מכות טז ע"א

מִשּׁוּם דְּהָוֵי לָאו שֶׁאֵין בּוֹ מַעֲשֶׂה וְכׇל לָאו שֶׁאֵין בּוֹ מַעֲשֶׂה אֵין לוֹקִין עָלָיו רֵישׁ לָקִישׁ אוֹמֵר אֵינוֹ לוֹקֶה מִשּׁוּם דְּהָוֵי הַתְרָאַת סָפֵק וְכׇל הַתְרָאַת סָפֵק לֹא שְׁמָהּ הַתְרָאָה
וְתַרְוַיְיהוּ אַלִּיבָּא דְּרַבִּי יְהוּדָה דְּתַנְיָא וְלֹא תוֹתִירוּ מִמֶּנּוּ עַד בֹּקֶר וְהַנֹּתָר מִמֶּנּוּ עַד בֹּקֶר וְגוֹ' בָּא הַכָּתוּב לִיתֵּן עֲשֵׂה אַחַר לֹא תַעֲשֶׂה לוֹמַר שֶׁאֵין לוֹקִין עָלָיו דִּבְרֵי רַבִּי יְהוּדָה רַבִּי יוֹחָנָן דָּיֵיק הָכִי טַעְמָא דְּבָא הַכָּתוּב הָא לֹא בָּא הַכָּתוּב לוֹקֶה אַלְמָא הַתְרָאַת סָפֵק שְׁמָהּ הַתְרָאָה
וְרֵישׁ לָקִישׁ דָּיֵיק הָכִי טַעְמָא דְּבָא הַכָּתוּב הָא לֹא בָּא הַכָּתוּב לוֹקֶה אַלְמָא לָאו שֶׁאֵין בּוֹ מַעֲשֶׂה לוֹקִין עָלָיו
וְרַבִּי שִׁמְעוֹן בֶּן לָקִישׁ נָמֵי הָא וַדַּאי הַתְרָאַת סָפֵק הוּא
סָבַר לַהּ כְּאִידַּךְ תַּנָּא דְּרַבִּי יְהוּדָה דְּתַנְיָא הִכָּה זֶה וְחָזַר וְהִכָּה זֶה קִילֵּל זֶה וְחָזַר וְקִילֵּל זֶה הִכָּה שְׁנֵיהֶם בְּבַת אַחַת אוֹ קִילֵּל שְׁנֵיהֶם בְּבַת אַחַת חַיָּיב רַבִּי יְהוּדָה אוֹמֵר בְּבַת אַחַת חַיָּיב בְּזֶה אַחַר זֶה פָּטוּר
וְרַבִּי יוֹחָנָן נָמֵי הָא וַדַּאי לָאו שֶׁאֵין בּוֹ מַעֲשֶׂה הוּא
סָבַר לַהּ כִּי הָא דְּאָמַר רַב אִידִי בַּר אָבִין אָמַר רַב עַמְרָם אָמַר רַבִּי יִצְחָק אָמַר רַבִּי יוֹחָנָן רַבִּי יְהוּדָה אוֹמֵר מִשּׁוּם רַבִּי יוֹסֵי הַגְּלִילִי כׇּל לֹא תַעֲשֶׂה שֶׁבַּתּוֹרָה לָאו שֶׁיֵּשׁ בּוֹ מַעֲשֶׂה לוֹקִין עָלָיו לָאו שֶׁאֵין בּוֹ מַעֲשֶׂה אֵין לוֹקִין עָלָיו חוּץ מִן הַנִּשְׁבָּע וּמֵימִר וְהַמְקַלֵּל אֶת חֲבֵירוֹ בַּשֵּׁם
קַשְׁיָא דְּרַבִּי יְהוּדָה אַדְּרַבִּי יְהוּדָה
אִי לְרַבִּי שִׁמְעוֹן בֶּן לָקִישׁ תְּרֵי תַּנָּאֵי אַלִּיבָּא דְּרַבִּי יְהוּדָה אִי לְרַבִּי יוֹחָנָן לָא קַשְׁיָא הָא דִידֵיהּ הָא דְרַבֵּיהּ
תְּנַן הָתָם הַנּוֹטֵל אֵם עַל הַבָּנִים רַבִּי יְהוּדָה אוֹמֵר לוֹקֶה וְאֵינוֹ מְשַׁלֵּחַ וַחֲכָמִים אוֹמְרִים מְשַׁלֵּחַ וְאֵינוֹ לוֹקֶה זֶה הַכְּלָל כׇּל מִצְוַת לֹא תַעֲשֶׂה שֶׁיֵּשׁ בָּהּ קוּם עֲשֵׂה אֵין חַיָּיבִין עָלֶיהָ אָמַר רַבִּי יוֹחָנָן אֵין לָנוּ אֶלָּא זֹאת וְעוֹד אַחֶרֶת
אֲמַר לֵיהּ רַבִּי אֶלְעָזָר הֵיכָא אֲמַר לֵיהּ לְכִי תַּשְׁכַּח נְפַק דָּק וְאַשְׁכַּח דְּתַנְיָא אוֹנֵס שֶׁגֵּירַשׁ אִם יִשְׂרָאֵל הוּא מַחְזִיר וְאֵינוֹ לוֹקֶה וְאִם כֹּהֵן הוּא לוֹקֶה וְאֵינוֹ מַחְזִיר
הָנִיחָא לְמַאן דְּתָנֵי קִיְּימוֹ וְלֹא קִיְּימוֹ
אֶלָּא לְמַאן דְּתָנֵי בִּיטְּלוֹ וְלֹא בִּיטְּלוֹ בִּשְׁלָמָא גַּבֵּי שִׁילּוּחַ הַקֵּן מַשְׁכַּחַתְּ לַהּ אֶלָּא אוֹנֵס בִּיטְּלוֹ וְלֹא בִּיטְּלוֹ הֵיכִי מַשְׁכַּחַתְּ לַהּ
אִי דְּקַטְלַהּ קָם לֵיהּ בִּדְרַבָּה מִינֵּיהּ אָמַר רַב שִׁימִי מָחוֹזְנָאָה כְּגוֹן שֶׁקִּיבֵּל לָהּ קִידּוּשִׁין מֵאַחֵר אָמַר רַב אִי שַׁוֵּויתֵיהּ שָׁלִיחַ אִיהִי קָא מְבַטְּלָא לֵיהּ אִי לָא שַׁוֵּויתֵיהּ שָׁלִיחַ כֹּל כְּמִינֵּיהּ וְלָא כְּלוּם הִיא
אֶלָּא אָמַר רַב שִׁימִי מִנְּהַרְדְּעָא כְּגוֹן שֶׁהִדִּירָהּ בָּרַבִּים הָנִיחָא לְמַאן דְּאָמַר נֶדֶר שֶׁהוּדַּר בָּרַבִּים אֵין לוֹ הֲפָרָה אֶלָּא לְמַאן דְּאָמַר יֵשׁ לוֹ הֲפָרָה מַאי אִיכָּא לְמֵימַר (דְּמַדִּירַהּ לַהּ) [כְּגוֹן שֶׁהִדִּירָהּ] עַל דַּעַת רַבִּים דְּאָמַר אַמֵּימָר הִלְכְתָא נֶדֶר שֶׁהוּדַּר בָּרַבִּים יֵשׁ לוֹ הֲפָרָה עַל דַּעַת רַבִּים אֵין לוֹ הֲפָרָה
וְתוּ לֵיכָּא וְהָא אִיכָּא (סִימָן גָּזֵל מַשְׁכֹּן וּפֵאָה) גָּזֵל דְּרַחֲמָנָא אָמַר לֹא תִגְזֹל וְהֵשִׁיב אֶת הַגְּזֵלָה מַשְׁכּוֹן דְּרַחֲמָנָא אָמַר לֹא תָבֹא אֶל בֵּיתוֹ לַעֲבֹט עֲבֹטוֹ הָשֵׁב תָּשִׁיב לוֹ הָעֲבוֹט כְּבֹא הַשֶּׁמֶשׁ
וּמַשְׁכַּחַתְּ לַהּ בְּקִיְּימוֹ וְלֹא קִיְּימוֹ וּבִיטְּלוֹ וְלֹא בִּיטְּלוֹ הָתָם כֵּיוָן דְּחַיָּיב בְּתַשְׁלוּמִין אֵין לוֹקֶה וּמְשַׁלֵּם
מַתְקֵיף לַהּ רַבִּי זֵירָא הָא אִיכָּא מַשְׁכּוֹנוֹ שֶׁל גֵּר וּמֵת הַגֵּר

תלמוד בבלי מהדורת נהרדעא החדש מהוצאת ח. וגשל - © כל הזכויות שמורות

דף טז - א

משום דהוי לאו שאין בו מעשה. שהרי עבר על שבועתו בכך שנמנע ולא אכל. וכל לאו שאין בו מעשה - אין לוקין עליו.

אך מטעם התראת ספק הוא לא נפטר, ^[1] לפי שהוא סובר שהתראת ספק חשובה התראה.

ואילו ריש לקיש אומר: אינו לוקה, משום דהוי התראת ספק.

שהרי יש לו זמן לאכול במשך כל היום, ובשעה שמתרים בו יאמר לעדים המתרים שעדיין יש לו זמן. ועד שיעבור כל היום ישכחנה. ואין המתרה יכול לכוון להתרות "תוך כדי דיבור" של סוף היום. ^[2]

ומדלא נקט טעם הפטור משום שאין עושה מעשה, משמע שסובר ריש לקיש שלאו שאין בו מעשה לוקין עליו.

ותרוויהו, רבי יוחנן וריש לקיש, למדו ואמרו דבריהם - אליבא דרבי יהודה.

דתניא על הכתוב בקרבן פסח [שמות יב] "ולא תותירו ממנו עד בקר, והנותר ממנו עד בקר באש תשרופו".

ודרשינן: לכך נסמכה מצות עשה של השריפה אל האיסור שלא להותיר -

בא הכתוב ליתן עשה של שריפת הנותר אחר לא תעשה, של "לא תותירו", לומר שאין לוקין עליו. כי הלאו ניתק לעשה, דברי רבי יהודה.

ומבארת עתה הגמרא, כיצד למדו שניהם מדבריו, כשיטתם. ^[3]

רבי יוחנן דייק הכי: טעמא דרבי יהודה שאינו לוקה, הוא משום ד"בא הכתוב" וניתק את הלאו לעשה. ומשמע, מדבריו: הא לא בא הכתוב לנתק, היה לוקה, ואף שנותר זמנו הוא כל הלילה עד הבוקר, ואי אפשר להתרות בזמן שודאי יעבור עליו אם לא יאכלנו מיד.

אלמא, מוכח מכאן, כי התראת ספק - שמה התראה. ^[4]

ואילו ריש לקיש, דייק הכי מדברי רבי יהודה: טעמא ד"בא הכתוב וניתק את הלאו לעשה".

הא לא בא הכתוב וניתק את העשה של נותר לשריפה, היה לוקה. ואף שהעבירה על האיסור היא בכך שנמנע ולא אכל, ואין בכך עשיית מעשה - אלמא, מוכח מכאן, כי לאו שאין בו מעשה - לוקין עליו.

ומקשינן: ורבי שמעון בן לקיש נמי, צריך הוא לבאר כיצד יתחייב מלקות על לאו של נותר, אילולי שניתק לעשה?

הא ודאי כשמתרים בו שלא להותיר - התראת ספק היא, שהרי בשעת ההתראה יש לו עדיין אפשרות לאכול!

ואם כן, היה לו ללמוד מרבי יהודה, לחייב בהתראת ספק!

ומתרצינן: בהתראת ספק פוטר ריש לקיש, כיון שסבר לה כאידך תנא, כתנא אחר, החולק, ואומר משמיה דרבי יהודה שבהתראת ספק פטור!

דתניא: אשה שהתגרשה, ולא המתינה אחר גירושיה תקופת הבחנה של שלשה חדשים כפי שחייבוה חכמים [כי ההלכה מחייבת כל אשה שהתגרשה או התאלמנה להמתין שלשה חדשים, כדי שתהיה הבחנה בולד שתלד - אם הוא בנו של בעלה הראשון או בנו של בעלה השני], אלא נישאה לבעל אחר כעבור שני חדשים, והולידה בן לאחר שבעה חדשים מיום נישואיה לבעל השני.

ועתה יש ספק מי הוא אביו - האם הבן הזה הוא בן תשעה חדשים של הריון מהבעל הראשון, או שהוא בן שבעה חדשים להריון מבעלה השני.

הרי אם כשהגדיל הבן, הכה את זה, את בעלה הראשון, שהוא ספק אביו, וחזר והכה זה, את בעלה השני, שגם הוא ספק אביו.

או שקלל את זה, וחזר וקלל את זה, ועשה זאת בשתי התראות חלוקות, והוי כל התראה על כל אחד "התראת ספק".

וכן אם הכה את שניהם בבת אחת ^[5] -

או קילל שניהם בבת אחת, שהתראתו על שניהם היא התראת ודאי, כיון שהותרה עליהם בהתראה אחת, והכה או קילל את שניהם כאחת, תוך כדי דיבור להתראתו. וממה נפשך אחד מהם הוא אביו, שחייב מלקות על הכאתו או על קללתו.

בכל אלו, תנא קמא אומר חייב, היות שאינו מחלק בין התראת ודאי להתראת ספק.

ואילו רבי יהודה אומר שרק אם הכה או קלל את שניהם בבת אחת חייב, שאז ההתראה היא התראת ודאי.

אך אם הכה או קילל בזה אחר זה, שההתראה היא התראת ספק, פטור.

