שבועות מא ע"א

שבועות מא ע"א - Steinsaltz

But the one who teaches it in reference to the latter clause maintains that specifically here, in this case, an oath of inducement is administered to the defendant, as he admits that there is a matter of financial association between them; but there, in the case of the first clause, where the defendant maintains that the claim is baseless, and there is no matter of financial association between them, the court does not administer to him an oath of inducement.

§ The Gemara asks: Practically speaking, what difference is there between an oath administered by Torah law and an oath administered by rabbinic law, i.e., an oath of inducement? The Gemara answers: The practical difference between them is with regard to the transfer of an oath to the other party. In a case where the defendant suggests that instead of taking an oath himself, the claimant should take an oath and collect that which he claims, if the oath is administered by Torah law, we do not transfer the oath to the claimant; the defendant must either take an oath himself or pay. If the oath is administered by rabbinic law, we do transfer the oath.

The Gemara asks: And according to Mar bar Rav Ashi, who says that we transfer an oath that is administered by Torah law as well, what difference is there between an oath administered by Torah law and an oath administered by rabbinic law? The Gemara answers: The practical difference between them is with regard to whether or not the court enters the property of the defendant to collect payment if he refuses to take an oath. With regard to an oath administered by Torah law, we enter his property, and with regard to an oath administered by rabbinic law, we do not enter his property.

The Gemara asks: And what is the practical difference according to Rabbi Yosei, who says that even with regard to a debt that is owed by rabbinic law, we enter the property of the debtor to collect the debt?

As we learned in a mishna (Gittin 59b): A lost item found by a deaf-mute, an imbecile, or a minor is not acquired by him, since he lacks the legal competence to effect acquisition. Nevertheless, taking such an item from him is considered robbery on account of the ways of peace. Although these individuals lack halakhic competence and are unable to acquire lost items by Torah law, taking such items from them is considered robbery. Rabbi Yosei says: This is full-fledged robbery. And Rav Ḥisda says that Rabbi Yosei means that it is full-fledged robbery by rabbinic law. Accordingly, what is the practical difference between the opinion of the first tanna and Rabbi Yosei’s opinion there? The difference is that according to Rabbi Yosei, if one refuses to return the stolen item, it is appropriated by the judges and returned to the one who found it. The Gemara completes its question: Since according to the opinion of Rabbi Yosei the court enters one’s property to appropriate even an item that is owed by rabbinic law, what difference is there between an oath administered by Torah law and an oath administered by rabbinic law?

The Gemara answers: The practical difference between them is with regard to a case where the one opposing the claimant, the defendant, is suspected with regard to oaths. With regard to an oath administered by Torah law, if the one opposing the claimant is suspected with regard to oaths, we transfer the obligation to take an oath and impose it on the other litigant, i.e., the claimant, who may take an oath and collect that which he claims he is owed. With regard to an oath administered by rabbinic law, the court does not transfer the oath, as transference of an oath is by rabbinic ordinance, and we do not institute one rabbinic ordinance upon another rabbinic ordinance.

The Gemara asks: And according to the Rabbis who disagree with Rabbi Yosei, as they say that with regard to an item that is owed by rabbinic law, we do not enter his property to collect the item, what do we do to one who refuses to take an oath of inducement? The Gemara answers: We excommunicate him until he takes an oath.

Ravina said to Rav Ashi: This sanction is no less severe than entering his property and collecting the debt; it is like grabbing him by his testicles [bekhuveseih] until he surrenders his cloak. Rather, what do we do to him? Rav Ashi said to him: We excommunicate him until the time to flog him comes, i.e., for thirty days, and if he still refuses to take an oath or reach a settlement with the claimant, we flog him and then leave him alone.

§ Rav Pappa said: With regard to one who produced a promissory note against another in court, and the defendant said to him: The debt in the note is already repaid, but for some reason I did not get the promissory note returned to me when I paid you, we say to the defendant: It is not in your power to deny the debt; go pay. But if the defendant said: Let him take an oath to me that I did not repay him, we say to the claimant: Take an oath to him.

Rav Aḥa, son of Rava, said to Rav Ashi: But what is the difference between this case and the case of one who vitiates his promissory note by acknowledging that he has received partial payment? In the latter case, the Sages instituted that the creditor can collect the remainder of the debt only after taking an oath that he was not repaid more than the amount he admitted receiving. According to Rav Pappa, an oath can be administered to any creditor who produces a promissory note, even if he did not vitiate it.

Rav Ashi said to him: There, in the case of a creditor who vitiated his promissory note, even if the defendant does not himself make a claim demanding that the creditor take an oath, we, the court, make such a claim on his behalf. Here, in a case where the creditor did not vitiate his promissory note, we say to the defendant: Go pay him the debt, but if the defendant demands an oath, saying: Take an oath to me, we say to the creditor: Go take an oath to him. And if he is a Torah scholar [tzurva merabbanan], we do not administer an oath to him.

Rav Yeimar said to Rav Ashi: Can a Torah scholar uncloak people? Does his being a Torah scholar give him the right to collect money that the defendant claims he does not owe? Rather, if he is a Torah scholar we do not attend to his case.

§ The mishna teaches that if the claimant said: I have one hundred dinars in your possession, and the defendant initially acknowledged the debt, but when he claimed the money the next day the defendant said that he already repaid him, the defendant is exempt from taking an oath. Rav Yehuda says that Rav Asi says: In the case of one who lends money to another in the presence of witnesses, the latter is required to repay him in the presence of witnesses. Therefore, if there are no witnesses to the fact that he repaid him, he is liable. Rav Yehuda continues: When I said this in the presence of Shmuel, he said to me that the debtor can say to the claimant: I repaid you in the presence of so-and-so and so-and-so, and they went overseas.

The Gemara raises an objection to Rav Asi’s statement: We learned in the mishna that in a case where the claimant said: I have one hundred dinars in your possession, and the latter said to him: Yes, and the next day the claimant said to him: Give the money to me, if the defendant responded: I gave it to you, he is exempt. The Gemara infers: And here, since the claimant claimed the debt from the defendant in the presence of witnesses, and the latter admitted the debt, he is similar to one who lent him the money in the presence of witnesses, and nevertheless, the mishna teaches that the defendant is exempt.

תלמוד בבלי מהדורת נהרדעא החדש מהוצאת ח. וגשל - © כל הזכויות שמורות

דף מא - א

ומאן דמתני לה אסיפא, סבר שרק הכא, במקרה המובא בסיפא חייב להישבע משום דאיכא דררא דממונא. שודאי לנו שהיה עסק ממוני ביניהם, ולכן יש לנו להשביעו ולוודא שהסתיים הענין כדין.

אבל התם, ברישא דליכא דררא דממונא, שאין לנו כל ידיעה בדבר העסק שביניהם, שהרי טוען הנתבע שלא לוה ממנו כלל, הרי שבאופן זה לא תיקנו חכמים שבועת היסת. כיון שכל הענין הנידון נוצר רק על פי תביעת התובע בלא שנדע קודם לכן מה היה ביניהם. ובזה לא נזקקו בית דין לתקנתם ולשבועתן. ^[71]

שואלת הגמרא: מאי איכא בין שבועה דאורייתא ^[72] מודה במקצת הטענה לשבועה דרבנן כגון שבועת היסת ^[73]?

איכא בינייהו - מיפך [הפיכת] השבועה. האם זכאי הנתבע לדרוש להפוך את השבועה ולהטילה על התובע. ולומר לו - הישבע אתה וטול מה שאתה תובע ממני, במקום שאשבע אני ואפטר מתביעתך.

וכך הוא החילוק שביניהם:

בשבועה מדאורייתא לא מפכינן שבועה, אלא חייב הנתבע להישבע כאשר מודה הוא במקצת, ולהיפטר מן התביעה. ואינו זכאי להופכה ולהטילה על התובע,

בשבועה דרבנן מפכינן. ויכול הנתבע לדרוש שהתובע ישבע היסת במקומו, ויטול. ואם כן, זהו מה שבין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן.

ומקשה הגמרא: ולמר בר רב אשי דאמר בדאורייתא נמי מפכינן שבועה, ואם כן אין בזה הבדל בין השבועות, חוזרת שאלת הגמרא: מאי איכא בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן?

איכא בינייהו - מיחת לנכסיה. שאם אינו רוצה להשבע. ואינו רוצה לשלם - יורדים בית דין וגובים מנכסיו,

ודין זה שיורדים לנכסיו, הוא רק אם סירובו להשבע ולשלם היה בשבועה דאורייתא - אז נחתינן לנכסיה וגובים מהם את סך התביעה,

אבל, אם סירב להישבע שבועת היסת שהיא בדרבנן, הרי שלא נחתינן לנכסיה. ואין גובין ממנו. ^[74] וזהו שיש בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן לדעת מר בר רב אשי.

ומקשה הגמרא: ולרבי יוסי דאמר שאם חייב שבועה בדרבנן נמי נחתינן לנכסיה וגובים מהם, חוזרת השאלה מה בין שבועה דאורייתא לשבועה מדרבנן?

ומוכיחה הגמרא שרבי יוסי אכן סובר שגם בדין דרבנן יורדים לנכסיו.

דתנן: מציאת חרש שוטה וקטן שאינם יכולים לקנות בקנין שיחול מדאורייתא, מכל מקום אם גזלו מידיהם את המציאה שמצאו, יש בהם איסור גזל מפני דרכי שלום בלבד. שהרי מדאורייתא לא קנו את המציאה.

רבי יוסי אומר הרי זה גזל גמור! ואמר רב חסדא: אין כוונתו של רבי יוסי לומר שחרש שוטה וקטן קונים מציאה ומועיל קניינם מדאורייתא, ולכן הגוזל מהם גזילתו היא גזל גמור,

אלא כוונתנו לומר שהאיסור ליטול מהם את המציאה אינו משום "דרכי שלום" גרידא אלא גזל גמור הוא מדבריהם!

ולמאי נפקא מינה אם האיסור לגזול מהם הינו משום דרכי שלום, או משום גזל גמור מדבריהם?

- להוציאו מידי הגזלן, בדיינין על ידי בית דין. והנה, לרבנן הסוברים שאיסור הגזל מחרש שוטה וקטן הוא משום דרכי שלום, הרי שאיסור זה הוא איסור גרידא. אך בית הדין לא יזדקק להוציאו בכפיה מידי החוטף.

אולם לרבי יוסי הסובר שהוא גזל גמור, הרי שנוהגין בו ככל גזל, ובית דין מוציאין את הגזילה מידי הגזלן.

ואם כן, מוכח שלדעת רבי יוסי אפילו בגזל מדבריהם יורדים וגובים מנכסיו. והוא הדין למי שמחויב שבועה מדבריהם אך מסרב להישבע - דינו שיורדים לנכסיו. ואם כן, הרי שלדעת רבי יוסי אין הבדל בין חוב ממון שמחויב מדאורייתא לחוב מדרבנן ובשניהם יורדים לנכסיו, ^[75]

ואם כן קשה לדעת רבי יוסי, מאי נפקא מינה איכא בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן?

והתירוץ: איכא בינייהו כאשר הנתבע שהוא כנגדו כנגד התובע, חשוד על השבועה. וכגון שיודעין בו שגזל וכדו' ואינו יכול להישבע.

ומעתה, אם היתה השבועה בדאורייתא והיה הנתבע שכנגדו חשוד על השבועה תיקנו חכמים שאפכינן ליה שבועה. שפטרו את החשוד מן השבועה, ושמו את חיובה אאידך, על התובע שישבע הוא ויטול מן הנתבע.

אבל, אם היה החשוד חייב להישבע שבועה דרבנן אין הופכים ומטילין את השבועה על התובע, משום ששבועת היסת עצמה תקנתא היא שתיקנו חכמים להשביעו.

ודין זה שהופכין את השבועה כאשר הנתבע לא יכול להישבע - אף הוא תקנת חכמים. ותקנתא לתקנתא לא עבדינן! ^[76] ויפסיד התובע בלא שום שבועה (רש"י).

והנה, לרבנן דפליגי עליה דרבי יוסי הסובר שהחוטף מציאת חרש שוטה וקטן יורדים לנכסיו, דאמרו שבגזלת חרש שוטה וקטן שהיא מדרבנן לא נחתינן לנכסיה, ולפיכך גם החייב שבועה מדרבנן ואינו רוצה להשבע אין בית דין יורדים לנכסיו ומוציאים מידו,

מאי עבדינן ליה למי שמסרב להישבע שבועת היסת?

דינו הוא: משמתינן ליה, [מנדים אותו] והרי הוא יעמוד בנידויו עד שישבע!

אמר ליה רבינא לרב אשי: האי, נידוי זה שמנדין אותו ללא קיצבת זמן עד שישבע, חמור הוא יותר מירידה לנכסיו. כיון שנידוי זה הרי הוא כאילו נקטיה בכובסיה דנשבקיה לגלימיה הוא. [כאדם האוחז במבושיו של חבירו ומאלצו ליתן לו את בגדו]?!

אמר ליה רב אשי לרבינא: אלא מאי עבדינן ליה, מה נעשה לו כדי לאלצו לשלם?

אמר ליה רבינא: משמתינן ליה לשלושים יום, עד דמטי "זמן נגדיה".

[יום השלושים לנידוי נקרא "זמן נגדיה", שהוא הזמן שמלקים את מי שעמד בנידויו שלושים יום על שום שלא טרח ודאג להסיר את הנידוי מעליו] ^[77].

וביום השלושים נגדינן ליה, מלקין אותו כדין מנודה שעברו עליו שלושים יום בנידויו, ושבקינן ליה, כיון שיותר מנידוי ומלקות לא עושים לו דבר, שהלוא בחיובי ממון מדרבנן - לא יורדים לנכסיו.

אמר רב פפא: האי מאן דאפיק שטרא על חבריה, [הוציא שטר חוב על חבירו שכתוב בשטר שחייב לו ממון] ואמר ליה הנתבע: שטרא פרוע הוא! וכעת איני חייב לך דבר.

אמרינן ליה לנתבע: לאו כל כמינך אינך נאמן לטעון פרוע נגד השטר שביד התובע, אלא זיל שלים! לך ותשלם. ^[78]

ואם אמר הנתבע: לשתבע לי ישבע לי המלוה שלא פרעתיו, אמרינן ליה למלוה: אשתבע ליה ללוה שלא פרע לך!

אמר ליה רב אחא בריה דרבא לרב אשי: אם כל לוה יכול להשביע את המלוה המוציא עליו שטר, ומה בין זה המשביע את המלוה בכל ענין לפוגם את שטרו? [דין פוגם את שטרו נאמר במשנה במסכת כתובות פז א. והוא: כאשר מודה התובע שחלק מהחוב המופיע בשטר כבר נפרע, ובכך נפגם השטר מלתבוע את כל מה שכתוב בו - חייב התובע להישבע על השאר מדרבנן!]

ומקשה רב אחא בריה דרבא לרב אשי, והרי לדבריך - על כל שטר נשבע התובע ולא רק על שטר שנפגם, ומה יפה כוחו של זה מאשר אילו היה פוגם את שטרו? והלוא בכל מקרה משביעין אותו?

אמר ליה רב אשי: התם, בשטר שנפגם, אף על גב דלא טעין איהו הלוה שישבע המלוה, אלא רק טוען פרוע, טענינן ליה אנן, ומחייב בית הדין את התובע להישבע את שבועת המשנה שלא נפרע החוב,

אולם הכא בשטר שלא נפגם, אמרינן ליה ללווה זיל שלים ליה! ורק אי טעין הלוה בעצמו ואמר אשתבע לי, אמרינן ליה למלוה זיל אשתבע ליה ללוה שלא פרע לך ^[79]. אך אין בית דין משביעין אותו מעצמן.

ואי המלוה צורבא מרבנן [תלמיד חכם] הוא - לא משבעינן ליה!

אמר ליה רב יימר לרב אשי: וכי צורבא מרבנן משלח [מפשיט] גלימא דאינשי ומוציא ממון מאנשים בחינם, בלא שבועה? וכיצד יכול הוא לגבות חובו ולהוציא ממון מיד הלווה מבלי להשבע כדין?

