוה אלא אם ירצה מלוה לאשבועיה ליהדר ליה שטרא ואי לא ניחא לי' לאהדורי ליה שטרא לא משבעינן לי' ללוה.

וה"מ דפרעיה באפי סהדי ולא אידכר ליה שטרא אבל פרעיה בין דידיה לדידיה מגו דיכול למימר להד"מ יכול למימר סיטראי נינהו. וכתב הר"י הלוי ז"ל דהא דאמרי' דכי פרעיה באפי סהדי לא מצי למימר סיטראי נינהו ואיתרע שטרא ה"מ דאדכר פרעון אבל מנה לו באפי סהדי לא מצי למימר סיטראי נינהו כיון דיהיב ליה סתם מגו דמצי למימר במתנה יהבית ניהלי ונאמן וכדאמרי' בפ' שבועת העדות (שבועות ל"ד א') כי אמר סיטראי נינהו נאמן ושטרא כדקאי קאי ומוקמינן ליה אחזקתיה דהא הני סהדי לאו אשטרא קא מסהדי אלא אהנהו זוזי דיהב קמייהו מסהדי, וכי היכי דהתם קא מסהדי דיהיב ליה זוזי קמייהו ואפ"ה נאמן לומר לא בתורת הלואה אלא במתנה ה"נ לא שנא, והרמב"ן ז"ל כתב שהוא חלוק עליו דשאני הכא דאפוקי ממונא הוא ומיגו לאפוקי ממונא לא אמרי', ומיהו ודאי לישנא דגמ' מסייע ליה להר"י הלוי ז"ל מדאמרינן וה"מ דפרעיה באפי סהדי ולא קאמר דיהבינהו באפי סהדי דאלמא באפי סהדי יהבינהו בפרעון, ואף הטענה שאמר דמגו לאפוקי ממונא לא אמרי' לא איבררא מילתא שפיר דאיכא למימר דאפי' לאפוקי ממונא אמרי' מגו ולקמן בפרק כל הנשבעין כתבתיה בס"ד, אלא שלדברי הרב הלוי ז"ל אפשר להקשות כן לפי שהוא סבור כן דמגו לאפוקי ממונא לא אמרי'.
הא דאבימי בריה דרב אבהו כתבתיה בארוכה במקומה בפ' הכותב בס"ד.

אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן. ואמרינן טעמא בגמ' דאין נשבעין על טענת קטן דכתיב כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים עד שיתן לרעהו ועד שיתן כשהוא איש, ירושלמי כי יתן איש אל רעהו איש פרט לקטן עד כדון כשנתן לו כשהוא קטן ותבעו בשהוא קטן נתן לו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול מנין ת"ל רעהו עד שיהיה נתינה ותביעה שווין כאחד, ובגמרין נמי אמרי' בפ' הגוזל קמא (בבא קמא ק"ו ב') הכי אלא דהתם דייקי לה מקרא אחרינא דגרסי' התם כי יתן איש ואין נתינת קטן כלום אין לי אלא כו' תבעו כשהוא גדול מנין ת"ל עד האלקים יבא דבר שניהם עד שתהא נתינה ותביעה שוין כאחד.

[גמ']: מ"ט דכתיב כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור ואין נתינת קטן כלום. כתב הר"י הלוי ז"ל דדוקא שבועת מודה במקצת שהיא באה מחמת הטענה וכן בשבועת עד אחד שאינה באה אלא ע"י טענה לפי דברי הרב ז"ל כמו שכתבתי למעלה גבי ההוא דאמר שמואל אבל בטענת מלוה והעדאת עד אחד אפי' לא טענו אלא בפרוטה, והיינו דקתני אין נשבעין על טענת חש"ו דאלמא לא איירינן אלא בשבועה הבאה ע"י טענת הקטן אבל שבועת השומרין שאינה באה על טענת המפקיד אלא בשמא נשבעין לקטן אם הפקיד לשומר ואמר נגנבו או נאבדו, וכן כל אותן שנשבעין בשמא כאותן השנויין לקמן בפרק כל הנשבעין דהיינו השותפין והאריסין וחבריהן נשבעין לקטן דהא אינן צריכין טענה, ואע"ג דקרא דכי יתן איש אל רעהו כסף או כלים בפרשת שומרין כתיב לא לענין שומרין הוא דפטריה קרא אלא לענין כי הוא זה דכתיב בההוא עניינא ועירוב פרשיות כתוב כאן, אבל הרמב"ן ז"ל הקשה עליו דהא אפילו בפרשת ש"ש כתיב נמי כי יתן איש אל רעהו והתם לא כתיב מודה במקצת אלא ע"כ דמשבועת השומרין הוא דמיעם קטן, ועוד כי אקשו רישא אסיפא דקתני אבל נשבעין לקטן ולהקדש ליתרץ מאי נשבעין שבועת השומרין דלהקדש ודאי נשבעין מתקנת חכמים כדי שלא יזלזלו בהקדשות כדאיתא במציעא בפ' הזהב (בבא מציעא נ"ח א'), ועוד דבהדיא משמע הכי בב"ק פ' הגוזל קמא דגרסינן התם אמר ר' חייא בר אבא אמר ר' יוחנן הטוען טענת גנב באבידה משלם תשלומי כפל מ"ט דאמר קרא על כל אבידה אשר יאמר ישלם שנים ואותביה ר' אבא בר ממל לר' חייא בר אבא כי יתן איש אל רעהו אין נתינת קטן כלום אין לי אלא שנתנו קטן ותבעו כשהוא קטן תבעו כשהוא גדול מנין ת"ל עד האלקים יבא דבר שניהם עד שתהא נתינה ותביעה שוין כאמד ואם איתא תהוי כאבידה ופריק רב אשי אבידה קא אתיא מכח בן דעת האי לא אתא מכח בן דעת, אלמא ש"מ מיהא דמדין השומרין מיעטיה רחמנא לקטן.
עוד כתב הרב ז"ל וקרוב אני לומר שאינו מתחייב בדין השומרין אלא שזה צריך תלמוד, ולולי שאמר רבינו שצריכה תלמוד היה הדבר פשוט בעיני שאינו מתחייב כלל בדין השומרין ואינו מתחייב אפי' בפשיעה אלא במזיק בלבד כדינו במה שלא הופקד בידו, שלא פטרתו תורה משבועה אלא מפני שאין נתינת הקטן כלום וכמי שלא נתן בידו, וכל מה שפטרה תורה שם אפי' מדין פשיעה פטרה וכדאמרי' בב"ק כי יתן איש אל רעהו לשמור לשמור ולא לחלק לעניים ואמרי' התם בשלהי פ' התובל (צ"ג א') ההיא ארנקא דצדקתא דאתא לפומבדיתא אפקדה רב יוסף גבי ההוא גברא פשע ביה ואתו גנבי וגנבוה חייביה רב יוסף א"ל אביי והא תניא לשמור ולא לחלק לעניים א"ל עניי דפומבדיתא מיקץ קיצי להו ולשמור הוא אלמא כל שפטר הכתוב שם מדין שומרין פטר ואפי' מדין פשיעה פטר, והוא הדין והוא הטעם לנתינת קטן, ומ"מ נשבעין היסת על טענת קטן בעלמא דהא דפטרה תורה בקטן לאו משום דלא חשבינן ליה טענת ברי אלא גזרת הכתוב הוא והלכך אע"ג דאין שבועת היסת אלא על טענת בריא נשבעין על טענת קטן, וכן כתב הר"י הלוי ז"ל וגם הרמב"ם ז"ל, וכן משמע בשמעתין דטענת קטן טענת בריא חשבינן ליה מדחייב ר"א בן יעקב מודה מקצת ע"י קטן הבא בטענת בריא בטענת אביו והוא שהגיע לעונת הפעוטות. וכתב הר"י הלוי ז"ל דאפי' על טענת קטן דלא הריף נשבעין שבועת היסת דלא אמרו חריף אלא לענין מקח וממכר כי היכי דלא להטעו במקחו ולא לפסוד אבל טענתו טענת בריא חשבינן ליה, וכ"ש שנשבעין לקטן אותן שנשבעין בשמא מדרבנן כשותפין ואריסין ובן הבית כמו שכתב הר"י הלוי ז"ל.

ולר' אליעזר בן יעקב לית ליה משיב אבידה פטור. פרש"י ז"ל בפ"ק דב"מ וכן בגיטין בריש פ' הניזקין דמשיב אבידה פטור מדתנן המשיב אבידה לא ישבע מפני תיקון העולם, ואינו מחוור דמשיב אבידה דבר תורה הוא משום מגו ומגו דאורייתא הוא ומוצא אבידה אינו פטור אלא מן תקנתא, דמוצא מציאה טענה יש לו לתובע עליו וכדאיתא התם בריש פ' הנזקין בירושלמי, והתם נמי משמע דר' אליעזר בן יעקב לית ליה ההוא מתני' דהמוצא מציאה ובמשיב אבידה כ"ע מודו דפטור ומדאורייתא וכדמשמע בסמוך וכדבעינן למכתב.

