סנהדרין כד ע"ב

דף כד - ב

מאי ^[18] באיזו שבועה מדברת המשנה, האם לאו באותן חייבי שבועה [מדאוריתא] הנשבעין כדי לפטור עצמן מן התשלומים, ועל ידי שבועתן לא משלמין, כלומר: שהנתבע חייב לישבע כדי לסלק מעליו את התביעה, והתובע אמר לו: "דור לי בחיי ראשך", דהוה ליה כמו "מחול לך", שאם תדור לי בחיי ראשך אמחול לך את תביעתי.

ובכל זאת חולקים רבי מאיר וחכמים אם יכול לחזור בו. הרי לנו הוכחה שרבי מאיר וחכמים חולקים ב"מחול לך". וקשה על רבא.

ומתרץ רבא:

לא כדבריך, שהמשנה מדברת באותן הנשבעין ולא משלמין, אלא באותן התובעין שתיקנו להם חכמים שהם נשבעין על תביעתן, ועל ידי שבועתן הן נוטלין, כגון, השכיר והנגזל וכדומה, [ומבואר במסכת שבועות], והנתבע אמר לתובע: "דור לי בחיי ראשך ואתן לך", דהוה ליה כמו "אתן לך", ובזה סובר רבי מאיר שהנתבע יכול לחזור בו, אבל ב"מחול לך" מודה רבי מאיר לחכמים שאינו יכול לחזור בו.

נמצא שלדעת רבא מדברת המשנה, בין ברישא ובין בסיפא ב"אתן לך", לכן מקשה הגמרא -

והא תניא ליה רישא הרי כבר השמיעה לנו המשנה שרבי מאיר וחכמים חולקים ב"אתן לך", ולמה שנתה המשנה את הסיפא ^[19]?

ומתרץ רבא -

תנא שנה ברישא באופן שהנתבע תולה [- מסתמך] בדעת אחרים - "אבא ואביך", ותנא בסיפא באופן שהנתבע תולה בדעת עצמו כלומר, התובע.

וצריכא והוצרך להשמיענו בשניהם.

דאי תנא רק הרישא שהוא תולה בדעת אחרים, היה מקום לומר, שרק בהא בדין זה קאמר רבי מאיר דמצי הדר ביה שיכול לחזור בו, משום דבשעת אמירתו: "נאמן עלי אבא" - לא גמר ומקני אינו גומר בדעתו [- אינו מתכוון ברצינות] להקנות להתובע אם יזכהו הדיין, דאמר שחושב בדעתו: "מי יימר מי אומר דהדיין מזכי ליה יזכה את התובע" ואם היה יודע שיזכה התובע בדין, לא היה מסכים לכך שידנוהו דיין פסול.

ולכן סובר רבי מאיר שיכול לחזור בו.

אבל בתולה הנתבע בדעת עצמו של התובע, שעולה בדעתו שבודאי ידור התובע החיי ראשו כדי להפטר משבועה גמורה ^[20], אימא היה מקום לומר, שמודי להו רבי מאיר לרבנן שאמירתו "דור לי בחיי ראשך" מחייבתו, ואינו יכול לחזור בו.

לכן משמיעה לנו המשנה - חידוש - שבכל זאת סובר רבי מאיר שיכול לחזור בו.

ומאידך - אי אשמעינן בהא בסיפא, היה מקום לומר, בהא שתלה בדעת התובע, ועלה בדעתו שבודאי ידור התובע, ולכן קאמרי רבנן שאינו יכול לחזור בו, שמוותר להתובע מלהישבע שבועה גמורה, אבל בההיא ברישא באבא ואביך, שתלה בדעת אחרים, אימא היה מקום לומר, מודו ליה רבנן לרבי מאיר שיכול לחזור בו.

לכן משמיעה לנו המשנה שבכל זאת סוברים חכמים שאינו יכול לחזור בו.

סיכום: לרבא, חולקים רבי מאיר וחכמים רק ב"אתן לך", בין תולה בדעת אחרים ובין תולה בדעת עצמו.

עוד נחלקו אמוראים אם המשנה מדברת כשבא לחזור בו לפני גמר הדין, או אפילו לאחר גמר הדין, דהיינו שהדיין הפסול כבר פסק את דינו ^[21].

והטעם לחלק בינהם, הוא: שיתכן לומר שאם שתק עד גמר הדין, ודאי הסכים בדעתו שהדיין הפסול יכריע בינהם, ומחליט בדעתו להקנות להשני את תביעתו. [יד רמ"ה].

אמר ריש לקיש: מחלוקת רבי מאיר וחכמים היא, כשבא לחזור בו לפני גמר הדין, אחרי שטענו טענותיהם לפני הדיין הפסול, אבל לאחר גמר דין - דברי הכל אין יכול לחזור בו.

ורבי יוחנן אמר: לאחר גמר דין מחלוקת.

הגמרא מבארת דעת רבי יוחנן.

איבעיא להו הסתפקו בני הישיבה: מה היא דעת רבי יוחנן, האם כוונתו לומר: רק לאחר גמר דין מחלוקת, שאז סוברים חכמים שאינו יכול לחזור בו, אבל לפני גמר דין - דברי הכל מודים חכמים לרבי מאיר שיכול לחזור בו. [ולפי צד זה חולקים רבי יוחנן וריש לקיש מן הקצה אל הקצה, שלפני גמר הדין - לדעת רבי יוחנן לכולי עלמא יכול לחזור בו, ולדעת ריש לקיש - חולקים. ולאחר גמר דין - לדעת ריש לקיש לכולי עלמא אינו יכול לחזור בו, ולדעת רבי יוחנן - חולקים.]

או דילמא יתכן שכוונת רבי יוחנן היא: שבין בזו לפני גמר דין, ובין בזו לאחר גמר דין - מחלוקת.

הגמרא פושטת את האיבעיא מדברי רבא. שרבא פסק הלכה, [ולא כסיכום פירושו במשנה], ומדבריו אפשר לפשוט את האיבעיא.

תא בא ושמע: דאמר רבא: בעל דין שקיבל עליו קרוב או פסול לדונו, כל זמן שהוא לפני גמר דין - יכול לחזור בו, אבל לאחר גמר דין אינו יכול לחזור בו.

והנה, ברור שרבא פוסק כחכמים ולא כרבי מאיר. ומוכח שסובר שלפני גמר דין לא נחלקו, ומודים חכמים, שיכול לחזור בו, ורק לאחר גמר דין סוברים שאינו יכול לחזור בו.

ולכן -

אי אמרת בשלמא שרבי יוחנן סובר לאחר גמר דין - מחלוקת, אבל לפני גמר דין - דברי הכל יכול לחזור בו, מובן, שרבא דאמר כמו רבי יוחנן, ורבא פוסק אליבא דרבנן.

אלא אי אמרת, שרבי יוחנן סובר, שבין בזו ובין בזו מחלוקת, קשה, רבא דאמר כמאן, לא כריש לקיש ולא כרבי יוחנן, ששניהם סוברים שלפני גמר הדין סוברים חכמים שאינו יכול לחזור, ואיך פסק רבא הלכה שיכול לחזור בו, אלא מוכרחים לומר, האם לאו שמע מינה שרבי יוחנן סובר שרק לאחר גמר דין מחלוקת ^[22].

שמע מינה נפשטה האיבעיא.

מספרת הגמרא: שלח ליה רב נחמן בר רב חסדא (יצחק) שליח לרב נחמן בר יעקב לשאלו: ילמדינו רבינו! האם לפני גמר דין מחלוקת או לאחר גמר דין מחלוקת. ועוד ישאלנו: הלכה כדברי מי, כרבי מאיר או כחכמים.

שלח ליה רב נחמן בר יעקב מענה על שאלותיו: לאחר גמר דין מחלוקת, והלכה כדברי חכמים. [וזו דעת רבי יוחנן ורבא].

נוסח אחר:

רב אשי אמר: הכי שאלה זו שלח ליה רב נחמן בר רב חסדא לרב נחמן בר יעקב.

האם ב"אתן לך" מחלוקת [כדעת רבי יוחנן] או ב"מחול לך" מחלוקת [כדעת שמואל]. ועוד שאלו: הלכה כדברי מי, כרבי מאיר או כחכמים.

שלח ליה רב נחמן בר יעקב לרב נחמן בר רב חסדא: ב"אתן לך" מחלוקת, והלכה כדברי חכמים.

בישיבת סורא מתני הכי את שתי הנוסחאות האלו.