אלא, כך הוא ביאור הדברים: צורבא מרבנן שהוציא שטר על חבירו וטען לו הלווה: הישבע לי שלא פרעתיך לא מזדקקינן ליה לדיניה, אין בית הדין מתערבים בדינו אלא מסלקין עצמם מלדון בזה. ואינם משביעים אותו משום שנראים כחושדים בו שמשקר, ואין זה לפי כבודו.

אך מאידך, אין גובים את החוב מבלי שישבע שהרי זכותו של הנתבע לדרוש את השבועה מכל אדם ואפילו מצורבא דרבנן. ^[80]

נאמר במשנתנו: תבע המלוה: מנה לי בידך, אמר לו הנתבע: הן. אמר התובע: אל תתנהו לי אלא בעדים! למחר אמר לו תנהו לי. אמר לו הנתבע: נתתיו לך - חייב, מפני שצריך ליתנו בעדים.

אמר רב יהודה אמר רב אסי: המלוה את חבירו מילוה בעל פה ולא בשטר, ודאג המלוה שתהיה ההלואה בעדים כדי שלא יוכל הלווה להכחישה - צריך הלווה לפורעו בעדים, ^[81]

שהרי עצם כך שהלוהו בעדים, הרי זה כאילו התנה המלוה עם הלווה שהפרעון יהיה בנוכחות עדים, ושלא יהיה הלוה נאמן לטעון פרעתי מבלי שיביא את עידי הפירעון.

כי אמריתה כאשר אמרתי הלכה זו קמיה דשמואל, חלק הוא על דין זה ואמר לי: יכול הלווה לומר לו פרעתיך בפני פלוני ופלוני ובכך קיימתי את התנאי שיהיה הפירעון בעדים, ואילו העדים הלכו להם העדים למדינת הים! ^[82]

ומקשה הגמרא על דברי רב אסי: תנן: אמר התובע מנה לי בידך. אמר לו הנתבע: הן. ובכך הודה לו על ההלואה.

למחר חזר התובע ואמר לו: תנהו לי. אם אמר הנתבע: נתתיו לך - פטור!

וקשה: והא הכא כיון דתבעיה בעדים והודה לו אמש הנתבע בפני עדים ^[83] כמאן דאוזפיה בעדים כאילו הלוהו בעדים דמי. כיון, שנחשבת התביעה וההודאה בפני עדים - כאילו העמיד עדים בשעת ההלואה, וקתני, פטור הלוה מלשלם אפילו אם לא הביא עדים על הפירעון?!

הערות

^[71] התומים [סימן צ"ה ס"ק ו'] העיר, שאם אין שבועת היסת רק היכן שיש דררא דממונא, אבל כאשר אומר הנתבע לא היו דברים מעולם ואין דררא דממונא לא משביעין אותו, אם כן, גם כאשר יאמר פרעתי ואיכא דררא דממונא, נאמין לו במיגו שיכול לומר לא היו דברים מעולם ויפטר מן השבועה? והוכיח מזה התומים דאף למאן דאמר שעל ידי מיגו נפטרין משבועה, מודה שבשבועת היסת לא חילקו חכמים בתקנת שבועה זו, ובכל ענין משביעין אותו גם כאשר יש לו מיגו!

^[72] הרמב"ם בהלכות שבועות בפרק י"א והשלחן ערוך סימן פ"ז סעיף כ"א פסקו שאין מאיימין על הנשבע, אלא רק בשבועה דאורייתא ולא בשבועת היסת דרבנן. ובנחל יצחק [סימן פ"ז ט"ו] הביא להעיר בשם 'כסא דהרסנא', שאם כן הרי היה לגמרא כאן לומר שבין דאורייתא לדרבנן איכא איום. דבשבועה דאורייתא מאיימין, ובדרבנן לא מאיימים? [ועי"ש שדחה הנחל יצחק טענה זו, על פי שיטת רוב הראשונים הינה בנקיטת חפץ. ושבועה דרבנן, אינה בנקיטת חפץ.]

^[73] כך פירשו רש"י והר"י מיגאש והר"ן את שאלת הגמרא. אמנם בשערי שבועות [שער י"ז] כתב: וחשבו חושבין שבועה דרבנן ששאלו עליה היא שבועת היסת. וטעו על זאת. כי אותה שאלה היה לו [לגמרא] לסמוך אותה לתקנתא דרב נחמן שהיא שבועת היסת ובעלי התלמוד ששאלו מאי איכא בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן - על שנשבעין ונוטלין בגזירת רבנן שאלו. [כגון הבא ליפרע מנכסי יתומין שמבואר לקמן מב ב שאין נפרעים אלא בשבועה. וזהו נשבעין ונוטלין. כלומר, נשבעין על מנת ליטול]. והש"ך [סימן פ"ז סעיף ל"ח] תמה על השערי שבועות שהרי באמת שאלת הגמרא נסמכה לדברי רב נחמן. ועל שבועת היסת נשאלה שאלת הגמרא מאי איכא וכו'. ואדרבה יש לתמוה על דבריו, שאם כן היה לגמרא לסמוך שאלה זו בפרק כל הנשבעין לקמן,

^[74] א. המהר"מ רקנטי הסתפק האם מועילה תפיסה בנכסיו של המסרב לשבועה דרבנן. וכתב הקצות החושן בסימן פ"ז סעיף י"ב דלא מהני תפיסת התובע, ומוציאין מידו. ב. בסימן פ"ט ס"ק א' הביא הקצות החושן את דברי הש"ך שכל הנשבעין ונוטלין, [היינו שתובעין ונוטלין על ידי השבועה שהטילוה על התובע] כגון השכיר התובע את שכרו. והנגזל התובע את גזלתו. אם הנתבע אינו רוצה לשלם אחר השבועה אין יורדים לנכסיו משום דהוה ליה גזל מדבריהם. וכתב על זה הקצות, שאין נראה כן. משום שדוקא לגבי מציאת חרש שוטה וקטן אין יורדים לנכסיו כיון שעצם הגזילה היא מדרבנן. כלומר, שרבנן הם שחידשו את ענין גזלה זה. שהרי מהתורה אין לחרש שוטה וקטן קנין כלל. ואם כן, הגוזל מהם אינו גזלן מדאורייתא. אולם בשבועת הנוטלין, הרי שעצם הגזילה היא מדאורייתא. [אילו אכן היה ראיה כדברי התובע שהדב שייך לו]. ורבנן האמינו את התובע על ידי השבועה. ואם כן, כאשר נשבע, תיקנו רבנן להאמינו. וכעין דאוריתא תיקנו, ויורדים לנכסיו כמו בכל חוב ממון מדאורייתא. ודוקא בשבועת היסת מבואר כאן שאין יורדים לנכסיו כיון שעדיין לא הפקירו חכמים את ממונו אלא רק חייבוהו שבועה.

^[75] יש שביארו שהמחויב שבועה, עיקר דינו הוא לשלם. אך ניתנה לו האפשרות ליפטר מחוב הממון על ידי השבועה. ומשום כך, אף המחויב שבועה מדרבנן, דינו לשלם מדרבנן, רק שיש בידו ליפטר ע"י שבועה. ולכן, אם אינו נשבע יורדים בית דין לנכסיו כדינו של רבי יוסי שאף בחוב דרבנן מיחת לנכסיה. [וראיתי לת"ח א' שדחה זאת, כיון שאילו היה עיקר דינו לשלם, היה עליו לשלם אף כשהוא חשוד ואינו יכול לישבע. ודבר זה, ודאי לכולי עלמא אינו.]

^[76] המגיד משנה בפרק ב' מהלכות טוען ונטען הלכה א' כתב שמבואר כאן בגמרא שהחשוד על השבועה אינו נשבע אפילו שבועת היסת. והלחם משנה שם תמה על כך שאין להוכיח כן מכאן. שהרי אפשר לפרש דהא דאיכא בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן, הוא, שבשבועה דאורייתא אין החשוד נשבע. ולכן מהפכין את השבועה על שכנגדו. ואילו בשבועה דרבנן לא מהפכים כיון שהוא, החשוד עצמו - נשבע. ואין להוכיח שהחשוד על שבועה דרבנן אינו נשבע.

^[77] מהרי"ף והרא"ש משמע, שלא מנדים אותו לשלושים יום, אלא מנדים אותו בסתם. ואילו לאחר שלשים יום, מלקין אותו ומתירין מעליו את הנידוי. אך אם מאיזו סיבה לא ילקו אותו - עומד הוא בנדויו!

^[78] ביאר הקובץ שיעורים [בבא בתרא אות תר"ב] כי מה שאין הלוה נאמן לומר פרוע כנגד השטר, הוא לא משום כוחו של השטר שאי אפשר לטעון כנגדו כלום. אלא משום חזקת שטרך בידי מאי בעי! ומשום חזקה זו אינו נאמן. והוכיח כן מדברי הרשב"א שכתב דאפילו אם יש שני עדים על השטר, אינם מחייבים אותו ממון! כיון שיתכן שכבר פרעו. שהרי אין השטר מוכיח, אלא רק שהיתה הלואה ביניהם, אולם יתכן שכבר פרעו. אלא חייב רק משום שהשטר יוצר חזקה זו ד"שטרך בידי מאי בעי", ומחמתה חייב לשלם. והוסיף הקובץ שיעורים, שלפי זה, אם יתברר שהלוה לא ידע מהשטר, כגון שהיה סבור שהעדים פסולים ואילו באמת הם כשרים, הרי באופן זה אין חזקה זו. כיון שבשעת הפירעון לא טורח ליטול את השטר מיד התובע, וממילא אין חזקת שטרך בידי מאי בעי. וכן להיפך, אם השטר פסול והוא היה סבור שכשר, אינו יכול לטעון פרעתי. כי אף שאין שטר, מכל מקום כיון שהיה בדעתו שהשטר כשר, היה לו להוציא את השטר מיד התובע - עם הפירעון. ואם לא עשה כן, אזי חזקת "שטרך בידי מאי בעי" - במקומה עומדת, וחייב. [אבל בהמשך דבריו באות תר"ג, כתב הקובץ שיעורים כי שיטה זו אינה מוסכמת כלל!]

^[79] בגידרה של שבועה זו, הביא הרי"ף שני דעות. א. שבועה זו, היסת היא. ב. שבועה זו אמנם תקנת חכמים היא, אך תקנוה כעין שבועה התורה. ודעת הרי"ף ששבועה זו היא כעין שבועת התורה וכמו שבועת 'הפוגם שטרו' שתקנוה כעין דאורייתא.

^[80] והחילוק לדינא בין צורבא דרבנן לשאר כל אדם הוא בכך: לשאר כל אדם אמרינן מיד שישבע לו. ואם אינו נשבע זכאי הלווה לדרוש לקרוע את השטר. ואילו וצורבא דרבנן אין פוסקין את דינו להישבע וממילא לא יכול הלווה לדרוש את קריעת השטר - וביתר הרחבה בענין זה, עיין בט"ז בחו"מ סימן פ"ב ס"ו. ולדעת הש"ך הנפקא מינה בין צורבא דרבנן לשאר כל אדם היא, אם תפס התובע בלא שבועה. דבכל אדם דינו הוא שמנדים אותו עד שיחזיר או ישבע. ובצורבא דרבנן משאירין בידו ואין מנדים אותו על אף שלא נשבע!

^[81] כתב הרשב"א שהטעם הוא כיון שהעמיד עדים ואינו מאמינו הרי זה כאילו התרה בו ואמר אל תפרעני אלא בעדים. והר"ן כתב דהטעם הוא כיון שרואה הלוה שאין המלווה מאמינו חושש הוא ללעז שיתבענו שלא פרע, וחזקה שמסתמא לא יפרע אלא בעדים. [ובספר אגודת אזוב [חלק א' יג:] תמה איך יש הוכחה שעל ידי שהעמיד עדים אינו מאמינו. והא קיימא לן [חושן משפט סימן ע'] דאסור להלוות בלא עדים ולכן העמיד עדים ולא משום שאינו מאמינו. ועי"ש מה שכתב בזה עוד כתב באגודת אזוב שמדברי הרשב"א והר"ן מבואר דאפילו למאן דאמר המלוה את חברו בעדים צריך לפורעו בעדים, היינו דוקא כשהזמין המלוה עדים על ההלואה. אבל, כאשר היו שם סתם בני אדם בלא שהזמין אותם, אין מכך ראיה שאינו מאמינו].

^[82] התוספות כתבו, לפי צד אחד בדבריהם, שנאמן הלוה לטעון שפרע בלא עדים כלל במיגו שיכל לומר פרעתיך בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדינת הים.

^[83] אם תבעו בלא עדים והודה לו, אין הודאתו הודאה. וכמבואר במסכת סנהדרין שהודאת בעל דין היא רק בפני עדים שמייחד המלוה לצורך עדות זו על ההודאה, ואומר להם - אתם עידי!

ומאן דמתני לה אסיפא [ומי ששונה דברי רב נחמן על סופה], הרי זה בדווקא, שהוא סבור שיש לחלק: הכא [כאן] הוא דאיכא דררא דממונא [שיש גרר של ממון], שיש אחיזה לטענה, ולכן יש מקום לחייבו שבועה, אבל התם דליכא דררא דממונא [שם שאין גרר של ממון] שאין לו כל אחיזה ובסיס מוקדם לטענתו — לא, אין משביעים אותו אף שבועת היסת.

א הואיל והזכרנו שבועת היסת מבררים: מאי איכא [מה הבדל יש] בין שבועה דאורייתא [מן התורה] לשבועה דרבנן [מדברי חכמים], שבועת היסת? ומשיבים: איכא בינייהו [יש ביניהם] מיפך [היפוך] שבועה, שהנתבע אומר: אני איני רוצה להישבע, שיישבע התובע ויטול. בדאורייתא לא מפכינן [בשל תורה אין אנו מהפכים] שבועה, אלא ישבע החייב להישבע או שישלם, בדרבנן מפכינן [בשל חכמים אנו מהפכים].

ושואלים: ולדעת מר בר רב אשי שאמר: בדאורייתא נמי מפכינן [בשל התורה גם כן אנו מהפכים] שבועה, אם כן לשיטתו מאי איכא בין דאורייתא לדרבנן [מה הבדל יש בין שבועה של התורה לשבועה של דברי חכמים]? ומשיבים: איכא בינייהו מיחת לנכסיה [יש ביניהם הבדל לענין ירידה לנכסיו], ולגבות מן המחוייב שבועה שלא נשבע, בדאורייתא נחתינן לנכסיה [בשל התורה יורדים אנו לנכסיו], בדרבנן לא נחתינן לנכסיה [בשל חכמים אין אנו יורדים לנכסיו].

ושואלים: ולשיטת ר' יוסי שאמר: בדרבנן נמי נחתינן לנכסיה [בשל חכמים גם כן יורדים אנו לנכסיו],

דתנן [ששנינו במשנה]: מציאת חרש שוטה וקטן, אף שאין בהם דעת ואין להם יכולת קנין מדין תורה, מכל מקום הלוקח מהם מציאה שמצאו — יש בהם גזל מפני דרכי שלום, שלא יבוא הדבר לידי ריב, ר' יוסי אומר: גזל גמור הוא. ואמר רב חסדא: גזל גמור מדבריהם (מדברי סופרים), ומסבירים: למאי נפקא מינה [מה יוצא מזו] אם גזל גמור הוא — לענין להוציאו בדיינין, שיורדים לנכסיו של הגזלן ונוטלים ממנו בעל כורחו. ואם כן לשיטת ר' יוסי, שגם בדבר שהוא מדברי סופרים יורדים לנכסיו, מאי איכא [מה הבדל יש], בין דאורייתא לדרבנן [שבועה של התורה לשבועה של דברי חכמים]?

ומשיבים: איכא בינייהו [יש ביניהם הבדל] במקרה שכנגדו (שהנתבע) חשוד על השבועה, בדאורייתא [בשבועה של התורה] — כאשר שכנגדו חשוד על השבועה אפכינן ליה [אנו מהפכים לו] את חובת השבועה ושמו אאידך [על האחר], שישבע התובע ויטול. בדרבנן [בשבועה של חכמים] — הרי היא עצמה תקנתא [תקנה] היא, ותקנתא לתקנתא לא עבדינן [ותקנה לתקנה אין אנו עושים].