ההוא דאמר לחבריה הב לי מאה זוזי דמסיקנא בך והא שטרא א"ל פרעתיך א"ל הנהו סיטראי נינהו כלומר מצד אמר קבלתים בשביל חוב אחר שאתה חייב לי אמר רב נחמן איתרע שטרא ויש שפי' וכן דעת ר"ח ז"ל דלהכי קאמר איתרע ולא אמר איבטיל למימרא דלא איבטיל לגמרי אלא שנחלש כחו קצת שאינו גובה אלא מבני חרי וגם אם יש בו נאמנות אינו גובה אלא בשבועה אבל רבינו האי ורב שרירא ז"ל פי' דאיבטיל לגמרי וכן פירש רבינו אלפאסי ז"ל איבטיל שטרא ומשתבע לוה שבועת היסת ומיפטר ומביאין ראיה לדבריהם מעובדא דתורי דבסמוך דאמר כי האי לישנא איתרע שטרא והתם ודאי רגלים לדבר דאיבטיל לגמרי כיון דקא מודו דאתורי יהב ומתורי שקל כדאמרינן לקמן בסמוך וא"כ ה"ה לאיתרע שטרא דאמרינן הכא ואין זו ראיה ברורה דהתם נמי איכא למימ' דאיתרע ולא איבטל קאמר דנהי דאיכא לקמן הוכח' יותר לומר ביה איתרע טפי מהא דהכא ורב מתרץ כדר"פ אינו הוכחה גמורה לומר דאיבטיל לגמרי ומ"מ נראין דברי רבינו אלפאסי ז"ל משום דמהיכא תיתי לעשות פשרה זו לאורועי שטרא לחצאין אי חיישי' לסטראי למה יגבה אפי' מבני חרי ואי לא חיישינן לסטראי יגבה אפילו ממשעבדי ולישנא דאיתרע שטרא לא מוכח כפי' דר"ח ז"ל שהלשון הזה נאמר בתלמוד אפילו היכא דלא מגבינין כדאמרי' האי שטרא ריעא לא מגבינין ביה ואמרינן בפ' הכותב כגון אבא מארי קרענא שטרא אפומיה קרענא ס"ד אלא מרענא שטרא אפומיה למימר דלאו אגבויי מגבינין ביה ולאו מיקרע קרעינן ליה ואי תפס לא מפקינן מינה הכא נמי להכי אמר אתרע שטרא למימרא דלא מגבינן ביה ולא קרעינן ליה ומיהו כיון דלא קרעינן ליה ואי תפס אפי' בעדים לא מגבינן ביה לא אמרינן ללוה דלשתבע היסת דפרעיה כדכתב רבינו אלפאסי ז"ל דהיכי משתבע האי ואידך נקיט שטרא עליה אי בעי דלישתבע ליה ליהדר ליה שטרא וכן דעת רבינו הגדול הרמב"ן ז"ל וכן דעת תלמידיו רבותי ז"ל:

הכי השתא התם כיון דקאמר ליה דאתורי יהב ליה ואתורי שקל איתרע שטרא פי' דכיון דאידר א"ל לאו אתורי יהבת לי ומתורי שקלת ושתק ליה אלא דאמר סיטראי נינהו מכלל דמודה ליה וכיון שכן רגלים לדבר קצת דכיון דזוזי דהאי שטרא אוזפיה לצורך תורי ומתורי גופייהו שקל הני זוזי דמאותה הלואה דתורי פרע ליה. והנ"מ דפרעיה באנפי סהדי גירסת הספרים אבל ליכא סהדי דפרעיה מגו דיכול לומר וכו' ויש גורסין אבל פרעיה בין דיליה לדיליה מגו דיכול לומר מגו וכו' כתב הרא"ם ז"ל דדוקא נקט ש"ס דאיכא סהדי דפרעיה כלומר שמעידים שנתנם לו בתורת פרעון אלא דלא אדכר שטרא דהשתא ליכא משום מגו אבל לא מסהדי אפרעון אלא שראו שמנה לו מעות עדיין הוא יכול לומר סיטראי נינהו אף דלא יכול לומר להד"מ הוה יכול לומר במתנה נתנם לי ומגו דיכול לומר נתתם לי יכול לומר סיטראי נינהו וכדאשכחן בפ' שבועת העדות גבי ראייה בלא ידעה שאם אמר מנה הלויתיך ובאו עדים שנתן לו מנה ואמר במתנה נתתם לי שהוא פטור אע"ג דההיא הויא לאוקמא ממונא והכא הוא לאפוקי ממונא ולגבות שטרא מן הלוה למלוה הא נמי כי מעיינת ביה לאוקמי ממונא הוא דהני סהדי לאו אגופא דשטרא מסהדי דפרוע הוא אלא שטר במקומו עומד ועדותן לגבי השטר לא מעלה ולא מוריד דאינהו לא מסהדי אלא אהני זוזי דיהיב ליה באנפייהו וכי דחי ליה להאי גוביינא דאמרי סהדי לומר דמתנה הוה ממילא קם ליה שטרא (בחיי לוה) [בחיוביה] וגבי ליה ולא בהאי טענה גבי אלא בשטרא גופיה ורבינו ז"ל השיב עליו דמנא ליה דאי אמר במתנה נתנם לי הוה נאמן עד דנעביד מינה מגו ואי מההיא דפ' שבועת העדות דלא מחייבינן ליה התם אלא משום שהוחזק כפרן ואילו אמר במתנה נתנם לי היה נאמן שאין עדות נתינה עדות וכדקרי לה סתם ראייה בלא ידיעה התם הוא בעיקר חיוב של לוה שזה טוען שהלואה היו וזה טוען לא היו אלא מתנה שהבא לחייב חבירו שהלוה לו עליו להביא ראיה דמהיכא תיתי לומר שיהיה הלואה יותר ממתנה אבל הכא ודאי ריעא טענתא לו ובא לומר שהיה חייב לו ושנתן לו במתנה ולא פרע חובו וגריעה טענה זו טפי מטענת סיטראי גופא ועוד דהאי לאוקומי ממונא והכא לאפוקי ממונא דמאי דקא' הרב ז"ל דלאוקומי ממונא הוא דלאו אשטרא מסהדי אלא אזוזי דיהיב הא לאו מילתא דכיון דקי"ל דשטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי ואי לאו דאמר במתנ' נתנם לו או במגו דידה לא הוה גבי והשתא גבי מיגו לאפוקי ממונא הוא וליתא להך ראיה כלל ועוד ק' לישנא דגמ' דאמרי אבל ליכא סהדי דפרעיה מגו דיכול לומר להד"מ אלא שבזה י"ל כי כלפי שסתם הש"ס לשונו תפס כן וכשתמצא לומר דאיכא עידי נתינה מעולם הא דקאמר להד"מ לאו שלא נתן כלום אלא שלא נתן לו פרעון כדטעין ליה פרעתיך שהטוען לחבירו הלויתיך או פרעתיך והלה לא לוה או לא פרעהו אע"פ שקבל מעות בתורת מתנה או ענין אחר יכול הוא לומר להד"מ וזה נ"ל ברור ומ"מ הראיה שלפ' שבועת העדות אינה דומה לזו מטעמא דכתב הרמב"ן ז"ל אלא שלשון הגמ' מסייע קצת לפירוש הרא"ם ז"ל מדנקיט תלמודא וה"מ דאיכא סהדי דפרעיה דמשמע דדוקא דאיכא עידי פרעון ואמרינן נמי לפום גי' הדה דלעיל אבל ליכא סהדי דפרעיה דמשמע דכל דליכא סהדי דפרעיה ממש יכול לומר סיטראי נינהו וכעובדא דאבימי דפ' הכותב דאדכר ש"ס הכא לסייעתא דהאי מסקנא הכי א"ל אבימי איכא סהדי דפרעתינהו ולא אמר איכא סהדי דיהבת להו והתם בודאי בדוחא א"ל איכא סהדי דפרעתינהו כי לא היה רוצה אבימי להפסיד ממונו מפני חסרון טענה לכנ"ל כדברי הרא"ם ז"ל. וכדאבימי בריה דר' אבהו פי' עובדא הוא בפ' הכותב ושם פירשתיה בארוכה בס"ד וכולה שמעתין בשאין הלוה מודה שהיה חייב לו סיטראי ואין למלוה ראיה בזו אבל היכא דאיכא ב' חובות ודאין עליו ונתן לו פרעון סתם והן חולקין על איזה מהן פרע והעדים אין יודעין לברר דעת רבינו הרא"ה ז"ל דמסתמא לדעתו של מלוה הוא פורע שיטלם מאותו חוב שירצה שהגיע זמן פרעונו כיון דיהב ליה סתם ולא פי' ומיהו אם הא' הוא חוב והא' הוא ערבות ואפילו בקבלנות סתמא על החוב הוא ודאי דלא שביק אינש למפרע חוביה ופרע ערבותיה מפי רבינו ז"ל:

ההוא דאמר ליה לחבריה מיהמנת עלי כל היכא דאמרת לא פרענא אזל פרעיה באפי סהדי וכו' עד נהי דהימניה טפי מנפשיה טפי מסהדי מי מהימניה פי' דהא לא א"ל אלא מהימנת עלי ואהני ליה דכי ליכא סהדי דפרעיה אע"ג דאמר ליה אשתבע לי לא אשתבע ליה אבל טפי מסהדי לא המניה ונראים דברים דאפי' טפי   מן חד סהדא לא הימניה ואם יש ע"א שפרעו נשבע לו דלישנא דמיהמנת עלי לא משמע אלא עליה בלחוד ומשום דבעובדא הוו סהדי נקט לה ר"פ טפי מן סהדי וכן דנתי לפני מורי הרא"ה ז"ל. ההוא דא"ל לחבריה מיהמנת עלי כבי תרי וכו' עד אר"פ כבי תרי הימניה כבי תלתא לא הימניה ואיכא דק"ל כי הימניה כבי תרי ולא אתו אלא תרי מאי מהני לי' דהא איכ' למימ' אוקי תרי לגבי תרי ואוקי ממונא בחזקת מריה ולאו קושיא הוא דודאי כי הימניה כבי תרי ה"ק שיהא נאמן כב' עדים גרידי דאורייתא וכאלו פסל על נפשיה בהא כל תרי סהדי דעלמא ומפשטא דסוגיין משמע דאע"ג דלא אמר כב' עדים כשרים אלא כב' עדים בהכי סגי דסתם בב' עדים כשרים בעי למימר וכדאמרינן הכא מהימנת עלי כבי תרי ואסיקנא דכי אמר כבי תרי אפילו אתו ק' סהדי מהימן עליה דתרי כק' ומאה כתרי אבל א"ל כתלתא ואזל פרעיה בפני ד' ביטל נאמנותו וכי אמרי' דכי אמר כבי תרי ואתו ג' דלא מהנו בדאתו בתורת עדים שאם עשאם ב"ד ופרע בפניהם מיד נפטר דנהי דמהניה טפי מסהדי טפי מבי דינא לא הימניה וזה דעת רבותי' נוחי נפש ועיקר. ואפי' היכי דהימניה כבי תרי דכי אתו תרי או ג' בתורת סהדותא לא מיהמניה כתב רבינו אלפאסי ז"ל בתשובת שאלה דדוקא דהוו עדי פרעון אבל אתו עדי הודאה דאודי קמיה דאיתפרע הרי הם נאמנים עליו וכן בההוא דלעיל דאמר אל תפרעני אלא בפני פ' ופ' דאמרי' דלרבא כי אתו תרי סהדי אחריני לא מהימני ה"מ עדי פרעון אבל עדי הודאה נאמנין דהא עליה מסהדי ולא אגופא דפרעתא ובהא לא פסלינהו והר"ז הלוי ז"ל סובר דאפי' עדי הודאה לא מהימני והביא ראיה מההוא עובדא דא"ל לא תפרעין אלא באפי תרי דתנו הלכתא ואתי סהדי אחריני דפרעיה וכו' וא"ל רב נחמן כיון דמודית דקבלתינהו מיניה פרעון הוי מאי אמרת לקיומי תנאה זיל אייתינהו אלמא אע"ג דאודי השתא בפרעון צריך היה לקיים תנאו שאומר לו אל תפרעני אלא באפי תרי דתנו הלכתא ואין זו ראיה דהתם לאו בדוקא א"ל הכי אלא מילתא בעלמא לפיוסי דעתיה ותדע דלמלוה גופי' א"ל זיל אייתינהו ואי בדוקא א"ל לאידך לזה הול"ל דלייתינהו דכל זמן שלא נתקיים התנאי לא מיפטר ועוד היכי מייתי להו לזוזי והא איתנס ועוד כי אין דרך החכם להשתבח בעצמו לומר הא אנן דגמרי' הלכתא ספרא וספרי וכו' אלא ודאי בדרך בדיחותא וגוזמא א"ל כן וכדברי רבי' הרמב"ן ז"ל עוד נתן טעם לדבריו ז"ל דויאי אי לא משכחת עדי פרעון שיש בכללם עדות הודאה לא מהני כ"ש עדי הודאה גרידתא וגם זו יש לדחותה דהתם כיון דסוף לא נתכוון להודות ממש ולעדות פרעון באו ובו עיקר עדותם לא מהנו דהא להכי אמר אל תפרען אלא באנפי פ' ופ' אבל הכא שבאו להודאה בלבד ולמסור להם עדות על זה הודאתו כמחילתו וכאלו בטל נאמנתו ועדותם על הודאה זו כאלו העידו שנמחל וביטול כחו וכל זכות שיש לו בשטר ההוא ורבינו הרמב"ן ז"ל הכריע ואמר בודאי בההיא דלעיל דלא א"ל לא תפרעני אלא בפני פ' ופ' ומסתמא הוא דדיינינן פסולה אשאר עלמא לא משמע ההוא פסולה אלא אפרעון ולא אהודאה אבל הכא דעבד ליה נאמנות כל היכא דאמר לא פרענא אע"פ שיבואו עדי הודאה לא מהנו דסוף סוף הוא מכחיש להו ואמר להד"מ ולא פרענא מעולם דהא הימניה דלגבי מיניה כל היכא דאמר לא פרענא והרי הוא אומר דלא פרע וכן דעת רבותי הרא"ה והרשב"א ז"ל דבשטר שיש בו נאמנות כל היכא דאמר דלא פרעיה אין עדי הודאה מועילים לו ונראה דעדי מחילה מהנו דהא איהו לא פסיל סהדי לעדות מחילה הילכך אפי' יהא נאמן שלא נתפרע מ"מ בשטר שנמחל אינו גובה ומעתה זה הטעם לעדות הודאה לפי שהודאתו בשטר שהוא פרוע זו היא מחילתו כדכתיבנא בב"מ ועכ"ז אין לי אלא דברי רבותי ז"ל ואם האמינו בכל טענות שיטעון בחוב זה אפי' עדי מחילה אינם מועילים ולא עדי ביטול השטר חוב דהא מכחיש להו בכולהו ואיהו מהימן טפי מנייהו וא"כ מאי תקנתו של שטר שיש בו נאמנות בזו י"ל דליכתוב לו בכתב ידו שהוא פרע דכי נפיק כתב ידו בב"ד ומתקיים כמאן דמודה השתא בבי דינא והוייא ליה כההיא דאמרי' לעיל כיון דקא מודית דקבלתינהו פרעון הוי או יפרע בב"ד דטפי מבי דינא לא מהימני או יכתוב לו שהוא מתחייב לו בכדי הסך שנגבה ממנו בשטר זה כשיבוא עליו שובר אתי עליה ממ"נ דאי מודה בשובר ניחא ואי לא מודי ביה הרי הוא חייב לו כנגדו ובהא לא אמרי' זה גובה וזה גובה כדין ב' שהוציאו שטר חוב זה על זה מכיון דתפיס וכדאיתא התם בהדיא בההיא שמעתא בפרק שני דייני גזרות וכן תקנו רבותי' ז"ל והיכא דלא מהנו עדי פרעון י"א דנהי דלא מהנו השתא לעכב פרעונו מפני נאמנותו מ"מ לבתר דפרעיה השתא יכול לחזור בו ולגבות ממנו בעדי פרעון אלא מה שפרע בפניהם שהרי נתקיים תנאי נאמנותו וכן נראה בדברי הראב"ד ז"ל בתשובת שאלה שכתב דלהכי כתבי בנאמנותו של שטר שיהא נאמן לעולם וש"מ דאי לא כתב ביה לעולם חוזר וגובה באותן עדים אבל הרא"ם ז"ל כתב דלעולם לא מהימני אלא לגבי פרעון דההיא הלואה עדים פסולים הם וכן נראין הדברים היכא דאתו עליה בעדות פרעון דההיא הלואה דהא כי אמר מלוה דלא פרע בעוד שהשטר בידו הוחזק בנאמן כב' עדים ואפסילו אידך לעדות פרעון וכיון תו לא הדר מלוה לאיפסילי ולאיכשורי אינהו שכבר הוחזק עדותו בב"ד אבל אם לוה פקח הוא מוקים להו להנהו סהדי דליחזי אידך פרעון בתרא והדר מסהדי עליה דמלוה שיש לוה מנה אצלו שלא כדין דהא ידעי אינהו דהאי מנה בתריה שלא כדין שקליה וגזל הוא בידו והשתא ודאי מהימני דלאו בעדות פרעון דשטרא אתו עליה דהא לא אתו למיסהד אפרעון קמא אלא דמסהדי על מנה בתרא שיודעים שהוא גזל אצלו וזה הדין שוה בין בהא דהכא ובין בההיא דאל תפרעני אלא בפני פ' ופ' כנ"ל וכן הודה לי מורי הרא"ה ז"ל וכן עיקר:

אין נשבעין על טענת וכו' פי' הרא"ם ז"ל דדוקא בשבועת מודה במקצת דאיירי בפרקין דליתא אלא בטענת ברי וכן בכל דוכתה דבעי טענת ברי משום דטענת חש"ק דשמא ואפי' כי טעני בברי אבל שבועת השומרים דאיתא בטענת שמא נשבע בטענת ברי קטן ואע"ג דכתיב כי יתן איש דדרשינן איש ולא קטן כדאיתא בגמ' בפ' שומרים שדינן ליה אמודה במקצת דכי הוא זה בלחוד דהא קי"ל דעירוב פרשיות שנו כאן והקשה עליו רבינו הרמב"ן ז"ל דודאי קרא דכי יתן עיקרו בשומרים הוא דכתיב וע"כ משבועת השומרים ממעט קטן דכי דרשי' עירוב פרשיות כתוב כאן אינו אלא לענין דבשבועת השומרים איתא אפי' כטוען בכל נגנב או נאנס ולא בעינן בה הודאה במקצת אבל לכולהו שאר דינין כולה פ' עיקרה בשומרים ועוד דאי הכי כי רמינן בגמ' רישא דמתניתין אסיפא נמי דרישא במודה במקצת וסיפא דקתני נשבעין בשבועת השומרים והא ניחא טפי מכולהו פירוקי דפרקינן בגמ' ואי משום דקתני סיפא נשבעין לקטן ולהקדש ובהקדש ליכא שבועת השומרין נהי דאין נשבעין עליהם מן התורה מדרבנן נשבעין כדאיתא בפרק הזהב בהדייא ועוד דבפ' הגוזל לענין טוען טענת גנב בפקדון דמשלם כפל מעעטינן מינה טוען טענת גנב לקמן משום דכתיב כי יתן איש ואין נתינת קטן כלום ותניא אין לי אלא כשנתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא קטן תבעו כשהוא גדול מנין ת"ל עד אלהים יבא דבר שניהם עד שתהא נתינה ותביעה שוין כא' וש"מ דכי יתן איש ואין נתינת קטן כלום בהני שומרין איתיה הילכך אין נשבעין לקטן בדיני שומרין כל שבא מחמת נתינתו ואפי' תבעו כשהוא גדול מגזירת הכתוב אבל בבא בטענת נתינת אביו ובטענת ברי והוא טוען נאנסו אפשר דלראב"י דחשיב ברי דידיה ברי גמור דלדידי' משתבע אפי' שבוע' נאנסו כי היכ' דמשתבע לאביו דהא גביה ליכא מיגו דכופר בכל כי היכי דליתיה גבי אבוה ונתינת גדול איכא וכי היכי דמשתבע ליה במודה לו במקצת אבל לרבנן דלא חשיב ברי דידי' ברי ואי בעי כפר ליה אף טענת נאנסו לא משתבע ליה ובשבועת השותפין והאריסין וחבריהם דתיקון רבנן ואיתנהו בטענת שמא נשבעין ג"כ לקטן משהגיע לעונת הפעוטו' וכן במקחו וממכרו דתקון רבנן לפעוטו' משום כדי חייו מסתברא דנשבעין להם היסת דר"נ משום תקנתא דידהו דהא ודאי בכלל תקנתן שאל"כ תקנתן קלקלתן דאינהו לא ידעי לאזדהורי אבל אין משביעין את הקטן שהגיע לעונת הפעוטות אפי' במקחן וממכרן דשבועה דידהו לית בה ממשא ואית בה משום לפני עור לא תתן מכשול ולדאתי למיסרך כשהוא גדול וגדול דשקיל וטרי בהדי' ליזדהר מיני' שלא יצטרך לבוא לידי מקום שבועה דהוא גדול הוא דידע לחוש לעצמו וליכ' למיקשי (היכי) [אמאי] לא מוקמי' הסיפ' בהא דפעוטות דכתי' נשבעין להם דאי בשבועת היסת ליתא במתני' כלל דתקנת אחרוני' היא ואי שבועת השותפין והאריסין וחביריהם הבאים שלא בטענה לא איירי מתני' בהא מסתמא דההיא פשוטה ואי בבא בטענת אביו וטענת בריא וכראב"י הא בכלל מאי דאוקימנא בגמרא כראב"י ובמודה במקצת וההיא עדיפא דאיירי בה תנא לעיל בפרקין:

והא אמרת רישא אין נשבעין וכו' א"ר בבא בטענת אביו וראב"י הוא דתניא וכו' וראב"י לית ליה משיב אבידה פטור פי' רש"י ז"ל והתנן המוצא מציאה לא ישבע מפני תקון העולם ואינו נכון חדא דאי מיניה מקשה תלמודא הו"ל לאדכורי בהדייא דהכי אורחא דש"ס ועוד דההיא לאו דינא הוא אלא תקנתא דרבנן כדקתני בהדייא מפני תיקון העולם ואפילו בגדול הבא בטענ' ברי ומחמ' עצמו שאמ' לו ב' (רישין) [כיסין] קשורין ודאי מצאת לי וכדאיתא בהדייא בדוכתה במסכת גיטין ועוד דהתם מוכח דראב"י לית ליה מתני' דהמוצא מציאה לא ישבע דר' יצחק אוקמנה דפליג אההיא מתני' ואמרי דאמר כראב"י ואפ"ה פרכינן התם כי הכא ור"א לית ליה משיב אבידה פטור לכך הנכון כמו שפי' בתוס' דכל דאית ליה מגו דאי בעי כפר בכל מקרי משיב אבידה (ופרקינן) [ופרכינן] הכי להדיא משום דמיגו דאורייתא הוא וסברא נמי הוא כדאיתא בפ' האשה שנתארמלה:

אמר רב בטוענו קטן פי' ובטענת ברי דהיינו כסתם טוענו ופרכינן וטענת קטן מידי ממשא אית ביה פי' ואפי' בא בברי והתנן אין נשבעין וכו' והא דנקיטיה האי לישנא ולא נקטי' והא קתני רישא אין נשבעין על טענת חש"ק משום דהא שקלא וטרייא על ברייתא דראב"י באנפי נפשה קיימא וכדשקליה וטרייא הכי בפ' האשה שנתארמלה ובפרק השולח וזה פשוט:

מי שהיה לו על חברו חוב בשטר ותבעו תן לי מנה שהלויתיך והרי שטרי והלה אומר פרעתיך מנה ביום פלוני והלה משיב וכן הוא אלא שאותו מנה שפרעת היית חייב לי מצד אחר אם לא היו העדים בפרעון אותו המנה נאמן מתוך שהיה יכול לומר לא פרעת לי כלום היו שם עדים שראו אותו הפרעון אלא שלא ידעו אם נפרע מצד שטר זה אם לאו על זה אמרו איתרע שטרא ופירשוה קצת גאונים שלא בטלה לגמרי אלא שאין בית דין מגבין בה ואם תפש תפש וי"מ לשטה זו שאפי' היה שם נאמנות אין נפרע אלא בשבועה ומ"מ נשבע ובית דין מגבין לו וראייתם ממה שאמרו איתרע שטרא ולא אמרו אינו נאמן או בטל השטר ומ"מ גדולי הפוסקי' ומבחר הגאוני' פירשו בו שהשטר בטל לגמרי וראייתם ממה שהוזכר בסמוך באחד שאמ' לחברו תן לי מנה שהלויתיך בשטר ואמ' לו והלא לקנות שוורים לשחיטה הלויתני אותו מנה וכבר שחטתים ואתה קבלת המעות על יד על יד כשהייתי מוכר את הבשר ואתה עמי על השלחן שבבית המטבחים ואמר לו מצד אחר היית חייב לי כך וכך ואמרו על זה איתרע שטרא ופירשו בו כיון דמודה דאתורי יהב ומתורי שקל איתרע שטרא ובזו פי' הדברים בודאי שפרעון היה ונמחל שעבודו ואף בראשונה בטל השטר לגמרי ונשבע היסת ונפטר ומ"מ כתבו גאוני ספרד דוקא בשהם מעידים שבתורת פרעון נתנם אלא שאינם יודעים אם מצד שטר זה אם לאו אבל אם לא ידעו שבתורת פרעון נתנם אלא שמעידים שראו שמנה לו מעות במנין זה הרי זה כמו שלא ראו כלום שהרי זה יכול לומר במתנה נתנם לי וכמו שביארנוה בפרק שבועת העדות ל"ג ב' בענין ידיעה בלא ראיה שכתבנו שם שאין ראיית המנין והקבלה כלום במקום שהוא אומר נתנם לי ואע"פ שלא נאמרה לשם אלא לפטור את הנתבע ואין ממנה ראיה לתובע וליטול זו וזו אחת הן שהרי עדים אלו לא על גוף השטר הם מעידים שנפרע אלא עדות בפני עצמה היא וכל שאין לדחותו איתרע שטרא הא כל שיש לדחותו אין אומרין איתרע שטרא ונמצא שאינו מוציא בעדות זו שבשטרו הוא מוציא והעדות הוא שנדחה אחר שלא ידעו אם במתנה אם בפרעון ונשאר השטר בקיומו וכן הדברים נראין ואע"פ שזו שבעדות לא היתה הלואה ביניהם עד עכשו וזהו תחלת עסקיהם ואפשר שהם מתנה מה שאין כן בזו שמתחלה היתה המלוה ידועה בעדים ואחר בירור ההלואה ראו מתן המעות והדברים מוכיחים שפרעון הוא מ"מ הואיל ואינן מעידין שפרעון היה אין ראיית המנין והקבלה כלום ומ"מ יראה שאם זה מברר שנתחייב לו מצד אחר נאמן ואין הלה יכול לומר כבר פרעתי וזו של עכשו לשטר זה פרעתי ולדעתי זהו שאמרו איתרע שטרא כלומר שאין מגבין בו אלא שאין קורעין אותה שמא יברר זה שמצד אחר נתחייב לו:

לווה שהתנה על המלוה שיהא נאמן עליו כל זמן שיאמר שלא נפרע הרי זה נפרע ממנו שלא בשבועה בין במלוה על פה בין במלוה בשטר ואין יכול לומר לו אשתבע לי דלא פריעת אע"פ שטוען בבריא שפרעו ומ"מ אם הביא עדים שפרעו נאמן שלא האמינו אלא על עצמו לא על העדים התנה עליו שיהא נאמן לו כשני עדים כל זמן שיאמר שלא נפרע אפי' הביא עדים שפרעו גובה ממנו בלא שבועה שהרי האמינו כשנים ואפי' הביא הוא מאה שפרע אינו כלום שלענין עדות תרי כמאה ולא הלכו אחר רוב דיעות אלא לענין אומדנא ושומא וכמו שאמרו באחרון של ע"ז אמ' ליה כדשיימי תלתא אפי' תרי מגו תלתא וכן אינו להזמינו אח"כ לדין ממה שפרע בפני אותם העדים שיכול לומר סיטראי נינהו ומה שאמרו למעלה שאי אפשר לומר סיטראי נינהו במקום שיש עדים טעם הדבר מפני שהוא אפוקי ממונא אבל זו הרי הוא אוקומי ממונא ושמא תאמר הרי אמרו בכתובות באו שנים ואמרו עדים שבשטר זה קטנים היו אם כתב ידם יוצא ממקום אחר אין נאמנין אלא שמ"מ אמרי' תרי ותרי נינהו ואוקי ממונא וכו' תירצו גדולי המפרשי' שזו שהזכרנו אותם עדים באים לפסול את השטר ונמצא הספק בגוף השטר אבל אלו אין מעידין אלא על הפרעון וכשנתבטל עדותם מחמת הנאמנות אוקי שטרא אחזקיה או שמא מכיון שהאמינו כשנים להוציא ממנו האמינו שאם לא כן מה יועיל נאמנותו:

התנה עמו שיהא נאמן עליו כשלשה ופרעו בפני ארבעה הרי זה פרוע הואיל ולמנין ירד והוא פורעו ביתר מאותו מנין ודאי לכך כיון שהוא נאמן לו כשלשה אבל לא כארבעה למדת מ"מ שכל שאמ' יהא נאמן עלי כשנים אין שום עדות של פרעון מזיק לו ואין צריך לכתוב כשני עדים כשרים שבכל מקום עדים פירושו שהם כשרים וסתמן כפירושן ומגדולי קדמונינו חדשו בזה דברים שאם אין שם כשרים אע"פ שאין הלווה יכול לומר אשתבע לי או אם פגם שטרו שיפרע שלא בשבועה מ"מ אם יבאו עדים שנפרע הרי תרי ותרי ואוקי ממונא בחזקת מריה אבל כשיש שם כשרים כבר האמינם יותר מכל שנים וזה כנגד סוגיא זו לגמרי עד שמקצת תלמידיהם פירשו סוגיא זו מכח דבריהם שלא נאמרה אלא אם תפש אבל כל שהעידו שנים שנפרע אין מגבין לו בבית דין אא"כ יש בתנאו כשני עדים כשרים ואין הדברים נראין כלל:

לשון נאמנות השטר הוא שכל זמן ששטר זה בידו בדלא קרוע וכו' עד יהא נאמן כשני עדים כשרים לומר לא נפרעתי בלא שום שבועה וכו' לעולם וכתבו הם ז"ל שזה שנהגו לכתוב כשרים הוא מטעם שכתבנו וזה שנהגו לכתוב לעולם הוא שאם לא יכתוב לעולם כשנפרע זה מצד נאמנותו שלא היו עדיו מועילין לו היה אח"כ יכול זה להזמינו לדין ולתבעו מתחלה להשביעו על פי אותם העדים וכשכתב לעולם אף לאחר פרעון אינו יכול להשביעו אלא שמחרים הוא על כל מי שיש בידו ממון שלא כדין ואין ממחין בידו שמ"מ לדעתנו אף בשלא כתב לעולם הדין כן ואין המנהג אלא דשטרא:

יש מי שאומר שלא אמרו לפסול עדים הללו מתוך נאמנותו אלא כשיאמרו בפנינו פרעו אבל אם העידו בפנינו הודה הוא שנפרע או בפנינו בטל כל שטר שיש לו על פלני או שמחל נאמנין וכן הדין באומ' אל תפרעני אלא בפני פלני ופלני לשטת גדולי הפוסקים שפוסלין בה את האחרים שאין מדמין עידי מחילה ושאר דברים לעידי פרעון וכן הדברים נראין ויש חולקי' בה ממה שאמרו למעלה זיל אייתינהו דהא אנא וכו' והרי זו הודאת פרעון היא ומה צורך לומר זיל אייתינהו אלא אף בענין הודאה אינו נאמן כמו שכתוב בחבורי גדולי הראשונים שבגיירונדאה ואין דבריהם נראין:

מי שהתנה עם חברו שלא יפרעהו אלא בפני פלני ופלני או בפני עדים ומת הלווה ואמרו היורשי' אנו פרענוך שלא התנית עמנו כתבו מקצת גאונים שאין נאמנין שתנאי זה הוטל על כל מי שיפרעהו:

התנהו הלוה למלוה להיות נאמן לו בלא שבועה ומת אינו גובה מיורשיו אלא בשבועה אבל אם התנה לגבות מן היורש אף בלא שבועה ומת גובה מיורשיו אף בלא שבועה שתנאי ממון הוא וקיים הא מן הלוקח אין תנאו מועיל ליפרע אלא בשבועה וכן אם התנה לו שיהא נאמן לו כשנים ומת המלוה אין אומרין שיהו יורשיו נאמנין לו אלא איהו מהימן לי לפסול אחרים כנגדו ולא אתם ואין כאן טענינן ליתמי אחר שמביא עדים שלהם פרע ולא לאביהם:

התנה שלא יפרעהו אלא בעדים ומת מלוה ויורשיו תובעין והוא אומר פרעתי לכם והרי לא התניתי אלא לאביכם אינו נאמן שאין כח היתומים קל משל מורישם אדרבה יפה כחם בכל ענין וכן הסכימו גדולי הדורות:

כל שנפרע מחמת נאמנות זו נפרע שלא בשבועה ומ"מ אם רצה להזמינו לדין אח"כ ולהשביעו היסת רשאי וכן הסכימו הגאונים:

המשנה השלישית והכונה לבאר בה ענין החלק השני והוא שאמר אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן אין משביעין את הקטן אבל נשבעין לקטן ולהקדש אמר הר"ם ונשבעין לקטן ונפרעי' מנכסיו כמו שנתבאר בכתובות הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה ובשבועה דאוריתא הוא שנאמר אין נשבעין על טענה קטן אבל שבועת היסת נשבע בטענת הקטן לפי שאין הקטן טוען אותו טענה בריאה וכן נשבעין להקדש ונפרעין ממנו כגון שיהיה לראובן ביד שמעון ממון בתנאי והקדיש שמעון כל נכסיו ישבע ראובן שבועת התורה ויפרע ממנו על הדרך הנזכר בפרק ששי מערכין:

אמר המאירי אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן ר"ל חרש שהיה טוען בקריצותיו שהרי כל חרש שדברו חכמי' אינו שומע ואינו מדבר ואמר על שלשתם שאין משביעין שום אדם על טענתם שנ' כי יתן איש אל רעהו ואין נתינת קטן כלום ואפי' חריף שבחריפים ואין צריך לומר בפתי קטן ובחרש ושוטה אפי' גדולים אבל נשבעין לקטן ולהקדש פירשוה בגמרא בשני פנים ואחת מהן שהבא ליפרע מן הקטן ר"ל מן היתום ומן ההקדש נשבע שאין נפרעין מנכסי יתומים ולא מן המשועבדים אלא בשבועה ומשהקדישו נשתעבד ואע"פ שזו של יתומים אף בגדול הוא כן שאין נפרעין ממנו אלא בשבועה מ"מ אף זו פירשוה כעין קטן שאף הגדול בעניני האב קטן הוא אלא שהגדול נפרעין ממנו כל חוב בשבועה ובקטן דוקא לכתובת אשה ובריבית אוכלת בו ולצואת המת וי"מ אותה בקטן ממש וכגון לו או שבא ליפרע מנכסיו כמו שיתבאר בגמרא וכן פירשוה בגדול הבא לתבוע בטענת אביו והלה מודה מקצת ונקרא קטן לענין מלי דאבוה וכן הלכה כמו שיתבאר בגמרא:

זהו ביאור המשנה וכלה הלכה היא ודברים שנכנסו תחתיה בגמרא אלו הן:

לענין ביאור זה שאמרו במשנה שנשבעין לקטן פירשוה בסוגיא זו בגדול הבא בטענת אביו ואליבא דר' אליעזר בן יעקב שאמ' פעמים שאדם נשבע על טענת עצמו כיצד מנה לאביך בידי והאכלתיו פרס נשבע וכגון שזה טוענו בריא כבר ידעתי שכן ולא האכלתיו כלום ומאחר שכן אין חלוק בין שזה מקדים לומר מנה לאביך בידי והאכלתיו פרס וכו' ובין שזה טוענו בבריא מנה לאבא בידך והלה אומר אין לך בידי אלא חמשים שבשתיהן נשבע ודבר זה בשהיתום גדול והוא קוראו קטן משום דלגבי מילי דאבוה קטן הוא והוא שהקשו ור' אליעזר לית ליה משיב אבדה פטור שהיה סבור שר' אליעזר אמרה אף בשאין זה משיב לו שכבר ידע בהלואה ושלא האכילו והלא אמרו המוצא מציאה לא ישבע ר"ל שאם בעל האבדה טוען אחר שמצאת מנה מצאת והלה אומר לא מצאתי שמשיב אבדה הוא ואף זה הואיל והוא מקדים לומר מנה לאביך בידי בלא תביעתו נאמן הוא על אכילת הפרס ופירשוה בטוענו קטן כלומר שהקטן הרמוז והוא הגדול הבא בטענת אביו הוא טוען תחלה או שזה מקדים והלה חוזר וטוענו מנה לאבא בידך ולא האכלתו כלום שכל זה אינו טענת עצמו אלא טענת אחרים והודאת עצמו כשאר הטענות והקשו כל טענתא נמי טענת אחרים והודאת עצמו כלומ' ולמה נחלקו בה חכמים ופי' הכא בדרבה קא מיפלגי ולא גרסינן אלא ופי' הדברים הוא שטעמו של ר' אליעזר הואיל ומה שאמרו במודה מקצת שהוא חייב בשבועה ואינו קרוי משיב אבדה על שאינו כופר בכל משום דאין אדם מעיז הוא ועל כרחו מודה מעתה אף בבנו הואיל ובבריא טוענו אינו מעיז שאין לו עזות להכחיש האמת בפניו כל כך כמלוה עצמו אחר שמכיר בו שהוא בריא בדבר וחכמי' היו סוברים שלא אמרו אין אדם מעיז אלא במלוה עצמו אבל בבנו מעיז אף בטוענו בבריא מחמת אב וכשאינו מעיז לזה משיב אבדה הוא ואינו נשבע ונמצא לדעת ר' אליעזר בן יעקב שלא נאמר נשבעין לקטן אלא בגדול הבא בטענת אביו אבל קטן ממש בין בטענת עצמו בין בטענת אביו אין נשבעין לו שאין טענתו והודאת אחרים לו כלום וכל שאדם מודה לו השבת אבדה הוא אבל גדול הבא בטענת אביו אם טוען בבריא כגון אמ' לי אבא או אני ראיתי נשבעין לו ואם לא טען בבריא השבת אבדה הוא וכדתנן מנה לאבא בידך אין לו בידי אלא חמשים פטור והעמדנוה בשאינו טוען טענת בריא ולרבנן כל שבא בטענת אביו אף בטענת בריא אין נשבעין לו ואי אפשר לומר שלא חלקו חכמי' אלא בקטן הבא בטענת אביו שהרי אמרו במשנה מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי אלא חמשים חייב מנה לאבא בידך והלה אומר אין לך בידי אלא חמשים פטור ומתני' ודאי בגדול הואיל ובתחלתה אמרו חייב ואעפ"כ היו סבורים בסוגיא זו להעמידה על דעת חכמי' ובבריא עד שתירצוה לדעת ר' אליעזר ובשאינו בריא ועוד שהרי טעם חכמים מפני שבבנו מעיז אלמא אף בבריא כן וגדולי הפוסקים פסקו תחלה כחכמי' ובסוף ימיהם חזרו לפסוק כר' אליעזר שמשנתו קב ונקי אף במקום רבים כמו שיתבאר ביבמות פרק הבא על יבמתו ובעירובין (פק) [פרק הדר] והלכה כמותו במשנתנו בכל מקום שלא אמרו בו בתלמוד שאינה הלכה ואף הם מביאים ראיה ממה שאמרו בפרק כל הנשבעין מ"ז א' בסוגית בין שניהם ולא בין היורשי' היכי דמי אילימא דאמ' מנה לאבא ביד אביך והלה אומר אין לו אלא חמשים מה לי הוא מה לי אבוה כלומר הואיל ובבריא הוא אלא דאמ' חמשין ידענא וחמשין לא ידענא אלמא אף מטענת אב לאב כל שהוא בריא נשבע וכל שכן לאבא בידך ומגיהי הלכותיהם חולקים עליהם לומר שלא נחלקו חכמי' לפטור בכל שהתובע טוענו בבריא תחלה שכל שהוא כך אף לרבנן חייב ואותה סוגיא של בין שניהם וכו' מתפרשת בדרך זה אבל כשהנתבע מקדים לו שלום לומר מנה לאביך בידי והאכלתיו פרס אע"פ שזה טוענו בבריא לא האכלת הוא שאמרו חכמי' פטור והלכה כדבריהם וגדולי המפרשי' מכריעין בה שאף בתובע תחלה פטרו חכמי' בכל שטוען בבריא אמ' לי אבא שאין זה קרוי בריא אצלם אבל אם אמ' בפני הודית או אני ראיתי אף לרבנן חייב וכן יראה מתלמוד המערב כמו שנכתוב בסמוך וסוגיא של בין שניהם מתפרשת כן והלכה כחכמי' בזו ויש להקשות לדבריהם שאם כן היאך נדחקו להעמיד משנתנו כר' אליעזר יפרשוה בגדול הבא בטענת אביו וכשזה תבעו תחלה ולדעת גדולי המפרשי' שזה תובעו תחלה בפני הודית או אני ראיתי ומ"מ דבריהם נראין לענין סברא שאף חכמי' מודים בזו שבודאי אין אדם מכחיש מה שהוא יודע שחברו ראה או שהוא הודה בפניו:

ומ"מ לענין פסק נראין דברי גאוני האחרוני' לפסוק כר' אליעזר ובכל טענת בריא נשבע וכשיטת פירושם ומ"מ גדולי הרבני' גורסי' אלא בדרבה קא מיפלגי כלומ' ולעולם בקטן הבא בטענת אביו הוא ולר' אלעזר חייב הואיל ומכח נתינת אב הוא בא נתינת איש קרינא ביה ולשטה זו ודאי ראוי לפסוק כחכמי' שאין להשביע על טענת קטן בשום צד:

ומאחר שפסקנו כר' אליעזר צריך שתדע שכל שאין הבן יודע באותה הלואה לפי טענתו אלא שנשען על הקדמתו של זה שהודהו בלא תביעה ואמר יודע הייתי שאבא הפקיד אצל אחד שבעירך או ששמו כשמך מנה ואמ' לי או ידעתי שלא האכילו כלום אף לר' אליעזר הרי זה משיב אבדה ואינו נשבע שהרי המוצא מציאה אע"פ שיכול לומר שתי כיסין קשורים היו ומאחר שמצאת שתיהן מצוים שהרי כיסין אינן מתפרקות זו מזו ואע"פ שבמסכת ביצה אמרו כיסין נמי מעכלי קטרייהו מ"מ אין זה מצוי וכן אע"פ שאפשר שאחר מצאן והתיר הקשור ונפל אחד מהן מ"מ אין זה מצוי וכל שאינו מצוי אינו מפקיע הטענה מתורת בריא ואעפ"כ לא ישבע ואפי' בדרך שאין שם הילך כגון שיאמר לא מצאתי אלא אחד ואף זה כבר הוצאתי מה שבו ואשלם לך ואעפ"כ לא ישבע ואין צריך לומר בשוורים קשורים שמתפרקים זה מזה והיא טענת שמא כמו שהתבאר במסכת גיטין ומ"מ אם אמ' שני כיסים קשורים נפלו וראיתיך מושך אחת וודאי שתיהן נטלת יראה שלר' אלעזר חייב ויראה שאף לדעת חכמי' כן וכדעת גדולי המפרשי' ממה שאמרו בתלמוד המערב שבמסכת גיטין בענין המוצא מציאה לא ישבע מפני תקון העולם וכו' אמ' לו עומד הייתי בראש גגי וראיתיך מושך שני שוורי לא כי אלא אחד לא בזה תקנו דכותה עומד הייתי על אבא בשעת מיתתו וטענך מנה והודית לא בזה תקנו אלא שיש דוחין את הירושלמי מכח סוגיא זו שהיה לו להעמידה לדעת חכמי' ובדרך זה כמו שכתבנו למעלה וכן צריך שתדע שכל שהבן בריא בהלואה ומסתפק בפרעון אף זה משיב אבדה אף לר' אליעזר שכל שאפשר לו לומר בלא בשת שפרע מעיז ומעיז וי"א שכל כפירה אין אדם מעיז בה אע"פ שיכול להכחישה מצד אחר בלא בשת כגון זו שיכחישנה בטענת פרעון הואיל ועקר הטענה והיא ההלואה בוש עליה מלכפרה ונסעדין בה ממקצת גדולי המפרשי' ואין הדברים נראין כלל וכן גדולי הרבנים מפרשי' טעם אין אדם מעיז מתוך החסד שעשה לו ואין הדברים כלום שהרי בפקדון אין בו חסד ויש בו דין מודה מקצת כמו שביארנו בקמא פרק הגוזל קמא:

ההוא דאמר ליה לחבריה הב לי מאה זוזי דמסיקנא בך והא שטרא א"ל ולאו פרעתיך א הנהו סיטראי נינהו כלומר חוב אחר היה לי אצלך וממנו היו אותם זוזין שפרעת לי ופירוש סיטראי מלשון צדי המשכן ומתרגמינן סיטרי משכנא כלומר מצד אחר היה אותו פרעון אמר רב נחמן איתרע שטרא רב פפא אמר לא איתרע שטרא.

ואקשינן ולרב פפא מאי שנא מההיא דאמר ליה לחבריה הב לי מאה זוזי דמסיקנא בך והא שטרא ואמר ליה והא אתורי יהבת לי ואתית ויתבת אמסחתא וקבילת זוזך ואמר רב פפא איתרע שטרא.

ומהדרינן הכי השתא התם כיון דקא מודה דאתורי יהב ומתורי שקל איתרע שטרא כלומר כיון שמודה בעל השטר ששטר זה לא היה אלא מדמי השוורים שמכר ממנו ונתברר שישב אמסחתא בחנות שנמכר בו בשר אותם שוורים ונתקבל דמי הבשר הנמכר בידוע שלא היה אותו פרעון אלא דמי השוורים עצמן שהרי מדמי בשרם היו אותם זוזין שנקבלו אבל הכא אומר סיטראי נינהו והלכתא איתרע שטרא והני מילי דפרעיה באנפי סהדי ולא אידכר ליה שטרא אבל אי לא פרעיה באנפי סהדי מיגו דאי בעי אמר לא היו דברים מעולם יכול לומר סיטראי נינהו וכאבימי בריה דר' אבהו כדמפו' בכתובות בפרק הכותב דף פ"ה ע"א והאי דאמרינן הני מילי דפרעיה באנפי סהדי מסתברא לן דדוקא היכא דקא מסהדי סהדי דבתורת פרעון יהבינהו ניהליה ולא ידעי אי מהאי שטרא הואי ההוא פרעון אי משטרא אחרינא דכיון דמסהדי דבתורת פרעון יהבינהו ניהליה איתרע שטרא דהא ליכא למימר מיגו אבל היכא דמסהדי דיהביה זוזי ולא ידעי אי בתורת פרעון או פקדון או מתנה ומאי דדמי להו אמרינן מיגו דאי בעי אמר במתנה יהבינהו ניהליה מהימן כי אמר סיטראי נינהו מהימן תדע דהא בפי' אמרינן אבל פרעיה בין דיליה לדיליה מיגו דאי בעי אמר לא היו דברים מעולם מהימן יכול למימר סיטראי נינהו אלמא כל היכא דאיכא למימר מיגו מהימנינן ליה הכא נמי כיון דאיכא מיגו מהימנינן ליה:

וממעשה דרב ורב הממונא בפרק שבועת העדות ילפינן דהיכא דאיכא סהדי דמסהדי דיהביה זוזי ולא ידעינן אי בתורת מתנה יהבינהו ניהליה אי בתורת פרעון וקא טעין הנתבע דבתורת מתנה יהבינהו ניהליה דמהימן דגרסינן התם יתיב רב יהודה וקא מבעיא ליה מנה מניתי לך בפני פלוני ופלוני ועדים רואין אותו מבחוץ מהו אמר ליה רב המנונא והלה מה טוען אי דאמר לא היו דברים מעולם הוחזק כפרן ואי דאמר במתנה נתתם לי כי אתו עדים מאי הוי וכו' אלמא אע"ג דאיכא סהדי דיהב ליה זוזי באפייהו כיון דלא ידעי אי לשום הלואה אי לשום מתנה אית ליה למימר לשום מתנה יהבתינהו ניהליה הכא נמי כיון דלא ידעי אי לשום פרעון יהבינהו אי לשום מתנה יהבינהו אית ליה למימר לשום מתנה יהבתינהו.