וכן סבר ריש לקיש אליבא דרבי יהודה, ולכן הוא פוטר בהתראת ספק.

ומקשה הגמרא מאידך גיסא:

ורבי יוחנן נמי, יקשה לו, האיך יתחייב המותיר מבשר הקרבן מלקות על לאו של נותר [אילו הוא לא היה לאו הניתק לעשה]?

והא ודאי, המותיר מבשר קדשים, לאו שאין בו מעשה הוא, ובכל זאת היה לוקה עליו אילו לא נתקו הכתוב לעשה.

ואם כן, ילמד רבי יוחנן מרבי יהודה לחייבו אף בלי מעשה!?

ומתרצינן: סבר לה רבי יוחנן בענין זה כהא דאמר רב אידי בר אבין, אמר רב עמרם, אמר רבי יצחק, אמר רבי יוחנן:

אומר היה רבי יהודה משום רבי יוסי הגלילי:

כלל הוא בכל לא תעשה שבתורה:

לאו שיש בו מעשה - לוקין עליו.

לאו שאין בו מעשה - אין לוקין עליו.

חוץ מן הנשבע בשקר, כגון אכלתי או לא אכלתי. ^[6]

וממיר בהמת קרבן בבהמת חולין, שגם הוא לוקה. ^[7]

והמקלל את חבירו בשם ה', שלוקה מלימוד מיוחד של הכתוב, מ"אם לא תשמור לעשות, ליראה את ה' - והפלא ה' את מכותך", מלמד הכתוב, שאם לא נתיירא, אלא הזכיר את שם ה' כדי לקלל חבירו - ילקה [תמורה ג א].

ורק על שלשה לאוים אלו לוקים אף על פי שאין בהם מעשה, ולא בשאר הלאוים, שאין לוקים אלא אם יש בהם מעשה. ומכאן למד רבי יוחנן, שלפי רבי יהודה, אין לוקה על לאו שאין בו מעשה.

אך עדיין קשיא דרבי יהודה - אדרבי יהודה, בין לרבי יוחנן ובין לריש לקיש!

ומבארת הגמרא את סתירת דברי רבי יהודה לפי שניהם:

אי לריש לקיש, תקשה סתירת דבריו, היות שעל נותר משמע שחייב מלקות בהתראת ספק, ואילו בהכאת אביו, בהכה זה וחזר והכה זה, משמע שפטור ממלקות כיון שהתראתו היא התראת ספק.

ולדברי ריש לקיש, צריך לתרץ שנחלקו בדבר תרי תנאי - אליבא דרבי יהודה.

והיינו, שנחלקו בשיטת רבי יהודה שני תנאים, האם לדעתו חייבים מלקות בהתראת ספק או לא. ^[8]

אי לרבי יוחנן, קשה הסתירה, שעל נותר משמע שחייב מלקות אף שאין בו מעשה, ואילו רבי יוחנן בשם רבי יהודה אמר כלל, שאין לוקין כשאין מעשה בלאו.

ויתרץ, לא קשיא: כי דבריו של רבי יהודה בנותר, הם דידיה, בשיטתו שלו, שלוקין אף כשאין בו מעשה.

ואילו הא, הכלל שאמר רבי יהודה שאין לוקין כשאין בו מעשה - בשיטתו דרביה רבו, רבי יוסי הגלילי, אמרה. אך רבי יהודה עצמו חולק עליו.

תנן התם, שנינו במשנה במסכת חולין [קמא א]:

הנוטל אם על הבנים - רבי יהודה אומר לוקה, ואינו משלח.

לפי שאמר הכתוב בפרשת שילוח הקן: "לא תקח האם על הבנים, שלח תשלח את האם, ואת הבנים תקח לך". ומבאר רבי יהודה, שהסדר האמור בפסוק הוא כך: לא תקח האם, אלא שלח אותה קודם שתקח את הבנים.

ולכן, אין זה לאו הניתק לעשה של שילוח אחר לקיחה, אלא הוא "לאו שקדמו עשה", שלוקין עליו.

וחכמים אומרים: אם לקח את האם מעל הבנים, הרי הוא משלח את האם מידיו, ואז הוא אינו לוקה.

כי חכמים מבארים את דברי הפסוק, שמצוות השילוח באה לנתק את הלאו לעשה, שאם לקח את האם מעל הבנים, ישלחנה, ויתקן בכך את עבירתו. ולכן אינו לוקה על הלאו הזה.

זה הכלל: כל מצוות לא תעשה שיש בה קום ועשה - אין חייבין עליה!

אמר רבי יוחנן: אף על גב דתנן "זה הכלל", ומשמע מהנוסח הזה שמצינו מצוות רבות כאלה, שחיוב המלקות או הפטור, תלוי בביטול העשה -

אנו, אין לנו אופן שבו תלוי חיוב מלקות בביטול העשה, אלא מצוה זאת, הנזכרת, של שילוח הקן, אחר שנטל האם, ועוד מצוה אחת אחרת, וכפי שיבואר.

ורק עליהן הוא לוקה בשעה שביטל את האפשרות לתקן את הלאו. אך בשאר הלאוין הניתקין לעשה, אינו לוקה, בין אם קיים העשה אחר עבירת הלאו, ובין אם לא קיימו, היות ולא ביטלו בידים.

וסובר רבי יוחנן, שרק אם ביטל בידיו את אפשרות לקיים את העשה שמתקן את הלאו, רק אז חייב מלקות על לאו שיש בו עשה. ולא כאשר לא קיים את העשה אחרי עבירת הלאו.

אמר שאל ליה רבי אלעזר לרבי יוחנן: היכא, היכן מצינו לאו נוסף שלוקים עליו, על אף שיש מצוה בתורה לתיקון הלאו?

אמר ענה ליה רבי יוחנן: לכי תשכח! כלומר, כשתמצא, תדע זאת בעצמך!

נפק, יצא רבי אלעזר, דק, דייק, ואשכח, ומצא שיש לאו נוסף -

מי שאנס נערה פנויה, חייב במצות עשה מן התורה, לשאתה לאשה, ואסור לו באיסור לאו מן התורה לגרשה, כל ימיו. ואם עבר על הלאו וגירשה, חייב הוא לשוב ולהחזירה, מחמת מצות העשה המוטלת עליו שתהיה אשה זו נשואה לו כל ימי חייו.

דתניא: אונס נערה, שנשאה לאשה, ואחר כך גירש אותה -

אם ישראל הוא, שמותר לו להחזיר את גרושתו - הרי הוא מחזיר אותה אליו, ובכך הוא מתקן את עבירת הלאו של "לא יוכל לשלחה", ואינו לוקה.

ואם כהן הוא, שאסור בגרושה - הרי הוא לוקה על גירושיה, ואינו מחזיר.

וממה שאמרה הברייתא שהאונס שמחזיר גרושתו אינו לוקה, משמע שאם לא יחזירנה הרי הוא לוקה, על אף שיש כאן מצוה. ומכאן מוכיח רבי אלעזר, שחיוב המלקות באונס או הפטור ממלקות, תלוי בקיום העשה.

אך עדיין יש לדון: הניחא למאן דתני "קיימו" ו"לא קיימו", שפיר לוקה האונס על שגירש את אנוסתו, שהרי לא קיימו לעשה בשעה שהזהירו בית דין על כך.

אלא למאן דתני "בטלו" ו"לא בטלו" - היכי משכחת ליה שילקה על שילוחיה?

בשלמא גבי שילוח הקן, משכחת לה שלוקה, כששחט את האם, ובכך הוא ביטל בידים את האפשרות לשלחה ולתקן בכך את הלאו.

אלא אונס שגירש את אנוסתו, "בטלו ו"לא בטלו" - היכי משכחת לה שילקה על כך ש"בטלו" ל"עשה" בידים?

הרי אי בטלו על ידי דקטלה לגרושתו, שהרגה ולכן אינו יכול להחזירה, הרי הוא פטור ממלקות מטעם אחר, היות וקם ליה - בדרבה מיניה! ^[9]

שהרי הורגים אותו בית דין על שרצח אותה, ואינו מת ולוקה, לפי שדיו בעונש החמור.

אמר רב שימי מחוזנאה: תיתכן אפשרות של ביטול בידים באונס שגירש את אנוסתו, בכגון שאחר גירושיה, הוא קיבל לה, עבורה, ^[10] קידושין מאדם אחר.

כי במעשה הקידושין לאדם אחר, הוא מבטל בידים את האפשרות שלו להחזירה אליו, היות ומכאן ואילך היא אשת איש של אדם אחר.

ואף אם יגרשנה בעלה השני או ימות, לא תוכל לחזור לבעלה הראשון לעולם, לפי שאסרה תורה לכל אדם להחזיר אליו את גרושתו לאחר שהיא נישאת לאדם אחר, וכדברי הכתוב "אחרי אשר הוטמאה".

אמר תמה רבה: כיצד יש במעשה של קבלת קידושיה מאדם אחר עבורה משום ביטול מצוה?

והרי ממה נפשך -

אי שויתיה, אם עשתה הגרושה את בעלה לשעבר, שיהיה שליח שלה כדי לקבל את קידושיה מהאדם האחר -

הרי איהי, היא זאת, שקא מבטלא ליה את האפשרות של בעלה להחזירה אליו, ולא הבעל הוא המבטל את העשה בהיותו שליח לקבלת הקידושין עבורה מאדם אחר.

ולכן, אין לחייבו מלקות כשביצע את שליחותו, כי הוא לא ביטל בידים את העשה המתקן את הלאו.

ואי לא שויתיה שליח, כיצד בכלל תועיל קבלתו לקידושיה כדי לקדשה? -

כל כמיניה?! וכי יש בכוחו לקבל קידושיה מעצמו בלי שליחותה!? והרי קבלתו - לאו כלום היא!

אלא, אמר רב שימי מנהרדעא: יתכן שיבטל האונס בידים את אפשרותו לקיים את העשה בכגון שהדירה ברבים שלא תהנה ממנו לעולם.

ונדר שהודר ברבים, הוא נדר בעל תוקף מיוחד שאין יכולים חכמים להתיר אותו.

ולכן, משעה שהדירה ברבים שוב הוא אינו יכול להחזירה אליו, ונמצא שבמעשה הדרתה ברבים הוא עושה מעשה בידים המבטל את האפשרות שלו להחזירה. ^[11]

ומקשינן: הניחא למאן דאמר "נדר שהודר ברבים אין לו הפרה", שפיר יש אפשרות של ביטול העשה בידים אצל האונס, כשידירנה ברבים.

אלא למאן דאמר אפילו נדר שהודר ברבים יש לו הפרה - מאי איכא למימר?

ומתרצינן: עדיין יתכן הדבר, בכגון שמצא בה עוון, כגון שזינתה תחתיו, והיא אסורה עליו, דאז הוא מדירה לה "על דעת רבים", ועל דעת בית דין, והיינו, שלא יהיה לו היתר אלא לדעת הרבים ולדעת בית דין.

דאמר אמימר, הלכתא: נדר שהודר ברבים, יש לו הפרה.

אולם נדר שהודר "על דעת רבים" - אין לו הפרה.

ועתה מקשה הגמרא לרבי יוחנן, הסובר שיש רק שני לאוין הניתקין לעשה שלוקין עליהם:

ותו ליכא, וכי אין לאוין נוספים כאלה, שלוקים עליהם?

והא איכא [סימן: א. לאו של גז"ל ב. לאו של משכ"ן ג. ולאו של פא"ה]

א. גזל -

דרחמנא אמר "לא תגזול", וניתקו הכתוב לעשה, דכתיב "והשיב את הגזילה". ^[12]

ב. משכון - דרחמנא אמר "לא תבא אל ביתו של הלוה לעבוט עבוטו".

וניתקו הכתוב לעשה, המתקן אותו ^[13] - "השב תשיב לו את העבוט כבא השמש".

ומשכחת לה לשני הלאוין הללו, בכל האופנים:

בין בקיימו לעשה האמור בהם, שהחזיר את הגזל או את המשכון.

ובין בלא קיימו לעשה, כשמסרב להחזיר את הגזל או את המשכון.

בין בביטלו לעשה בידיו, באם ישרוף את הגזילה או את המשכון.

ובין לא ביטלו לעשה.

ולמה אמר רבי יוחנן שאין עוד מצוות כגון זו?

ומתרצינן: התם, בגזילה ובמשכון, כיון דחייב הגזלן או הממשכן בתשלומין אם שרף את הגזילה או את המשכון, הרי הוא נפטר ממלקות מטעם אחר ^[14] -

משום שאין אדם לוקה ומשלם כאחת.

ולכן לא הזכיר רבי יוחנן מצוות אלו.

מתקיף לה רבינא: הא איכא במצות משכון אופן ש"בטלו" לגמרי, שאין בו אפילו הזדמנות של תשלומים, כגון משכונו של גר, ושרף את המשכון בחיי הגר, ומת הגר קודם שהחזיר לו.

כי אם מת הגר ואין לו יורשים, אז אין לו שום אפשרות תשלומין. ומן הדין צריך המלוה ללקות.

וחוזרת הקושיה למקומה, שמצינו מצוה נוספת שלוקה עליה כשביטלה.