אבל בישיבת פומבדיתא מתני הכי בנוסח זה:

אמר רב חנינא בר שלמיה: שלחו ליה מבי רב תלמידי רב, שליח לשמואל לשאלו: ילמדנו רבינו! ברור לנו שלפני גמר דין יכול לחזור בו, ושאלתנו היא: אם קנו מידו שעשה מעשה קנין מתחלה בשעה שאמר: "נאמן עלי אבא" או כשאמר: "דור לי בחיי ראשך", מאי, האם יוכל לחזור בו מקנינו, כיון שעדיין לא נפסק הדין או שעדיין לא נשבע.

שלח להו שמואל לתלמידי רב: אין לאחר קנין כלום, וקנינו מחייבו, ואינו יכול לחזור בו.

משנה:

אחרי ששנינו דין קרוב או פסול, באה המשנה לבאר, מי הם הפסולים לדון ולהעיד, ובמשנה הבאה יבואר מי הם הקרובים. ^[23]

כתבה התורה (שמות כג): "אל תשת ידך עם רשע להיות עד חמס", פירושו: "אל תשת רשע עד ^[24]".

רשע דחמס דהיינו גזלן, פסול לעדות מן התורה, אבל רבנן פסלו לעדות גם מי שלוקח ממון חבירו שלא ביושר - כעין גזלן.

משנתנו מבארת כמה דוגמאות לפסולי עדות ^[25].

שנינו במשנה במסכת נדה (מט ב) "כל הכשר לדון - כשר להעיד, ויש שכשר להעיד ואינו כשר לדון". כלומר, כל אלו הפסולים להעיד, כל שכן שפסולים לדון.

ואלו הן הפסולין לדון ולהעיד.

המשחק בקוביא חתיכות של עצם שמשחקין בערבון (רש"י ר"ה). מתנין תנאי בינהן "אם אנצחך תן לי כך וכך, ואם תנצחני אתן לך כך וכך (רבינו חננאל). והטעם שפסול, וכן הטעם למה אינו גזלן ממש, יבואר בגמרא.

והמלוה בריבית.

ומפריחי יונים יבואר בגמרא.

וסוחרי פירות שביעית ועוברים על מה שכתבה התורה (ויקרא כה) "והיתה שבת הארץ לכם לאכלה" ודרשינן: "ולא לסחורה".

והואיל ומחמת חימוד ממון עוברים על איסור תורה, הריהם כמו רשע דחמס, ופסולים לדון ולהעיד. והם חשודים להעיד שקר מחמת שוחד (רש"י ר"ה) ^[26].

אמר רבי שמעון: בתחילה היו קורין אותן אוספי שביעית, משרבו האנסין חזרו לקרותן סוחרי שביעית. יבואר בגמרא.

אמר רבי יהודה: אימתי פסולים, בזמן שאין להם אומנות שמתפרנסין ממנה, אלא הוא, משחקי הקוביא ודומיהם, הואיל ואין עוסקין ביישובו של עולם, אינם בקיאין בטיב דינים ומשא ומתן, ואינם יראי חטא. [רש"י עירובין: כיון דאינם מכירין ובקיאין בטורח וצער בני אדם, אינם חסים על חבריהן מלהפסידן ממון]. אבל אם יש להן אומנות שלא הוא הרי הם כשרין ^[27].

גמרא:

שנינו במשנה: משחק בקוביא.

ומבררת הגמרא: מאי קא עביד!? איזה מעשה רע הוא עשה שבגללו הוא נפסל.

ומתרץ רמי בר חמא, משום שהוא "אסמ כתא".

הקדמה לדין אסמכתא.

שנינו במשנה (בבא בתרא קסח א): לוה שפרע למלוה את מקצת חובו, ומפני הטרחה לכתוב שובר על המעות שפרע, מסרו המלוה והלוה את השטר לשליש, ואמר לו הלוה: "אם לא אפרע את יתרת החוב עד שלושים יום - החזר השטר למלוה", ועברו שלושים יום.

רבי יוסי אומר: יתן השליש השטר למלוה, רבי יהודה אומר: לא יתן.

כלומר, הלוה סמך בלבו שיוכל לקיים את תנאו, והבטחתו היתה על צד הספק, ולא גמר בדעתו שהשליש אכן יתן, לכן סובר רבי יהודה אסמכתא "לא קניא". ורבי יוסי סובר "אסמכתא קניא".

ההלכה נפסקה: אסמכתא לא קניא.

אמר רמי בר חמא: משום דהוה המשחק בקוביא אסמכתא, מתחילה הסתמך על דבר שאינו, שסבר - בטעות - שיוכל לנצחו, וכשהפסיד אינו נותן המעות מדעתו [מרצונו]. והדין הוא שאסמכתא לא קניא, נמצא שהמנצח קיבל מעות שלא ביושר, והם בידו כעין גזילה ^[28].

זו היא דעת רמי בר חמא, ואילו רב ששת סובר שאינו אסמכתא.

שאסמכתא ^[29] היא רק באופן שטועה וסובר שיוכל לעשותו, כגון הלוה שסבר שיוכל לפרעו, ואם היה יודע שאינו יכול לפרעו, לא היה מתחייב, והתחייבותו אינה בדעת גמורה. אבל המשחק בקוביא, ידע מתחילה שישנה אפשרות שיפסיד כמו שיש לנצח, ובכל זאת משחק, ולפיכך אנו אומרים שמקנה בלב שלם, והמרוויח קיבל את המעות ביושר.

רב ששת אמר: כל כי האי גוונא לאו אסמכתא היא.

אלא, מה הטעם שמשחק בקוביא פסול - לפי שאין עסוקין ביישובו של עולם.

ומבררת הגמרא: מאי בינייהו, מה היא הנפקא מינה בין רמי בר חמא לרב ששת.

איכא בינייהו הנפקא מינה תהיה, באופן דגמר אומנותא אחריתי שמתפרנס באומנות אחרת, ואכן מתעסק ביישובו של עולם, אלא שמשחק בשעת הפנאי, שלדעת רב ששת אינו פסול, ואילו לרמי בר חמא, עדיין מעין גזלן הוא, והריהו פסול ^[30].

דתנן, שנינו במשנתנו: אמר רבי יהודה: אימתי פסולים משחקים בקוביא, בזמן שאין להם אומנות אחרת שלא הוא, אבל אם יש להן אומנות אחרת שלא הוא - כשרין. אלמא הרי שטעמא דמתניתין שפסולים משום שאינם עסוקין ביישובו של עולם - הוא.

ומקשה הגמרא:

הוכחה זו קשיא, לרמי בר חמא, שהרי דברי רבי יהודה מוכיחים שטעם הפסול הוא משום יישוב עולם, ולא מטעם "אסמכתא לא קניא".

וכי תימא ואם תירצה לתרץ, שרמי בר חמא סובר שפליגי רבנן עליה דרבי יהודה, שאף אם רבי יהודה סובר כן, מכל מקום התנא קמא חולק עליו, וסובר שהוא מעין גזלן, ורמי בר חמא פירש את דברי התנא קמא.

זה אינו, כי - והרי אמר רבי יהושע בן לוי: כל מקום שאמר רבי יהודה:

ואתינא למימר דרבא אמר כר' יוחנן ומיתיבי עליה דרבא מסיפא דמתניתין. היה חייב לחבירו שבועה וא"ל דור בחיי ראשך ר"מ אומר יכול לחזור בו מאי לאו באותן הנשבעין ולא משלמין דהוה ליה מחול לך וש"מ במחול לך נמי פליגי ודחי רבא לא מתני' באותן הנשבעין ונוטלין כגון השכיר והנגזל והנחבל וכיוצא בהן דהוה ליה אתן לך ואקשינן ליה לרבא והא את הוא דאוקמת לה לרישא פלוגתייהו באתן לך. ואת אמרת סיפא נמי באתן לך מחלוקת למה ליה למימרא תרתי זמני ומשני רישא תולה בדעת אחרים והוא אבא ואביך סיפא תולה בדעת עצמו סד"א תולה בדעת עצמו כיון דידע דוודאי מי שתבע ושקיל וגמיר ומקני ואפילו ר' מאיר מודה בהא דאין יכול לחזור בו קמ"ל דר' מאיר חולק אפילו בזו ואסיקנא כדשלחו ליה לרב נחמן בר יעקב ילמדנו רבינו לפני גמר דין מחלוקת או לאחר גמר דין מחלוקת ובמחול לך או באתן לך מחלוקת והלכה כדברי מי ושלח להו לאחר גמר דין מחלוקת ובאתן לך מחלוקת והלכה כדברי חכמים דלאחר גמר דין אינו יכול לחזור בו וכ"ש במחול לך דדברי הכל אין יכול לחזור בו והני מילי לאחר גמר דין אבל לפני גמר דין יכול לחזור בו אלא אם כן קנו מידו כדשלח להו שמואל לבי רב לפני גמר דין אם קנו מידו אין לאחר קנין כלום. וכן המקבל עליו עד אחד כשנים דגרסינן בשבועות (מב.) ההוא דאמר מהימנת עלי כבי תרי כו' וכן בגיטין (דף עו:) גרסינן כוותיה שאמר נאמנת עלי לומר שלא באתי כו':