ושואלים: ולרבנן דפליגי עליה [ולשיטת חכמים שחלוקים על] ר' יוסי, שאמרו: בדרבנן לא נחתינן לנכסיה [בשל חכמים אין אנו יורדים לנכסיו], מאי עבדינן ליה [מה עושים אנו לו], לזה שנתחייב להישבע ואינו רוצה? ומשיבים: משמתינן ליה [מנדים, מחרימים אותו].

אמר ליה [לו] רבינא לרב אשי: האי נקטיה בכובסיה דנשבקיה לגלימיה הוא [זה הוא כמו אוחזו באשכיו כדי שיעזוב את גלימתו הוא] כלומר, אם מנדים אותו עד שיישבע, הריהו לחץ כבד, וכמוהו כירידה לנכסיו שנוהגים בשבועה של תורה! אלא אם אין מנדים אותו מאי עבדינן ליה [מה עושים אנו לו]? אמר ליה [לו] : משמתינן ליה עד דמטי זמן נגדיה [מנדים אותו עד שיגיע זמן הלקאתו], כלומר שלושים יום, וכשמגיע הזמן ולא התפשר עם התובע נגדינן ליה ושבקינן ליה [מלקים אותו ועוזבים אותו].

ב אמר רב פפא: האי מאן דאפיק שטרא על חבריה [מי שהוציא שטר חוב על חבירו], ואמר ליה [לו] הנתבע: שטרא [שטר] פרוע הוא, שכבר שילמתי לך את החוב, ומפני סיבה כלשהי לא קבלתי את שטרי בחזרה — אמרינן ליה [אומרים אנו לו]: לאו כל כמינך [אין זה בכוחך] להכחיש על ידי טענה בלבד את השטר הכתוב, אלא זיל שלים [לך שלם]. ואם אמר הנתבע: לשתבע [שיישבע] לי שלא נפרע ממני — אמרינן ליה [אומרים אנו לו] לתובע: אשתבע ליה [הישבע לו].

אמר ליה [לו] רב אחא בריה [בנו] של רבא לרב אשי: ומה בין זה לפוגם את שטרו? כלומר, מי שיש בידו שטר חוב על אחרים והודה שכבר נפרע חלק ממנו, שאמרו חכמים שאינו יכול לגבות את השאר אלא בשבועה שלא קיבל יותר משאמר? הרי לפי דברי רב פפא, כל בעל שטר צריך להישבע, אף שלא נפגם שטרו!

אמר ליה [לו]: התם אף על גב דלא טעין איהו [שם, בפוגם שטרו, אף על פי שלא טוען הוא] הנתבע — טענינן ליה אנן [טוענים אנו לו עבורו]: שמא שילם לך יותר ממה שאתה אומר, ומחייבים אותו להישבע. הכא אמרינן ליה [כאן, כשאין התובע פוגם שטרו, אומרים אנו לו] לנתבע: זיל שלים ליה [לך שלם לו], ככתוב בשטר. ואי טעין ואמר אשתבע לי [ורק אם הוא טוען ואומר: הישבע לי] — אמרינן ליה [אומרים אנו לו] לתובע בעל השטר: זיל אשתבע ליה [לך הישבע לו]. ואי צורבא מרבנן [ואם תלמיד חכם] הוא — לא משבעינן ליה [אין אנו משביעים אותו].

אמר ליה [לו] רב יימר לרב אשי: צורבא מרבנן משלח גלימא דאינשי [וכי תלמיד חכם פושט גלימות אנשים]? וכי מפני שתלמיד חכם הוא יטול ממון שיש עליו טענה? אלא אם תלמיד חכם הוא לא מזדקקינן ליה לדיניה [אין אנו מזדקקים לו לדינו].

ג שנינו במשנה: הטוען לחבירו מנה לי בידך, והודה לו, ואמר לו התובע: אל תפרעני אלא בעדים, וכשחזר ותבעו אומר הנתבע: כבר נתתיו לך — פטור. ובענין זה מביאים מה שאמר רב יהודה אמר רב אסי: המלוה את חבירו בעדים — צריך לפורעו בעדים, ואם אין לו עדים שפרעו — כאילו לא פרע, וחייב לשלם. הוסיף ואמר רב יהודה: כי אמריתה [כאשר אמרתי אותה] את ההלכה הזו קמיה [לפני] שמואל, אמר לי, יכול הנתבע לומר לו: פרעתיך בפני עדים פלוני ופלוני, והלכו להם למדינת הים. ודי לו בטענה זו. ומביאים ראיה נגד דברי רב אסי.

תנן [שנינו במשנה]: "מנה לי בידך", אמר לו: "הן", למחר אמר לו: "תנהו לי", ואמר הנתבע: "כבר נתתיו לך" — פטור. והא הכא [והרי כאן] כיון דתבעיה [שתבעו] בעדים והודה לו בפניהם — כמאן דאוזפיה [כמי שהילווהו] בעדים דמי [נחשב], וקתני [ושנה]: פטור, משמע אם כן שאין צריך לפורעו בעדים.

Talmud – Bavli – The William Davidson digital edition of the Koren Noé Talmud, with commentary by Rabbi Adin Steinsaltz Even-Israel (CC-BY-NC 4.0).

אבל מאי דמתני לה אסיפא אמר לך הכא אמר רב נחמן משביעין אותו שבועת היסת משום דאיכא דררא דממונא. פירוש עיקר. דהא הודה לו מקודם כגון הא דגרסינן בפרק חומר בקודש (חגיגה כא:) א"ר אילעא א"ר חנינא עשר מעלות שנו כאן כו' עד מאי טעמא הראשונות דאית להו דררא דטומאה מדאורייתא גזרו בהו רבנן כו':

מה איכא בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן. ואמר בדרבנן אי אמר ליה השבע וטול הדין עמו בדאורייתא (למימר) [לר.

ולמר] בר רב אשי אפילו בדאורייתא מפכינן. ולית הלכתא כותיה. דהלכתא כותיה בכל התלמוד בר ממיפך שבועה וחיורי. וסימנך הפך לבן. והני חיורי מפורש בפרק בהמה המקשה מר בר רב אשי בענין צומת הגידין כיון דזיגי אע"ג (דחוורי) [דלא חוורי]:
הני תרתי בלחוד לית הלכתא כותיה. ואליבא דמר בר רב אשי. מאי בינייהו ואמרינן בדאורייתא אם לא ישבע נחתינן לנכסיה ונותנין אותן לתובע אבל בדרבן לא נחתינן לנכסיה. ולר' יוסי דתנן בגיטין פרק הנזיקין מציאת חרש שוטה וקטן יש בהן גזל מפני דרכי שלום ר' יוסי אומר גזל גמור. ואוקימנא קסבר מוציאין אותו בדיינין. הנה אפילו בדרבנן מחתינן לנכסיה. מאי בינייהו ואמרינן בדאורייתא אם היה הנתבע [חשוד על השבועה] אפכינן השבועה ונשבע התובע ונוטל ובדרבנן לא מאי טעמא דעיקר השבועה מדרבנן תקנתא היא ותקנתא לתקנתא לישבע התובע וליטול לא עבדינן.

ולרבנן דפליגי על ר' יוסי דאמרי לא נחתינן לנכסי דגוזל מציאת קטן מאי עבדינן ליה:
ואסיקנא משמתינן ליה ואי לא אתי ותבע למישריה עד תלתין יומין בתר ל' יומין הוא עידן נגודיה מנגדינן ליה כרב דרב מנגיד אמאן דחייל עליה שמתא דרבנן ל' יומין ולא קא תבע לשמתיה. והא דרב מפורשת ביבמות פרק רבן גמליאל:

אמר רב פפא האי מאן דמפיק שטרא אחבריה וטען דפריע הוא לאו כל כמיניה. אלא אמרינן ליה זיל פרעיה ואי אמר ליה לישתבע לי דלא פרעתיה מחייבין ליה לאשתבועי ליה והני מילי בדטען הלוה ואמר לישתבע לי אבל אנן לא טענינן ליה כי היכי דטענינן על הפוגם שטרו:

ואי צורבא מרבנן הוא האי דמפיק שטרא אחבריה לא מזדקקינן ליה ללוה כד טעין לישתבע לי:
תוספתא (פ"ה) מנה לי בידך אין לך בידי. וכן הטוען היה לך בידי ונתתיו לך או שיש לי בידך במנה כסות במנה פירות פטור:
מנה לאבא בידך אין לו בידי או נתתיו לו או שיש לי בידו במנה כסות במנה פירות:

מנה לי ביד אביך אין לך בידו כלום או נתנו לך או שיש לו בידך במנה כסות במנה פירות פטור. בתחלת שנים אוחזין בטלית תני ר' חייא מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי ועדים מעידין אותו שיש לו עליו ג' זוז ישלם (עליו) נ' וישבע על השאר וק"ל כר' חייא:
וקשיא לן הא דתנינן בתוספתא היה טוען מנה בב"ד וכפר ובאו עדים והעידו שחייב לו חמשים זוז הרי זה משלם ופטור על השבועה. ואם היה עד אחד מעידו הרי זה נשבע על הכל:

מתני' מנה לי בידך א"ל הן למחר אמר לו תנהו לי נתתיו לך פטור:

מאן דמתני אסיפא הכא הוא דאיכא דררא דממונא. פסק רבינו הגדול ז"ל כמאן דמתני לה ארישא דאע"ג דליכא דררא דממונא חייב וגמר לה מדאמרינן בריש בבא מציע' בההוא רעיא דמפקדי ליה כל יומא בסהדי וההוא יומא אפקידו ליה בלא סהדי אמר להו לא היו דברים מעולם אתו סהדי דאכל תרתי מינייהו ואקשי וליחיבוה מדרב נחמן דתני מנה לי בידך אין לך בידי כלום פטור ואמר רב נחמן כו' והא ליכא דררא דממונ' דהא אמר לא היו דברים מעולם אלא ש"מ הלכתא כמאן דמתני לה ארישא, וכן כתב ר"ח ז"ל.
ושמעתי שר"ת ז"ל היה אומר שאני התם דכיון דכל יומא מפקדי גביה דררא דממונא הוא ועוד דהא איכא סהדי דאכל מינייהו ולא גרע מדררא דממונא דהכא ולא מסתבר הכי חדא דהא מ"מ גמ' מייתי התם לישנא קמא דרב נחמן ובר מיניה דההוא נראין הדברים שהלכה כלישנא קמא משום דלישנא דגמ' הוא ולישנא בתרא לישנא דרב תביבא ויחידאה הוא ולא ס"ל כותיה.
וכלשון הזה כתב רבינו הגדול ז"ל בפ' בתרא דפסחים מסתברא לן דלישנא קמא לישנא דגמ' ולישנא בתרא לישנא דמר זוטרא הילכך עבדי' כלישנא קמא דהוא אליבא דגמ' ע"כ. וממנה נלמוד לזה וכן הסכימו כל הגאונים ז"ל כאן שהלכ' כלישנ' קמא דרב נחמן וכן עמא דבר.

מאי איכא בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן. פרש"י ז"ל שבועת היסת וכך הוא דבשבועת הנוטלין לא בעי' מאי בינייהו דכל הנשבעין שבתורה אין משלמין ואי ק"ל אמאי בעי מאי בינייהו איכא טובא דשבועה דרב נחמן ליתא בנקיטת חפץ שכך מסרו לנו רבותי' הגאונים ז"ל דשבועת המשנה הוא כעין דאורייתא בנקיטת חפץ ושבועת היסת לאו בנקיטת חפץ לא קשיא דאנן לא אתכסיסי שבועה קיימי' אלא אדיני שבועה לומ' אם החמירו בה כשל תורה.
וכיון ששבועה זו בשבועת היסת גבי נשבעין ונוטלין לא למדנו כלום ורש"י ז"ל כתב בפ' הכותב דמפכינן שבועתייהו אבל הר"ם ז"ל והגאוני' ז"ל אמרו שאין בהן הפך וכתו' בהלכות מאי טעמא דמנתבע לתובע מפכי' שבוע' משום דאמר אנת לית לך גבאי ולא מידי אנת אי ניחא לך אשתבע ושקול אבל מתובע עלי' דנתבע יכיל למימר ליה אי ניחא לך אשתבע ושקול ואי לא ניחא לך ובעית לאפוכי עלי שבועה אע"ג דטבא לדידי לאשתבועי ומפטר אנא לא ניחא לי בהך תקנתא דמיא למאי דאמרינן האומר אי איפשי בתקנ' חכמים כגון זו שומעין לו זו היא טענת רבינו ז"ל בהלכותיו שלא להפך שבועה מתובע לנתבע ואין טענתו ברורה.
אבל יש לדון בדבר שהרי אפי' שבועת הסת שמוטלת מן הדין על הנתבע כשרצה אומר לתובע השבע וטול ואם אמר איני מקבל עלי לישבע אין שומעין אלא אומרים לו אם רצית ליטול השבע בהפוך שלך ואם לאו שתוק ממנו כ"ש שבועת משנה שהיא מוטלת מן הדין על התובע שאין שומעין לו לסלקו מעליו אלא אם רצה לישבע יטול ואם לאו שתוק ממנו, וזו הטענה חזקה כנגד דברי רש"י ז"ל.
אלא שיש לי ללמד עליו זכות שאני רואה את הסוגיא הזאת הולכת דכל דפליגי בין רבנן לדאורייתא משום חומרא וקולא הוא דשבועה דאוריית' חמירא לחיוביה בה ממונא או ישבע או ישלם ושבועה דרבנן לא רמי בה חיובא בממונא אלא מסלקה ממנו בהפוך זה דרפויי מרפיא בידייהו וכן נמי [אי] לא בעי לאשתבועי ולא לשלומי בהפוך שמתא רמיא עליה ממונא לא מפקי' מיניה וכיון דטעמא הכי א"ל נמי בנשבעין ונוטלין בהנהו דמדאורייתא שקלי בלא שבועה כגון עד אחד מעידו שהוא פרוע ופוגם את שערו ומנכסים משועבדים ומנכסי יתומים דודאי מפכי' לה דא"ל רבנן אחמירו עלי שבועה כדהחמירו אנשבעי' היסת ולא עשאוה כשל תורה אלא אם רציתי להפכה עליך שתשבע ותפטר הרשות בידי דכל שלא רצה לישבע מדבריהם אינו מפסיד דינו לגמרי אלא מהפך אם רצה ולא תקנו אלא שלא תהא שבועה יוצאת מבין שניהם או זה או זה נשבעין.
וזה טעם נכון לדעת רש"י ז"ל ומ"מ יש לבעל הדין לומר דבנוטלין החמירו יותר שאם רצה נשבע ואם לאו אין מוציאין מיד חברו כלומר ואוקי ממונא בחזקת מריה שמצינו בכל מקום שאין מוציאין ממון אלא בראיה מפורשת וכן הדברים מראין כפשטן כדעת הגאונים ז"ל ע"כ.

הא דאמר מר בר רב אשי בדאורייתא מפכינן. כתבו הגאונים ז"ל דהלכתא כמר בר רב אשי בגמ' בר ממיפך שבועה וחיורי וסימניך הפך לבן. ומסורת היא בידם.
ואם תשאל בפרק יש נוחלין מר בר רב אשי אכש' באבא דאבא ולית הלכתא כמר בר רב אשי יש להשיב דהתם הוא דאיפסיקא בגמ' בהדיא לית הלכת' כוותיה אבל היכא דלא אתמ' הלכתא כוותי' בר ממיפך שבועה וחיורי דלית הלכתא כותיה וכן אמרו בגמ' בכל התור' כלה רב אתא ורבינ' הלכ' כדברי המיק' ובמסכ' ע"ז תרתי הלכ' כדברי המחמי' בפרק אין מעמידין חדא (בקנסא) [במומר להכעיס] ובפרק השוכר שם אחרי בקוניא ובפרק זה בורר כתבה רבינו ז"ל בהלכותיו כן.
ואיכ' מאן דאמר הלכתא כמר בר רב אשי דכל היכא דלא איתמר בהדיא לית הלכתא כמר בר רב אשי הלכתא כותיה בר מהני תרי מיפך שבועה וחיורי וסימניך הפך לבן והאי סברא דרבי' האיי גאון ז"ל.
ובשם מקצת חכמי הצרפתים ז"ל מצאתי, והלכתא כמר בר רב אשי בר ממיפך שבועה וחיורי וסימניך הפך לבן כלומר דבכולי תלמוד' לית הלכתא כותיה דמר בר רב אשי אלא בהנך תרי דאינון מיפך שבועה וחיורי ואם כדבריהם למה לן למימר בגמ' ולית הלכתא כמר בר רב אשי בכתובות ובבבא בתרא הא כל היכא דלא איפסיק' הלכת' ליתא לדמר בר רב אשי.
וב"ה ז"ל כתב והלכתא כמר בר רב אשי בר ממיפך שבועה וחיורי ואודיתא ואיתא בפרק זה בורר אבל כתב מיפך שבועה שנים שהיו דנין והיה אחד מהם חשוד וחייבו לאותו חשוד שבועה מר בר רב אשי אמר מפכינן לאותה שבועה על בעל דינו שאינו חשוד זה טעות סופרים הוא.