ואם תאמר מי דמי התם תובע אמר לשום הלואה ונתבע אמר לשום מתנה ואמרינן ליה לנתבע משום דהמוציא מחבירו עליו הראיה אבל הכא נתבע אמר לשום פרעון ותובע אמר לשום מתנה וכיון שכן היכי מייתינן ראיה להימוניה לתובע לאפוקי מנתבע מהך מעשה דמהימנינן ליה לנתבע לא יפטוריה מתובע מה ענין טוען להוציא לטוען להפטר האי מימרא לאו דוקא דכי מעיינת לה למילתא ודייקת לה שפיר משכחת לה דדא ודא אחת היא דכיון דהני סהדי לאו אגופיה דהאי שטרא קא מסהדי דפרוע הוא אשתכח דסהדותייהו לא שייכה בשטרא אלא סהדותא באנפי נפשה הוא דקא מסהדי דבאפייהו יהב ליה הנתבע לתובע זוזי מיהו היכא דלית ליה לידחויי אמרינן איתרע שטרא דאיגלאי מילתא דסהדותייהו אגופי' דשטרא אהניא והיכא דאית ליה לדחויי לא איתרע שטרא דאגלאי מלתא דסהדותייהו לאו אגופיה דשטרא הוא אלא סהדותא באנפי נפשה היא דכיון שכן הויא לה בהך סהדותא דקא מסהדי התם דבאפייהו יהב ליה התובע לנתבע זוזי וכי היכי דהתם מצי אמר במתנה יהבינהו ניהליה הכא נמי מצי אמר במתנה יהבינהו ניהליה ודקא אמרת מה ענין טוען להפטר לטוען להוציא אטו בהאי טענה הוא דמפיק ליה להאי ממונא בשטרא הוא דקא מפיק ליה והאי טענה לדחויי הך סהדותא דקא מסהדי סהדי הוא דמהניא דכיון דהך סהדותא לאו בגופיה דשטרא היא אלא סהדותא באנפי נפשה היא דהא אית ליה לדחויי ואיגלאי מילתא דסהדותייהו לאו אגופיה דשטרא הות ולא איתרע בה שטרא כדאמרינן אישתכח דשטרא כדקאי קאי דהא בהאי סהדותייהו אידחייא לה האי טענתא דקא טעין דבמתנה יהיבנהו ניהליה דכיון דהא איתברר לן דאפשר ליה לתובע למידחי בהך סהדותא ולמיטען דהך זוזי במתנה יהבינהו ניהליה ומהימן כי אמר סיטראי נינהו נמי מהימן ועוד דמלישנא דגמרא נמי דייקת דהכין הוא כדאמרינן מדאמרינן והני מילי דפרעיה באפי סהדי אלמא הכי סהדי בפרענא קא מסהדי מיהו לא ידעינן אי מהאי שטרא או משטרא אחרינא אבל אי קאמרי סהדי דיהב ליה זוזי באפייהו ולא ידעינן אי משום פורענא או לא אפשר ליה לדחויי בהכי איגלאי מילתא דהך סהדותא לא איתרע ביה גופיה דשטרא כי היכי דלא ליהמני בהאי טענתא וכיון דאפשר ליה למיטען דבמתנה יהביה ניהליה ומהימן כי אמר נמי סיטראי נינהו מהימן.

מתני' אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן וכו' מאי טעמא דאמר קרא כי יתן איש אל רעהו וגומר ואין נתינת קטן כלום הא דתנן אבל נשבעין לקטן אוקימנא בגדול הבא בטענת אביו בדאמר ליה ברי לי שיש לאבא בידך מנה ואמר ליה האיך חמשין אית ליה וחמשין לית ליה וכיון דגדול הוא ואמר ברי לי משתבע האיך כדין מודה במקצת הטענה ואמאי קרי ליה קטן דלגבי מילי דאביו קטן הוא מני רבי אליעזר בן יעקב היא דאמר פעמים שאדם נשבע על טענת עצמו כיצד מנה לאביך בידי והאכלתיו פרס הרי זה נשבע וזהו שנשבע על טענת עצמו והא דרבי אליעזר פרישנא בטוענו גדול והאי דקתני טענת עצמו הכי קתני טענת אחרים והודאת עצמו ואף על גב דכלהו טענתה נמי טענת אחרים והודאת עצמו ואם כן במאי איפליגו רבנן בהדי רבי אליעזר כלומר הא ודאי דבר ידועה היא דכל טענת אחרים והודאת עצמו חיובי מחייב שבועה הא אוקימנא דבדרבה קא מפלגי דאמר רבה וכו' דרבי אליעזר סבר לא שנא בו ולא שנא בבנו אינו מעיז הילכך רמינן שבועה עליה כי היכי דלודי ורבנן סברי בו הוא דאינו מעיז אבל בבנו מעיז ומדלא מעיז האי משיב אבדה הוא והלכה כרבי אליעזר בן יעקב כדקיימא לן משנת רבי אליעזר בן יעקב קב ונקי.

אשתכח השתא דקטן הבא בין בטענת עצמו בין בטענת אביו אין נשבעין עליו אלא משיב אבדה הוא בהך מקצת טענתא דמוד' והיינו דתנן אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן וגדול הבא בטענת אביו אי דקאמר ברי לי נשבעין על טענתו והיינו דתנן אבל נשבעין לקטן וכדאוקימנא דמאי קטן גדול ואמאי קרי ליה קטן דלגבי מילי דאביו קטן הוא ואי דלא אמר ברי לי אין נשבעין על טענתו דמשיב אבדה הוי נתבע בהך חמשים דקא מודה בהו והיינו דתנן מנה לאבא בידך אין לו בידי אלא חמשים פטור מפני שהוא כמשיב אבידה:

והאי דאמרינן אין נשבעין על טענת קטן מסתברא לן דדוקא שבועת התורה אבל שבועת היסת מיהא מחייב ואפילו שבועת התורה נמי דוקא שבוע' מודה במקצת הטענה ועד אחד דאתיין מחמת טענה אבל שבוע' שומרין דליתא מחמת טענה דהא טענת שמא היא אלא מחמת שמירה היא כיון דשמר לקטן נתחייב לו בשבועת השומרין דלא גרע מגדול ודייקא נמי מדקתני אין נשבעין על טענת קטן אלמא שבועה דאתיא מחמת טענה הוא דאין נשבעין משום דעיקר ההיא שבועה מחמת טענת התובע והודאת הנתבע במקצת אי נמי העדת עד אחד הוא דאיחייב בא והא כיון דליכא טענה דהא טענת קטן לאו כלום היא הוה ליה לענין ההוא אודיתא דמוד' כמשיב אבידה ולענין עד אחד נמי הוה ליה כעד אחד הבא שלא במקום טענה שאין שם שבועה ומשום הכי איפטר ליה מההיא שבועה ואיחייב ליה בשבועת היסת דהא בלא אודיתא ובלא עד אחד נמי מיחייב נמי שבועת היסת בתקנתא דרבנן אבל שבועת שומרין אי נמי הנך דנשבעין מדרבנן בטענת שמא כגון השותפין ואריסין ומאי דדמי להו דחיובא לאו מחמת טענה הוא אלא מחמת שמירה ואפילו לקטן נמי נשבעין עליה דהא כיון דאודי קמי בי דינא דהוה ליה שומר אפקדונא דיליה ואיתניס אי נמי הוה ליה אריס או שותף ומאי דדמי להו בי דינא גופיהו מיחייבי לאוקמי אפוטרופוס עליה למיתבעי לההוא גבר' בשבועה דהא מכלל זכותיה דקטן היא ורבן גמליאל ובית דינו אביהן של יתומים והוא הדין של קטנים ואף ע"ג דמכי יתן איש אל רעהו הוא דילפינן דהאי קרא בשומרי' הוא דכתיב לאו לענין שומרין הוא דפטריה קרא אלא לענין כי הוא זה דכתיב בהו בקרא וכיון דאיפטר מכי הוא זה איפטר נמי מעד אחד דתרווייהו מחמת טענה היא וקטן כיון דלאו בר טענה הוא הוה ליה כאודיתא בלא טענה וכעד אחד בלא טענה דלאו כלום היא ואין נשבעין עליה כדברירנן.