מתני' אלו הן הפסולין המשחק בקוביא ומפריחי יונים ומלוה ברבית וסוחרי שביעית כו'. משחק בקוביא מאי עבד דמיפסל בה. אמר רמי בר חמא משום דהוה אסמכתא פירוש אילו הן המשחקין מתנין תנאי ביניהן אם אנצחך תן לי כך וכך ואם תנצחני אתן לך כך וכך כי האי גוונא אסמכתא היא ולא קניא והמעות שנוטלין זה מזה גזילה היא שנמצאו כגזלנין לפיכך הן פסולין ורב ששת אמר למה פסלום חכמים מפני שאין עסוקין בישוב העולם פי' כגון אומנות וכגון עבודת הארץ ואמרינן מכדי לתרווייהו פסילי מה לי משום אסמכתא ומה לי משום יישוב העולם ושנינן איכא בינייהו כגון דאית להו נמי אומנותא אחריתי (לר' אמי) [לרמי] דמשוי ליה גזלן אע"ג דאית ליה אומנותא אחריתי פסול ולרב ששת כיון דמתעסק באומנות שהיא יישובו של עולם כשר ואקשינן עליה דרמי בר חמא הא דתנן בסיפא דמתניתין א"ר יהודה אימתי בזמן שאין להן אומנות אלא היא אבל יש להן אומנות שלא היא כשר וכי תימא ר' יהודה חולק על התנא קמא והאמר ריב"ל כל מקום ששנה ר' יהודה

המשנה השלישית והכוונה בה לבאר ענין החלק השני ואמר אלו הן הפסולין וכו' וענין משנה זו פירשוה בין בפסול עדים בין בפסול דיינין וכלל הדברים שכל הפסולין להעיד הן מחמת פסול הן מחמת קורבא שעם בעלי דין הן קורבא שיש לעדים זה עם זה הן מחמת פחיתות בעל העדות כגון אשה וקטן חרש ושוטה והמבוזה ביותר כגון אוכל בשוק והדומים לו הן מחמת שהוא נוגע בדבר פסול הוא לדון ואע"פ שבתוספות כתבו שהאשה כשרה לדין ממה שאמרו השוה הכתוב אשה לאיש לכל דינין שבתורה אין הדברים נראין כמו שבארנו בראשון של קידושין ל"ה א' אלא כל שפסול להעיד פסול לדין ואין הדבר מתהפך אלא יש כשרים להעיד שאין כשרים לדון והם אוהב ושונא וגר ומשוחרר וזקן מופלג וסריס וממזר וסומא באחת מעיניו אלא שאף באלו אין המדה שוה בהם לענין הדין שקצתם פסולים אף לדיני ממונות כגון אוהב ושונא והגר שאין אמו מישראל ומשוחרר וקצתם דווקא לדיני נפשות והם השאר שהזכרנו ומשנה זו כולה נשנית בפסול עבירה לבד ובפרט בעבירת גזל ואע"פ שהדין כן בכל עבירה שחייבין עליה מלקות שנאמר אל תשת ידך עם רשע ונאמר במחוייבי מלקות בין הכות הרשע מ"מ תפסה עכשיו בעבירת גזל לשתי סיבות האחת מפני שהתורה למדתהו בפרט שנאמר אל תשת ידך עם רשע להיות עד חמס ופירושו שאם עד אחד יודע בעד שני שהוא גזלן לא יצטרף להעיד עמו ומעתה אין צריך לומר שאם הדיינין מכירין או יודעין בכך שאין מקבלין עדותו והשני שעבירה זו פוסלת אע"פ שאין בה מלקות שכל מיני חמס כגון גניבה וגזילה והלואה בריבית ודומיהן בני תשלומין הם ולא בני מלקות:

ואמר על זה אלו הן הפסולים מצד עבירת חמס אע"פ שלא גנב או גזל להדיא שהרי הם הם גופו של חמס ופסול מן התורה אלא שהזכיר הדברים שהם ממין החמס ומדברי סופרים שפסלוהו אחר שהוא חשוד אצלם לעבור עבירות בדבר שבממון ופירש בדבר זה המשחק בקוביא ופירשוה בגמ' בשאין לו אומנות אלא הוא ומ"מ לדעת זו פי' הטעם לפי שאינו עוסק בישובו של עולם ואינו יודע בטיב משא ומתן ובכוונת עדות וכמו שרגילין לשקר באומנות שלהם ואינם מתגנים לבריות באותו שקרות הם סוברים שלא יתגנו בשקרות שאר הדברים וכן אין מכירין בטורח וצרות של בני אדם ואינם חסים על חביריהם להפסיד ממונם ואלו היו באים בה מטעם אסמכתא לא היינו צריכין לאין לו אומנות אלא הוא שאף ביש לו אומנות אחרת היינו פוסלין אותו שהרי מ"מ גזילה היא בידו אלא שאין זה אסמכתא כמו שיתבאר:

ומלוה בריבית פירושו אפילו רבית שאינה קצוצה ואין צריך לומר בקצוצה שהרי מן התורה הוא פסול בה וכמו שאמרו בגמ' אל תשת ידך עד חמס אלו הגזלנים ומלוי ברבית אלא בשאינה קצוצה ובכללה כל אבק רבית וי"מ שאף רבית קצוצה אינה פוסלת לעדות אלא מדברי סופרים שאין חמס במה שהוא נותן לו מדעתו וראשון עיקר שלא עסקו במשנתינו אלא בפסול סופרים וכמו שאמרו עליה בגמ' כולם צריכים הכרזה ואלו פסול של תורה לא בעי הכרזה ואף בתלמוד ראש השנה אמרו עליה זה הכלל כל עדות שאין האשה כשרה לה אף הם אינם כשרים לה ואמרו בגמ' שמע מינה גזלן דדבריהם כשר לעדות אשה:

ומפריחי יונים ופירשוהו בגמ' בשני פנים אחד מי קדמיה יונך ליון כלומר שמריצין יונים כאחד ומתנים שכל שיקדים במרוצתו לשל חבירו יתן לו חבירו כך וכך ודבר זה בכלל משחק בקוביא הוא וא"כ על כרחך אתה מפרשה כשאין לו אומנות אלא הוא ומעתה אע"פ שלענין פסק כך הוא לענין פירוש מיהא אינו נראה שאם כן היינו משחק בקוביא ואע"פ שתירצוה בגמ' תנא תולה בדעת עצמו ותנא תולה בדעת יונו אותו הטעם אינו אלא למי שהיה פוסל משחק בקוביא מחמת שהוא אסמכתא ואין דמי הריוח קנויים לו ולדעת זו לא הוצרכנו לאין לו אומנות אלא הוא והוא שאמר דאי תנא תולה בדעת עצמו התם הוא דלא גמר ומקני דסבר אנא ידענא טפי ומחשבתו הטעתו אבל תולה בדעת יונו אימא לא צריכא ואי תנא תולה בדעת יונו התם הוא דבנקישא תליא מלתא שמכין על שני דפין כל אחד בדף אחד והיונים מרגישים שבעליהם מזרזים אותם וממהרות לעוף ושמא סבור הוא אנא ידענא בנקישא טפי ונמצא שעל דעת רוב ידיעתו הוא סומך ואינו גומר ומקנה ודבר זה אינו אלא לדעת הפוסל מטעם אסמכתא וכבר רמזנו שדברים אלו אין בהם דין אסמכתא כמו שיתבאר ומעתה אתה מכיר שענין אי קדמיה יונך ליון בכלל משחק בקוביא הוא ואין פיסולו לענין פסק אלא בשאין לו אומנות אלא הוא ולענין פירוש אי אפשר לפרשה כן שהרי היינו משחק בקוביא אלא שעיקר הדברים פירושו מה שפירשו בו בגמ' לדעת אחרת והוא ארה ופירושו שמלמדין בצפצופיהם את היונים לבא לידיהם והוא גזל מדברי סופרים אף ביונים שבאו מאליהם וקננו שם מפני דרכי שלום כמו שבארנו במציעא פרק השואל ואי אתה צריך בפירוש זה לאין לו אומנות אלא הוא אלא אפילו יש לו אומנות אחרת פסול שהרי פיסולו משום גזל שבידו ודווקא בישוב שסתם היונים לבעלי השובכות:

וסוחרי שביעית ר"ל שעושין סחורה בפירות שביעית והתורה אמרה לאכלה ולא לסחורה ושמא תאמר הרי דבר זה מן התורה וכבר הקדמת שמשנתינו בדברים שמן הסתם אתה מכיר בבעליהם חמוד ממון ועוברים בדברים שאין גזילתם מפורסמת אפשר שמאחר שאין כאן גזילה להדיא אלא שסחורתו בעבירה מנאוה עם האחרות שאינן מן התורה או שמא הואיל ולא נתפרש איסורה בתורה בהדיא אלא ממה שאתה דורש לאכלה ולא לסחורה והיית אפשר לדרוש לאכלה ולכל דבר המביא לידי מאכל ואפילו דרך סחורה על הדרך שביארנו במודר הנאה מחבירו מאכל מנאוה עם אותן שמדברי סופרים וגדולי המחברים נראה שפירשוה בשאין מתברר לו שפירות שביעית הן אלא באדם שיושב ובטל כל שני שבוע ואינו סוחר בפירות כלל ובשביעית אנו רואין אותו משתדל בסחורת פירות שחזקתו של זה שאוסף פירות שביעית ועושה בהם סחורה וזהו אצלי שאמר וסוחרי שביעית ולא אמר וסוחרי פירות שביעית וכך היא רמוזה בתלמוד המערב בפרק זה ובשביעית פרק כלל גדול וכן נראה שצירפו בה שם דבר אחר והוא שאף בזה אם יש עמו מלאכה אחרת אינו נפסל שאין מחזיקין אותו לסוחר בפירות שביעית אחר שהוא עוסק גם כן במלאכה אחרת שאלו היה הענין בפירות שביעית לא היה צריך עמהן למלאכה אחרת וכן אם היה סוחר בפירות כל שני השבוע אין מחזיקין אותו בשביעית בסוחר בפירות של שביעית אע"פ שאין עמו מלאכה אחרת אלא בסחורות ישנות ואלו או ממקום שאין שם חומרי שביעית ויש שם לשון אחר לומר שאף בסוחר בפירות כל שני שבוע צריך להיות עמו בשביעית מלאכה אחרת ובבטל בשאר שני שבוע מסחורת פירות ומתחיל בו בשביעית אף במלאכה אחרת פסול וכן נראה דעת גדולי המחברים אלא שיותר נראה לפסוק כדעת ראשון לקולא ומטעם שהזכרנו ולשון תלמוד המערב בזה אמר ר' יהודה אימתי בזמן שאין לו אומנות אלא הוא היך עבידא היה יושב ובטל ממלאכתו כל שני שבוע ובשביעית התחיל מפשט ידיו נושא ונותן בפירות עבירה ר"ל אע"פ שלא נתברר שהן של עבירה שחזקתו בכך אם יש עמו מלאכה אחרת כשר ואם לאו פסול אבל אם היה יושב ועוסק במלאכתו כל שני שבוע וכיון שבאת שביעית התחיל לישא וליתן בפירות אפילו בשאין עמו מלאכה אחרת כשר ר' אבא בר זבדא תני לחומרא היך עבידא היה יושב ועוסק במלאכתו כל שני שבוע ובשביעית התחיל לישא וליתן בפירות שעמו אם יש עמו מלאכה אחרת כשר ואם אין עמו מלאכה אחרת אסור היה בטל כל שני שבוע ובשביעית התחיל לישא וליתן אע"פ שיש עמו מלאכה אחרת פסול וממה שכתבנו אתה מתבונן בפירושו אע"פ שגדולי הדורות ותלמידיהם באים בפירושה בעקיפין לפרשה מצד שאין עוסקין ביישובו של עולם ממה שאמרו בה יושב ובטל ואין זה כלום ולא נאמר בטל בכאן אלא בבטל מסחורת פירות כמו שבארנו:

ויש ספרים שגורסין במשנה זו והעבדים ופירושו אע"פ שמלו וטבלו לשם עבדות הואיל ולא נשתחררו אח"כ שהרי כל עצמן אינן אלא כנשים ואין כשרים אלא לעדות שהאשה כשירה לה כגון להשיאה במת בעלה או שלא להשקותה בנתקנאה ונסתרה והעידה שנטמאת וכן כל אלו השנויים כשרים לעדות אשה אחר שאין פיסולם אלא מדברי סופרים ומ"מ בספרים מדוייקים אין גורסין כאן והעבדים כלל וכן עיקר שהרי לא באו במשנה זו לבאר אלא בחשד חמס כמו שהקדמנו וכן בפסולי סופרים ועבד פסול תורה הוא כמו שהתבאר בקמא פרק חובל בסוגיא הבאה על משנת אין לעבדין בשת ובמשנת ראש שנה שנו בה עבדים וללמד שאף ר' שמעון שהיה מכשיר בקרובים פוסל בעבדים:

אמר ר' שמעון בתחלה היו קורין אותן אוספי שביעית וכו' פירשוה בגמ' בתחלה היו אומרים שאף האוספים לעצמם לאכול קודם שעת הביעור היו נפסלים מפני שהעניים היו אוספים ומביאים לאותם שהמציאו להם מעות והיה כעין סחורה ומשרבו האנסים לאחר חורבן שהטילו מלכי הגויים מס על תבואת הארץ כך וכך על שדה פלוני וכך וכך על שדה פלוני אע"פ ששביעית נוהג בארץ אף לאחר חורבן התירו לזרוע ולא פסלו אלא הסוחרים אבל האוספים כשרים אחר שמתעמלין בזריעה ומ"מ לא היה היתר זה אלא במקומות שלא החזיקו בהם עולי בבל אלא עולי מצרים שהרבה כרכים כבשום עולי מצרים והניחום עולי בבל ואותם המקומות אין קדושת שביעית בהם אלא מדברי סופרים וי"מ אף באותם שהחזיקו בהם עולי בבל על ידי גוים אע"פ שבשכירות ישראל היה נעשה ובירושלמי פירשוה אף על ידי ישראל ובסכנת נפשות וגדולי המחברים פירשו באנסים אלו שהיה להם לעשות מזונות לחיילותיהם והתירו להם לזרוע בשביעית דברים שצריכים להם עבדי המלך לבד וכן הדין אצלם אם כפה אותם אנס לעשות בשביעית בחנם בעבודת המלך וכיוצא בה שהוא עושה:

אמר ר' יהודה אימתי בזמן שאין לו אומנות אלא הוא פירשוה בגמ' על המשחק בקוביא ומטעם שאינו עוסק בישובו של עולם כמו שביארנו שאם מטעם אסמכתא לא היינו צריכים לאין לו אומנות אלא הוא ובתלמוד המערב מפרש לדברי ר' יהודה אף בפירות שביעית ועל הדרך שכתבנו והלכה כר' יהודה ומ"מ ראיתי לקצת גדולי הדורות דדווקא כשהמעות של שניהם על הדף ששוחקין בה שהדף והמעות הכל קנוי לאותו שמרויח לקנות המעות בו אבל אותם המשחקים על אמונתם ומקנים זה לזה בדבור אסמכתא גמורה היא ולא קניא:

זהו ביאור המשנה וכלה על הדרכים שפירשנו בה הלכה היא ודברים שנכנסו תחתיה בגמרא אלו הן:

כבר ביארנו במשנה שהמשחק בקוביא לא נפסל מצד גזל ר"ל מחמת שמעותיו של חבירו בידו שלא כדין מדין אסמכתא ושאם כן לא היינו צריכין לאין לו אומנות אלא הוא כלל מעתה צריך אתה לחקור האיך הופקע מכאן דין אסמכתא וכבר התבאר במקומו שכל שמגזם על עצמו שאם יעשה כך או לא יעשה כך יתחייב בכך שהוא אסמכתא ואינו קונה ואף הקוביא וחברותיה דרך גזום הוא שהרי הוא משעבד עצמו בלא הנאה מגעת לידו כנגד אותו השעבוד אלא יקדים יוני או אם תצא נקודה זו וכיוצא באלו ופירשו גדולי הרבנים שלא נקראת אסמכתא אף בדרך גזום אלא דבר שהוא כדאי להיות המתנה חושב עליה שהיא בידו ומתוך שהוא טועה וחושב שיקיים אחר שהדבר בידו לקיים הוא מתנה כן ומחשבתו מטעתו ואינו גומר בעצמו להקנות אם לא יקיים שמאמת הוא בעצמו לקיים כגון פרע מקצת חובו והשליש את שטרו ואמר לו אם לא אפרעך עד יום פלוני החזר לו שטרו ויתבע כל חובו שמתוך שהוא מחזיק במחשבתו שיפרע הוא מתנה כך וכן מה שאמרו במוכר שדהו לחבירו ונתן לו עירבון ואמר אם אני חוזר בי ערבוני מחול ומוכר מתנה אם אני חוזר בי אכפול ערבונך מתוך שמחזיק בעצמו שלא לחזור הוא מתנה כן ואע"פ שבערב אמרו שאלמלא ההיא הנאה דקא מהימן ליה לא היה משתעבד ומטעם אסמכתא והרי זה אין בידו שהרי הערבות הוא שאם לא יפרע לוה יפרע הוא במקומו והיה לנו לומר שגומר ומקנה הוא שאין כאן לומר שמחזיק הוא בעצמו ומתנה שהרי פרעון הלוה אינו בידו מ"מ כל כך הוא בטוח על אמונתו של לוה שהוא סומך עליו ומחזיק במחשבתו על פירעונו כדבר שבידו ומתוך כך הוא מתנה אבל זו שבכאן אינו בידו ואין לו להחזיק במחשבתו על ריוח שלו שנאמר שעל אותו סמך הוא מתנה עד שנאמר שאם ירויח חברו לא גמר והקנה שאין בזה סמך כלל ומתוך כך הוא גומר ומקנה וכך נמשך לדעת זה מה שלמדנו במציעא פרק נשך ע"ג ב' בשמועת פרואתא דביל שפט שאם נתן מעות לאחד לקנות לו יין בימות הבציר שהיין בזול ופשע ולא לקח וכבר עברו הגתות והיין ביוקר בין שאמר לו יין סתם בין שאמר לו יין של פלוני אין לו עליו אלא תרעומת ואפילו התנה עמו שאם לא יקנה ישלם לו כשעת הזול שאין זה אלא אסמכתא שהרי זה סומך הוא על עצמו שיקנה ועל סמך דעתו הוא מתנה:

ומ"מ צריך לשאול מה שאמרו שם על זה מאי שנא מהא דתנן אם אוביר ולא אעביד אשלם בדמיטבא ר"ל שאם קבל שדה מחבירו באריסות ואחר שזכה בה הובירה ר"ל שלא חרשה ולא זרעה שמין כמה היתה ראויה לעשות ונותן חלקו שכך כתב לו מתחלה אם אוביר ולא אעביד אשלם בדמיטבא ולא דנוה באסמכתא אע"פ שמתנה ליתן בלא הנאה המגעת לידו כנגד אותו השעבוד אע"פ שמ"מ אין כאן דרך גזום שהרי ראוי לו לחרוש ולזרוע וכמו שאמרו בהדיא במקומה בפרק המקבל על מה שאמרו שם אי מובירנא יהיבנא לך אלפא זוזי שהוא אסמכתא ושאלו בה מאי שנא מהא דתנן אם אוביר ולא אעביד אשלם בדמיטבא ותירץ הכא אמר מילתא יתירתא מ"מ היה המקשה חושב שיהא בו בקצת דין אסמכתא מפני שמ"מ התנאי היה ראוי להתנות על בעל הקרקע אם תוביר וכן שהתנה בדמיטבא כלומר כשנים הטובות ונמצא שהוא מגזם על עצמו ליתן מה שאין הנאה מגעת לידו כנגד אותו השעבוד דרך גזום ותירצו התם בידו כלומר אף לדעתך שאתה סבור בזו שיהא בה דין אסמכתא אע"פ שאינו כן יש לתרץ בה התם בידו הכא לאו בידו והם פי' התם בידו לתקן הקרקע הכא לאו בידו שימכרו לו יין שמא לא ימכרו לו ומאחר שאין זה בידו הרי זה אסמכתא אלמא שכל שאין בידו הוא יותר בדין אסמכתא אלא עיקר הפירוש התם בידו לעשות ובשלא עשה נקרא מזיק הכא לאו בידו כל כך שיהא קרוי מזיק במניעתו ומ"מ בידו הוא בשעת התנאי להיות דעתו כדאי להיות סומכת על זה ועל סמך דעתו הוא גומר ומקנה אלא שבשדה אע"פ שבידו הרי הוא מזיק או שמא כך פירושו התם בידו כלומר שהוא בידו בוודאי בלא שום הטעאת מחשבה שהרי אין שם צורך להוצאה וכן שאינו תלוי בדעת אחרת עד שתהא מחשבתו טועה באחת מאלו הכא לאו בידו מכל וכל אלא שמחשבתו מטעתו או שמא התם בידו לגמרי כמו שפירשנו בלא שום הוצאה יתירה על הראוי ואין זה גזום להיותו בדין אסמכתא שהרי זה דבר הראוי הוא ובלא גזום שאם לא יזרע ראוי הוא שיתן חלק לבעל הקרקע כמה שהיתה ראויה לעשות ומ"מ אם אמר אם אוביר ולא אעביד אתן לך מנה אינו משתעבד למה שיש באותה מנה יתר על חלקו במה שהיתה השדה ראויה לעשות זהו דעת גדולי הרבנים והדברים מחוורים ומצאתי להם סעד בסוגיא זו בשני מקומות אחד במה שאמרו למעלה תנא תולה בדעת אחרים ותנא תולה בדעת עצמו וצריכא וכו' והשני מה שאמרו בסוגיא זו תנא תולה בדעת יונו ותנא תולה בדעת עצמו וצריכא וכו' ומ"מ מקצת אחרוניהם מצד שהוקשה להם לשטה זו ענין ערב ושמועת דביל שפט כתבו אחריהם סיבה אחרת והוא שלא נאמר דין אסמכתא אף בכל שהוא דרך גזום אלא בשאין מתנה אלא האחד כגון אלו שהזכרנו בערב ומשליש שטרו ובשמועת פרואתא דביל שפט אבל בזו ששניהם מתנים ואין אחד מהם יכול לקנות אלא באסמכתא כל אחד גומר ומקנה כשם שהוא רוצה לקנות בה כך רוצה להקנות ואע"פ שבמוכר שדהו לחבירו ונתן לו עירבון שניהם מתנים יראה לי הטעם מפני שזה מתנה בדבר אחד וזה מתנה בדבר אחר והוא שזה מתנה במחול לך וזה באתן לך שאם זה חוזר אינו מקנה כלום אלא שמוחל ואם זה חוזר מקנה דבר אחר בזולת העירבון והוא כפילו ונמצא שאין כאן אלא מתנה אחד ומ"מ הם תירצו שבזו של עירבון שניהם רוצים בקיום המקח ועיקר תנאי העירבון שניהם מתכוונין בו לקיום המקח לא למחילתו ולא לכפילו ומתוך אין לומר בו מתוך שרוצה לקנות רוצה להקנות:

וכן ראיתי לקצת מפרשים שאין דין אסמכתא אלא כשהמשתעבד מתנה על עצמו כן אבל כל שאחר מזקיקו להתנות ומתנה עמו אם תעשה כך יהיה כך אין זה דין אסמכתא שיודע הוא שדעת חבירו היא לקנות וגמר ומקנה וכשאתה מדקדק בלשונות שבאו בתלמוד באסמכתא אתה מוצא באי עבידנא או לא עבידנא ולא באי עבדת או לא עבדת ואף גדולי הדור נסמכים בסברא זו אלא שאני תמה שהרי במציעא פרק נשך אמרוה במשנת הלוהו על שדהו ואמר לו אם אי אתה פורע מכאן ועד שלש שנים תהא שלי ואי אפשר לומר בה שלא נשנית בדיוק שהרי עיקר מקומה של אסמכתא שם הוא מתבאר ומתוך כך איני רואה לסמוך על סברא זו ומ"מ הם מפרשים בה שהלוה חוזר ומקיים דברי המלוה בפירוש או שמא מתוך שהמלוה מתנה בשעת מתן מעות והלוה שותק שתיקה כהודאה והרי הוא כתולה בדעת עצמו וכן השיבו לי עליה גדולי הדור ועיקר ענין שטה זו לדעתי הוא שכל שהענין שהאסמכתא תלויה בו יוצא תחלה מבעל האסמכתא אומרין בה שאין אסמכתא קניא שסומך הוא על מחשבתו וזו של פרק נשך היא בוודאי הלווה מחזר תחלה אחר המעות ואחר שהוא מחזר אחר הדבר אין חלוק בין שיתנה הוא בין שיתנה שכנגדו אבל כל שהאחר מזקיקו לענין שהוא עושה אסמכתא עליו אסמכתא קונה בו שיודע הוא שדעת חברו לקנות כך נראה לי לענין שיטה זו וכן ראיתי לקצת חכמי הדורות שלא מצינו דין אסמכתא אלא בבטול מעשה כגון אם לא באתי אם לא נתתי ומשום דסמכא דעתיה למיעבד ולא מצי עביד אבל בקיום מעשה כגון אי עבידנא הכי שדי נתונה לך ולא אשגח אתנאיה דעבד הואיל ומדעתיה עבד לאו אסמכתא היא וגמר ואקני והדברים נאים אלא שהם מחודשים:

וכשאתה מצרף דעותיהם אתה מוצא שלשה דינין באסמכתא והוא שכל שתולה בדעת אחרים כלומר אם תעשה או אם לא תעשה אינה אסמכתא אפילו בדרך גזום וכ"ש אם תלאן בדעת הקונה וא"כ אין אסמכתא אלא בדעת עצמו כגון אי עבידינא אי לא עבידנא וזהו הדין הראשון והשני הוא שאף התולה בה בדעת עצמו דוקא בדרך גזום שמשעבד עצמו ביותר מן הראוי והשלישי שיהא התנאי בבטול מעשה כלומר אם לא אעשה כך יהא כך הא בקיום מעשה כלומר אם אעשה כך תתן לי כך אינו אסמכתא וקונה ויש להם ענין רביעי שתולה בדעת עצמו בלא גזום שאמרנו שאינה אסמכתא אם מתנה בדבר שאינו בידו לגמרי בלא דעת אחרים אסמכתא היא ואינו משלם אף כנגד מה שהפסיד וזהו ענין שמועת פרואתא דביל שפט ומ"מ שאר תנאים הנעשים בהם מיהא אין לחוש לאסמכתא כגון הרי זה גיטיך אם לא באתי או אם תתני לי ר' זוז שאין כאן גזום וכל שאין שום גזום אין בו דין אסמכתא כמו שביארנו במקומו שהרי כל התנאים למדים מתנאי בני גד ובני ראובן שהם באם ולא עוד אלא שחכמי הדורות כתבו במס' נדרים שגיטין וקידושין אין בהם דין אסמכתא שהרי שנינו הרבה תנאים שבגיטין באסמכתא כגון אם אעבור מכנגד פניך שלשים יום אם לא באתי מכאן וכו' לא בטלי משום אסמכתא שאין אסמכתא אלא בדיני ממונות ולא באיסורין כמו שנבאר בסמוך וי"מ שלא נקרא אסמכתא אלא תנאי הבא באותו דבר שעוסק בו כגון ערב שהוא אומר הלוה יפרע אותך ואם לא יפרעך אני פורע וכן המשליש שטרו אבל תנאי שאינו תלוי באותו מעשה כגון הרי שדה זו קנויה לך אם תתן לי מאתים דינרין או אם תעשה לי מלאכה זו אין כאן אסמכתא ואף זה אינו ברור:

ואותיבניה לרבא מהא דתנן היה חייב לחבירו שבועה ואמר לו חבירו השבע לי בחיי ראשך והפטר ר' מאיר אומר יכול לחזור בו ולהשביעו שבועת הדיינין וחכ"א אינו יכול לחזור ודייקי' מאי לאו באותן הנשבעין ולא משלמין דקאמר לי' תובע דור לי בחיי ראשך והפטר דהוה ליה [כמחול לך אלמא] במחול לך נמי פליגי ומפרקי' לא הכא במאי עסקי' באותן הנשבעין ונוטלין כדמיפרשי בפרק כל הנשבעין שבתורה דקאמר ליה נתבע לתובע דור לי בחיי ראשך וטול דהוה ליה כאתן לך. ומקשי' אי הכי למה לי למיתנא תרתי אי אמרת בשלמא במחול לך נמי מחליקת אשמועי' רישא באתן לך וסיפא במחול לך אלא אי אמרת במחול לך דברי הכל אינו יכול לחזור בו ורישא וסיפא באתן לך תרתי באתן לך למה לי ומפרקי' תנא תולה בדעת אחרים כגון אבא ואביך ותנא דור לי בחיי ראשך דהייינו תולה בדעת בעל דין עצמו. וצריכא דאי תנא תולה בדעת אחרים בהא קאמר רבי מאיר דיכול לחזור בו משום דמעיקרא כי קבלנהו עליה לא גמר ומקני דאמר מי יימר דאתו ומסהדי אבל תולה בדעת עצמו אימא מודה להו לרבנן דהא ודאי ידע ביה בבעל דיניה דמשתבע בחיי רישיה כי היכי דלישקול וכיון דידע וקבל ודאי גמר ואקני ולא מצי למהדר ביה. ואי אשמועינן בתולה בדעת עצמו בהא קאמרי רבנן דלא מצי למהדר ביה דגמר ומקני אבל בתולה בדעת אחרים אימא מודו ליה לרבי מאיר צריכא:

אמר רבי שמעון בן לקיש מחלוקת בבא לחזור בו לפני גמר דין אבל אם בא לחזור לאחר גמר דין דברי הכל אינו יכול לחזור בו דכיון דשתיק עד דגמר דיניה ודאי גמר ומקני ותו לא מצי למהדר ביה ור' יוחנן אמר לאחר גמר דין מחלוקת:

איבעיא להו לאחר גמר דין מחלוקת לפני גמר דין דברי הכל יכול לחזור בו או דילמא בין בזו ובין בזו מחלוקת ופשיטנא מהא דאמר רבא קיבל עליו קרוב או פסול אם בא לחזור בו לפני גמר דין יכול לחזור בו לאחר גמר דין אינו יכול לחזור בו. אי אמרת בשלמא לאחר גמר דין מחלוקת אבל לפני גמר דין דברי הכל יכול לחזור בו רבא דאמר כרבנן ואליבא דרבי יוחנן אלא אי אמרת בין בזו ובין בזו מחלוקת רבא דאמר כמאן אי כרבי מאיר אפי' לאחר גמר דין יכול לחזור בו אי כרבנן אפי' לפני גמר דין אינו יכול לחזור בו וכי תימא רבא דאמר כר' מאיר ואליבא דריש לקיש דאמר מחלוקת לפני גמר דין אבל לאחר גמר דין דברי הכל אינו יכול לחזור בו שביק רבנן ועביד כרבי מאיר וכי תימא לעולם קסבר ר' יוחנן בין בזו ובין בזו מחלוקת ורבא טעמיה דנפשיה קאמר דקסבר מחלוקת לאחר גמר דין אבל לפני גמר דין דברי הכל יכול לחזור בו אימת אשמועינן רבא דבהכי פליגי דקא פסיק ואמר לפני גמר דין יכול לחזור בו לאחר גמר דין אינו יכול לחזור בו אדרבא כיון דאתא לפלוגי אדריש לקיש ודרבי יוחנן הוה ליה לברורה לפלוגתא דרבי מאיר ורבנן לפום סברא דידיה והדר לישמועי' היכי דינא ומר שבקה למתני' ולא פירשה איכפל לאשמועינן פיסקא דדינא ש"מ מסמך סמך ליה אמימרא דאמוראי דפירשוה למתני' וש"מ לאחר גמר דין מחלוקת אבל לפני גמר דין דברי הכל יכול לחזור בו ש"מ והכין אסקה נמי רב נחמן בר יעקב לאחר גמר דין מחלוקת והלכה כדברי חכמים ואצטריך לאשמועינן דהלכה כדברי חכמים משום דמסתבר טעמיה דר' מאיר טפי דלא אשכחן כי האי גוונא דליחייב בדיבורא בעלמא.

רב אשי מתני הכי שלח ליה רב נחמן בר רב חסדא לרב נחמן בר יעקב באתן לך מחלוקת או במחול לך מחלוקת והלכה כדברי מי שלח ליה באתן לך מחלוקת והלכה כדברי חכמים. בסורא מתני הכי. בפומבדיתא מתני אמר רב חנינא בר שלמיה שלחו ליה מבי רב לשמואל ילמדנו רבינו בא לחזור בו לפני גמר דין וכבר קנו מידו מהו שלח להו אין לאחר קנין כלום והילכתא ככולהו לישני.