הערות

^[1] וכן פסק הרמב"ם [פ"ב משבועות ה"כ] דאינו לוקה מפני שלא עשה מעשה, וכן כתב בפט"ז מסנהדרין הלכה ד, שהתראת ספק התראה. אך בפ"ה משבועות ה"ב, כתב הנשבע שאחרים יעשו, אין לוקה על שבועת שוא, היות שהתראת ספק היא שמא יעשו. ואין לוקין עליה אלא אם כן היה לאו שבו מפורש בתורה. ותמה הכסף משנה, מנין מקור לזה? ועיין לח"מ ובביאור הגר"א יו"ד ל"ו שיש ט"ס ברמב"ם. ובקובץ הערות הוכיח מדבריו כתוס' כתובות [טו א], שלמאן דאמר התראת ספק שמה התראה, צריך להתרותו שלא יעשה את שני הצדדין, כאל תכה שניהן. ולכן בנשבע שיעשו אחרים הוי התראת ספק שאין שמה התראה. ועיין נודע ביהודה [תנינא, אעה"ז ע"ז]

^[2] כך ביאר רש"י [בתמורה ג א ובשבועות כא א]. וביאר הקובץ הערות [סימן פ'] שלמאן דאמר התראה שלא יותיר אלא יאכל את בשר הקדשים הוי התראה - הוא משום שלדעתו ההתראה היא על כל היום, כי הספק הוא: מתי הוא הרגע האחרון שבו עובר על ההתראה. ולפיכך הוי "התראת ספק", שאינו יודע מתי הוא מותרה. ולכן, למאן דאמר התראת ספק הויא התראה, מועילה התראה על כל הספיקות יחד, וחשיבא ודאי! ואילו למאן דאמר לא הוי התראה, וצריך להתרות על המעשה האסור, הוי התראות על כל רגע ורגע, כהתראות של הכה זה וחזר והכה זה, שכל אחת אינה התראה ודאית, אלא התראת ספק. ועיין רבינו חננאל כאן, שפירש הספק בהכה זה אחר זה, שמתרין אותו אל תכה זה שאם תחזור ותכה את השני, תתחייב. וכן משמע בתוס' כתובות [טו א], שרק אם בודאי יבא לידי איסור כאשר יכה את שניהם, יש מאן דאמר דהוי התראה. וכן משמע ברמב"ם הנזכר לעיל, שהמחלוקת היא האם יש לצרף את כל הפעולות שהתרה עליהם, ולחייבו עליהן משום שממה נפשך עבר עבירה. ועיין אבי עזרי [פ"א ממילה ה"ב], שהראב"ד, שהוכיח שהמבטל מצות מילה עובר כל יום באיסור כרת משום ש"וכי משום התראת ספק פוטרין אותו מן השמים", דלמד משבועה ונותר דמיקרו התראת ספק, כי כל רגע ורגע שייך עונש, כך דהספק הוא שמא יאכל בסוף היום ולא עבר בשעת התראות אלו, ועיין בהערות על תוד"ה ועבר, שנחלקו בכך המהרש"א והב"ח מאימתי עובר על שבועתו.

^[3] ביאור מהלך הסוגיא הובא במהרי"ק [שורש קל"ד] דפליגי בדעת רבי יהודה. ומדבריו דייקו. ורבי יהודה לא דייק מנותר אלא מסברא. וקושיות הגמרא הם דלא מוכח כדעת חד מינייהו בדבריו, דמשמע כתרוויהו. ומבארינן דכל אחד למד סברתו כמאן דפליג. אך המהר"ם ביאר, שלמדו מדאיצטריך לנתק הלאו, ועל כך מקשינן דאיצטריך לנתק גם מחמת הסברא השניה, ומבארינן דכל חד מצא מאן דפליג ולמד מקרא אחר דסברא השניה אינה פוטרת ולוקין עליה.

^[4] הנודע ביהודה [תנינא או"ח ס"א] הקשה למה הוי התראת ספק? הא חזקתו שלא יאכל [כנזיר שלא ישאל, וכקושית תוס' לעיל]. ותירץ, דשאני נזיר, שההתראה היא שלא ישתה, ושתה. והחזקה מבררת שלא נחשוש שישאל על נזירותו ויעבור האיסור. אך בנותר, שההתראה היא על האכילה לא אמרינן דחזקה שלא יאכל, דאדרבא חזקה שכל זמן שיש אפשרות לקיים המצוה, חזקתו שיקיימנה ויאכל, ואין החזקה במקום ההתראה גורעת מודאות ההתראה. ורצה לבאר בזה תירוץ התוס' על שבועה.

^[5] כיצד מכה בבת אחת? רש"י ביאר זאת בשלשה אופנים: בסוגיין פירש, בהתראה אחת בתוך כדי דיבור. והיא התראת ודאי, כי ממה נפשך אחד מהם אביו. בחולין [פב ב] כתב, שהרים שתי ידיו, והכה ביד אחת לאחד, וביד השניה לשני, באותה שעה. ואילו שם [חולין צא א] פירש בהכאה אחת. וכן ביבמות [קא א], כתב, שחבטן במקל בהכאה אחת. ובקובץ שמועות [שבועות אות ב] ביאר מדוע רק במכה אחת הוי התראת ודאי ולא בשתי הכאות נפרדות הנעשות בשתי ידיו בבת אחת, כי שתי מכות בשתי ידיו, גם כאשר שתי המכות נעשות בעת ובעונה אחת, אין כאן התראת ודאי אחת, אלא צירוף של שתי התראות על שתי פעולות שנעשות בבת אחת, כאשר כל אחת משתי ההתראות מוגדרת, כשלעצמה, כהתראת ספק.

^[6] ובמסכת בשבועות [כא א] לומדת הגמרא מהכתוב "לא תשא", שלוקה על כך.

^[7] כדדרשינן במסכת תמורה [ג א].

^[8] מכאן הוכיח הנודע ביהודה (אבה"ע תניינא ע"ט) שאף לרבי יוחנן, התראת ספק שמה התראה רק לענין מלקות ולא למיתה. שהרי גם לרבי יוחנן צריכין לומר שנחלקו תנאים בדברי רבי יהודה, שהרי גם לפיו סתרו דבריו של רבי יהודה מברייתא של נותר לדין מכה אביו. ולמה נקטה הגמרא "תרי תנאי" רק לריש לקיש. אלא מוכח, שמודה רבי יוחנן במכה אביו, שבעונש מיתה התראת ספק לא שמה התראה, וסבירא ליה לרבי יוחנן שלא נחלקו תנאים בדבריו. אך האור שמח (פט"ז מסנהדרין ה"ב) סתר דבריו מירושלמי ביבמות.

^[9] מכאן הוכיח הריטב"א שההתראה צריכה להיות בשעת ביטול העשה, שהיא שעת החיוב. שאם לא כן, איך מועיל אז קם ליה בדרבה מינה לפטור! ? ולרש"י, שהחיוב על הלאו, ובו צריך להתרות, כי הביטול הוא רק תנאי למלקות על הלאו, צריך לומר שקם ליה בדרבה מינה פוטר אף בתנאי החיוב. וכך כתב הגרעק"א בתשובה קס"ד ובכתובות (לא ב). ועיין בדברי יחזקאל (סי' כ"ו) שבכך נחלקו רש"י והריטב"א. וכ"כ באור שמח (פ"א מנערה ה"ג). ועיין לעיל, במה שכתב השערי יושר.

^[10] הקשה הערוך לנר, האיך תועיל שליחותו? והרי שליח לדבר עבירה הוא, לפי שבעשיית השליחות הוא מבטל את העשה המאפשר לו לתקן את החטא של גירושיה על ידו. וכבר נודעו דברי הקצוה"ח (סי' ק"ה) שאם למשלח אין עבירה, אלא רק לשליח, לא חשיב הדבר כ"שליחות לדבר עבירה". עיי"ש שחלק בזה עם הפנ"י. ובדחייתו של רב, להלן, מבואר, שאף לבעל אין כאן עבירה כלל. ויעויין אור שמח (פ"א מנערה בתולה ה"ג) שתמה כיצד סבר רב שימי שיכול לקבל קידושיה בלא דעתה, והעמידו כר"ל דיכול לקבל אף שחזרה בה, ובכה"ג הוא גורם לביטול העשה.

^[11] ואף שאם יחזירנה יחולו הגירושין, הא קיימא לן בכתובות (כט ב) שאת המצוה לשאת את אנוסתו הוא מקיים רק ב"אשה הראויה לו". ומסתבר שאף איסור נדר שהחיל עליה, על אף שהוא אינו מכלל איסורי אישות, מגדיר את האנוסה כ"אשה שאינה ראויה לו". ובספר משאת המלך על התורה שמות (כ"ב ט"ז) הביא ירושלמי שדרש זאת "ואם מאן ימאן אביה", דהוא הדין אם "ימאנו שמים", והיינו, שכל עבירה שיש בליקוחין אלו מפקעת מצוות "ולו תהיה לאשה".

^[12] הרמב"ם (פ"א מגזילה) כתב שכאשר הגזילה היא בעין, פטור היות דניתק הלאו לעשה של והשיב את הגזילה. ואפילו שרף הגזילה אינו לוקה שהרי חייב לשלם, וכל לאו הניתק לתשלומין אין לוקין עליו, ובפי"ח מסנהדרין כתב רק הפטור דניתק לתשלומין. והכסף משנה ביאר שהכוונה שלו היא מחמת הטעם שאין לוקה ומשלם. ובאחיעזר ובאבן האזל כתבו, שאין הכוונה לפטור של "כדי רשעתו", שאם כן, בכובש שכר שכיר ילקה משעה שעכב, וישלם על חיובו מעת הקציצה. אלא, כל שגילתה התורה דסגי בתשלומין, הוי "לאו קל" כ"לאו הניתק לעשה", דנותן תיקון ללאו שלא יגיע לעונש מלקות. והגר"ח כתב (בפ"ט מגזילה) כי ממה שחילק הרמב"ם, משמע שהשבת הגזילה בעין היא מדין "והשיב", והוי ניתוק הלאו לעשה. אך התשלומין כשאבד החפץ, הם מדין "ושלם". וכמו כן, דין ההשבה של החפץ בעין הוא מדיני קנין הגזילה, ואילו דין התשלומין בא משום המעשה והנזק שבגניבה. ועיין עוד בהערות על תוד"ה התם.

^[13] הרמב"ם (פ"ג ממלוה ולוה ה"ד) כתב שניתק לעשה ב"השב תשיב". והשיגו הראב"ד, וטען שהפטור הוא משום שנתחייב המלוה באחריות המשכון. וביאר המגיד משנה דבריו, שניתק הלאו של נטילת המשכון לעשה של תשלומין, שחייב המלוה. ובדעת הרמב"ם ביאר, שאין איסור משכון כאיסור גזל, שהרי הוא נוטלו בחובו. אלא גזירת הכתוב היא שלא יעשה דין לעצמו, ואין כאן דין ודברים על ממון. [ועיין בקצוה"ח (ע"ב סק"ג) ובנתה"מ (סק"ו) ובמשובב נתיבות, באיזה לאו עובר המלוה]. ובחידושי הגר"ח על בבא מציעא (אורייתא סימן ק"ז) ויעויין בסטנסיל כאן, כתב ליישב דהסוגיא איירי בשברו או איבדו בידיים, רבי יוחנן סבר אי עביד מהני, ובעי קנין במשכון כדי ללקות. אך הרמב"ם דפסק דאי עביד לא מהני, וחיוב מלקות במשכון הוא על עצם לקיחתו, אם כן לוקה על שעת הנטילה, ומשלם על הקנין והאיבוד, ולכן לוקה. ולשיטתו דפסק קיימו ולא קיימו, ואין החיוב בעת ביטול העשה כאבוד המשכון. וכן משמע בביאור הגר"א (חו"מ ע"ב סקי"א) ועיין באבן האזל ובברכת שמואל בסוף כתובות שביארו דבריו, ועיין מחנה אפרים גביית חוב סימן י"א.

^[14] עיין בתוד"ה התם. ובריטב"א הביא פירוש רמ"ה דאפילו בטלו אינו לוקה, כי אין לוקה ומשלם. וביאר, שחיוב התשלומין אינו חל כששורף, אלא הוא חל בעת שמשכנו או גוזלו, שכבר אז הוא מתחייב שאם לא יחזירנו כמות שהוא, הרי הוא מתחייב כבר אז בתשלום דמיו. וראייתו היא מהא שאין לוקה למאן דאמר "קיימו ולא קיימו", דלדבריו לכאורה הוי מלקות משעת גזילה, וממון משעה שנשרף או נאבד החפץ. ובאחיעזר (ח"א כ"א ג') כתב, שכך מוכח למאן דאמר בטלו, שחיוב המלקות חל משעת הגזל והמשכון. דאי מעת ביטול העשה, ישלם על החיוב ממון משעת הגזל, וילקה משעת ביטול העשה. ועיין לעיל בביאור דעת הרמ"ה, מתי היא שעת ההתראה, ותלוי בשעת החיוב למאן דאמר בטלו. עוד כתב באחיעזר, שלפי הרמ"ה סוגיין מיירי רק במשכון, וכסברת הרמב"ם בחד, וחולק בחד. ועיין בשיעורי רבי שמואל, דאיסורו בלאו דלא תבא אל ביתו, ואינו נתקן בתשלומין, אלא נפטר משום שאין לוקה ומשלם. אך בגזל סגי במה שחייב בתשלומין. דאם לא כן, לפי רבי מאיר דלוקה ומשלם, ילקה על גזל. ועל כרחך תשלומין בגזל חשיבי ניתק לעשה. ועיין בדבריו לעיל.

משום דהוי [שהריהו] לאו שאין בו מעשה, שהרי כשעובר על השבועה ואינו אוכל אינו עושה כל מעשה, וכלל הוא: כל לאו שאין בו מעשה — אין לוקין עליו. ריש לקיש אומר: אינו לוקה, משום דהוי [שהריהו] התראת ספק, שהרי אין יכולים להתרות בו כשהוא עומד להישבע שהוא עומד באותה שעה לעבור על שבועתו, שהרי כל עוד שיש זמן ביום — יכול הוא לאכול את הככר ולקיים את שבועתו, וכל התראת ספק — לא שמה התראה.