מאן דמתני לה אסיפא אבל ארישא דליכא דררא דממונא לא. ופסק הרב אלפסי ז"ל כמאן דמתני לה ארישא וכן פסק הר"ח ז"ל, והביא הרב אלפסי ז"ל ראיה מדאמרי' בריש פ"ק דמציעא ההוא רעיא דהוו מפקדי לי' חיותא גבי' כל יומא בסהדי וההוא יומא אפקדי ליה בלא סהדי לסוף אמר להו להד"מ אתו סהדי ואמרי דאכל תרי מינייהו ואמרי' עלה אם איתא לדר' חייא קמייתא מחייב שבועה אשארא ואקשינן אפי' ליתא לדר' חייא לחייביה מדרב נחמן דתנן מנה לי בידך אין לך בידי פטור ואמר ר"נ ומשביעין אותו שבועת היסת, והא התם ליכא דררא דממונא דמעולם לא הודה ואפ"ה אמרי' דלחייבו מדרב נחמן. אבל ר"ת ז"ל פסק כלישנא בתרא ואמר שאני התם דכיון דאיכא סהדי דאכל תרי מיניהו ליכא דררא עדיף מיניה, ומ"מ מסתבר טפי דברי הגאונים ז"ל חדא דהתם רישא דמתני' נסיב ועוד דמאן דמתני לה ארישא הוי לישנא דגמרא ומאן דמתני לה אסיפא לישנא דרב חביבא ולעולם לישנא דגמ' עדיף, וכ"כ הרמב"ן ז"ל וכן עיקר.

הא דאמרי' מאי איכא בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן. פי' רש"י ז"ל דלאו כלהו שבועות דרבנן קאמר אלא שבועת היסת קאמר דאלו בין שבועת הנשבעין דרבנן דבפרק כל הנשבעין לשבועה דאורייתא טובא איכא דאלו הנך נשבעין ונוטלין ואלו שבועה דאוריתא נשבעין ולא משלמין אבל בין דאוריתא לשבועת היסת דרב נחמן דכאן וכאן נשבעין ולא משלמין קאמר, ואיכא למידק אי שבועת היסת קאמר מאי קמבעיא ליה מאי בינייהו דהא טובא איכא דשבועה דאוריתא בנקיטת חפץ וכדאמרי' בריש פרקין חפל היסת בלא נקיטת חפץ כהסכמת הגאונים ז"ל ועיקר, וי"ל דהכא בדיני מיירי בטכסיסי לא קא מיירי וכ"כ הר"י הלוי זעל, ויש מביאין ראיה מכאן דאפי' שבועת היסת בנקיטת חפץ, ועוד מההיא שמעתא דההוא רעיא דפ"ק דב"מ ובנדרים פ' ד' נדרים מההיא עובדא דקניא דרבא, וליתא וכבר כתבתיה שם בפ"ק דמציעא ובנדרים פ' ד' נדרים בההוא עובדא דקניא דרבא בס"ד.

איכא בינייהו מיפך שבועה בדאורייתא לא מפכינן בדרבנן מפכינן. כתב רש"י בפ' הכותב בדרבנן מפכינן ואפי' בשבועת נשבעין ונוטלין, אבל הגאונים כך הסכימו דדוקא בשבועת היסת מפכינן אבל בנשבעין ,]ונוטלין] לא מפכינן אלא אם רצה נשבע ונוטל ואי לא ליפקע, וכן כתב הרב אלפסי ז"ל בכתובות פרק הכותב וכתב הרב ז"ל דטעמא דמנתבע לתובע מפכינן שבועה משום דאמר אנת לית לך גבאי ולא מידי אי ניחא לך אשתבע חטקול אבל בתובע עליה דנתבע לא דנתבע יכול למימר לי' אי ניחא לך אשתבע ושקול ואי לא ניחא לך אי בעית הפוכי עלי שבועה אע"ג דטבא הוא לדידי לאשתבועי ומיפטר אנא לא ניחא לי בהך תקנתא, ודמיא למאי דאמרי' האומר אי אפשי בתקנת חכמים כגון זו שומעין לו. והרמב"ן ו"ל חזק דבר זה עוד שהרי אפי' שבועת היסת שמוטלת מעיקר התקנה על הנתבע כשרצה אומר לתובע השבע וטול ואם לא רצה לישבע אומרין לו או תשבע בהיפך או תשתוק ממנו כ"ש בשבועת הנוטלין שמוטלת מעיקר התקנה על התובע שאין שומעין לתובע לסלקה ממנו ולהטילה על הנתבע, ואף באותן שהי' דינן מדאורייתא ליטול בלא שבועה אלא שהחמירו עליהן מן התקנה שלא יטול אלא בשבועה כגון הבא ליפרע מנכסי יתומין ומנכסים משועבדים ופוגם שטרו ועד אחד מעידו אפי' באלו הסכימו שאין מהפכין מתובע לנתבע דבכל נשבע ונוטל החמירו, ונ"ל ראיה על זה דהא לרב ושמואל דאמרי )מ”ז א’( ביתומין מן היתומין במת לוה בחיי המלוה אין אדם מוריש שבועה לבניו נראה דלאו דוקא ביתומין מן היתומין אמרוה אלא שבכל מקום שנתחייב האב שבועה קאמרינן ואפי' בפוגם את שטרו ומת א"נ בעד אחד מעידו שהוא פרוע ומת, ואם איתא אמאי פקעי ליפכוה יורשין על הנתבע כדרך שהיה אביהן יכול להופכה, אלא ודאי משמע מהכא דמתובע לנתבע לא מהפכין לעולם, ואע"ג דר"א נחלק עליהם לא מצד זה נחלק, אלא מדרב ושמואל נשמע לדידן, כך נ"ל.

הא דאמר מר בר רב אשי דאפילו בדאורייתא מפכינן שבועה. איכא מאן דאמר דלית הלכתא כוותיה דאמרי' בפרק בהמה המקשה הלכתא כמר בר רב אשי בר ממפך שבועה וחיוורי ווה דעת רוב הגאונים ז"ל, ויש מי שהקשה על אותה גירסא שבחולין דהא אמרי' בפרק יש נוחלין (בבא בתרא קכ"ח א') מר בר רב אשי אכשר באבא דאבא ולית הלכתא כמר בר רב אשי ובכתובות פרק נערה שנתפתתה (כתובות נ"ד א') תני רב יוסף בביתי ולא בבית עקתי מר בר רב אשי אמר מווני נמי לית לה ולית הלכתא כמר בר רב אשי, ולאו קושיא הוא דלא אמרו שם הלכתא כמר בר רב אשי בר ממפך שבועה וחיורי אלא לפסוק כמותו בכל מקום שלא אמרו בהדיא דלית הלכתא כוותיה אבל במקום שראו דלית הלכתא כוותיה פסקו בהדי' דלא כוותיה, ודכוותה אמרו פסחים (ע"ד ב') בכל התורה כולה כל היכא דפליגי רב אחא ורבינא רב אחא לחומרא ורבינא לקולא והלכתא לקולא ובמס' ע"ז איכא תרתי דאיפלגו בהו ואיפסקא הלכה בהו כדברי המחמיר, חדא בפרק אין מעמידין בקינסא ובפרק השוכר בקוניא, ויש מי שפסק במפך שבועה במר בר רב אשי וגורסין שם בחולין ולית הלכתא כמר בר ר"א בר ממפך שבועה וחיוורי, ובוודאי שעליהם יש להקשות טפי מאי דאמר בפ' יש נוחלין באבא דאבא לית הלכתא כמר בר רב אשי וכן בההוא דכתובות דמזוני דלמאי איצטריכו למימר בהדיא בהני תרי והלא בכולי' תלמודא נמי לית הלכתא כוותיה בר ממפך שבועה וחיוורי, וכ"כ רב האיי גאון ז"ל וכן כתבו מקצת רבותינו הצרפתים ז"ל שהם גורסים שם והלכתא כמר בר רב אשי במיפך שבועה וחיוורי, ובהלכות גדולות והלכתא כמר בר רב אשי בר ממפך שבועה וחיורי.
ואני תמיה לדידן דקיי"ל כדייני דארץ ישראל דאמרי (מ"ז א') חזרה שבועה למקומה ומתוך שאינו יכול לישבע משלם, בנסכא דרבי אבא אמאי יטול שכנגדו בלא שבועה ליפוך עליה שבועה, וכן נמי בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא, ואפי' את"ל דלא אמר מר בר רב אשי אלא במקום שיכול הנתבעלפטור את עצמו בשבועתו ואפ"ה מחייב את עצמו כשישבע שכנגדו אבל במקום שאינו יכול לישבע לפטור את עצמו כנסכא וחמשין לא ידענא לא, אין זה נכון דכיון דבעלמא יכול לוופך מפני שאומר אין שקלי ודידי שקלי אמאי לא יהפך כדי להנצל ושלא יטול שכנגדו מה שאינו שלו שמא, וא"ת א"כ אפי' למר בר רב אשי תקשי, לא היא דדלמא בנסכא דר' אבא ובחמשין ידענא כדייני גולה דהיינו רב וזצמואל ס"ל דפקע ממונא וחזרה שבועה לסיני, כך נ"ל.
מהא דאמר רב אחא בריה דרבא לרב אשי

מה בין זה לפוגם שטרו, כתב הר"י הלוי ו"ל שמעינן דהא דרב פפא בנקיטת חפץ היא כפוגם את שטרו דאי לא טובא איכא בימיהו, ועוד דכללא הוא דכל נוטל נשבע בנקיטת חפץ וזה נוטל הוא, ועוד כתב הרב ז"ל דאיכא מאן דמוכח מהא דרב פפא דמאן דמפיק שטרא אחברי' ואמר ליה אידך האי שטרא פסולא הוא דבעיקר ממונא רבית הוה בי' א"נ שטר אמנה הוא ומעולם לא נתת לי המעות דמחייב בעל השטר לאשתבועי ושקיל כי היכי דמחייב רב פפא בטוען שטרא פריעא הוא, וכתב הוא ז"ל דהא ליתא דשאני פרעון דשטרא להכי קיימא ולא אתי לאורועי שטרא אבל טוען שטר אמנה או רבית לאורועי שטרא אתי ולא כל במיניה שהשטר מוכיח שנעשה בכשרות וזה שטוען עליו להביא ראיה, וזה ודאי נכון.

א"ר יהודה א"ר אסי המלוה את חבירו בעדים צריך לפרעו בעדים כי אמריתה קמיה דשמואל אמר לי יכול לומר לו פרעתיך בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדה"י. נראה לי פי' שמועה זו כן, המלוה את חבירו בעדים שהעמיד עדים בהלואה דהוה לי' כאילו אמר ליה בעדים אני מלוה אותך בעדים פרע לי ולפיכך או יתן או יביא ראי' שנתן, ואפי' אמר לו פרעתיך בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדה"י, דאילו היה נאמן לומר פרעתיך בפני ' פלוני ופלוני והלכו להם למדה"י אפילו באומר פרעתיך ביני לבינך גם כן נאמן משום מיגו, ותדע דלהאי לישנא המלוה את חבירו בעדים לרב אשי כאומר לו אל תפרעני אלא בעדים דלישנא בתרא, דהא טעמיה הכא משום דכיון דאוזפי בעדים לא הימניה לדידי', ושמואל אמר כיון שלא התנה עמו בפירוש שלא יפרענו אלא בעדים נאמן הוא לומר פרעתיך בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדה"י וכיון שנאמן בכך אפי' אמר פרעתיך ביני לבינך נאמן משום מגו, ותדע לך דלשמואל להאי לישנא אפי' באומר לו פרעתיך ביני לבינך נאמן משום מיגו ולאו דוקא באומר לו פרעתיך בפני פלוני ופלוני והלכו למדה"י מדאקשינן עלה דרב אסי ממתני' דקתני למחר אמר לו נתתיו לך פטור ואם איתא אפי' לשמואל נמי קשיא דהא מתני' נתתיו לך קתני דמשמע נתתיו לך ביני לבינך.

איכא בינייהו מיפך שבועה ומכאן למד ר"ת ז"ל דאף שבועת היסת בנק"ח דאי לא בכל האי שקלא וטריא לימא דאיכא בינייהו נק"ח ועוד הביא ראיה מעובדא דקנייא דרבא דכופר בכל הוה לומר יהביתנהו ניהלך וא"ל שקול קנייא ואשתבע לך ושקל ס"ת ואשתבע ליה אבל הגאונים והרמב"ם ז"ל כתבו דבשבועת היסת ליכא נק"ח ואף ע"ג דאיתיה בשבועת המשנה דלקמן במכילתין דהוו דרבנן התם כעין של תורה תקנוהו אבל שבועת היסת שתקנו האמוראים בדורו של ר"נ לא החמירו בה כזה והא דהכא אינה ראיה דהכא לא שקיל וטרי תלמודא אלא במאי דאיכ' בינייהו לשום חיוב נשבע אלא לענין תכסיס השבוע' שכבר היו יודעין שאין תכסיסן שוה ואותה ראיה דקנייא דרבא יש דוחים דהתם מודה במקצת הוה אלא שקיצר הש"ס ואין זה נכון אבל הנכון בעיני לתרץ דהתם לא חייבי' רבא למשקל ס"ת אלא דנתבע עביד הכי מנפשיה מההיא מהערמתו שעשה כן כדי שיהא לו סבה למיתן קנייא דיליה ביד התובע כדי שישבע דיהבינהו נהליה (וגבי) [וגם] לוותר עליו חומר שבועה כדי שיקבלנה אידך ולא יתן אל לבו הלכך אין לנו אלא דברי הגאונים ז"ל שמנהגם תורה ויש מביאין ראיה לדברי ר"ת ז"ל מדאמרי' בעובד' דההוא רעייא דפרכינן ונחייביה שבועה מדרב נחמן ואם איתא מאי קושיא דהא טפי עדיף לן מדר"ח דהויא שבועה דאורייתא דאית בה נק"ח ולאו ראיה היא כלל דהתם לאו אטכסיסיה דשבועה קפדינן אלא דכיון דהוה אמר אם איתא לדר"ח משתבע משמע דאי ליתא לדר"ח לא משתבע כלל ומש"ה פרכינן דהא בלאו דר"ח איכא עליה שבועה מדר"נ וזה נראה ברור ולענין לשון שבועה כבר כתבתיו לעיל בריש פרקין. הא דאמרינן בדרבנן מפכינן שבועה פי' רש"י ז"ל דה"ק כל שבועת דרבנן כגון שבועת המשנה דלקמן פ' כל הנשבעין וכל הגאונים ז"ל קבלו דהתם ודאי לא מפכינן ולא אמרו כאן אלא בשבוע' היסת דהכא שהוא נשבע ונפטר אבל כל הנשבעין ונוטלים דרבנן לא מפכינן שבועה על הנתבע לישבע וליפטר וכ"כ רבינו אלפאסי ז"ל בפ' הכותב ונתן טעם לדבריו דמנתבע לגבי תובע הוא דמפכינן שבועה כרבנן משום דא"ל נתבע לתובע את לית לך גבאי ולא מידי אי ניחא לך אשתבע ושקול אבל כשהתובע מפיך לנתבע יכול נתבע למימר ליה את מדינא לית לך ורבנן תקון לך בשבועה אי ניחא לך אשתבע ושקול כדתקון לך רבנן ודקא בעית לאפוכי עלי אע"ג דטבא הוא לדידי לא בעינא בהך תקנתא ודמיא למאי דאמרינן כל האומר אי אפשי בתקנת חכמים כגון זו שומעין לו וכן פסק הרמב"ם ז"ל ורבינו הרמב"ן ז"ל הכריע עוד כדברי הגאונים ז"ל ונתן טעם לדבריו שאפילו שבועה שהיא מוטלת על הנתבע מן הדין כשרוצה אומר לתובע השבע וטול ואם אמר תובע איני מקבל אין שומעין לו אלא אומר לו אם אתה רוצה להוציא ממני ממון השבע וטול וא"ל שתוק הימנו כ"ש כשהשבועה אינה מוטלת מן הדין על התובע שאם רצה לסלקה מעליו שאין שומעין לו אלא אם רצה לישבע יטול וא"ל אומרין לו שתוק הימנו:

ומר בר רב אשי דאמר בדאורייתא נמי מפכינן שבועה וכתבו הגאונים ז"ל דלית הלכתא כמר בר רב אשי דהא אמרינן בפ' בהמה המקשה הלכתא כמר בר רב אשי בר ממיפך שבועה וחיוורי [ויש גורסין ולית הלכתא כמר בר רב אשי בר ממיפך שבועה וחיוורי] ומביאין ראיה לאותה גי' משום דבפ' יש נוחלין לענין עדות ג' בראשון אמר לית הלכתא כמר בר רב אשי וכן בפרק אלו נערות לענין מזונות אלמנה וא"כ היכי אמרי' דהלכת' כמר בר רב אשי בר ממיפך שבועה וחיוורי דהא בהנהו תרי נמי לית הלכתא כוותיה ואין ראיה אדרבא משם קושיא על גירסתם דכיון שכבר נתן הש"ס כלל דלית הלכתא כמר בר רב אשי [למה להו לאשמעינן] בהנהו דפ' יש נוחלין והאלמנה אבל לגי' הגאוני' ז"ל ל"ק דאדרב' לפי שהכלל היה דהלכתא כמר בר רב אשי בר ממיפך שבועה וחיוורי וההיא דעדות ודאלמנה יוצאות מן הכלל ההוא הוצרכו לומר בכל חדא מנייהו דלית הלכתא כוותיה ואע"פ שנתנו כלל למר בר רב אשי הדבר ידוע שלא נאמרו הכללות אלא על הסתומות שאין בהם פסק הלכה ולא סוגיא דגמ' וזה ברור:

אמר רב חסדא גזל גמור מדבריהם פירשתיו במקומה בע"ה:

ותקנתא לתקנתא לא עבדינן פי' וכיון שכן חוזר לדין תורה שהוא פטור אפי' משבועה נמצא משתכר מפני שהוא חשוד דלא סגיא בלא"ה ומיהו דוקא בחשוד ע"פ עדים אבל בחשוד על [פי] טענת תובע שאומר לו גזלתני והוא אומר להד"מ נשבע היסת ולא אמרינן אי גזלן הוא כדברי התובע לא נרמי עליה שבועה ויפטרוהו וכ"כ כל הגאונים ז"ל ודעת מורי הרשב"א ז"ל דה"ה בשתובעו שנטל ממנו מנה של רבית והלה כופר דמשתבע היסת דדלמא כי רמית עליה שבועה מודה דפרשי אינשי מספק שבוע' ולא פרשי אינשי מספק ממונא אבל מורי הרא"ה ז"ל היה אומר דדוקא בטענת גזל משום דמתקן לאויה בחזרה אבל ברבית דלא מתקן לאויה בחזרה כדכתיב בר"פ איזהו נשך לדעת רבינו הרמב"ן ז"ל לא משתבע היסת וכבר כתבתיה במקום אחר והשתא ודאי [אין] נראין לי דברי הרשב"א ז"ל וכמו שכתבתי עתה באחרונה בנמקי בב"מ וכן נראה מדברי הרמב"ם ז"ל דלא משתבע היסת וכן כתבתיה. האי מאן דמפיק שטרא על חבריה פי' סתם שטר שאין בו נאמנות דאלו יש בו נאמנות ודאי לא משתבע כלל ואפילו בפוגם כי מה שמודה לו משיב אבידה הוא דפטור משבועה מדין מיגו דאי בעי אמר לא גביתי כלל וזה פשוט:

ומה בין זה לפוגם שטרו פי' דקס"ד דההוא נמי לא משתבע עד דלימא ליה אידך אישתבע לי ופרקינן דהתם אע"ג דלא אמר ליה משבעינן ליה ובדלא אמרינן דהתם משתבע בנק"ח כדעת הגאונים ז"ל משא"כ בזו שמעינן דבהאי נמי בנק"ח משתבע ואין זו ראיה גמורה דדילמא הכא לא פרכינן מידי אטכסיס שבועה אלא שכבר קבלנו שכל הנשבעין ונוטלין הם בנק"ח חוץ הנשבע על המשכון דאית ליה עליה כך וכך שנפטר בהיסת משום דאית ליה מיגו דלהד"מ או החזרתי וגם אינו חשוב נשבע ונוטל כיון שיש משכון בידו כדעת קצת הפוסקים ז"ל והוא דעת מורי הרא"ה ז"ל (ואף) [אבל] דעת הרמב"ם ז"ל שאף הוא נשבע בנק"ח וכן דעת מורי הרשב"א ז"ל ועוד נאריך בזו יותר לקמן בס"ד:

ואם א"ל אישתבע לי אמרינן ליה אישתבע ליה כתבו הרא"ם והרמב"ם ז"ל וכן הסכימו כל בעלי הוראה ז"ל דדוקא בטענת פרעון שאינו נותן דופי בגופו של שטר ושטרא לפרעון קאי אבל בטוען עליו אמנה הוא או ריבית יש בו וכיוצא בו כאלו לא משתבע ליה כלל השתא אלא אומר לו שיפרענו ואח"כ אם ירצה יתבענו שנטל ממנו שלא כדין ויביאנו לידי שבועה אם טוענו ברי ומי שהוציא על חבירו כתב ידו שהוא חייב לו וזה טוען שפרעו כבר כתבתיה במקומה בארוכה כי דעת הגאונים והרמב"ם ז"ל דמשתבע ומיפטר כדין מלוה ע"פ דלא אמרינן שטרך בידי מאי בעי אלא בשטר בעדי' שגובה מנכסים משועבדי' ולא בכתב ידו שאינו גובה אלא מנכסים בני חורין כמו ששנינו בפי' אבל בתוס' כתבו והיא דעת רבותי ז"ל דבכתב ידי משתבע נמי אידך וגבי מבני חרי מיהת כדין מלוה בשטר והרשב"א ז"ל הביא ראיה משטר פקדון בעדים שאינו גובה מנכסים משועבדים ואפ"ה אם טען החזרתי אינו נאמן אלא הבא בטענה דיכול לומר נאנסו משום מיגו כדאיתא בב"ב פרק המוכר את הספינה וכן נראה עיקר אלא שכבר פשט המנהג בזה בכל גלילינו כדברי הרמב"ם ז"ל:

אר"י אר"א המלוה את חבירו בעדים צריך לפורעו בעדים פי' צריך לברר פרעונו בעדים ולא סגי לומר פרעתי בעדים פלוני ופלוני והכי מוכח מהא דאמר שמואל עלה יכול לומר לו פרעתיך בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדינת הים ובודאי דלהאי לישנא קמא לרווחא דמלתא נקט האי לישנא ולהוציא מלבו של רב אסי דאלו לדידיה אפי' לא אמר אלא פרעתיך ביני לבינך נאנון בשבוע' היסת דהא טעמ' דשמואל משום דהמלו' את חבירו בעדים א"נ לפורעו בעדים כלל וכדאמר רב אסי בלישנא בתרא וכ"ש אם אמר פרעתיך בפני עדים ומתו או איני זכור מהם וכן הלכתא וטעמא דר"א בלישנא קמא משום דס"ל דכיון שהקפיד להלוות לו בעדים הא גלי אדעתיה דלא מהימן ביה וכמאן דא"ל שלא יהא נאמן עליו אלא בעדים דמי ולית הלכתא כוותיה. תיובתא דרב אסי אבל לשמואל ל"ק ואע"ג דסתם נתתיו לך ביני לבינך משמע דהא פרישנא דלשמואל אף בטענה זו פטור:

המשנה השניה והכונה בה בביאור זה החלק גם כן ולהודיע כופר בכל על איזה צד פטור והוא שאמר מנה לי בידך למחר אמ' לו תנהו לי נתתיו לך פטור אין לך בידי חייב מנה לי בידך אמ' לו הן אל תתנהו לי אלא בפני עדים ולמחר אמ' לו תנהו לי נתתיו לך חייב מפני שהוא צריך ליתנו לו בפני עדים אמר הר"ם כבר ביארנו לך כי בכל מקומות שאמ' פטור שהוא נשבע שבועת היסת ומבואר שזה שאומרין במשנה זו חייב ר"ל חייב לשלם ואין בעל דינו חייב שבועה לפי שהוחזק כפרן וצריך שיכפור בבית דין ואז נאמר בו הוחזק כפרן ואלה הדינין נוהגין כל עקר מעקרי הדינין אצלנו והוא המלוה את חברו בעדים אין צריך לפרעו בעדים אלא אם התנה עמו כמו שביארנו בכאן וכן המפקיד אצל חברו בעדים אין צריך להחזיר לו בעדים אא"כ התנה עמו גם כן אבל אם טען הלווה שפרעו ישבע שבועת היסת וכן הוא דין המפקיד אבל המפקיד אצל חברו בשטר ואמ' לו החזרתיו לך הוא גם כן נאמן אבל ישבע בנקיטת חפץ שהחזיר וזה שאין אנו מחייבין אותו לשלם מגו דיכיל למימר נאנס הפקדון ויהיה נאמן יכול לומר החזרתיו לך וידוע הוא שאם אמ' נאנס ישבע שבועת השומרים ולפיכך כשיאמר החזרתיו לך ישבע אותה שבועה עצמה לפי שלא יהיה מגו גורע ממנו שום חיוב לפי שהתנאי שנטעון מה לו לשקר ליטרא זהב יש לי בידך אין לך בידי אלא ליטרא כסף פטור דינר זהב יש לי בידך אין לך בידי אלא דינר כסף או טריסית או פונדיון או פרוטה חייב שהכל מין מטבע אחד הוא כור תבואה יש לי בידך אין לך בידי אלא לתך קטנית פטור כור פירות יש לי בידך אין לך בידי אלא לתך קטנית חייב שהקטנית בכלל פירות טענו חטים והודה לו בשעורים פטור ורבן גמליאל מחייב הטוען את חברו כדי שמן והודה לו בקנקנים אדמון אומ' הואיל והודאה ממין הטענה ישבע וחכ"א אין הודאה ממין הטענה אמ' רבן גמליאל רואה דברי אדמון טענו כלים וקרקעות הודה בכלים וכפר בקרקעות בקרקעות וכפר בכלים הודה במקצת כלים חייב במקצת קרקעות פטור שהנכסי' שאין להם אחריות זוקקין את הנכסים שיש להן אחריות לישבע עליהן פי' כבר ידעת כי לתך חמש עשרה סאה וכור שלשים סאה ועקרי אלה ההלכות כלם כבר ביארנום תכלית הביאור ופרשנום בפרק ראשון מקדושין ובפרק אחרון מכתובות ואמרנו לשם שלא נחזור לפרש אותן העקרים כדי שלא יארך החבור ואנו ממחין אצלם לעין אותם שם כשהם נזכרים במשנה ולשם גם כן ביארנו שאין הלכה כרבן גמליאל והלכה כאדמון:

אמר המאירי מנה לי בידך אין לך בידי ר"ל שכפר בכל פטור פי' אף מן השבועה מנה לי בידך אין לך בידי אלא חמשים חייב בשבועה שזהו מודה מקצת הגמור ובא להודיע אח"כ תנאי שלישי בדין מודה והוא שתהא הטענה באה בעסק שהיה ביניהם [ולא בעסק שהיה בינו ובין היורש והוא שאמר מנה לאבא בידך] והלה אומר אין לו בידי אלא חמשים פטור מפני שהוא משיב אבדה וביאור דברים אלו בשאין היורש טוען בבריא אלא אמ' לי אבא שמנה לו בידך וכל שכן אם הודה לו מעצמו ואמ' מנה לאביך בידי ונתתי לו חמשים ונשארו חמשים אבל אם טען בבריא יודע אני שמנה לאבא בידך או ביד מורישך והלה אומר לא כי אלא חמשים חייב כמו שיתבאר בגמ' ובכלל זה המוצא אבדה והיה הלה טוען כך וכך היה שם שלא ישבע שהרי משיב אבדה הוא כמו שיתבאר במסכת גיטין דף נ"א א':

ואח"כ ביאר כופר בכל על דרך אחרת והוא שהודה בהלואה ר"ל מנה לי בידך ואמ' לו הן ר"ל בעדים ובאתם עדי למחר אמ' לו תנהו לי נתתיו לך פטור פי' אף מן השבועה אין לך בידי חייב שהרי אי אפשר לו לומר משטה אני בך ואין לך בידי מסתמא פירושו לא היו דברים מעולם ומ"מ אם חזר ואמר זה שאמרתי אין לך בידי רוצה הייתי לומר רשאי ומתוך כך כתבו גדולי הפוסקי' בתשובת שאלה שכל האומר אין לך בידי צריך לברר טענתו כלומר שישאלוהו מהו רוצה לומר בו ואם אמר לו בשעת הודאתו אל תתנהו לי אלא בעדים ואמר לו אח"כ נתתיו לך שלא בעדים חייב ר"ל בתשלומין שהרי צריך היה ליתנו בעדים והוא מודה שלא בעדים נתנו:

ואח"כ חזר בכפל ביאור התנאים שהוזכרו ליטרא זהב יש לי בידך אין לך בידי אלא ליטרא כסף פטור שאינו ממין הטענה ואי אתה יכול לפרשה בשוה כמו שאמרו בגמרא ליטרא שאני שאין דרך להזכירה בשווי שיאמר שוה ליטרא:

דינר זהב יש לי בידך אין לך בידי אלא דינר כסף טריסית ופונדיון ופרוטה חייב שהכל מין מטבע אחד וכבר ביארנו ענינה למעלה בדינר מטבעות כלומ' שטענו מטבעות בשווי דינר זהב והוא הודה מטבעות בשוה דינר כסף כמו שכתבנוה למעלה:

כור תבואה יש לי בידך אין לך בידי אלא לתך קטנית פטור שאין הקטנית בכלל התבואה שאין תבואה אלא בחמשת המינין אבל אם אמ' כור פירות יש לי בידך אין לך בידי אלא לתך קטנית (פטור) [חייב] שהקטנית בכלל פירות הן והואיל ולא ייחד פרט אחד ממיני קטניות ושיודה בפרט אחר הרי זה ממין הטענה:

טענו חטים והודה לו בשעורים פטור אע"פ שהכל תבואה הואיל והוא טוען לו פרט ומודה בפרט אחר ורבן גמליאל מחייב אחר שהוא ממין תבואה ואין הלכה כדבריו:

הטוען לחברו כדי שמן והרי בכלל טענתו השמן והקנקנים והוא מודה לו בקנקנים אדמון אומר הואיל והודה ממין הטענה שהרי קנקנים נכללו בכלל השבועה ישבע שהוא סובר טענו חטים ושעורים והודה לו באחד מהן חייב וכן הלכה כמו שביארנוה למעלה וחכ"א אין ההודאה ממין הטענה שעקר תביעתו על השמן היא באה ואמ' רבן גמליאל רואה אני דברי אדמון ופי' בגמ' למעלה על רבן גמליאל שאינו מצריך הודאה ממין הטענה ומה שאמרו כאן שרבן גמליאל אמ' רואה אני דברי אדמון פירשו באחרון של כתובות כלומר לדידי אפי' אין בלשון הזה לשון קנקנים חייב אלא לדידכו אודו לי מיהת דיש בלשון הזה לשון קנקנים ונמצא טוענו שמן וקנקנים ומודה בקנקנים והלכה כאדמון ומ"מ שמן מלא עשר כדים לי בידך והודה בכדים פטור שהרי לא טענו אלא שמן:

ואח"כ בא לבאר תנאי רביעי בהודאת מקצת והוא שתהא התביעה בממון המיטלטל אלא שזה אינו פרטי לשבועה זו שהרי בכל שבועה הוא כן אלא שביאר בה שאף אם צירף ממון המיטלטל עמה אינו כלום ומעתה טענו כלים וקרקעות והודה בכלים וכפר בקרקעות בקרקעות וכפר בכלים או שהודה במקצת קרקעות וכפר במקצתן פטור אבל אם הודה במקצת הכלים וכפר במקצתם חייב לישבע אף על הקרקעות על ידי גלגול הכלים שנכסים שאין להן אחריות זוקקין עמהן את שיש להן אחריות לישבע עליהן כמו שביארנו:

זהו ביאור המשנה וכלה על הצד שכתבנו הלכה היא ודברים שנכנסו תחתיה בגמרא אלו הן:

זה שאמרנו במשנה שהכופר בכל פטור אף מן השבועה דוקא בשבועת התורה אבל משביעין אותו שבועת היסת ולא סוף דבר בהודה לו בהלואה אלא שטוען שפרעו שיש שם סרך ממון אע"פ שאין מודה לו בהלואה כלל וכן כתבוה גדולי הפוסקי' שהם פוסקי' כאותם ששנאוה ארישא ומ"מ מקצת גאונים כתבו כמאן דמתני לה אסופא שלא לחייב שבועת היסת אלא במקום שיש סרך ממון אלא שבמקום שאין סרך ממון מחרימין חרם סתם והוא עונה אמן והדברי' נראין כדעת ראשון וראיה לדבר משמועת ההוא רעיא דמסרי ליה חיותא האמורה בראש מציעא וכן מהרבה שמועות שבתלמוד:

הכופר במלוה ובאו עדים ולא נשבע כשר לעדות ואין זה חשוד על הממון שלא היה אלא דרך השמטה שיצא מכלל שאר בני אדם שהעיז פניו בפני בעל חובו מתוך דחקו ומצד שאין לו אבל אם כפר בפקדון אע"פ שלא נשבע פסול לעדות ויש בזו תנאי שיבאו עדים ויעידו שבאותה שעה היה בידו וכבר ביארנוה בקמא ובראשון של מציעא אע"פ שלדעתנו שבועת היסת אמורה אף במקום שאין שם סרך ממון אינה מוחלטת בכל התביעות אלא יש תביעות שאין שם שבועה כלל והוא במקום שהוא האמינו כל זמן שיאמר לא נפרעתי וכן אין משביעין אלא על טענת ודאי אבל על הספק פטור כגון שיאמר כמדומה אני שיש לי אצלך מנה או הלויתיך מנה וכמדומה אני שלא פרעתני או אבא אמ' לי שכך יש לו בידך או דבר זה נגנב ממנו וכמדומה אני שאתה גנבתו והוא כופר בכל פטור אף משבועת היסת וכן אם טענו טענה שאם הודה בה אין בו חיוב אע"פ שכפר אין משביעין אותו וכן אין מחרימין עליו אפי' חרם סתם שנזקיקהו לעמוד לשם ולענות אמן כגון אתה אמרת שתתן לי מנה לא היו דברים מעולם וכן בכל עניני קנסות וכן אם אמ' לו חונק הייתי בעל חובי בשוק ונכנסת ערב והנחתיו על אמונתך וכפר והרי אפי' הודה לא היה חייב כלום וכל כיוצא בזה וכן אם טענו ואמ' איני יודע אין כאן היסת על התביעה שהרי אין יכול לישבע אחר שאומר שאינו יודע ומ"מ נשבע היסת שאינו יודע וכן כתבה רב האיי בפי' וכן אם טען התובע מנה הלויתיך בודאי והנתבע אומר כן היה אבל איני יודע אם פרעתיך ישלם ולא ישבע התובע כלל אפי' היסת אבל שאר התביעות כגון טענו בבריא וכפר בכל או כופר במקצת בדרך שאין בו חיוב שבועה על השאר כגון שטוען בו הילך או שכפר במה שטענו לגמרי אלא שהודה בדברים אחרים שאינם מין הטענה או שלא היתה הכפירה שתי כסף או שאר הדברים ששבועת מודה מקצת נפקעת בהם בכלן נשבע היסת ונפטר וכן הסכימו כל הגאוני' שבקרקעות ועבדים ושטרות נשבע היסת אבל הקדשות כבר פירשו במציעא פרק הזהב שנשבעין בהם כשל תורה שלא יזלזלו בהקדשות:

שבועת התורה ושבועת המשנה אין הופכין אותן ר"ל שאם הנתבע שיש עליו לישבע וליפטר בשבועת התורה בכלן ובשבועת המשנה בשבועות הבאות על הספק שהם לנתבע כגון שותפין ודומיהן על הדרך שיתבאר אם היו אחד מאלו אומרים לתובע השבע וטול ולא רצה התובע בכך אין כופין אותו אלא ישבעו הם או יפרעו אבל שבועת היסת כל שרצה הנתבע בכך רשאי ואומ' לו או השבע וטול או לך בלא כלום ואם היה התובע חשוד על השבועה אין משביעין אותו כלל ונשבע הנתבע כדינו או ישלם אף בהיסת אבל כל שאינו חשוד על הענין משביעין אותו אלא שאם רצה להחרים סתם על מי שגוזלו ואינו רוצה ליתן רשאי וכן הסכימו הגאונים שכל החייב שבועה בטענת בריא איזו שבועה אפי' היסת רשאי ונשבע קודם שישבע להחרים סתם על כל שיטעון עליו דבר שאינו חייב בו כדי שישבעיני:

היה מן הנשבעין ונוטלין אינו רשאי להפכה גם כן אלא ישבע ויטול וגאוני ספרד חולקין בזו שכל הנשבעין ונוטלין שאמרו ישבע ויפטר רשאים ולא יראה כן והיאך משביעין בעל הבית בשכיר והוא טריד בפועליו וכן גזלן וחובל שהם כעין חשודים ואין צריך לומר באותם הנשבעין ליפטר שהתובעים ספק ואין תורת שבועה אצלם למדת שלא שאל בכאן מאי איכא בין שבועה דרבנן לדאוריתא אלא בהיסת אבל שבועת המשנה אין בה הפוך שבועת אחד מעיד שהוא פרוע ופוגם את שטרו והבא ליפרע מנכסי יתומים המשועבדים דינם כשבועת היסת ואם רצו מהפכין ושבועת היסת שכתבנו שמהפכין אותה כתבו גדולי הפוסקים בתשובת שאלה שאם היה חברו רוצה לגלגל עליו אין הלה רשאי להפכה:

מקצת גאונים מפרשי' שאף שבועת היסת אין מהפכין אותה אלא לדעת שניהם אבל שבועת התורה ושבועת המשנה אינה מתהפכת אפי' ברצון שניהם ואין הדברים נראין:

לקצת גאונים ראיתי שכתבו שבשבועת התורה והמשנה אם אין הנתבע רוצה לישבע ומשלם ואח"כ בא זה הנתבע לתבעו בדין על מה ששלם אינו כלום אבל בהיסת שומעין לו ואיני יודע הפרש זה שבודאי כל שנשבע ואח"כ הביא הלה עדים הרי זה משלם ונעשה חשוד על השבועה וא"כ למה לא יתבענו בדין אם ירצה ולא עוד אלא שאפי' נשבע ובירר הלה אחר שבועתו שחשוד הוא אין שבועתו כלום והלה מחזירו לדין אם לשלם אם היה מן הנשבעין ולא משלמין אם להחזיר אם נשבע ליטול עד שיתברר עליו שעשה תשובה ולקה בבית דין על מה שנעשה חשוד עליו או בירר תשובתו על איזה צד:

הפרש אחר יש בין שבועת התורה לשאר השבועות ששבועת התורה כל שלא רצה לישבע עד שיפטר מתוך שבועתו בית דין יורדין לנכסיו ומשלמין לזה כל מה שטוענו אחר שחברו אינו רוצה לישבע אלא שאם רצה מחרים סתם על מי שטוענו דבר שאינו כן אבל שבועת המשנה באותן שבאות לנתבע ושלא לשלם הואיל ועל הספק הן באות וכן בכל שבועת היסת אם לא רצו לישבע אין בית דין יורדין לנכסיהם אלא משמתין אותו שלשים יום ואם לא השתדל לפייסו ולהתיר נדויו לסוף שלשים והוא הקרוי עידן מכין אותו מכת מרדות וכמו שאמרו רב מנגד אמאן דמשהי שמתיה ולא אתי למשרי ומתירין לו ומ"מ אם תפש בעל דינו יראה בפרק הכותב שאין מוציאין מידו עד שישבע זה:

החשוד על השבועה אין משביעין אותו שום שבועה בעולם אפי' היסת וכיצד דנין בו אם היה שבועת התורה שבטענת ודאי כגון הודאת מקצת ושבועת עד אחד שכנגדו נשבע ונוטל ואם היו שניהם חשודים יתבאר למטה שחזרה שבועה למחוייב לה ומתוך שאינו יכול לישבע שמן הספק ההוא טוענו ואם טען בבריא בפני שלחת בה יד או פשעת נשבע ונוטל:

היתה שבועת המשנה אם מן הנשבעין ונוטלין שכנגדו נשבע ונפטר ואם שניהם חשודים פטור היתה מן השבועות הבאות מן הספק ליפטר שלא לשלם אף זה פטור שהרי אין שכנגדו יכול לישבע:

נתחייב החשוד שבועת היסת אין שכנגדו נשבע ונוטל כלל שבועת היסת גופה תקנה ואין עושין תקנה לתקנה שאם כן אין לדבר סוף:

כבר כתבנו למעלה ששבועת התורה בנקיטת חפץ מה שאין כן בשבועת היסת ושבועת המשנה לא נתברר בתלמוד אם היא בנקיטת חפץ אבל כל הגאונים מסכימים עליה שהיא כעין של תורה לנקיטת חפץ ובערוך פירשו שבועת התורה בנקיטת חפץ וכבוי נרות ויש לך לשאול מעתה כשהיו חוקרין בסוגיא זו מאי איכא בין שבועה דאוריתא לדרבנן היה לו לומר נקיטת חפץ שמא לא לענין חומרא וקולא היה שואל אלא לענין אם יש הבדל ביניהם למעשה:

קצת גאונים נסתפקו בשבועת היסת אם לא תבעה התובע אם אנו טוענין כך בשבילו ורובם מסכימים דאי נמי לא טעין אנן טענינן ליה שאם לא כן כשאמר איכא ביניהו מיפך שבועה וכו' היה לו גם כן לומר איכא ביניהו דבדאוריתא אע"ג דלא טעין טענינן ליה ובדרבנן לא טענינן ליה אלא ודאי אף בזו טוענין לו:

מציאת חרש שוטה וקטן יש בהן גזל מפני דרכי שלום ומ"מ אינו גזל גמור אף מדבריהם עד שנאמר עליו שיצא בדיינין אלא אם עבר אחד וגזלם ולא רצה להחזיר אין כופין אותו בבית דין על כך:

מי שתבע את חברו במלוה בשטר ואמ' לו כבר פרעתיך הואיל ושטר זה בפנינו ומקוים אין שומעין לו אלא אומרין לו שלם בין בכלו בין במקצתו ואין משביעין אותו ומ"מ אם הלווה תובע שישבע שלא נפרע משביעין אותו ושבועה זו מקצת גאונים מפרשי' שבועת היסת אבל כל הפוסקי' והמחברי' הסכימו בשבועה כעין תורה בנקיטת חפץ וראיה לדבר ממה ששאל מה בין זה לפוגם את שטרו ויש מביאין ראיה ממה שאין נפרעי' מנכסי יתומים אלא בשבועה והם מפרשי' הטעם משום דטענינן ליתמי מאי דמצי טעין אבוהון ואם לא היה אביהם יכול לטעון אשתבע לי האיך אנו טוענין כן ליתומים וכי טוענין להם מה שלא היה אביהם יכול לטעון ואין זו ראיה שאפשר היה לטעון ליתום אע"פ שאין טענה לאביו בה מיהא לענין שבועה הואיל וכל שטר עומד לפרעון ואם היה המלוה תלמיד חכם אין מזקיקין אותו לישבע לפנינו אלא אומרין ישבע לך כשירצה ומ"מ אין מגבין אותו עד שיאמר הריני נשבע:

גאוני ספרד הסכימו שלא נאמר להצריך את התובע בשבועה זו אלא כשאומר הלווה שהשטר פרוע שהשטר עשוי ליפרע ועוד שאף הוא מודה בהלואה אבל אם טען שהשטר מזוייף או אמנה או פסיס או של רבית או כתב ללוות ולא לוה אין שומעין לו ואפי' אמ' תנאי היו דברינו אלא ישלם ויזקיק את חברו לדין על כך אם יודה יחזיר ואם לאו ישבע לו היסת ויש חולקי' בזו לומר שאף בכל אלו משביעין אותו בנקיטת חפץ ואין דבריהם נראין הפוגם את שטרו לומר שהתקבל ממנו מקצתו לא יפרע אלא בשבועה וזה אחד מן הנשבעין ונוטלין ששבועתן כעין של תורה בנקיטת חפץ ואפי' לא תבעו הלווה לישבע על כך הואיל ומ"מ חולק עמו בכך אנו מזקיקין אותו לישבע בלא תביעתו:

הא דאמרינן מאי איכא בין שבועה דרבנן לשבועה דאורייתא אשבועת היסת קאי דהא בתר מימריה דרב נחמן דאמר ומשביעין אותו שבועת היסת קאמרינן מאי איכא בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן והיינו טעמא דקא דייקינן ואמרינן מאי איכא בינייהו משום דתרוייהו נשבע ולא משלם הוא:

ואם תשאל היכי אמרינן מאי איכא בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן והא טובא איכא בינייהו דהאי שבועה בנקיטת חפץ והאי בלא נקיטת חפץ.

לאו אטכסיסי השבועה עצמה הוא דקא דאיק ואמר מאי איכא בין שבועה דרבנן לשבועה דאורייתא דהא דבר ידוע הוא דהא טכסיסיה לחוד והא טכסיסיה לחוד אלא אדינא הוא דקא שאיל והכי קאמר מאי איכא בין שבועה דרבנן לשבועה דאורייתא בדינא ומהדרינן איכא בינייהו מיפך שבועה בדאורייתא לא מפכינן אלא מצי תובע למימר ליה איני זז מדין תורה הילכך או אישתבע או שלים בדרבנן מפכינן ולמר בר רב אשי דאמר אפי' בדאוריי' נמי מפכינן מאי איכא בינייהו בדינא ומהדרינן איכא בינייהו מיחת בנכסי' בדאוריית' כשמודה במקצת הנתבע ואומר איני רוצה לישבע נחתינן לנכסיה דהא חיוב שבועה מדאורייתא היא ובדרבנן לא יכלינן למיחת בנכסיה דהא מדאורייתא לית ליה גביה ולא מידי אלא שבועה דאית ליה גביה בתקנתא ולא אלים תקנתא דתיהוי האי שבועה כחיוב ממון כי היכי דכי אמר לא משתבע נחתינן לנכסיה.

ולרבי יוסי דסבר דגזל מדבריהם גזל גמור הוא ומוציאין אותו בדיינין דשמעת מינה דסבירא ליה דהיכא דאמר לא משתבענא נחתינן לנכסיה דהא כמאן דגזליה ממון הוא דמי מאי איכא בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן איכא בינייהו שכנגדו חשוד בדאורייתא ישבע התובע ושקיל ובדרבנן תקנתא היא האי שבועת היסת מעיקרא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן הילכך כיון דלית לן רשותא לאשבועי משום דחשוד הוא מיפטר בלא שבועה.