נקיטי' השתא מהאי שמעתא דמאן דקביל אנפשיה קרוב או פסול אי נמי קרובו והוא פסול וקבליה עליה בחד בין לסהדותא בין לדינא ולא קנו מידו וקאתי השתא למהדר ביה לפני גמר דין יכול לחזור בו לא שנא באתן לך ולא שנא במחול לך לאחר גמר דין אינו יכול לחזור בו דקיי"ל באתן לך מחלוקת ולאחר גמר דין אבל לפני גמר דין יכול לחזור בו וכי תימא הכי דשמעינן מינה דלפני גמר דין יכול לחזור בו הני מילי באתן לך אבל במחול לך לעולם אימא לך בין לפני גמר דין בין לאחר גמר דין אינו יכול לחזור בו נשמעינה מדשמואל דאמר מחלוקת במחול לך ושלחו ליה מבי רב לשמואל לפני גמר דין וקנו מידו מהו ושלח להו אין לאחר קנין כלום טעמא דקנו מידו הא לאו הכי מצי למהדר ביה אלמא קסבר לאחר גמר דין מחלוקת אבל לפני גמר דין דברי הכל יכול לחזור בו אישתכח השתא לטעמיה דשמואל דבמחול לך פליגי ולאחר גמר דין אבל לפני גמר דין דברי הכל יכול לחזור בו ואפי' במחול לך. ואע"ג דלית הילכתא כוותיה דשמואל דאמר מחלוקת במחול לך. מדשמואל נשמע לרבי יוחנן לאו מי אמר שמואל לרבנן במחול לך אינו יכול לחזור בו ואפ"ה לפני גמר דין יכול לחזור בו דבין לשמואל בין לרבי יוחנן אליבא דרבנן במחול לך חדא מחתא מחתי ליה ותו דהא אמר רבא קיבל עליו קרוב או פסול לפני גמר דין יכול לחזור בו לאחר גמר דין אינו יכול לחזור בו ולא קא מפליג בין אתן לך למחול לך:

והני מילי היכא דקביל עליה קרוב ופסול בחד אי נמי כשר כי בתרי אבל קביל עליה קרוב או פסול כי בתרי אפי' לאחר גמר דין מצי למהדר ביה בין באתן ללך בין במחול לך דהא אוקימנא למתני' כגון דקבליה עליה כחד מכלל דאי קבליה עליה כבתרי מצי למהדר ביה. והני מילי דלא קנו מיניה אבל אי קנו מיניה לא שנא קביל עליה קרוב או פסול כחד לא שנא כי בתרי ול"ש לפני גמר דין ולא שנא לאחר גמר דין ל"ש באתן לך ולא שנא במחול לך לא מצי למהדר ביה דקיי"ל אין לאחר קנין כלום. והני מילי בתולה בדעת אחרים אי נמי בדעת בעל דינו אבל מאן דאית ליה מלוה או פקדון גבי חבריה ואמר מחול לך ולא תליה למילתא במידי אחרינא לאלתר הויא מחילה דעד כאן לא שאני לן בין קודם גמר דין לאחר גמר דין אלא בתולה בדבר אחר משום דלא גמר ומקני דסבר מי יימר דאתי ומסהדי מיהו היכא דאתו ואסהידו ביה וגמרוה לדיניה אפומייהו כיון דלא הדר ביה מקמי גמר דין ודאי גמר ואקני אבל היכא דהדר ביה מקמי גמר דין מצי למהדר ביה דאכתי איכא למימר דלא גמר ואקני דסבר מי יימר דאתו ומסהדי וכיון דחזא דאסהידו קא בעי למהדר ביה דאדעתא דהכי לא אקני ליה אבל במחילה גרידתא אפי' אמר ליה בשוקא לא מצי למהדר ביה כדתניא (ב"ב פ"ה.) ברשות לוקח כיון שקבל עליו מוכר קנה לוקח וגרסי' בקידושין בפ"ק (ט"ז.) גבי מתניתין דעבד עברי נקנה בכסף אלא שטר שיחרור למה לי שטרא לימא ליה באפי ב"ד זיל אי נמי באפי בי תרי אלמא במחול לך סגיא באפי תרי באמירה בעלמא.

ולענין מי שנתחייב לחברו שבועה ואמר דור לי בחיי ראשך אי נמי בתובע את חבירו ואמר לו הנתבע רצונך השבע וטול שבועה במקום גמר דין קיימא דהתם קתני נאמן עלי אבא והכא קתני דור לי בחיי ראשך וכי היכי דלגבי נאמן עלי אבא אמרי' לאחר גמר דין מחלוקת והתם לא הוי גמר דין עד דאתו אבא ואביך ומסהדי ומחייבי ליה בי דינא אפומייהו ולא מיחסר אלא נתינה בלחוד לגבי דור לי בחיי ראשך וטול נמי לאחר גמר דין מחלוקת וגמר דין לא הוי עד דמשתבע ומחייבי ליה בי דינא להאיך לשלומי והוא הדין במחול לך עד דמשתבע ופטרי ליה בי דינא. ואיכא למימר דגמר דין דשבועה מכי אמר ליה ב"ד דור לי בחיי ראשך וטול וראיה להא מילתא מההיא דגרסינן ביש נוחלין (קכ"ח.) עבדי גנבת והוא אומר לא גנבתי כו' עד רצונך השבע וטול נשבע ונוטל ואינו יכול לחזור. ואי ס"ד גמר דין דשבועה לא הוי אלא לאחר שבועה האי נשבע ונוטל נוטל ואינו יכול לחזור בו מיבעי ליה ומדקאמר נשבע ונוטל משמע בשבועה דלאחר חזרה קא מיירי והכי קתני אינו יכול לחזור בו אלא נשבע ונוטל ומילתא צריכא עיונא:

מתני' ואלו הן הפסולין המשחק בקוביא דפסיל מדרבנן כדמפרש בפרק שבועת העדות (שבועות ל"א.) ובגמרא מפרש מאי טעמא פסיל. ומלוה ברבית מדאורייתא פסול דקא עבר אלאו דלא תקח מאתו דכיון דעבר אאיסור לאו הוה ליה רשע דילפי' מחייבי מלקיות דקרינהו רחמנא רשעים דכתיב והיה אם בן הכות הרשע והתם בחייבי לאוין גרידי קאי דסמיך ליה לא תחסום שור וכיון דהוה ליה רשע פסול לעדות דכתיב אל תשת ידך עם רשע והאי נמי רשע דחמס הוא דכיון דעבר על איסור לאו משום ממון עבר נמי אלאו דלא תענה ברעך עד שקר משום ממון. ומפריחי יונים בגמרא מפרש להו ומדרבנן הוא דפסילי דומיא דמשחקין בקוביא כדבעינן למימר קמן. וסוחרי שביעית שלוקחין פירות שביעית בזול על מנת למוכרן ביוקר ומוכרין ורחמנא אמר לאכלה ולא לסחורה והואיל וחימוד ממון מעבירן על דברי תורה הוו להו רשע דחמס. והיינו טעמא דערבינהו לפסולי דאורייתא בדרבנן ומננהו בחדא משום דדמו להדדי דקא עבדי איסורא משום ממון. וכי תימא ליתני נמי הגזלנין והנך כולהו שאני הנך דקא שקלי בעל כרחא דבעלים כדמברר בפרק מרובה (בבא קמא ע"ט:) דגזלן לא הוי אלא כגון בניהו בן יהוידע אבל הני כולהו דמתני' מדעת בעלים קא שקלי.

א"ר שמעון בתחלה היו קורין אותן כו' בגמרא מפרש לה. אמר רבי יהודה אימתי בזמן שאין לו אומנות אלא הוא אמשחק בקוביא קאי והוא הדין נמי למפריחי יונים דתרווייהו חד טעמא נינהו למאן דאמר אי תקדמה יונך ליון וטעמא דרבי יהודה דכיון שאין לו אומנות אלא היא ואינו עסוק במשא ומתן עם הבריות אינו חס על ממונן של בריות אבל אם יש לו אומנות שלא היא הרי הוא כשר והכי מוכח בגמרא לקמן לטעמא דרבי יהודה:

ומתמהינן אמתני' משחק בקוביא מאי איסורא קא עביד דפסלת ליה אמר רמי בר חמא משום דהויא לה אסמכתא דקאמר אי נצחנא משלמת לי ואי נצחת משלימנא לך וקיימא לן כל דאי אסמכתא היא ולא קניא. ועיקר לישנא דאסמכתא כאדם שסומך על דבר שאינו וכסבור שיוכל לנצח ופעמים שמנצחין אותו ואשתכח דמעיקרא לא גמר ומקני דאי היוה ידע דהוה מנצחי ליה לא הוה מתני הילכך הוה ליה כי גזל וגזרו ביה רבנן אבל מדאורייתא לאו גזלן הוא דהא מדעת בעלים קא שקיל ולא קא עבר אלאו דלא תגזול כדברירנא לעיל.