ואומרים, ותרוייהו אליבא [ושניהם הולכים לפי שיטת] ר' יהודה. דתניא [ששנויה ברייתא]: נאמר בקרבן הפסח "ולא תותירו ממנו עד בקר, והנתר ממנו עד בקר באש תשרפו" (שמות יב, י), בא הכתוב ליתן מצות עשה של שריפה אחר מצות לא תעשה של הותרה, לומר שאין לוקין עליו, על לאו זה של נותר, אלו דברי ר' יהודה. ר' יוחנן דייק הכי [כך] מדברי ר' יהודה: טעמא [הטעם] שאינו לוקה הוא רק מכיון שבא הכתוב ונתן עשה על כך, הא [הרי] אם לא היה בא הכתוב, היה לוקה על כך, אלמא [מכאן] שהתראת ספק שמה (נחשבת) התראה, שהרי היו מתרים בו שלא יותיר, למרות שאולי לא יתחייב על כך אם ישרוף את הנותר.

וריש לקיש דייק הכי [כך]: טעמא [הטעם] שאינו לוקה הוא רק מכיון שבא הכתוב, הא [הרי] אם לא בא הכתוב — היה לוקה, אלמא [מכאן] שגם על לאו שאין בו מעשה לוקין עליו, שהרי די בכך שלא יאכל את הבשר כדי לעבור על הלאו.

ושואלים: ור' שמעון בן לקיש נמי [גם כן], הא [הרי] ודאי התראת ספק הוא כשמתרים בו על איסור ההותרה, ומדוע אינו מסביר כך את דברי ר' יהודה, שהתראת ספק שמה התראה?

ומשיבים: סבר לה כאידך תנא [סבור הוא כשיטת התנא האחר] בשם ר' יהודה. דתניא [ששנויה ברייתא]: מי שנתגרשה אמו ונישאה לאחר מכן, בלא להמתין זמן מספיק, וילדה אותו לאחר שבעה חודשים לנישואיה עם בעלה השני, שהם תשעה חודשים לגירושיה מבעלה הראשון, ולא ברור עתה אם הבן הנולד הוא בנו של הבעל הראשון או של השני, ונמצאים איפוא שני אנשים שהם ספק אביו, אם הכה הבן את זה את אחד הבעלים של אמו, וחזר והכה את זה הבעל האחר, או שקילל זה וחזר וקילל זה, וכן אם הכה שניהם בבת אחת או קילל שניהם בבת אחת — הרי הוא חייב משום מכה ומקלל אביו. ר' יהודה אומר: אם קילל את שניהם בבת אחת — חייב, אבל אם עשה זאת בזה אחר זה, והתרו בו לפני שהכה או קילל כל אחד מהם — פטור. ומכאן ראיה שסבור ר' יהודה שאין לוקים על התראת ספק, שהרי כאשר מכה כל אחד לעצמו — אי אפשר להתרות בו בודאות שהוא מכה את אביו.

ועתה שואלים מצד שני: ור' יוחנן נמי [גם כן], הא [הרי] ודאי איסור ההותרה לאו שאין בו מעשה הוא, ומדוע איננו תולה את טעם דברי ר' יהודה בזה, לומר שלאו שאין בו מעשה — לוקים עליו?

ומשיבים: סבר לה כי הא [סבור הוא כמימרה זו] שנאמרה בשמו, שאמר רב אידי בר אבין אמר רב עמרם אמר ר' יצחק, אומר ר' יוחנן: ר' יהודה אומר משום (בשם) ר' יוסי הגלילי: כל לא תעשה שבתורה, לאו שיש בו מעשה — לוקין עליו, לאו שאין בו מעשה — אין לוקין עליו, חוץ מן הנשבע לשקר, או מימר בהמת הקדש בבהמת חולין, שאומר שזו תהיה תמורת זו, והמקלל את חבירו בשם ה', שאף על פי שכל אלה לא עשו מעשה — לוקים.

ושואלים: אף שיישבנו את שיטות ר' יוחנן וריש לקיש, מכל מקום קשיא [קשה] מדבריו של ר' יהודה על דבריו של ר' יהודה, שהובאו שיטות סותרות בשמו, לגבי לאו שאין בו מעשה ולגבי התראת ספק!

ומשיבים: אי [אם] לדעת ר' שמעון בן לקיש צריך להגיד כי תרי תנאי אליבא [שני תנאים חלוקים לפי שיטתו] של ר' יהודה, אי [אם] לר' יוחנן — לא קשיא [אינו קשה], שאפשר לומר: הא דידיה [זו שיטתו שלו] והוא סבור שלאו שאין בו מעשה לוקים עליו, והא דרביה [זו של רבו], ר' יוסי הגלילי, הסבור שלאו שאין בו מעשה אין לוקים עליו.

א תנן התם [שנינו שם במשנה]: הנוטל אם על הבנים שעבר על דברי תורה "לא תקח האם על הבנים, שלח תשלח את האם ואת הבנים תקח לך" (דברים כב, ו—ז), ר' יהודה אומר: לוקה על מה שעבר ולקח, ואינו משלח את האם. וחכמים אומרים: משלח ואינו לוקה; וטעמם, זה הכלל: כל מצות לא תעשה שיש בה קום עשה — אין חייבין עליה. אמר ר' יוחנן: אין לנו בענין זה אלא מצוה זאת ועוד אחרת, שיש אפשרות ללקות עליה, ואינו לוקה אם אכן קיים את מצות העשה שבה.

אמר ליה [לו] ר' אלעזר: היכא [היכן] יש אותה מצוה נוספת? אמר ליה [לו]: לכי תשכח [כאשר תמצא] כלומר, לך ותמצא. נפק, דק, ואשכח [יצא מבית המדרש, דקדק בדברים, ומצא]. דתניא [ששנויה ברייתא]: אונס שגירש את אנוסתו, אם ישראל הוא — מחזיר ואינו לוקה משום "לא יוכל שלחה", ואם כהן הוא, ואינו יכול עוד להחזירה, משום שכל גרושה אסורה לכהן — לוקה ואינו מחזיר.

ושואלים: הניחא למאן דתני [זה נוח למי ששונה] שהמלקות על לא תעשה שיש בו עשה תלויות בשאלה האם קיימו את העשה או לא קיימו, שאם אין האיש מקיים את העשה ברגע שמוטל עליו הדבר — מלקים אותו.

אלא למאן דתני [למי ששונה] ביטלו ולא ביטלו, שרק אם ביטל האיש בפועל את האפשרות לקיים את העשה הריהו לוקה על הלאו, הרי בשלמא [נניח] לגבי שילוח הקן משכחת לה [יכול אתה למצוא אותה] שביטל את העשה, כגון שהרג את האם ואינו יכול עוד לשלחה. אלא אונס, ביטלו ולא ביטלו, היכי משכחת לה [איך אתה מוצא אפשרות כזו] שהאיש יכול לבטל את האפשרות לחזור ולשאתה?

אי דקטלה [אם שהרג אותה] ולכן איננו יכול לשאתה — הלוא במקרה זה ממילא אינו נענש במלקות, קם ליה בדרבה מיניה [משום שעומד הוא בעונש גדול ממנו], בעונש מיתה! אמר רב שימי מחוזנאה [ממחוזא]: כגון שקיבל לה עבורה דמי קידושין מאחר, ועל ידי כך גרם ששוב לא יוכל לשאת אותה. אמר רב: אם מעיינים בדבר רואים שאין פתרון כזה אפשרי, שכן אי שוויתיה [אם היא עשתה אותו] שליח לקבל קידושין — איהי קא מבטלא ליה [היא המבטלת אותו] מן העשה, שהדבר תלוי ברצונה, ואם כן אין הוא חייב כלל. אי [אם] לא שוויתיה [עשתה אותו] שליח — כל כמיניה [וכי בכוחו] לקבל קידושין עבור אשה שלא בקשה ממנו לעשות זאת? ולא כלום היא!

אלא אמר רב שימי מנהרדעא: כאן מדובר כגון שהדירה ברבים, שנדר בפני רבים הנאה ממנה, ואסור לו לשאת אותה. ושואלים: הניחא [זה נוח] למאן דאמר [לדעת מי שאומר] נדר שהודר ברבים — אין לו הפרה, ולכן ביטל את האפשרות לקיים את המצוה לחזור ולשאתה. אלא למאן דאמר [לדעת מי שאומר] שגם נדר כזה יש לו הפרה, מאי איכא למימר [מה יש לומר]? הלא יכול להתיר את הנדר ולשאתה! ומשיבים: שמדירה לה על דעת רבים שתלה בדעתם את קיום הנדר, ולנדר כזה אין התרה. שאמר אמימר, הלכתא [הלכה] היא: נדר שהודר בפני רבים — יש לו הפרה, על דעת רבים — אין לו הפרה.

ועוד שואלים על דברי ר' יוחנן: ותו ליכא [ועוד אין] מצות לא תעשה שיש בה עשה, ולוקה עליה? והא איכא [והרי יש] (סימן גזל משכן ופאה) גזל, דרחמנא אמר [שהתורה אמרה] "לא תגזל" (ויקרא יט, יג), וגם נאמר "והשיב את הגזלה" (ויקרא ה, כג). וכן דין משכון, דרחמנא אמר [שהתורה אמרה] "לא תבא אל ביתו לעבט עבטו" (דברים כד, יא), ובהמשך נאמר "השב תשיב לו העבוט כבא השמש" (דברים כד, יג),

ומשכחת לה [ומוצא אתה אותה] שלוקה בשני מקרים אלה גם למי שסבור שהדברים תלויים בקיימו ולא קיימו, כשאינו רוצה לקיים את מצות העשה ולהשיב את הדבר, וגם בביטלו ולא ביטלו, כגון שמשמיד את הדבר הגזול או את המשכון! ומשיבים: התם [שם] בשני המקרים הללו, כיון שחייב בתשלומין בהחזרת מה שלקח שלא כדין, יש טעם אחר שאינו לוקה, לפי הכלל: שאין אדם לוקה ומשלם על אותו מעשה.

מתקיף לה [מקשה על כך] ר' זירא: הא איכא [הרי יש] אפשרות שלא יוכל לשלם, כגון שלקח משכונו של גר, ומת הגר, ואין לו יורשים שיוכל להחזיר להם. ואם כן אין בזה תשלומים, ובכל זאת אינו לוקה!

Talmud – Bavli – The William Davidson digital edition of the Koren Noé Talmud, with commentary by Rabbi Adin Steinsaltz Even-Israel (CC-BY-NC 4.0).

because it is a prohibition that does not involve an action. He violates the oath by failing to perform an action, rather than by performing an action, and the principle is: With regard to any prohibition that does not involve an action, one is not flogged for its violation. Reish Lakish says: He is not flogged, because the forewarning in this case is an uncertain forewarning. One cannot properly forewarn him before he takes the oath, because as long as time remains in the day he can still eat the loaf at a later time and fulfill the oath; and any uncertain forewarning is not characterized as forewarning.

The Gemara adds: And both Rabbi Yoḥanan and Reish Lakish hold in accordance with the opinion of Rabbi Yehuda, as it is taught in a baraita: It is stated with regard to the Paschal offering: “And you shall let nothing of it remain until the morning, and that which remains of it until the morning you shall burn in fire” (Exodus 12:10). The verse comes to position the positive mitzva of burning the leftover flesh after the prohibition against leaving over the flesh, to say that one is not flogged for its violation; this is the statement of Rabbi Yehuda. Rabbi Yoḥanan inferred this from the statement of Rabbi Yehuda: The reason he is not flogged is that the verse comes and positions the mitzva after the prohibition; but if the verse had not come and positioned the mitzva after the prohibition, he would have been flogged. Apparently, uncertain forewarning is characterized as forewarning, as he can be forewarned not to leave over the flesh of the offering, even though he would not be flogged were he to burn it.

And Reish Lakish inferred this: The reason he is not flogged is that the verse comes and positions the mitzva after the prohibition; but if the verse had not come and positioned the mitzva after the prohibition, he would have been flogged. Apparently, one is flogged even for violating a prohibition that does not involve an action, as he violates the prohibition without performing an action.

The Gemara asks: And according to Rabbi Shimon ben Lakish too, this is certainly a case of uncertain forewarning; why, then, does he not conclude based on Rabbi Yehuda’s statement that uncertain forewarning is characterized as forewarning?

The Gemara answers: He holds in accordance with the opinion of the other tanna in the name of Rabbi Yehuda, as it is taught in a baraita: If a woman was divorced and remarried soon after, and a son was born seven months after her remarriage and nine months after her divorce, it is unclear whether he is the son of the first husband or of the second husband. In that case, if this son struck this husband of his mother, and then struck that husband, or if he cursed this husband and then cursed that one, and likewise if he struck both of them simultaneously or cursed both of them simultaneously, he is liable for striking or cursing his father. Rabbi Yehuda says: If he cursed or struck both of them simultaneously he is liable, but if he cursed or struck them one after the other, even if he was forewarned prior to cursing or striking each one, he is exempt. Apparently, Rabbi Yehuda is of the opinion that one is not flogged after uncertain forewarning; since in this case it is impossible to determine which of them is the father, inevitably the forewarning is uncertain.

The Gemara asks: And according to Rabbi Yoḥanan too, this is certainly a case of a prohibition that does not involve an action. Why, then, does he not conclude based on Rabbi Yehuda’s statement that one is flogged for violating a prohibition of that kind?