ולרבנן דפליגי עליה דרבי יוסי דקאמרי בדרבנן לא נחתינן לנכסיה אמר לא משתבענא מאי עבדינן ליה ומהדרינן משמתינן ליה.

ומתמהינן האי נקטיה בכובאסיה דלישבקיה לגלימיה הוא וכי היכי דלית לן רשותא לאחותי תובע לנכסיה היכא דאמר לא פרענא משום דלית לן גביה ממונא אלא שבועה היא דאית לן גביה מדרבנן הוא הכי נמי לית לן רשותא למינקטיה בכובאסיה דלישבקיה לגלימיה אמר ליה משמתינן ליה עד דמטי נגדיה ומנגדינן ליה ושבקינן ליה פי' עידן נגדיה לבתר דחלה עליה תלתין יומין במסכת יבמות דף נ"ב ע"א רב מנגיד מאן דחילא עליה שמתיה דרבנן תלתין יומין ולא אתי תבע שמתיה והני מילי כולהו לענין שבועת היסת הוא דעבדינן הכי דהוא נשבע ולא משלם אי נמי בהנך דמחייבי שבועה דרבנן כעין דאורייתא והם נתבעין שלא בטענה כגון השותפין והאריסין והאפטרופין ומאי דדמי להו אבל בשבועה דרבנן כעין דאורייתא בהנך דנשבעין ונוטלין לא צרכינן לשמותיה דהא אי לא אישתבע לא שקיל מידי:

נקטינן השתא דכל מאן דאיחייב שבועה ולא קא בעי למישבע אי שבועה דאורייתא היא דהוא נשבע ולא משלם כגון שומרין ומודה במקצת ועד אחד נחתינן ליה לנכסיה ואי שבועה דרבנן כעין דאורייתא היא חזינן אי מהנך דנשבעין ונוטלין הוא אמרינן ליה אי בעית למשקל אישתבע ואי לא לא יהיבנא לך מידי וכיון שכן לא צרכינן לשמותיה ואי מהנך דנשבעין ולא משלמין הוא אי נמי שבועה דהוא נשבע ולא משלם משמתינן ליה עד דמטי תלתין יומין ומנגדינן ליה ושרינן ליה.

והא דאמרינן בדרבנן מפכינן שבועה דוקא שבועת היסת דכיון דעל הנתבע היא מצי אמר ליה לתובע אנא לא בעינן לאישתבועי אי ניחא לך דתישקול אישתבע דאית לך גבאי ואי לא לא תישקול אבל לגבי שבועה דרבנן כעין דאורייתא כיון דנשבע ונוטל לא מצי לאפוכי מתרי אנפי חדא דהא טכסוסי שבועה דאורייתא היא ועוד דכיון דנשבע ונוטל הוא מצי נתבע למימר ליה אנא לא ניחא לי לאישתבועי כלל את אי בעית דתישקול אישתבע ושקול ואי לא לא יהיבנא לך מידי' ולא מישתבענא מידי וכן נמי הנך נשבעין ולא משלמין דמיחייבי שבועה דרבנן כעין דאורייתא כיון דעל טענת שמא הוא דמשתבעי לא מצי לאפוכה לההיא שבועה התובע.

הא דאמר רב פפא בענין האי מאן דמפיק שטרא אחבריה וכו' ואי אמר ליה אישתבע לי לישתבע ליה שבועה כעין דאורייתא היא חדא דהא דומיא דפוגם את שטרו קאמר ועוד דהא נשבע ונוטל הוא ונקוט האי כללא בידך דלא משכחת לה לעולם שבועת היסת בנשבע ונוטל אלא היכא דאי חייב בה הנתבע ואפכה אתובע אבל שבועה דהויא מעיקר דינא על התובע דמישתבע ושקיל לעולם לא הויא אלא כעין דאורייתא:

איכא מאן דפשיט מיהא דרב פפא דהיכא דמפיק אינש שטרא אחבריה ואמר ליה האיך האי שטרא בעיקר ממוניה הוה ביה צד רבית אי נמי אמר ליה שטר אמנה דמיחייב ליה לבעל השטר דמשתבע ושקיל כי היכי דחייב רב פפא שבועה על טענת פירעון.

ואנן לא חזינן להאי סברא דעד כאן לא חייב רב פפא שבועה אלא על טענת פירעון משום דהאי שטרא לפירעון קאי הילכך כי קא טעין במידי דעביד למיהוי בההוא שטרא הוא דקא טעין ולא קא מכחיש ליה לשטרא בההוא טענתא דיליה דהא שטרא לפורענא קאי כדאמרינן אבל בטוען צד רבית בשטר אי נמי לא נטלתי סך זה כולו אי נמי שטר אמנה הוא לא משגחינן בטענתי' ומחייבינן להאי שבועה עליה והא מיגו טענתיה קא מכחיש ליה לשטרא ולמעקריה למאי דאיכא בשטרא הוא דקא אתי וכיון שכן לאו כל כמיניה דקא טעין טענה דמכחשא ליה לשטרא הילכך לית לן ראיה דמשגחינן על כי האי טענתא ומחייבינן בעל השטר שבועה עלה ומאן דמורי דמשגחינן עלה ומחייבינן בעל השטר עלה שבועה צריך הוא להביא ראיה על כך.

פיסקא מנה לי בידך אל תתנהו לי אלא בעדים וכו' אמר רב יהודה אמר רב אסי המלוה את חבירו בעדים צריך לפורעו בעדים וכו' רב יוסף מתני הכי אמר רב יהודה אמר רב אסי המלוה את חבירו בעדים אין צריך לפורעו בעדים ואם אמר לו אל תפרעני אלא בעדים צריך לפורעו בעדים פי' ואפילו אמר לו דבר זה שלא בשעת הלואה.

כי אמריתה קמיה דשמואל אמר לו יכול לומר לו פרעתיך בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדינת הים הילכך לטעמיה דשמואל ואפילו אמר ליה בשעת הלואה אל תפרעני אלא בפני עדים יכול לומר פרעתיך בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדינת הים דליכא הפרש בהאי ענינא בין אמר לו דבר זה בשעת הלואה או לאחר מיכן דמאן דמחייב בין הכי ובין הכי מיחייב דהא מכל מקום כבר התרה בו בשעה שיש לו בידו הלואה קודם שיפרענה לו שלא יפרענו אלא בעדים ומאן דפטר בין הכי ובין הכי פטרו ואותבינן עליה דשמואל מהא דתנן מנה לי בידך הן אל תתנהו לי אלא בעדים למחר אמר לו תנהו לי נתתיו לך חייב מפני שצריך לפרעו בעדים ואוקימנא תנאי היא דתניא בעדים הלותיך בעדי' פרע לי כלומר מי שאמר לחברו מנה שיש לי בידך כמו שהלויתיך לך בעדים אל תפרענו לי אלא בעדים ולאחר כן טען הנתבע שכבר פרע אינו נאמן אלא או יתן או יביא ראיה שנתן לו רבי יהודה בן בתירא אומר יכול לומר לו פרעתיך בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדינת הים הוה ליה רב אסי כתנא קמא ושמואל כרבי יהודה בן בתירא פריך רב אחאי ממאי דבשעת הלואה קאי פי' ממאי דבשע' הלואה קאי אי נמי לאחר הלואה קודם התביעה כי היכי דתשמע מינה דתנאי היא דילמא לעולם אימא לך דהיכא דאתרי ביה קודם התביעה לא שנא בשע' הלואה לא שנא שלא בשעת הלואה דאמר לו אל תפרעני אלא בעדים דכולי עלמא לא מהימן האיך למימר פרעתיך בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדינת הים והכא אלו א"ל בשעת ההלואה או אחר ההלואה קוד' התביעה אל תפרעני אלא בעדי' לא היה אדם שחולק בזה שהוא חייב אלא הכא לא בשעת ההלואה קאי מלוה אומר תן לי הלואתי שיש לי בידך ולוה אומר כבר פרעתיך שנמצא שזה שאמר לו בעדים הלויתיך בעדים פרע לי אינה התראה שמתרה בו שלא יפרענו אלא בעדים שזה בשעת התביעה קאי והיאך אדם מתנה בשעת התביעה אלא הכי קאמר ליה היאך תטעון עלי שכבר פרעתני הלא בעדים הלויתיך כך היה לך שלא תפרעני אלא בעדים ועל זה אמר רבי יהודה יכול לומר לו פרעתיך בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדינת הים ותנא קמא דאמר או יתן או יבא ראיה שנתן סבר לה כלישנא קמא דרב אסי דסבר המלוה את חבירו בעדי' צריך לפורעו בעדים ומשום הכי קאמר או יתן או יביא ראיה שנתן זהו פירוש ממאי דבשעת הלואה קאי דילמא בשעת תביעה קאי והכי קאמר הלא בעדים הלויתיך היה לך לפרעני בעדים והאי דאמרינן ממאי דבשעת הלואה קאי לאו למעוטי שלא בשעת הלואה הוא אלא למעוטי שעת התביעה היא שאינה עת התראה דהא טעין שכבר פרעתי מקמי הכי ובהכי קא אתו השתא לבי דינא אבל אילו התרה בו קודם התביעה שהוא קודם שיטעננו שכבר פרעו ואעפ"י שלא בשעת הלואה היא התראה גמור' היא ולא מצי בתר הכי למיטען שכבר פרעו אלא עד דמייתי ראיה דפרעיה דכיון דבההיא שעתא דאתרו ביה ליכא למימר דמיקמי הכי פרעיה ליכא הפרש בין ההיא שעתא לשעת ההלואה דבהאי ענינא ליכא לפלוגי בין שעת ההלואה לשלא בשעת הלואה דהא לאו שעבודא היא כי היכי דניפליג בינייהו ונימא בשעת ההלואה שעביד נפשיה שלא בשעת ההלואה לא שעביד נפשיה אלא התראה בעלמא היא הילכך כיון דאתרו ביה מיקמי דנפרע לא שנא אתרי' ביה בשעת הלואה לא שנא אתריה ביה שלא בשעת הלואה התראה היא ולא מצי בשעת התביעה לומר כבר פרעתיך אלא עד דמייתי ראיה בהכי כדברירנן:

ואיפסיקא הלכתא כרב אסי אליבא דלישנא בתרא דאמר המלוה את חבירו בעדים אין צריך לפורעו בעדים ואם אמר לו אל תפרעני אלא בעדים צריך לפורעו בעדים דאמרינן אמר רב פפי משמיה דרבא הלכתא המלוה את חבירו בעדים צריך לפורעו בעדים.

בד"ה ומאן דתני כו' מיהו אור"ת דאזלינן בתר המיקל וכן משמע כו' עכ"ל הוא מגומגם לכאורה דוכן משמע קאי אדלעיל כמ"ש מהרש"ל ויש ליישב דשיעור דבריהם כן הוא דלפום ריהטא היה משמע כן בפ"ק דב"מ כו' אבל ר"ת (מחייב) [מקיים] סברתו דבכל ב' לשונות אזלינן בתר המיקל ודוחק דאיכא למימר דהתם כו' וק"ל:

בד"ה ולמר בר רב אשי כו' ולומר אשתבע לי את ותפטר ואם יכול אין ראייה לרב האי כו' עכ"ל דהתם לכך יכול להפוך על התובע שבועה שאינו חייב בה מדינא כיון דאם התובע לא ירצה לישבע וליטול יכול להפך השבועה על הנתבע וליפטר משא"כ בשבועה דאורייתא שהיא על הנתבע שאינו יכול להפוך על התובע שבועה שאינו חייב בה כיון שאינו יכול להפוך שוב השבועה על הנתבע דאם היה יכול להפוך שוב אותה השבועה על הנתבע א"כ אין כאן היפוך שבועה מעיקרא וק"ל:

בד"ה וכי מה בין זה כו' וטעמא משום דלמא אי הוה אבוהון קיים הוה טעין ואמר אשתבע כו' עכ"ל ודוחק להו למימר דמיירי התם דוקא בפוגם שטרו וק"ל:

רש"י בד"ה ונקטיה לכובסיה צ"ל לנקטיה כו' לו טלית שעליו כו' אזול גרמא ומחייה לכובס ואתר תמרי כו' באלו הן הגולין כצ"ל:

תוס' בד"ה מאן דתני כו' וכן משמע כו' נ"ב חוזר אקצת נראה דהשביע וק"ל [ועיין במהרש"א]:

תד"ה מאי (בסופו). ובריש שמעתתא דהכותב (פ"ז ב'). כצ"ל והוא גבי פוגמת כתובתה:

תד"ה ולמר בר"א. בר ממיפך שבועה ואודיתא. אודיתא היא בסנהדרין כ"ט ב':

בסה"ד אע"ג דלא חיוורי. כצ"ל:

גמ' ותקנתא לתקנתא לא עבדינן. עי' לקמן דף מו ע"א תוס' ד"ה בדרבנן:

תוס' ד"ה ומאן וכו' אם הוא חייב ואינו משלם. עי' ב"ק דף קיח ע"א תוס' ד"ה ר"נ:

ד"ה ולמר וכו' ואם יכול אין ראיה. היינו דלמ"ד דלא מהפכים בדאורייתא צריך הנתבע לישבע כיון דשבועתו א"י להפך. רק דיכול הוא להטיל שבועה עליו כמו על השטר דיכול לומר השבע לי בזה יכול התובע להפך שבועה זו השבע ופטור. אבל אם מדאורייתא מהפכין מהפך הנשבע שבועתו עליו וצריך התובע לישבע כנעל"ד פשוט. ודלא כהמהרש"א דנדחק בזה:

תוס' ד"ה ולמר בר רב אשי כו' מיהו הגאונים נחלקו בההוא דלקמן א"א אישתבע לי דלא פרעתיך כו'. ואם יכול אין ראיה לרב האי משם. עיי' מהרש"א דנדחק בכוונתם מאד.
(אולם אדמוה"ז הגאון מו"ה עקיבא אייגר נ"י פי' לי דברים אלו בטוב טעם ודעת) דאם הדין בשטר בא"ל אישתבע לי יכול בעל השער להפך על הנתבע. ממילא ליכא ראיה והיינו דאם נאמר דבדאורייתא מהפכי'. ונותן הנתבע לתובע שבועת מודה במקצת שהיה לו. א"א לנתבע להנצל משבועה זו דפשיטא דא"י לחזור ולהפך דהא הך שבועה באה רק מכח המפיך והפוכי מטרתא למה לי. משא"כ לפ"מ דקיי"ל בדאורייתא לא מהפכי' מ"מ יכול להטיל הנתבע על התובע שבועה מחדש כדין אישתבע לי. ואם בטענה דאין כחך יותר מאלו יש שטר בידך דתיקנו לי חז"ל דיכילנא לומר אישתבע לי. ואם כה יאמר הנתבע השבע לי שבועת אישתבע לי הרשות ביד התובע להפך על הנתבע לפי דברי הגאונים דיכול להפך כיון דשבועה מחדש היא. ולפ"ז כוונת התוס' עולים כהוגן. דלפי הגאונים דסברו דיכול להפך שבועת אישתבע לי. א"כ ליכא ראיה דבדאורייתא מהפכי' ואין ביכולת להתובע לחזור ולהפך. דנאמר דיו לבא מן הדין. כמו גבי שטר יכול להטיל שבועת אישתבע. ה"ה גבי מודה מקצת יכול להטיל על התובע שבועת אישתבע לי ולא שבועה דיליה. דבדאורייתא לא מהפכי'. וא"כ ביכולת ביד התובע להפך על הנתבע כמו בכל שבועה מחדש דרבנן לפי דברי הגאונים. וא"כ ישאר השבועה לעולם על הנתבע. משא"כ אם נאמר דשבועת אישתבע לי א"י להפך אז הראיה קמה וגם נצבה דבדאורייתא מהפכי' כמו גבי שטר דיכול להטיל שבועת אישתבע לי. וליכא למימר דיו דיטיל עליו שבועה מחדש דז"א דאם נאמר שבועת אישתבע לי לא מהפכי' ממילא ליכא נ"מ דבין אם יתן לו שבועת אישתבע לי ובין אם יתן לו שבועה דילי' מהיפוך. ישאר לעולם על התובע דלא יכיל להפך. ודוק. ולפי הוצעה זו יתורץ קושי' תוס' בב"מ גבי ההוא רעיא. מ"ש בחשוד כנגדו נשבע ונוטל. ובנ' ידענא. ובנסכא נוטל בלא שבועה. דהנה בדברי תוס' שהתחלנו קשה דאיך רצו לומר דמוכח בדאורייתא מהפכי' דלא גרע משטר. מאן דס"ל דלא מפכי' ע"כ פליג ארב פפא דלקמן. הא מ"מ נהי דפליג עדיין יקשה למה יגרע מפוגם שטרו דיש עליו ממון גמור דהא אין הנתבע יכול לפטור עצמו בשבועה ואפ"ה צריך לישבע ומכ"ש בתביעה בע"פ דאין עליו ממון גמור. ויש ליישב בדוחק. עכ"פ למסקנת דברי תוס' דלפי דברי הגאונים ליכא ראיה וכנ"ל. א"כ ע"ז י"ל כנ"ל. דבאמת לא גרע מפוגם. וגם במודה במקצת יכול ליתן לו הנתבע שבועת פוגם ואז התובע יכול להפך. וממילא הדרא השבועה לעולם על הנתבע. ולפ"ז מיושב קושי' התוספות די"ל הא דבחשוד כנגדו נשבע ונוטל. הסברא כך, כיון דתקחז"ל דפוגם שטרו דיש עליו ממון גמור צריך לישבע ואנן טענינן ליה דישבע. מש"ה בתביעת בע"פ והנתבע מודה במקצת חשוד צריך התובע לישבע דבכה"ג בשטר פגום ג"כ צריך לישבע וא"י להפך כיון דזה חשוד. משא"כ בשאר מודה מקצת יכול התובע לחזור ולהפך כדין פוגם משא"כ בנ' לא ידענא ליכא שבועה זו דגם בפוגם שטרו וזה טוען א"י אינו צריך לישבע. ע"כ הדין דנוטל בלא שבועה. וכן בנסכא דר' אבא דע"א הוי כשנים. ועל טענת דידי חטפתי יש להתובע ממון גמור דהנתבע א"י לפטור עצמו בשבועה. ויש לומר דעדיף כחו מבעל השטר. (ודפח"ח ודוק היטב) כ"מ:

מיפך שבועה. מדלא אמרינן נמי נקיטת חפץ איכא בינייהו ש"מ בהיסת בעי נמי נקיטת חפץ. והקשו תוס' מכאן לפירש"י בכתובות דאמר רב פפא אי פקח אידך כו' עי' בתוס'. ולפע"ד ס"ל דלא שייך התם בדרב פפא משום מיפוך דהשתא תוכל להפוך עליו ואי פקח הוא משלם לה ולא תוכל להפכה עליו אן חכמתיה אדרבא הלא טוב לו אם תהפוך השבועה ויפטור מלשלם לה מעות שלא כדין ומה לו אם תטול מעות עתה ותשבע אח"כ אלא ע"כ משום נקיטת חפץ הוא שמפני חומר שבועה תודה ותחזור לו המעות ומוכח שרב פפא ס"ל דשבועות המשנה דהתם אינה בנקיטת חפץ וש"ס דהכא דלא אמר הך נפקא מניה לא ס"ל כרב פפא דהתם. ובזה מיושב פסק הגאונים שהביא הרי"ף ז"ל דהטוען נגד השטר השבע לי אינו נשבע כ"א שבועה קלה דרבנן והקשה הרי"ף א"כ מאי מקשה לקמן מה בין זה לפוגם שטרו הא התם שבועות המשנה משביעין ליה שהיא חמורה. והא"ש דסמיך הש"ס אסיפא דהך מתני' דפוגם שטרו דקתני ע"א מעיד שהוא פרועה וקשה נמי תיפוק ליה דבלא"ה יכול להשביעו וא"ל דהתם שבועה חמורה והכא שבועה קלה ז"א דלרב פפא קיימינן ומוכח דס"ל התם נמי שבועה קלה כדמוכח מדאמר אי פקח הוא כו'. ומיושב נמי קו' תוספות לקמן בסמוך ד"ה וכי מה כו' דממתני' לא מצי להקשות דמצי למימר שבועה חמורה איכא בינייהו אבל רב פפא לשיטתו מקשה שפיר כנ"ל:

ומה שפירש"י התם בכתובות בדרמי בר חמא דסבור בפוגמת יהבינן לה שבועה דאורייתא ופירש"י דלא מפכינן ולא פי' נמי בדרב פפא גבי ע"א מעיד שהוא פרועה דלענין נקיטת חפץ קאמר. י"ל משום דאמר רבא התם לעולם שבועה דרבנן דפרע דייק דמיפרע לא דייק ויהבי רבנן שבועה עלייהו כי היכי דתידוק וקשה בלא"ה נמי תידוק דלמא יטעון הבעל השבע לי וצ"ל משום שבועה קלה אינה חוששת אבל בפוגמת יהבי' לה שבועה חמורה כי היכי דתידוק ואם כן קשה מאי איכא מאי דמסיק רבא ובין מה דהוה ס"ד דרמי בר חמא מעיקרא למימר שבועה דאורייתא ע"כ מיפוך שבועה א"ב ודו"ק:

ולר' יוסי דאמר בדרבנן נמי נחתינן לנכסי' כו' עי' תוס' ד"ה ולר"י כו' ולפע"ד לפמ"ש הרי"ף דשמעתין לא איירי כ"א בשבועות היסת שנתקן בדורות האחרונים אבל שבועות המשנה יש לה כל דין שבועת התורה אם כן י"ל דשלשה מיני גזל הם גזל דאורייתא וגזל גמור דדבריהם ובשנים אלו נחתינן לנכסי' והה"נ בשבועת התורה ושבועת המשנה אבל שבועות היסת דינה כגזל דדרכי שלום דלא נחתינן משא"כ לר' יוסי דגם מה שהוא מפני דרכי שלום יש לו דין גזל דרבנן ה"ה נמי שבועות היסת יש לה כל דין שבועות המשנה כנלע"ד ודו"ק:

צריך לפורעו בעדים. לפע"ד הוה ס"ד דהש"ס דלא נאמן לומר פרעתי כ"א היכי דאית ליה מיגו דלהד"ם או אפי' כשכבר הודה לו מ"מ נאמן במיגו דמשטה הייתי בך אבל כשהודה בפני עדים לא מהימן לומר פרעתי משום דלית ליה מיגו ולכן מקשה ממתני' ומסיק הש"ס לחלק דוקא כשהלוהו בפני עדים וכמ"ש הר"ן דלא המניה ה"נ לא היה הלוה מאמין להמלוה לפורעו שלא בעדים אבל הודאה בעדים לא: א"נ לפע"ד י"ל מה"ט דוקא כשהלוהו בלא עדים ולא חשש שיכפרנו הכל ויפטור ע"כ אהמונתו סמך שלא יעיז פניו בפני בע"ח לכפור א"כ שוב אינו נאמן עתה לטעון עליו שהעיז פניו אבל כשהלוהו בפני עדים הרי לא המניה וק"ל. וי"ל דשמואל דס"ל דיכול מדינא למימר פרעתי בפני פלוני והלכו למד"ה ה"נ מצי למטען פרעתי סתם מדהימנת ליה להלות לו בעדים ולא חששת שיטעון פרעתי בפני פלוני ופלוני והלכו למד"ה ש"מ מהימן לך ודו"ק:

(מא א תוספות) ד"ה ולמר בר רב אשי.—עי' מ"ש בסנהדרין כט ב.

שבועה דאורייתא. הבאה במקצת הטענה שבועה דרבנן הא דרב נחמן: מיפך שבועה. אם אמר הנתבע לתובע השבע וטול: מיחת לנכסיה. אם אמר איני נשבע ואיני משלם יורדין לנכסיו ונותנין לזה: שכנגדו חשוד. הנתבע חשוד על השבועה ותנן לקמן (דף מד:) שתקנו חכמים שישבע התובע ויטול: תקנתא היא. שבועה עצמה של היסת תקנתא היא ותקנתא שיהא תובע נשבע ונוטל לתקנתא היסת שבועה שלא באה עליו אלא בתקנת חכמים לא עבדינן ויפסיד התובע בלא שום שבועה: דפליגי עליה דרבי יוסי. גבי מציאת חרש שוטה וקטן: נקטיה לכובסיה דלשבקיה לגלימיה הוא. אוחזו בביציו התלוים בו עד שיתן לו טלית שעליו כלומר כיון דמשמתינן ליה לעולם עד דליתיב ליה לית לך למיחת לנכסיה עדיף מהאי כל דבר התלוי במחובר קרי ליה כובסא כדאמר אזול גרמא ומחיה לכובסא ואתר תמרי באלו הן הגולין (מכות דף ח.): עד דמטי זמן נגדיה. לבתר תלתין יומין כדאמרינן רב מנגיד אמאן דמשהי שמתיה דרבנן עליה תלתין יומין בהאשה נקנית (קדושין דף יב.): אשתבע לי. דלא פרעתיך: וכי מה בין זה. שלא פגם שטרו לפוגם שטרו דתנן (כתובות דף פז.) הפוגמת כתובתה לא תפרע אלא בשבועה כיצד היתה כתובתה אלף זוז והוא אמר התקבלת כתובתיך והיא אומרת לא התקבלתי אלא מנה הואיל ומודית במנה פוגמת את שטר כתובתה ולא תפרע השאר אלא בשבועה דליכא למיסמיך תו אשטרא דאיכא למימר טפי קיבלה והשתא דאמרת משביעין לו מה יפה כחו משאם פגם את שטרו: התם. גבי פגם את שטרו אע''ג דלא טעין לוה אשתבע לי אלא אומר פרעתיך טענינן ליה אנן ואמרינן לבעל השטר השבע: משלח. מפשיט: לא מזדקקינן ליה. להשבע דמיחזי דחשדינן ליה ולא לגבות לו דהא אמר ליה אשתבע לי דלא פרעתיך: נתתיו לך פטור. אף משבועה ומיהו שבועת היסת איכא: והא הכא כיון דתבעיה בעדים. והודה לו בפניהם כמאן דאוזפיה בעדים דמי:

ומאן דתני אסיפא כו'. אור''ת השתא דלא איתמר הלכתא כחד מהנך לישני היכא דליכא דררא דממונא לא משבעינן ליה מספק דהמע''ה ואעפ''כ לא היה מוחה בדיינים המשביעין וקצת נראה להשביע דאיכא דאמרי טפל ללשון ראשון כמו שאומר ריב''א מיהו אור''ת דאזלינן בתר המיקל. וכן משמע בפ''ק דב''מ (דף ה.) גבי ההוא רעיא דמייתי התם מילתא דר''נ ארישא דמתני ור''ת דוחה דאיכא למימר דהתם רישא דמילתא נקט ומסיפא פריך דמשבעינן ליה היכא דאיכא דררא דממונא דהתם נמי איכא דררא דממונא מאחר שהיו רגילין למסור לו בכל יום ועוד דהא איכא סהדי דאכל תרי מינייהו ורב האי גאון פירש דלא משבעינן ליה אלא משמתינן ליה על תנאי שיהא בשמתא אם הוא חייב ואינו משלם: מאי איכא בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן. בפ' הכותב (כתובות דף פח. ושם) גבי הא דאמר רב נחמן אי פקח שמעון מייתי ליה לידי שבועה דאורייתא פירש בקונט' דנפקא מינה דבדאורייתא בעי למינקט חפצא בידיה ובדרבנן לא בעי ואין נראה דההיא נפקותא לא אמרינן הכא ועוד דבפרק השולח (גיטין דף לה. ושם) גבי אלמנה דקאמר אדרה בבית דין ואשבעה חוץ לב''ד פי' בקונט' גופיה דבב''ד לא בעי אשתבועי משום דבעי אנקוטי חפצא בידיה אף על גב דשבועה דאלמנה שבועה דרבנן היא ובריש שמעתתא דהכותב (כתובות דף פז: ושם) פירש נמי בקונטרס גבי הא דסבר רמי בר חמא למימר שבועה דאוריי' דנפקא מינה לאפוכי שבועה: ולמר בר רב אשי דאמר בדאוריי' נמי מפכינן. ריב''ן פי' בשם הקונטרס דהלכתא כותיה דקיימא לן כמר בר רב אשי במיפך שבועה וכן בתשובת רבינו גרשון מאור הגולה וכן רב האי גאון והביא ראיה דהלכתא כותיה מדקאמר לקמיה האי מאן דמפיק שטרא על חבריה אי אמר ליה האיך אשתבע לי דלא פרעתיך אמרי' ליה זיל אשתבע ליה ומה התם דאית ליה עליה ממון גמור מדאוריי' יכול להפך עליו שבועה היכא דלית ליה אלא שבועה דאורייתא לכ''ש דמצי א''ל אשתבע לי את ולפי דבריו מאן דפליג אמר בר רב אשי כ''ש דפליג אדלקמיה מיהו הגאונים נחלקו בההיא דלקמיה אי אמר ליה אשתבע לי דלא פרעתיך אם יכול אידך לחזור ולומר אשתבע לי את ותפטר ואם יכול אין ראיה לרב האי משם ועוד דלא דמי דבההיא דלקמיה ודאי תקנו רבנן משום דשכיחא דמתרמי זימנין טובא דבתר דפרעיה אשתהי שטרא בידיה כדאמרינן בפ''ק דב''מ (דף טז:) אשתמוטי דקא משתמיט דאמר ליה למחר יהבינא לך השתא ליתיה גבאי אי נמי אפשיטי דספרא זייר ליה אבל לגבי שבועה דאורייתא למה להם לתקן שיכול להופכה והשתא ההיא דלקמיה אתיא אפי' כמאן דפליג אמר בר רב אשי ורבינו יצחק מצא בתשובות קדמוניות דלא מפכינא שבועה דאורייתא וכן בה''ג ובסדר תנאים ואמוראים דהלכתא כמר בר רב אשי בכוליה הש''ס בר ממיפך שבועה ואודיתא אך מה שכתב בסדר תנאים ואמוראים דמיפך שבועה כגון שהיה המחויב שבועה חשוד וקאמר מר בר רב אשי דמפכינן אכנגדו אין נראה דבחשוד לא איירי אלא בסמוך דאמר איכא בינייהו שכנגדו חשוד אלא כפירוש הקונטרס דאמר נתבע לתובע השבע וטול ור''ח נמי פסיק דהלכתא כותיה בכל הש''ס בר ממיפך שבועה וחיורי וסימנך הפך לבן וחיורי בפ' בהמה המקשה (חולין דף עו: ושם) גבי צומת הגידין דקאמר זייגי אף על גב דלא חיורי [ועמ''ש בס''ד על הגליון סנהדרין דף כט: בתוספות ד''ה מר בר''א]: ולרבי יוסי דאמר בדרבנן נמי נחתינן. קצת תימה דרבנן נמי לא איירי אלא בההיא דלא הוי גזילה אלא מפני דרכי שלום אבל היכא דהוי גזל גמור מודו דנחתינן לנכסיה וה''נ היכא דאיכא שבועה דרבנן: וכי מה בין זה לפוגם שטרו. וא''ת תקשה ליה אמתני'. דהבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה וטעמא משום דלמא אי הוה אבוהון קיים הוה טעין ואמר אשתבע לי אלמא מצי משתבע ליה ומיהו נראה דטעמא לאו משום הכי הוא דאפי' לא מצי אבוהון טעין טענינן ליתמי דבפרק הכותב (כתובות דף פו: ע''ש) אמרינן כתב לאשתו נקי נדר נקי שבועה לא תפרע מן היתומים אלא בשבועה אלמא עבוד רבנן תקנתא ליתמי אפי' במקום שאין האב יכול להשביע: אין לך בידי אלא ליטרא כסף פטור. מהשתא הו''ל לרב לאפלוגי [ר''ג] כדפליג בסיפא בשטענו חטין והודה לו בשעורין ולשמואל אדלעיל שתי כסף יש לי בידך והלה אומר אין לך בידי כו' אלא נטר עד לבסוף ופליג אכולהו וצריך לדקדק אמאי צריכי כל הנך ואיכא מינייהו דתני איידי:

שבועות מא ע"א