ואם תאמר וכיון דטענת קטן לאו כלום היא היכי מחייבת עליה שבועת היסת והא קיימא לן דשבועת היסת לא מחייבה אלא על טענת ברי נהי דטענת קטן לאו טענה היא לענין שבועת התורה דהיא שבועה דתליא בהודאת הנתבע ואי נמי בהעדת עד אחד משום דהודאת נתבע אי נמי העדת עד אחד לא מחייבין שבועה אלא לאחר טענה והאי לאו טענה היא אבל לענין שבועת היסת דבלאו הכי נמי משתבע טענת קטן לגבי' טענה היא דהא מכל מקום קא טעין ואמר מנה לי בידך אי נמי ברי לי דמנה לאבא בידך ולא תימא הני מילי בקטן דחריף דמקחו מקח וממכרו ממכר ובמטלטלין אבל קטן דלא חריף לא אלא אפילו קטן דלא חריף נמי נשבעין על טענתו שבועת היסת דמקח וממכר הוא דבעינן חורפא כי היכי דלא ליפסיד אבל לענין טענתיה מאי חורפא בעינן לענין טענתיה הילכך אע"ג דלא חריף נמי נשבעין על טענתו שבועת היסת וכיון דהא ברירנן דנשבעין על טענתו היסת אי אמר הנתבע הפוכי מפכינא עליה אמרינן ליה כיון דלאו בר שבועה הוא לאו כל כמינך דעד כאן לא תקינו רבנן לאפוכי שבועה אלא היכא דאפשר אבל היכא דלא אפשר כדקיימא קיימא הרי ברירנא לך דין הקטן בהדי נתבע כד הוי תובע.

והיכא דאתי לקמן קטן כשהוא נתבע אי במידי דמטא מינה הנאה לקטן קא תבעי ליה כגון מאי דהוי מחמת משא ומתן ומאי דדמי ליה וקא מודה קטן לקמן בההוא מידי דתבעי מיניה ואית ליה מהיכא דפרע מחייבינן ליה למיפרע ואי לית ליה נטרינן ליה עד דהוי ליה ואי לא קא מודה בההוא מידי נטרינן ליה עד דהוי גדול והדר משבעינן ליה משום דקטן לאו בר שבועה הוא דהא תנן אין משביעין את הקטן ואי במידי דלא מטא ליה מיניה הנאה הוא דקא תבעי ליה כגון נזקין חבלות ומאי דדמי להו אף על גב דמודה נמי ואית ליה מהיכ' דפרע לא מחייב מידי משום דקטן לאו בר חיובא הוא ואפילו גדול נמי לא מיחייב למיפרע מידי מההוא נזק דהזיק בימי קטנותו דא"כ נמצאת מחייב כל קטן שהגדיל בימי גדלותו על כל מה שעשה בימי קטנותו והא ליכא למימר דהא דבר ידוע הוא דקטן לאו בר עונשין הוא ולאו בר חיוב הוא הילכך אפילו הגדיל נמי לא משלם מידי תדע דתנן העבד והאשה והקטן פגיעתן רעה וכו' וקתני בה במתני' הכל משלמים לאחר זמן נתגרשה האשה והעבד נשתחרר חייבין לשלם ולא קתני הגדיל הקטן אלא לאו הנך דגדולים הוי ובני דעת נינהו בשעת ההיזק אריה הוא דהוה רביע עלייהו ולאו בני שלומי נינהו השתא משלמין לאחר זמן אבל קטן דלאו בר דעת הוא אפילו הגדיל נמי פטור:

והיכא דתבע ליה במידי דמחייב ביה התובע לאישתבועי ומישקל כגון שכיר דהוא מידי דמטא מיניה הנאה לקטן אי נמי הבא ליפרע מנכסיו דינא הוא דמשתבע ושקיל מיניה והיינו דשמואל דאמר מאי לקטן ליפרע מנכסי קטן דעד כאן לא קאמרינן אין נשבעין לקטן אלא השבועה דקא תבע ליה לקטן שהוא כנשבעין ולא משלמין היכא דהוא שבועה מחמת טענת הקטן משום דטענת קטן לאו כלום היא כדברירנן לעיל אבל שבועה דלא הויא מחמת תביעת הקטן דינא הוא דמשתבע ושקיל דהא גדול הוא דתבע והוא דנשבע:

ולית ליה בכל הנך דקתני במתני' דנשבעין ונוטלין מאן דמשתבע ושקיל מקטן אלא שכיר בלחוד הוא הנך אחריני במידי דלא מטא מיניה הנאה לקטן הוא דקא תבעי ליה וחנוני על פנקסו נמי אע"ג דהא קאמר משלם להו לפועלים דהא מידי דמהני ליה הואי הך פעולה דעבדי גבי' ואכתי לא איפטר מינייהו בהך המחאה דאמחינהו אצל החנוני דהא לית ליה גבי חנוני מידי משום דחנוני המקיפו והויא לה הך תביעה דקא תבע ליה החנוני תביעת מידי דלא מטא מיניה לקטן כלום של הנאה כיון דבעידנא דאמר ליה למיתן לפועלים מידי דמטי ליה הנאה מיניה הוה משתבעי נמי ושקיל דמצי אמר ליה אנא מאי דאמר' למיתן להו יהבית ובהנאתך הוא דיהבית ההוא מידי ופועלים היא דשקלי מינך השתא מאי דלא הוה להו גבך:

גמ' ואתית ואיתיבת אמסחתא כו' איתרע שטרא התם כו' רב פפי אמר לא כו' כצ"ל:

שם והאמרת אין נשבעין על טענת כו' נ"ב פי' מאחר שאין נשבעין לקטן על טענת עצמו אם לא שבא בטענת אביו א"כ טענתו כמאן דליתא דמי והוי כטענת עצמו והוי משיב אבידה ודו"ק:

רש"י בד"ה ההוא לוה דאמר כולי פרעתיך הס"ד:

גמרא מאי הוה עלה רב פפי אמר כו'. כצ"ל רש"ל:

גמ' שם ראבי"א פעמים שאדם נשבע כו'. כתב הר"ן בסוף הסוגיא דהא דאמרי' משנת ראב"י קב ונקי ה"מ היכא דיחיד פליג עלי' כו' וצע"ג דהא מוכח להדיא ביבמות (ל"ז וס') דהל' כוותי' אף נגד רבים וכ"מ שם דאף בברייתא הלכה כוותי' ותיובתא להכ"מ בספ"ב מהל' בית הבחירה:

דכמה דנפישי בקיעי. נ"ב מאן דגרס בעי"ן לא משתבש וצ"ל בפ"א [פקיעי]. ומד"ג בבי"ת צ"ל באל"ף:

השייך לסוגי' דסטראי כתבתי בחידושי לחו"מ:

אין נתינת קטן כלום. הר"ן הקשה אפסק הרמב"ם דבשומרים נשבעין על טענת קטן משום דלא מיעטי' רחמנא אלא מהלואה ולא משומרים דעירוב פרשיות כתיב כאן אבל שבועת שומרים דנשבעין אפי' בטענת שמא ה"ה דנשבעין על טענת קטן דלא גרע מטענת שמא והקשה מש"ס דב"ק ק"ו ע"ב אמר ר"ח בר אבא א"ר יוחנן הטוען טענת גנב באבידה כו' ע"ש הסוגיא. ולדידי הא לא קשיא דעד כאן לא אמר הרמב"ם אלא למאי דקיי"ל עירוב פרשיות כתיב כאן אבל התם ר"ח בר אבא א"ר יוחנן איירי ואיהו ס"ל להדיא שם ק"ז ע"א דלא אמרינן עירוב פרשיות דאין חילוק בין פקדון למלוה ואף ע"ג דהרמב"ם יהיב טעמא אחרינא משום דלא גרע מטענת שמא לא כתב כן אלא כי היכי דלא נילף ממלוה אבל אי כתי' קרא בהדיא בפקדון לא יקשה עליו ומי גרע מטענת שמא:

ומה שהקשה עוד הר"ן דנהי דכתיב עירוב כאן מ"מ קאי נמי אפקדון כבר כתבתי לעיל דנלפע"ד דה"פ דקרא כי יתן איש אל רעהו כסף היינו מלוה כמד"א אם כסף תלוה או כלים לשמור היינו פקדון וכי כתיב איש למעוטי קטן גבי כסף דהלואה כתיב ודו"ק:

אבל אי קשיא הרמב"ם גופא שפסק בפרק ד' מהל' גנבה ה' ט' הטוען טענת גנב בפקדון של קטן אף ע"פ שנתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול ונשבע ואחר כך באו עדים פטור מן הכפל שנאמר כי יתן איש ואין נתינת קטן כלום וצריך שתהא נתינה ותביעה שוין בגדול עכ"ל וצ"ע דהא איהו ס"ל דשבועת השומרין לא אמעיט מאיש ולא קטן וה"ה לתשלומי כפל בשלמא הא דכתב ונשבע משכחת ליה שנשבע ע"י גלגול אבל ממה שפסק להדיא דנשבעים לקטן בטענת שומרים קשה שפיר וצ"ע. ויש לדחוק דמ"מ אין זכיה לקטן לזכות בכפל והאיך יקנה כפילא וכיון שכן אע"פ שתובעו כשהוא גדול מ"מ לא נתחייב כיון שלא נעשה שומר לחיוב זה משעת נתינה ודוחק וצריך תלמוד לישב:

(מב א) כיון דנחית לדעות נחית לדעות.—מפירש"י משמע דהארבעה נאמנים לפוטרו מלשלם. אבל בספר משפטי השבועות לרה"ג כתב: "ואם הם יותר אם הוא עד אחד מחייבו שבועה ואם הם שנים מחייבים אותו ממון". ומשמע דהכי סבר גאון, שאם הם ארבעה מאחר שאין לשלשה נאמנות אצל המלוה-אין כאן אלא רביעי שהוא עד אחד ונשבע המלוה להכחיש את העד ונוטל. ואם היו חמשה עדים - הרי יש כאן שני עדים, ומאחר ששנים מחייבין ממון כאן הם פוטרים את הלוה מלשלם.