The Gemara answers: Rabbi Yoḥanan holds in accordance with that which was cited in his name, as Rav Idi bar Avin says that Rav Amram says that Rabbi Yitzḥak says that Rabbi Yoḥanan says that Rabbi Yehuda says in the name of Rabbi Yosei HaGelili: With regard to any prohibition in the Torah, if it is a prohibition that involves an action, one is flogged for its violation; if it is a prohibition that does not involve an action, one is not flogged for its violation, except for one who takes a false oath, one who substitutes a non-sacred animal for a sacrificial animal, saying: This animal is substituted for that one, and one who curses another invoking the name of God. In those three instances, the perpetrator is flogged even though he performed no action.

The Gemara asks: Although the difficulties that were raised with regard to the opinions of Rabbi Yoḥanan and Reish Lakish were answered, the apparent contradiction from one statement of Rabbi Yehuda to another statement of Rabbi Yehuda is difficult. The Gemara cited contradictory statements of Rabbi Yehuda with regard to lashes both in the case of a prohibition that does not involve an action and in the case of uncertain forewarning.

The Gemara answers: If it is according to Rabbi Shimon ben Lakish, the contradiction may be resolved with the explanation that the two sources reflect the opinions of two tanna’im, who disagree in accordance with the opinion of Rabbi Yehuda. If it is according to Rabbi Yoḥanan, the contradiction is not difficult, as this baraita reflects his opinion, that one is flogged for violating a prohibition that involves an action, and that baraita reflects the opinion of his teacher, Rabbi Yosei HaGelili, who holds that one is not flogged for violating a prohibition that involves an action.

§ We learned in a mishna there (17a): With regard to one who takes the mother bird with her fledglings, thereby violating the Torah prohibition: “You shall not take the mother with her fledglings; you shall send the mother, and the fledglings you may take for yourself” (Deuteronomy 22:6–7), Rabbi Yehuda says: He is flogged for taking the mother bird, and he does not send the mother, and the Rabbis say: He sends the mother and is not flogged, as this is the principle: With regard to any prohibition that entails a command to arise and perform a mitzva, one is not liable to receive lashes for its violation. Rabbi Yoḥanan says: We have only this mitzva and another where one would be flogged if not for the relevant mitzva.

Rabbi Elazar said to Rabbi Yoḥanan: Which is that other mitzva? Rabbi Yoḥanan said to him: You will know when you discover it yourself. Rabbi Elazar went out, examined the matter, and discovered the answer, as it is taught in a baraita: With regard to a rapist who divorced the woman he raped, if he is a non-priest, he remarries her, and he is not flogged for violating the prohibition: “He may not send her away all his days” (Deuteronomy 22:29). And if he is a priest, he is flogged for violating the prohibition, and he does not remarry her.

The Gemara states: This works out well according to the one who teaches that the criterion for determining whether one is flogged for violating a prohibition that entails fulfillment of a positive mitzva is whether he fulfilled the mitzva or did not fulfill the mitzva, and if he does not fulfill the mitzva immediately when he is instructed to do so, he is flogged when he fails to do so.

But according to the one who teaches that the criterion for determining whether one is flogged in that case is whether he nullified the mitzva or did not nullify the mitzva, and one is flogged only if he performed an action that renders it impossible to fulfill the mitzva, granted, with regard to the sending away of the mother bird from the nest, you can find a situation where he nullifies the mitzva, e.g., if he killed the mother bird. But in the case of a rapist, if the criterion is whether he nullified the mitzva or he did not nullify it, how can you find a situation where the man is flogged because he nullified any possibility of remarrying her?

If he cannot remarry her because he killed her, he will be executed, not flogged, based on the principle: He receives the greater punishment. Rav Shimi of Meḥoza said: He nullifies the possibility of remarriage in a case where he received, on her behalf, the money for betrothal from another, thereby ensuring that his own remarriage to her is no longer an option. Rav said: That is not a viable solution; if his ex-wife designated him as an agent to receive the money of betrothal on her behalf, it is she who nullifies the possibility of fulfilling the mitzva for him, as a woman is betrothed only with her consent, and he is not liable at all. If she did not designate him as an agent, is it in his power to accept betrothal on behalf of a woman who did not designate him to do so? His action is nothing, and the betrothal does not take effect.

Rather, Rav Shimi of Neharde’a said: He nullifies the possibility of remarriage in a case where he vowed in public that it is prohibited for him to derive benefit from her, and it is consequently prohibited for him to marry her. The Gemara asks: This works out well according to the one who says that a vow that was taken in public has no nullification; he is flogged, since by taking that vow he has rendered remarriage impossible. But according to the one who says that even a vow taken in public has the possibility of nullification, what can be said? He can nullify the vow and remarry her. The Gemara answers: The reference is to a case where he vows on the basis of the consent of the public that it is prohibited for him to derive benefit from her, as Ameimar says that the halakha is: A vow that was taken in public has the possibility of nullification; a vow that was taken on the basis of the consent of the public has no nullification.

The Gemara questions Rabbi Yoḥanan’s statement: And are there no more prohibitions that entail fulfillment of a positive mitzva for which one is flogged? But aren’t there others? Before stating its challenges, the Gemara provides a mnemonic for the cases that it will cite: Robbery, collateral, and pe’a. The Gemara elaborates: Isn’t there the case of robbery, where the Merciful One states: “You shall not rob” (Leviticus 19:13), and also states: “And he shall return the stolen item” (Leviticus 5:23)? Isn’t there the case of collateral, where the Merciful One states: “You shall not come into his house to fetch his pledge” (Deuteronomy 24:10), and He then states: “You shall return to him the pledge when the sun sets” (Deuteronomy 24:13)?

The Gemara continues: And you find that one is liable to receive lashes in those cases both if the criterion is whether he fulfilled the mitzva or did not fulfill the mitzva, and if the criterion is whether he nullified the mitzva or he did not nullify it. According to the first criterion, he is flogged if he fails to return the stolen item or the collateral; according to the second criterion, he is flogged if he destroys the stolen item or the collateral. The Gemara answers: There, in both those cases, he is not flogged, since he is liable to remit monetary payment for the stolen item or the collateral, as the principle is: One is not both flogged and liable to pay restitution for one transgression.

Rabbi Zeira objects to this: But isn’t there a case where he is not liable to pay, e.g., if he appropriated the collateral of a convert and the convert died with no heirs. In that case, there is no payment, and nevertheless, he is not flogged.

Talmud – Bavli – The William Davidson digital edition of the Koren Noé Talmud, with commentary by Rabbi Adin Steinsaltz Even-Israel (CC-BY-NC 4.0).

ותרוייהו אליבא דר' יהודה דתניא ולא תותירו ממנו עד בקר בא הכתוב ליתן עשה אחר לא תעשה לומר שאין לוקין עליו דברי ר' יהודה. ר' יוחנן דייק הכי טעמא דבא הכתוב הא לא בא הכתוב לוקה אלמא התראת ספק שמה התראה.

וריש לקיש דייק לאו שאין בו מעשה לוקין עליו. ואקשינן לריש לקיש והא התראת ספק היא שמתרין בו לא תותירו ויתכן שלא יותיר ואם יותיר ישרפנו ולמה אמר טעמא דבא הכתוב הא לא בא הכתוב חייב. ופריק ריש לקיש דאמר (באידך דלא כר') [כאידך תנא דר'] יהודה דתנינן בענין מי שגירש אשתו ולא שהתה ג' חדשים וניסת וילדה ואין ידוע אם בן ט' לראשון אם בן ז' לאחרון ועמד זה הילוד והכה זה וחזר והכה זה קילל זה וחזר וקילל זה כו' ר' יהודה אומר בבת אחת חייב שאחד מהן אביו.

בזה אחר זה פטור שמפני כשמתרין בו כך אומרים לו אל תכה זה שאם תחזיר ותכה האחר תתחייב נמצאת התראה זו בספק שיתכן שלא יכה ושלא יקלל האחר ולא יתחייב וכל כי האי גוונא בהתראת ספק פטור. ואקשינן ולר' יוחנן לאו דנותר לאו שאין בו מעשה הוא אמאי תני ר' יהודה טעמא דבא הכתוב הא לא בא הכתוב חייב. ופריק ר' יוחנן דאמר כי האי דאמר ר' יהודה משום ר' יוסי הגלילי כל לא תעשה שבתורה יש בו מעשה לוקין עליו אין בו מעשה אין לוקין חוץ מן הנשבע ומימר והמקלל את חברו בשם. אי הכי קשיא דר' יהודה אדר' יהודה הכא תני טעמא דבא הכתוב הא לא בא הכתוב לוקה מכלל דלאו שאין בו מעשה לוקין עליו והדר תני כל לאו שאין בו מעשה אין לוקין עליו.

ופרקינן הא דידיה לוקין עליו. הא דר' יוסי הגלילי רביה דאמר אין לוקין עליו. וכן פריק ריש לקיש בהתראת ספק תרי תנאי ואליבא דר' יהודה.

תנן התם במסכת שחיטת חולין הנוטל אם על הבנים ר' יהודה אומר לוקה ואינו משלח וחכ"א משלח ואינו לוקה. זה הכלל כל מצות לא תעשה שיש בה קום עשה אין חייבין עליה. א"ר יוחנן אנו אין לנו אלא זאת ועוד אחרת.

נפק ר' אלעזר דק ואשכח הא דתנן אונס שגירש אם ישראל הוא מחזיר ואינו לוקה ואם כהן הוא לוקה ואינו מחזיר.

ואמרינן הניחא למאן דתני קיימו ולא קיימו נמצא אונס שגירש שוה לנוטל אם על הבנים.

אלא למאן דתני ביטלו ולא ביטלו בשלמא גבי שילוח הקן משכחת לה ביטלו כגון דשחטה לאם אלא גבי אונס היכי משכחת לה דביטלו אי קטלה לאיתתיה קם ליה (והשאר חסר):

הניחא למאן דתני קיימו ולא קיימו. אדק"ל והא ר"י קיימו ולא קיימו לפי גרסת הספרים שכתבנו ואין מקום לקושיא זו דאנן מתני' קא קשיא לן דקתני זה הכלל למאן דתני בטלו ולא בטלו לאיתויי מאי אלא הא איכא לאקשויי דאמרינן לקמן אלא זאת ועוד אחרת אהאי אבל אונס לא. והא ר"י תני קיימו ולא קיימו והיכי אמ' אין לנו אלא עוד אחרת הא אית ליה.
ויש מי שכתב דכל היכא דליתיה בבטלו ליתיה בלא קיימו ודברי הבאי הם דא"ה היכי אמרי' הניח' למאן דתני קיימו ולא קיימו לכ"ע אלא ה"ק ר"י אנו אין לנו אלא דומה לזו אלא עוד אחרת ואע"ג דלענין אין חייבין עליה דקתני מתני' באונס נמי משלח ואינו לוקה משמע הא אם א"א לומר בה קום עשה לוקה. והיינו דאקשי' בכולה שמעתא היכי משכחת לה דלקי:

והא דאמרי' בנותר בא הכתוב ליתן עשה אחר ל"ת לומר שאין לוקין ה"ק לומר שאין לוקין עליו בשלא ביטל עשה שבו אבל זרק הנותר בים או האכילו לכלבים לוקה בכל ל"ת שביטל עשה שבו והתראת ודאי היא כיון שבשעת ביטול עשה שבו מתרה ביה ודרכו של רש"י ז"ל לפי פירש פשוט בפירושיו. ובירוש' במס' שבועות שבועה שאוכל ככר זה היום ועבר היום ולא אכלה ר"י וריש לקיש תרווייהון אמרין פטור לא דאמר אהן אמר אהן טעמא דר"י שאין ראוי לקבל התראה וטעמיהי דר"ל משום שהוא בלא תעשה שאין בו מעשה מאי מפקה מביניהון והשליכה אין תאמר משו' שהוא בל"ת שאין בו מעשה הרי יש בו המעשה משמע מיה' דהתראה בשעת איסור בעינן כדברי רש"י ז"ל וצ"ע. ומר הא דאמרי' לקמן אי דקטלה קים ליה בדרבה מיניה הכי משמע (איסורא) בשעת ביטול עשה שבו אתא דאי לאו הכי מאי קים ליה בדרבה מיניה איכא מעידנא דגרשה עבריה ללאו ואההיא שעתא הוא דלקי והשתא בעידנא דקטלא הוא דאיחייב לי' מיתה וגלויי בעלמא מתגלי דמחייב מלקות משום ביטול עשה היא והילכך שעת התראה הוא כדפרישית:

הא דאמרי' הכא כגון שהדירה על דעת ב"ד. ותמי' לי אם מצא בה היאך הוא לוקה הרי אינו רשאי לקיימה כדתנן מצא בה ערות דבר אינו רשאי לקיימה וא"ת כגון שאמ' הוא מצאתי בה ערות דבר ואין אנו מאמינין לדבריו ולפי' הוא לוקה ומ"מ נדרו נדר שאם אמר בדבריו כך חל נדרו על דעת רבים אין לו הפרה וא"כ היאך אמרי' לקמן שלדבר מצוה יש לו הפרה והרי אין כאן מצוה להתיר נדרו אלא שלא להתירו.
ואיכא לפרושי כגון דאמ' מצאתי בה ערות דבר פלוני וגרשה והדירה על דעת רבי' בלא שום תנאי בעולם ונמצא שם רע שאינו כגון שבאו עדי' שזינתה או שהיתה פסולה והוכחשו או הוזמו והוא יודע בהן שאין אותו שם רע כלום לפי' הוא לוקה שעדיין אסורה לו מחמת הנדר על דעת רבי' שהיו סבורין שהיתה אסורה לו כמו שהעידו אותן הראשונים אע"פ שנמצא שם רע שאינו מתירין לו שאין דעת הרבים אלא לקיים המצות ולא לבטלן זהו תורף פרש"י ז"ל.
ולמדנו מדבריו ז"ל שאין נדר על דעת רבים כלום אלא בשנדר לקיים מצוה אבל לדבר הרשות לא. ויש לסברא זו רגלים בפ' השולח דאקשי' התם ולידרה ברבים ואמרי' דיש לו הפרה ולא אקשי' ולידרה על דעת רבי' ולדעתי לא נתכוין הרב בפי' הזה אלא לומר שאין על דעת רבי' חל בדבר איסור ואונס שהדיר אסור לו והיאך הרבי' נסמכי' לו. וכבר כתבנו שם הרבה בענין זה.
ודעת ר"ת ז"ל דכי אמרי' דלדבר מצוה יש לו הפרה דוקא כי הנך מילי דמיקרי דרדקי דהוו סברי רבנן דמדרי לי' למעבד מצוה ואשתכח דאיסורא הוא ולא אשתכח דדייק כותיה ועל דעת אביהם של תינוקות הודר ועל דעתם הותר ואנן סהדי שנתחרטו אבל אם היתה שם מצוה אחרת אין מתירין לו בחרט' אחרת שמא לא נתחרטו הרבים ואם נתחרטו שנולדה להם דעת חדשה איהו למיסר ליה שויוה שלוחין ולא למשרייה ודאיק לה מדקאמרינן כי הא אלמא לא בחרטה אחר' ואין פי' זה מחוור שהרי אונס שהדיר את אשתו אין בו כעין מצוה זו אלא א"כ הוא מפרש שהדירה על דעת רבים משום חשש ערוה כדברי רש"י ז"ל ולא נתכוונו.
ובמס' גטין כת' רש"י ז"ל כגון שהדירה על דעת רבים ואמרו לה אם על דעתנו אנו משביעין אותך משמע שאין נדר נדר עד שיהא על דעת רבים וברבים אבל אם אינן שם אין על דעת רבים כלום וכן דעת רבי' האיי גאון ז"ל בתשובותיו:

מאחר שביארנו שהתראת ספק שבשעת עשיית העבירה שמה התראה ומחייבת מלקות מעכשו לכשיתברר המעשה מי שנסתפק לו בשנים איזה מהם אביו כגון שנתגרשה ונשאת תוך שלשה וילדה לשבעה ואין ידוע אם הוא בן תשעה לראשון או בן שבעה לאחרון ולכשגדל קלל או הכה את זה והתרו בו בספק שמא אביו הוא וחזר וקלל או הכה את זה והתרו בו הואיל ועל כל פנים אביו קלל אביו הכה חייב אע"פ שכל פעם ופעם התראתו בספק היתה ואין צריך לומר אם הכם או קללם בבת אחת:

הלוקח אם מעל הבנים והתרו בו בשעת לקיחתו אם יכול לקיים את העשה ולשלח משלח ואינו לוקה ואם אי אפשר לו לקיים הן שבטלו הוא כגון ששחטה הן שנתבטל מאליו כגון שמתה חייב אפילו ברחה היא מתחת ידו או חטפה אחר ושלחה שהרי אי אפשר לו לקיים:

כבר ביארנו שהגזל ניתק לתשלומין וכן כל דבר שבממון וכן ביארנו שהממשכן את העני ניתק הוא להשבת העבוט בעת שהוא צריך לו ואם לא החזירו בעת הצריך לו עבר ולוקה שהרי לא קיימו הוא ובטלו אי אתה מוצא בו שאם אבדה נתחייב בתשלומין ואין מלקות במקום תשלומין ואפילו היה משכונו של גר בידו ושרף את משכונו ומת שאינו בר תשלומין שהרי זכה הוא בו כמו שביארנו בבבא קמא מ"מ דין תשלומין היה עליו בחיי הגר אלא שאין לו יורש וזכה הוא באותן התשלומין בשעת מיתת הגר מן ההפקר:

בד"ה אי דקטליה כו' דמיירי שהרגו בשוגג כו' עכ"ל כתב מהרש"ל פירוש ונאמר דחייבי מיתות שוגגים חייבים מלקות עכ"ל אין דבריו מובנים דהא מסיק בפ' אלו נערות דחייבי מיתות שוגגין וד"א לכ"ע פטורין מיהו הכא לא שייך למימר הכי דהא דלוקה הכא לאו אמה שהרגה דהא שוגג היה אלא כיון שהרגה ונתבטל העשה חייב מלקות משום שגירשה ודו"ק:

בד"ה והא איכא כו' השב תשיב לו ומשכחת כו' עכ"ל כצ"ל:

בד"ה התם איתא כו' הואיל ולא מפטר אבל ליכא כו' דבפ' אלו נערות אמר ר"י כו' דלא משלם אם כן בטלו וליכא נמי ב' רשעיות ללקי כו' משכחת לה שפיר בלא הדירה והשבת כו' פריך שפיר לתרוייהו וקיימו נקט אגב גררא עכ"ל וכצ"ל ור"ל דפריך שפיר אף למ"ד קיימו ואע"ג דלרבי יוחנן קיימינן והוא סבר בטלו מ"מ אגב גררא פריך אף למ"ד קיימו דא"נ דהוה ס"ל לר"י קיימו וק"ק לי דטפי ועדיפא ה"ל להקשות לעיל דקאמר הניחא למ"ד קיימו כו' הוה הניחא למ"ד קיימו דקאמר זאת ועוד אחרת דמשמע דוקא בהני תרתי לקי בלא קיום ולמ"ד קיום הא בכל לאו הניתק לעשה לקי בלא קיום ודו"ק:

גמ' ורבי שמעון בן לקיש נמי הא ודאי התראת ספק הוא סבר לה כאירך תנא דר' יהודה וכו'. צ"ע מאי משני מ"מ קשיא דמהיכי יליף רשב"ל דלאו שאין בו מעשה לוקין מנותר דמראצטריך הכתוב לכתוב עשה אחר לא תעשה לומר שאין לוקין עליו מכלל דשאר לאו שאין בו מעשה לוקין מהתם נמי נילף דהתראת ספק הויא ספק דאם לא כן למאי הצריך עשה אחר ל"ת בנותר לומד שאין ללקות עליו דבשלמא בלא רשכ"ל אאידך תנא דר"י לחוד לא קשיא דאיכא למימר דהוא ס"ל דאין ה"נ דלא לקי אתרוייהו בין אהתראת ספק בין אלאו שאין בו מעשה ולא יליף מידי מנותר אבל לרשב"ל קשיא וכן קשה נמי לרבי יוחנן דיליף מנותר דהתראת ספק שמה התראה ולא יליף מיניה דלאו שאין בו מעשה לוקין עליו ושמא י"ל דרשב"ל ס"ל דאידך תנא דר"י אית ליה שום דרשא דהתראת ספק לא שמיה התראה וא"כ ע"כ הא דכתב קרא עשה אחר ל"ת בנותר לא אתא אלא למילף מיניה דלאו שאין בו מעשה לוקין עליו דאם לא כן אלא סבירא ליה לאידך תנא דרבי יהודה דאתרוייהו לא לקי אם כן האי עשה דכתביה רחמנא גבי נותר למאי אתא וכן יש לתרץ לר"י לענין לאו שאין בו מעשה וק"ל:

תוס' ד"ה והא איכא העבט תעביטנו וכו'. כל דברי התוס' בדבור זה תמוהים הם כי מלבד שלשון התחלת הדבור מגומגם כי גם בעצם כוונת הקושיא אינו יכול לישבו שאם כוונתם מאחר דבפרק המקבל מוקי האי קרא דוהאיש אשר אתה גושה בו יוציא אליך העבוט וגו' בשליח ב"ר וה"פ דקרא בחוץ תעמוד אתה ר"ל המלוה והאיש שהוא שליח ב"ד ר"ל יעמוד ג"כ בחוץ ואשר אתה נושה כו שהוא הלוה יוציא אליך העבוט ואם כן ממילא הא דכתיב אח"כ ואם איש עני הוא לא תשכב בעבוטו השב תשיב לו את העבוט כבא השמש וגו' איירי ג"כ כשמשכנו ע"י שליח ב"ד ולא עבר הלאו דלא תבא אל ביתו מה זה דקאמד והא הוי עשה שקדמו לאו וכו' מאי קדימה שייך כאן הא הלאו דלא תבא שייך וכתיב קודם עשה דהשב תשיב והכי הל"ל והא הוי האי עשה כשלא עבר על הלאו כלל דהא איירי כשמשכנו בכ"ד וכן מ"ש בסוף הדבור אם אינו ענין לפניו תנהו ענין לאחריו לא שייך בענין זה כלל ויש ליישבו דה"ק וכ"ת אף אי דרשינן ליה נמי למשכנו שלא ברשות דחייב נמי בהשבת העבוט מה ענין זה ללאו שניתק לעשה דהא עשה דהשבת העבוט לא אתא לתקן הלאו דהא אפי' במשכנו ברשות דלא עבר משום לאו אע"פ כן חייב במצות השבת עבוט זה אינו דע"כ דהא דדרשינן מיתורא דאתא למשכנו שלא ברשות ב"ד היינו לענין שיהא העשה תיקון הלאו ולומר שאם כבר עבד על הלאו דלא תבא ובא ומשכנו בביתו השב תשיב לו המשכון שלקחת מביתו ולנתוקי לעשה אתי דאי למצות השבת העבוט לכסות לילה בכל לילה לא אצטריך דלא גרע מהיכי דמשכנו ברשות ב"ד ואם אינו לענין מצות השבה תנהו לענין לאחריו כלומר שיהא לאו הניתק לעשה וק"ל נ"ל ואם ר"ל הלאו דלא תשכב בעבוטו דעל זה שייך שפיר דהעשה קדמו ללאו דהא העשה דהשב תשיב שייך קודם שיעבור אלאו דלא תשכב אבל תחלת לשון התוס' וסופו אינו מתיישב על זה וצ"ע:

ד"ה התם איתא בתשלומין וכו' עד סופו אבל קשה דמשמע דפריך גם למ"ד קיימו ולא קיימו דקאמר ומשכחת לה קיימו ולא קיימו בטלו וכו' וי"ל דקיימו ולא קיימו נקט אגב גררא כצ"ל והספרים מוטעים והסרים:

רש"י בד"ה חוץ הא דלעיל נמי נשבע הוא כצ"ל:

בד"ה קשיא דר"י אדר"י לתרוייהו כצ"ל:

תוס' בד"ה אי דקטלה כו' דמיירי שהרגה בשוגג כו' נ"ב פי' ונאמר דחייבי מיתות שוגגים חייבים במלקות ודו"ק [עיין במהרש"א]:

גמרא תנן התם הנוטל כו'. לישנא דתנן התם על משנה דבפרקין מצאנו ג"כ בפסחים (ד' ב'):

גמ' אי דקטלה קם ליה בדרבה מיניה. קשה לי הא משכחת דהיתה טריפה דאינו חייב מיתה ומכל מקום בפשוטו היה החיוב עליו דלא יוכל לשלחה והעשה דלו תהיה לאשה וצ"ע:

תוס' ד"ה אי וכו' כיון דהרגה שלא במתכוין. קשה לי דמ"מ משכחת במזיד ולא אתרו ביה:

בגמרא תנן התם הנוטל אם על הבנים ר' יהודה אומר לוקה ואינו משלח ופירש"י דקסבר שלח מעיקרא משמע. וכוונתו מבואר דמש"ה לא הוי לאו שניתק לעשה ולא הוי נמי בכלל זה הכלל דמתניתין והכי מסקינן להדיא בשילהי חולין דטעמא דר' יהודה משום דשלח מעיקרא משמע ולאו משום דקסבר דבעלמא נמי לאו הניתק לעשה לוקין עליו דפשיט לה רבינא לרב אשי מהך ברייתא דנותר דקאמר לה ר' יהודה בהדיא לא בא הכתוב אלא ליתן עשה אחר לא"ת לומר שאין לוקין אלא שראיתי בפי' הרמב"ם ז"ל בפי' המשניות כאן על משנה זו דטעמא דר' יהודה דקאמר לוקין לפי שסובר לאו הניתק לעשה לוקין עליו ועמדתי משתומם היאך כתב נגד סוגיא ערוכה דשילהי חולין דאמרינן להדיא ש"מ דבעלמא סבר לאו הניתק לעשה אין לוקין והכא ה"ט דשלח מעיקרא משמע ונהי דבתר הכי אמר רב אידי לר' אשי התם מתניתין נמי דיקא ודחי לה אפ"ה פשיטותא דרבינא מברייתא דנותר פשיטות גמור הוא כיון דר' יהודה אמר בפירוש דאין לוקין מטעמא דהוי לאו הניתק לעשה אמנם אחר העיון יגעתי ומצאתי ליישב דברי הרמב"ם ז"ל גם בזה וטעמו ונימוקו עמו ואדרבה קשי' לן אהך פשיטותא דרבינא מברייתא דנותר למשמע מינה בכל לאו הניתק לעשה ואכתי לא דמי כלל דהא לפי סוגיא דשמעתין לעיל ודבסמוך משמע להדיא דעיקר טעמא דאין לוקין בלאו הניתק לעשה היינו משום דהעשה היא תיקונו של לאו דבכך הוא נתקן ומש"ה בשאינו מקיים העשה למר בלא קיימו ולמר בביטלו אה"נ דלוקין וא"כ לפ"ז פשיטא דלא שייך הך מלתא בנותר כלל שהעשה אינו לתקן הלאו כלל אלא אדרבה מגרע יותר כח הלאו שעי"כ יפסול הקרבן והצריכו הכתוב שריפה ומכ"ש למה שכתבתי בסמוך בשיטת וגירסת הרמב"ם ז"ל דעיקר טעמא דלאו הניתק לעשה תליא בפלוגתא דהתראת ספק שבהתראת ודאי כ"ע מודו דלוקין וא"כ בנותר ודאי עיקר התראה אינה אלא בסוף הלילה ובהאי שעתא חלה ההתראה שמתרין בו שאם לא יאכל לאלתר אע"כ דטעמא דר' יהודה בנותר מילתא אחריתא היא דאפי' בהתראת ודאי אינו לוקה כיון דכוליה קרא דוהנותר מייתר' דכמה קראי אשכחן בנותר אי מקראי אי מהלכתא (ובזה נתיישב קושית התו' דתמורה) ותדע שכן הוא דהא בריש תמורה מקשה הש"ס ור' יעקב קרא דוהנותר מאי עביד ליה ומשני דאיצטריך לדרשא אחריתא א"כ משמע להדיא דלמאן דדריש והנותר לדרשא אחריתא לא מיקרי לאו הניתק לעשה וכדמשמע נמי בפסחים בפ' אלו דברים גבי מצורע דנכנס לפנים ממחיצתו דמסקינן התם תנאי היא דלר' יהודה דלא מייתר קרא דבדד ישב סבר דלוקה ולר"ש דמייתר קרא סבר דאינו לוקה ע"ש וכ"ש הכא דקאמר ר' יהודה להדיא לא בא הכתוב משמע היינו דמייתר קרא א"כ לפ"ז הדרא קושיא לדוכתא מאי פשיט רבינא מנותר לשילוח הקן וכיוצא בו היכא דלא מייתרי קראי דלעולם איכא למימר דר' יהודה דקאמר לוקה ואינו משלח היינו משום דלעולם לוקין היכא דלא מייתרי קרא אע"כ דרבינא לא אסיק אדעתיה הך סוגיא דתמורה ולפ"ז א"ש נמי הא דמספקא להו לר' אבא בר ממל ולרב אשי אטו מי לא הוי ידעי הך ברייתא דוהנותר דמייתי הש"ס בכמה דוכתי ולמאי דפרישית א"ש דאדרבה איכא למימר דרב אשי לא קיבל הך פשיטותי' דרבינא משום דסבר כי הך סוגיא דתמורה דשאני נותר דמייתרא קרא והשתא א"ש נמי הא דקאמר רב אידי לרב אשי מתני' נמי דיקא ודחי לה וע"כ היינו משום דמהך דנותר לא מוכח מידי א"כ לפ"ז יפה כתב הרמב"ם ז"ל דבלאו הניתק לעשה כי האי דשלוח הקן סבר ר"י דלוקין ורבנן סברי דאפילו בכה"ג לא לקי בשלוח הקן כיון שהעשה מתקן הלאו משא"כ בנותר ובמצורע שנכנס שאין העשה מתקן הלאו ולא שייך בהו האי כללא כל שיש בה קום עשה מש"ה בעינן קרא יתירא והיינו דמסיק הש"ס התם דפלוגתא דתנאי היא ולר' יהודה חייב כיון דליכא קרא יתירא ומזה הטעם עצמו פסק הרמב"ם גבי מצורע דחייב מלקות ועיין בתוס' ישנים ביומא דף נ"ז בלאו דנבילה שכתבו ג"כ סברא כזו ע"ש ות"ל יתברך שזכיתי ליישב דברי הרמב"ם ז"ל בדברים נכונים וברורים ודעת קדושים מצאתי במאי דאנהרינהו לעייני מן השמים והתמי' על כל מפרשי המשניות שלא שתו לבם לכל זה ואולי מקום הניחו לי ודוק היטב:

הג"ה מבן המחבר וזאת ליהודא מדבר

אבא מזכה ברא וברא מזכה אבא ואבאר דבריו בעז"ה בזה בתכלית הביאור דלכאורה אכתי תיקשי בזה אדברי הרמב"ם ז"ל בפי' המשנה מהא דאמרי' בחולין בפרק שילוח הקן אמתניתין דהנוטל אם על הבנים ר"י אומר כו' ואמרינן שם בגמרא דאמר ר"ז דברייתא דהגנב וגזלן משבשתא ואמינא ליישב דלמסקנא ע"כ לאו משבשתא כיון דבברייתא מפ' דברי ר"י משמע דרבנן ס"ל דלוקה דהא במתניתין אמרי רבנן זה הכלל כל מצות ל"ת שיש בה קום עשה אין לוקין ונ"ל דטעמא דר"ז ס"ל אליבא דר"י דתני אינו לוקה משום דקי"ל לאו הניתן לתשלומין אין לוקין וכדאמרינן להדיא בסוגית הש"ס דפ"ג דמכות וכ"כ הרמב"ם ז"ל שם בפי' המשנה בדרך כלל וכ"כ בחיבורו בפי"ח מהל' סנהדרין וס"ל לר"ז טעמא דאין לוקין בלאו הניתן לתשלומין משום דס"ל כעולא דכל היכא דאיכא ממונא ומלקות ממונא משלם מילקא לא לקי כדאיתא בסוגיא דפ"ג דכתובות ורבנן דר"י הוא ר"מ ס"ל לוקה ומשלם ומה"ט ס"ל דע"כ דברייתא א"ש אליבא דר"י דפליג אדר"מ בהא דס"ל לוקה ומשלם וע"כ דאינו לוקה כיון דניתן לתשלומין ולפ"ז למ"ש הרמב"ם ז"ל שפסק להדיא כר' יוחנן דס"ל כל היכא דאיכא ממון ומלקות מילקא לקי ממונא לא משלם ע"כ דלאו טעמא דר"י דאינו לוקה משום דניתן לתשלומין דאדרבה הו"ל למימר דלקי אע"כ דלמסקנא ליכא למימר דה"ט דלאו הניתן לתשלומין אינו לוקה משום דה"ל שתי רשעיות דאדרבא איכא מלקות אע"כ דה"ט דאינו לוקה משום דאכתי לא ביטל את העשה דיכול לקיים השבה בתשלומין אף בששרפו את הגזילה או המשכון וכמ"ש התוס' בפ"ג דמכות דט"ז ע"א ד"ה התם איתא בתשלומין וכו' וז"ל כששרפו וחייב ממון הלכך לא משכחת ליה בטלו דכל אימת דיש לו ממון לא ילקה עכ"ל וממילא דלשיטת הרמב"ם א"א לומר דמשבשתא ובאמת תמיה גדולה ונפלאה על הכ"מ ז"ל שם בפי"ח מהל' סנהדרין שהניח דברי הרמב"ם ז"ל מ"ש דלאו הניתן לתשלומין אינו לוקה בצ"ע אליבא דר"י דס"ל מילקא לקי ולא אוכל לירד לסוף דעתו דנעלם ממנו דברי התוס' שם דסוגית הש"ס שם אליבא דר"י וס"ל ביטלו ולא ביטלו וע"כ לא הוי טעמא משום שתי רשעיות אלא דאפי' אי ס"ל לר"ז ג"כ ה"ט במסקנא אפ"ה א"ש דדוקא ר"ז לשיטתיה הוא דקאמר דמצינן למימר דהא משבשתא דדילמא אינו בכלל מלקות קאמר ר' יהודה והא דתני דברי ר' יהודה דמשמע דרבנן סבירא להו דלוקה דהא תני במתני' זה הכלל היינו דלרבנן משכחת לה אליבא דרב"י דסבירא ליה לכ"ע דאם ביטל העשה לוקה ומשכחת ליה בגזילה בגר דאינו מחויב לשלם ולא הוי לאו הניתק לתשלומין וכדאתקיף ליה רבי זירא שם ור"י לא מחלק בהכי וס"ל דבכל גווני אינו לוקה ולא מחלק בין ביטלו ללא ביטלו אלא דכ"ז דוקא לר"ז דאתקיף ליה שם דמשכחת ליה בגר שמת ביטלו ולא ס"ל הא דדחי הש"ס פ"ג דמכות שם דט"ז ע"ב דאפ"ה הוה לאו הניתן לתשלומין משום דגברא בר תשלומין ולא משכחת אליבא דרבנן מלקות בגזילה אפי' בגר וע"כ דלאו משבשתא אע"כ דס"ל לר"י דלאו הניתק לעשה לוקה בכל גווני וכ' הרמב"ם ז"ל בפי' המשנה דטעמא דר"י משום דס"ל לאו הניתק לעשה לוקה למסקנא דלא קי"ל כאתקפתא דר"ז בפ"ג דמכות כנ"ל נכון ודוק היטב. ואבא מזכה ברא במ"ש דלר"י גזילה ל"ד לנותר וכן שילוח הקן למסקנא דתמורה ולפמ"ש מכ"ש דחמץ דעיקר העשה קודם ללאו דאך ביום ראשון תשביתו דמעיקרא משמע ועיקר העשה שלא יעבור בב"י ואפי' בפסח אם דעתו לבערו אינו עובר באותו שהיה והוה עשה קודם ללאו ולכ"ע לוקה וע"כ דהסוגיא דפ' מי שהיה טמא בפסחים דצ"ה ע"א דחמץ דמי לנותר היינו לרבינא דפשיט שילוח הקן מנותר משא"כ לרב אשי ע"כ ל"ד לנותר וכ"ש דחמץ ל"ד לנותר ומיושב' היטב קושית הגאון ח"צ ז"ל בתשובה סי' מ"ה בשם הרב מוהר"ש אבוהב ז"ל שכ' הרמב"ם ז"ל דלוקה אלאו דב"י והקשה שזה נגד סוגית הש"ס דפסחים דצ"ה דלפמ"ש הרמב"ם ז"ל אזיל לפי שיטתו שכתב בפי' המשנה אליבא דר"י דלוקה אלאו שניתק לעשה ואף דס"ל בנותר להדיא דאינו לוקה ומדר"י נשמע לרבנן כנ"ל ברור בסמוך ודוק היטב. ובזה נ"ל לפ' המשך דסוף פירקין לא יטול אדם אם על הבנים אפי' לטהר המצורע ומה מצוה קלה כו' נ"ל דה"פ דבלא"ה קשה מנ"ל למילף לשאר מצות משילוח הקן דאיכא עשה ול"ת אלא דלעיל פריך הש"ס ל"ל קרא לרבות דאפי' לדבר מצוה חייב בשילוח משלח תשלח דהא איכא עשה ול"ת ומשני מר בר ר"א דאיצטריך קרא לנטלה ע"מ לשלחה דליכא ל"ת אלא עש' ואחר דילפינן מקרא דאפילו לטהר המצורע בעי שילוח וע"כ בנטלה ע"מ לשלחה דליכא אלא עשה ומוכח שפיר בק"ו לכל מצות עשה דאיכא באריכות ימים כנ"ל נכון:

ועוד נ"ל לפ' ברווחא דמילתא דמה"ט לא פריך ר"ז תרי ברייתות דבגנב וגזלן ס"ל לר"י דלוקה ובנותר ס"ל דאין לוקה משום דמ"ל דלפי סוגית הש"ס דב"מ ר"פ א"נ דאמרינן שם לעבור עליו בשני לאוין לענין כובש ש"ש והקשו התוס' שם דילמא לענין גזל עובר עליו בשני לאוין ותי' התוס' משום דבגזל ה"ל לאו הניתק לעשה וליכא מלקות משא"כ בכובש ש"ש איכא מלקות ע"ש ואם נימא דלר"י איכא מלקות בגזל ומוקמינן ע"כ לעבור בשני לאוין אגזל ולא ה"ל ניתק לעשה דלא אתי חד עשה ועקר תרי לאוי משא"כ בנותר דליכא אלא חד עשה וכדאמרינן להדיא ברפ"ק דתמורה דף ד' ע"ב ומה"ט לא פסיקא ליה לר"ז לאקשויי ברייתא דגנב וגזלן אברייתא דנותר והוכרח ר"ז לומר דליכא פשיטותא דדילמא אינו בכלל מלקות כו' דר"י ס"ל דה"ל לאו שניתק לעשה ולא מוקמינן תרי לאוי אגזל והא דאמרינן דברי ר"י דילמא דת"ק דר"י ס"ל דאיכא תרי לאוי אגזל ולא אתי חד עשה ועקר תרי לאוי ולפ"ז למסקנא דמוקמינן שם בפ' א"נ תרי לאוי אכובש ש"ש ולא מוקמינן תרי לאוי אגזל משום דה"ל לאו שניתק לעשה וק' טובא דהא גם בעושק ה"ל ניתק לעשה וכמו שהקשה א' מן הגדולים למהרש"א ז"ל ע"ש ועמ"ש אמ"ו הגאון ז"ל שם ולפענ"ד בעז"ה מקום הניחו לי בזה דלענין כובש ש"ש אף דה"ל לאו הניתק לעשה איצטריך יתורא דלעבור עליו בשני לאוין בין למ"ד קיימו ולא קיימו כיון דעובר אלאו דלא תלין ואיכא עשה דביומו תתן שכרו והיכא דעבר היום מבטל העשה ואף למ"ד ביטלו ממש בידים משכחת ליה בגר דליתא בתשלומין וכאתקפתא דר"ז בפ"ג דמכות ועוד דבלא"ה ה"ל כביטל ממש בידים ומש"ה מוקמינן שפיר אכובש ש"ש משא"כ בגזל דבכל גוונא איתא בתשלומין לעולם ולא משכחת ליה אפילו לא קיימו וכמ"ש הר"ן ז"ל בשיטת הרי"ף והרמב"ם ז"ל בשמעתין דדוקא בשילוח הקן היכא דמתה מאליה הוא דה"ל לא קיימו וביטלו ה"ל כששחטו ושפיר כתב הרמב"ם ז"ל לשיטתו דלמסקנא מוכח דלא הוה משבשתא כיון דמוקמינן שני לאוין דוקא אכובש ש"ש ולא אגזל וע"כ משום דגזל ה"ל לאו שניתק לעשה וכמש"ל ולא אמרינן דלא אתי חד עשה ועקר תרי לאוי דדוקא בתרי לאוי דסמיכי הוא דאמרינן דומיא דתמורה משא"כ היכא דלא סמיכי לא אמרינן כן וכמ"ש התוספות בפשיטות בפ"ג דמכות דף ט"ו ע"א ד"ה תנינא הבא למקדש כו' ומה"ט אי הוה מוקמינן תרי לאוין אגזל לא הוי לקי משום דה"ל ניתק לעשה ולא שייך למימר דלא קיים דכל ימיו איתא בתשלומין ומש"ה מוקמינן דוקא בכובש ש"ש וכמש"ל ולפ"ז שפיר כ' הרמב"ם לפ"ש דקי"ל דבלא קיימו ה"ל ניתק לעשה כנ"ל נכון בעז"ה ודוק היטב:

ובזה נ"ל ליישב ברווחא דמילתא קושית התוספות בשמעתין ד"ה אי כרבנן משלח ואינו לוקה וז"ל הוי מצי למימר דסבר קיימו ולא קיימו הלכך לוקה ומשלח אליבא דרבנן עכ"ל. ולפענ"ד נ"ל ליישב הסוגיא בין לשיטת רש"י ז"ל דגרי' אליבא דר"י דס"ל ביטלו ולא ביטלו ור"ל ס"ל קיימו ולא קיימו משום דס"ל התראת ספק לא שמיה התראה ובעינן התראה בשעה שעובר הלאו ומש"ה ס"ל דתליא בלא קיימו והיינו תוך כ"ד כשמזהירו בשעה שעובר וה"ל התראת ודאי לר"ל ולשיטת הרי"ף והרמב"ם ז"ל כפי שהביא הר"ן ז"ל בשמעתין וכ"כ הריטב"א ז"ל פ"ג דמכות בשם רבותינו בעלי התוספות ורוב הראשונים ז"ל דגרסי להיפוך דר"י ס"ל קיימו ולא קיימו והיינו שכל ימיו יכול לקיימו ולא משכחת ליה לא קיימו אלא כשמת' האם בשילוח הקן ע"ש והוכרח הר"ן ז"ל לפרש כן לשיטה זו דלא תיקשי אדר"י דאמאי לא משכחת אלא זאת ועוד אחרת דהא משכחת ליה טובא וכמו שהקשו התוספות פ"ג דמכות ותירצו דלר"י דקאמר זאת ועוד אחרת היינו משום דס"ל ביטלו ולא ביטלו וממילא דלפ"ש הסוברים להיפך דלא כגירסת רש"י ז"ל ותקשי טובא אדר"י דקאמר זאת ועוד אחרת דהא משכחת ליה טובא בלא קיימו אע"כ דס"ל דלא כשיטת רש"י ז"ל אלא דכל אימת דמקיים ה"ל קיימו וה"ל התראת ספק דלא משכחת ליה לא קיימו אלא כשמת' או אבד' האם בשילוח הקן כמ"ש הר"ן ז"ל ומה"ט הוכרח ר"ל דלשיטתו דס"ל התראת ספק לא שמיה התראה לומר ביטלו ולא ביטלו דאז ה"ל התראת ודאי בשעה שמבטל העשה דאי בלא קיימו בכל גווני ה"ל התראת ספק כיון דכל ימיו יכול לקיים העשה ובין לפ"ש רש"י ז"ל ובין לפ"ש החולקים א"ש הא דאמרי' במאי קמיפלגי בהתראת ספק קמיפלגי וכמש"ל. ומעתה לפמ"ש הר"ן ז"ל בשמעתין והריטב"א ז"ל בפ"ג דמכות דקי"ל כעובדא דההוא דגזינהו לגפה כו' ונגדיה ר"י וא"ל זיל רבי לה גדפיה ושלחה משום דמעשה רב ולפ"ז ממ"נ מיושב' קושית התוספות דאי לפ"ש רש"י ז"ל דלא קיימו היינו תוך כ"ד אכתי כיון דקי"ל כר"י דדוקא בביטלו הוא דאינו לוקה היינו כששחטו וא"ש הא דאמרינן אי כרבנן ואי לשיטת החולקים ע"כ לר"י לא משכחת בלא קיימו כ"א שמת' או שאבד' האם המשלח ואף דגזינהו לגפה יכול לקיים וממילא דנמי א"ש הא דאמרינן אי כרבנן וביותר לפמש"ל בביאור דברי הרמב"ם ז"ל בפי המשנה שכ' אליבא דר"י דלוקה אלאו שניתק לעשה משום דס"ל דדוקא בביטלו הוא דאינו לוקה כמש"ל או בלא יכול לקיים כלל מיושב' היטב קושית התוספות לכל השיטות ומסוגית הש"ס דב"מ ר"פ א"נ מבואר כשיטת החולקים על גירסת רש"י ז"ל ואין לי להאריך כאן בזה יותר ושם בחידושי חולין אבאר עוד בזה בעז"ה ודוק היטב:

שם אמר ר' יוחנן אנו אין לנו אלא זאת ועוד אחרת א"ל ר"א היכא כו' נפק ואשכח דתניא אונס שגירש כו' הניח' למ"ד קיימו כו'. ולכאורה קשה על גירסת הרמב"ם והרי"ף ז"ל שהבאתי לעיל דר' יוחנן ס"ל קיימו ולא קיימו וא"כ מאי מקשה הש"ס הניחא למ"ד ה"ל לשנויי מידי הוא טעמא אלא לר' יוחנן כדמשני הש"ס לעיל בדף הסמוך דאיהו קאמר אנו אין לנו אלא זאת ועוד אחרת והנלע"ד בזה דהא דקאמר ר' יוחנן אנו אין לנו אלא זאת ועוד אחרת היינו משום דדייק לה מלישנא דמתניתין וברייתא דלעיל דתני קמי' דר' יוחנן דקתני זה הכלל משמע דאיכא נמי מלתא אחריתי מש"ה קאמר ר' יוחנן דלא משכחת ליה אלא האי דשילוח הקן ועוד אחרת וא"כ מקשה הש"ס שפיר הניחא למ"ד דהא למאן דתני ביטלו ולא ביטלו תקשי ליה מתניתין דקתני זה הכלל והיכי משכחת לה ובהאי מסיק הש"ס במסקנא דשפיר משכחת לה בפאה:

משום דה''ל לאו שאין בו מעשה. אבל משום התראת ספק לא הוה מפטר דהתראת ספק שמה התראה: משום דהויא לה התראת ספק. אבל משום לאו שאין בו מעשה לא הוה מפטר דקסבר לאו שאין בו מעשה לוקין עליו: ותרוייהו אליבא דרבי יהודה. דאמר גבי נותר איצטריך לנתוקי לאו לעשה אע''ג דהתראת ספק היא ולאו שאין בו מעשה הוא ר' יוחנן דייק מינה אלמא התראת ספק שמה התראה ור''ל דייק מינה אלמא לאו שאין בו מעשה לוקין עליו ולקמיה פריך דתרוייהו איכא למידק מינה: הא ודאי התראת ספק היא. הך דנותר ואיכא למידק נמי מינה התראת ספק שמה התראה: כי אידך תנא. דאמר לא שמה התראה: הכה זה כו'. מי שגירש את אשתו ונישאת וילדה ספק בן ט' לראשון ספק בן ז' לאחרון הכה זה וחזר והכה זה בשתי התראות דהויא לה כל חדא התראת ספק: בבת אחת. בהתראה אחת בתוך כדי דיבור דהויא לה התראת ודאי דממה נפשך חד מינייהו אבוהו: חוץ מנשבע וממיר ומקלל את חבירו בשם. של הקב''ה וטעמא מפרש בתמורה בפ''ק ואי קשיא הא דלעיל נמי נשבע הוא ואמאי פטר ליה ר' יוחנן משום לאו שאין בו מעשה בהדיא מוקמינא לה להא דקתני נשבע בדבר שאין בו מעשה לוקה בשבועה דלשעבר כגון אכלתי ולא אכל או לא אכלתי ואכל אבל באוכל ולא אכל לא לקי וטעמו מפרש בשבועות ובתמורה מקראי: קשיא דרבי יהודה אדרבי יהודה. לתרוייהו: לר''ש. דקשיא ליה התראת ספק תרי תנאי אליבא דר' יהודה: לר' יוחנן. דקשיא ליה לאו שאין בו מעשה: הא דידיה והא דרביה. לר' יהודה לאו שאין בו מעשה לוקין עליו והא דתניא אין לוקין עליו משום ר' יוסי הגלילי אמרה: לוקה ואינו משלח. קסבר שלח מעיקרא משמע לא תקח האם אלא שלחנה קודם לקיחה ואע''ג דכתיב בתר לא תקח לאו למימרא דאם לקחת שלח וניהוי לאו שניתק לעשה אלא לאו שקדמו עשה הוא: וחכ''א כו'. קסברי שלח אחר לא תקח משמע כדכתיב והוה ליה ניתק לעשה ואם לקחת שלח: זה הכלל כל מצות לא תעשה כו'. אין לוקין עליה אלא יקיים העשה ויפטר: א''ר יוחנן אנו אין לנו כו'. כלומר משלח ואינו לוקה הא לא שלח לוקה ורבי יוחנן ביטלו ולא ביטלו אית ליה ומשמע ליה משלח דקתני משלח לכשירצה ואינו לוקה ואימתי הוא לוקה כשיהרגנה ויבטל את העשה בידים והיינו דקאמר אנו אין לנו כו' כלומר אע''ג דקתני מתני' זה הכלל כו' דמשמע כל מצות לא תעשה שיש בה קום עשה שוות לזו אנו אין לנו בכולן שוה לזו שיהא פטור המלקות תלוי בקיום העשה אלא בין קיים בין לא קיים פטור אלא זו ועוד אחרת דמשכחת בהו דלקי על ידי ביטול העשה דאילו בכולהו לא משכחת ביטלו אלא בהני תרי: מחזיר ואינו לוקה. אף כאן תלה פטורו של מלקות בקיום העשה: הניחא למאן דתני. לא קיימו לוקה משכחת ביה מלקות בלא קיימו: אלא למאן דתני ביטלו. לוקה היכי משכחת לה: הניחא בשילוח הקן משכחת לה. ביטלו כששחטה אלא הכא היכי משכחת לה: בדרבה מיניה. מיתה ואין בו מלקות: כל כמיניה. בתמיה וכי כל הימנו שתתקדש על ידי קבלתו: הניחא למאן דאמר כו'. פלוגתא היא במסכת גיטין בהשולח גט (דף לה:): על דעת רבים. שמצא בה עון שאסורה לו והדירה על דעת רבים ועל דעת בית דין: ותו ליכא. מצות לא תעשה שיש בה קום עשה דלילקי עלה: משכון. משכחת לה ביטלו ששרפו: הרי משכונו של גר. ושרפו בחיי הגר ומת הגר ואין לו יורשין דליתא בתשלומין:

אי דקטלה קם ליה בדרבה מיניה. ואם מתה א''כ לא בטלה איהו ואם תאמר דלמא מיירי דקטלה ומ''מ לא הוי קם ליה בדרבה מיניה דמיירי שהרגה בשוגג וי''ל דא''כ היינו כמו מתה מאליה כיון דהרגה שלא במתכוין כך הקשה משי''ח ותירץ: כגון שהדירה ברבים. פי' הקונט' שמצא לה עון שאסורה לו והדירה ולא נראה דא''כ אינו מצוה לקיימה אלא נראה שהדירה בלא שום עון ושפיר חל עליה כגון דאמר קונם תשמישך עלי כדאיתא בנדרים (דף. פא:): והא איכא העבט תעביטנו לא תבוא אל ביתו השב תשיב לו ומשכחת לה כו'. וא''ת והא הוי עשה שקדמו לאו דהשבת העבוט שייך קודם שיעבור לילך אל ביתו לעבוט עבוטו דבמשכנו ברשות שייך השבת העבוט. וי''ל דדרשינן בפרק אלו מציאות (ב''מ לא:) מיתורא דהשב תשיב דקאי למשכנו שלא ברשות א''כ על כרחך שייך עשה דהשב תשיב לו לאחר שעבר כדאמרינן לעיל אם אינו ענין לפניו תנהו ענין לאחריו: התם איתא בתשלומין. כששרפו וחייב ממון הלכך לא משכחת ביה בטלו דכל אימת דיש לו ממון לא ילקה ויש ספרים דגרסי ואינו לוקה ומשלם כלומר הכא על כרחך אינו לוקה הואיל ומיפטר בתשלומין אבל ליכא לפרושי דתרתי לא עבדינן ליה מלקות וממון משום כדי רשעתו והלכך משלם ואינו לוקה דזה אינו חדא דא''כ אדרבה יש לנו לומר ילקה ולא ישלם דבפ' אלו נערות (כתובות דף לב:) אמר ר' יוחנן דהיכא שמצינו ממון ומלקות מילקא לקי ממונא לא משלם ועוד

מכות טז ע"א - טקסט הדף מנוקד

דף טז - א

הערות

פרשנים

בחירת עמוד

תצוגה וקריאה

שמירה ושיתוף

חיפוש בעמוד