רב ששת אמר כל כי האי גונא לאו אסמכתא היא דבשלמא כל מידי דסתמא דעתיה דיכול למעבד כגון אם אוביר ולא אעביד דכיון דבידיה למעבד סמכא דעתיה דלא קמוביר ולא גמר ומקני דאי הוה מסיק אדעתיה דמוביר לא הוה מתני אנפשיה וכן המשליש את שטרו דסמכא דעתיה דפריק לה ולא גמר ומקני והאי דקאמר הכי למדחא שעתיה הוא דקאמר והוה ליה גזל אבל כי האי גוונא דאין בידו לנצח לא סמכא דעתיה דודאי נצח ומעיקרא אספיקא נחית וגמר ואקני ולאו גזל הוא אלא לפי שאין עוסקין בישובו של עולם כמו שפירשנו:

מאי בינייהו איכא בינייהו דגמיר אומנותא אחריתי למאן דאמר משום דהויא ליה אסמכתא אע"ג דגמיר אומנותא כיון דעבר חדא זימנא הוה ליה גזלן ולמאן דאמר לפי שאין עסוקין בישובו של עולם כיון דגמיר אומנותא אחריתי הרי עסוקין בישובו של עולם:

תנן ר' יהודה אומר כו' אלמא טעמא משום ישובו של עולם הוא וכ"ת פליגי רבנן עליה דר' יהודה דאפי' בזמן שיש לו אומנות אחרת פסלי משום אסמכתא והא אמר רבי יהושע בן לוי כל מקום ששנה ר' יהודה אימתי ובמה אינו אלא לפרש דברי חכמים אימתי כגון הא דמתני' דהכא ובמה כגון היכא דקתני בד"א ור' יוחנן אמר אימתי לפרש ובמה לחלוק דכ"ע מיהת כל מקום ששנה ר' יהודה אימתי אינו אלא לפרש.

תוס' בד"ה רבא דאמר כו' ועוד דהכא פליג ר"י ורשב"ל כו' עכ"ל ק"ק להאי תירוצא דמצינן למימר דרבא פסק כר"מ הא לא פשיט מידי דאימא דלר' יוחנן בין בזו ובין בזו פליגי ופסק רבא בלפני גמר דין כר"מ דיכול לחזור בו ובלאחר גמר דין פסק כרבנן ודו"ק בד"ה שלח ליה כו' דכיון דכבר נשבע הוי לאחר גמר דין כו' עכ"ל וכן צריך לומר ודאי בהך דדור לי בחיי ראשך דאיירי שכבר נשבע אלא דר"ת סמך דבריו אהך דפ' י"נ דנשבע בלא וי"ו לא משמע כן והוצרך להגיה שם ונשבע בוי"ו וק"ל:

בד"ה כל כה"ג כו' ע"כ נראה לר"ת כו' אבל הכא לא הוי אסמכתא כו' מגו דאי מרווח בעי איהו למקני כו' עכ"ל ק"ק לפירושו כיון דמטעם זה לא הוי אסמכתא אבל באין יכול להרויח הוי אסמכתא לכ"ע [א] אם כן מאי מייתי מההיא דר"י משום דרבי טרפון לעולם כו' דהא התם לא שייך מגו דמרווח בעי איהו למקני ולכ"ע הוי אסמכתא בכה"ג ויש ליישב ודו"ק:

רש"י בד"ה כל כי כו' במיטבא דפרק המקבל וכגון כו' ש"מ דמספיקא כו' כצ"ל:

תוס' בד"ה ואלו הן כו' לעשות איסור לבא כו' לא חשיב ליה הא איסור דממציאין כו' כצ"ל:

בד"ה כל כי כו' חשיב אסמכתא שהיה כו' כצ"ל:

רש"י ד"ה אבל תולה בד"ע. דודאי נדר ליה כדי להפטר ר"ל משבועה גמורה. וכן ומחיל ר"ל השבועה המוטלת עליו:

גמרא מאי בינייהו. ר"ל בדינא דמתניתין לענין פסול עדות כי טובא א"ב לענין אם צריך להחזיר לחבירו מה שזכה:

רש"י ד"ה כל כה"ג. דסומך על לא דבר. ר"ל אע"ג דהסמיכה איננה בטוחה כי פן יארע לו סבה שלא יוכל לעבוד ולפרוע מ"מ הוא סבור שבידו טובו וסומך בזה אבל הכא ליכא סמיכה כלל. ויותר נראה למחוק מלת לא וכן ברא"ש בפ' א"נ סי' ע' ליתא וכן הגיה מהר"ם בתוס' שם:

בא"ד אדעתא דלא יהיב ליה ולאסמכתא קא מתני. כ"ה שם ושם:

בא"ד ש"מ מספיקא גמר ומקני. ומלת אתני ליתא שם וכן בתוס' כאן ושם:

תד"ה ואלו. אפילו למ"ד אסמכתא היא ואסמכתא ל"ק כו'. כצ"ל:

תד"ה כל. אבל ר"ת כו' דטפי חשיב אסמכתא מה שהיה בידו כו'. מה שנדפס בגליון בשם רש"ל למחוק מלת מה הוא שבוש וברש"ל יש ט"ס:

בא"ד (בדף כה) כמו אם ישלם במיטבא בההוא ודאי כו'. כצ"ל:

בגמרא אבל תולה בדעת עצמו אימא מודו: בזה א"ש מה שקשה לכאורה אגמרא דלעיל (דף כ"ג ע"ב) דקאמרינן צריכא אי תני אבא ואביך כו' דלמא לא חזי אימא מודו להו לר"מ ואיך אפשר לומר כן והא מסיפא דמתניתן מוכח דבדעלמא לא חזי' ג"כ פליגי דהא דור לי בחיי ראשך ג"כ לעלמא לא חזי ואעפ"כ פליגי אבל לפי מה דעבדינן הכא צריכותא א"ש דאכתי מצרכינן מתניתן דלעיל לאשמעינן דהיכי דהוי תרווייהו גבי הדדי דהיינו לעלמא לא חזי וגם תולה בדעת אחרים ג"כ פליגי רבנן דמאבא ואביך לא הוי ידעינן רק תולה בדעת אחרים דפליגי רבנן אבל אכתי לא הוי ידעינן אי פליגי ג"כ בדהוי ג"כ לעלמא לא חזי ומדור לי לא הוה ידעינן רק בדלעלמא לא חזי אבל לא בתולה ג"כ בדעת אחרים ולכן אשמעינן מתניתן דזה פוסל עדיו של זה דהוי ג"כ תולה בדעת אחרים ולעלמא לא חזי ואעפ"כ פליגי רבנן, אך דזה אכתי קשה לפי מה שכתבו התוס' לעיל בד"ה ואמר רב דימי וי"ל דאי לאו דרב דימי כו' עיין שם. ואכתי בלא רב דימי ג"כ קשה דמתניתן דלעיל ל"ל דא"ל דהוי אמינא דבחדא לריעותא מודה ר"מ דהא דור לי בחיי ראשך ג"כ לא הוי אלא חדא לריעותא ואעפ"כ פליג ואין לומר דאכתי הוי טעינן לרבנן אי לא תני מתניתן לעיל וה"א דוקא בדור לי בתולה בדעת עצמו בהא סברי רבנן בחדא לריעותא דאינו יכול לחזור בו אבל אכתי לא הוי ידעינן דגם בתולה בדעת אחרים סברי כן דזה אינו כיון דכבר אשמעינן ברישא דנאמן עלי אבא בתולה בדעת אחרים דאפילו בתרתי לריעותא לא יכול לחזור בו כש"כ בחדא לריעותא. וי"ל דלפי מ"ש המהרש"א לעיל דלכך ה"א דבתרתי לריעותא דוקא פליגי אי לאו דרב דימי אף דלכאורה מוכח דגם בחדא לריעותא פליג ר"מ מג' רועי בקר דלא הוי אלא חדא לריעותא דניחא ליה להביא דברי רב דימי להקשות גם מרישא א"כ בזה מתורץ ג"כ קושיתנו כמובן. אכן אכתי קשה כן לפי דברי הר"ן שהקשה ג"כ קושית המהרש"א ותירץ בדרך אחר דהיינו דג' רועי בקר הוי ג"כ תרתי לריעותא הרי דלא סבר כסברת המהרש"א וא"כ קושיתנו במקומה עומדת ונ"ל דלהר"ן לשיטתו בלא"ה לק"מ דלכאורה יש לתרץ בפשטות דמדור לו בחיי ראשך לא הוי מוכח מידי דגם בחדא לריעותא פליג ר"מ דהוי מצינו לאוקמא ג"כ בתרתי לריעותא וכגון שהלוה שהיה דינו לישבע ולא לשלם אמר למלוה שידור בחיי ראשו ויטול דהוי ג"כ תרתי לריעותא חדא דישבע ויטול וכל הנשבעים שבתורה נשבעים ולא משלמים חוץ מאותן הנפרטים במתניתן דשבועות ועוד דנודר בחיי ראשו לאו שבועה היא כלל ולכך פליג ר"מ ואכתי ה"א דבחדא לריעותא לא פליג ר"מ. וא"ל דאיך אפשר לפרש כך דדור לי תרתי לריעותא הוא דא"כ היאך פליגי רבנן דהא לפי מ"ש התוס' בד"ה אמר רב דימי דבתרתי לריעותא גם רבנן מודו ז"א דהא השתא לפי שיטת הר"ן קיימינן והוא ע"כ לא סבר כשיטת התוס' רק כרש"י מדסבר דג' רועי בקר הוי תרתי לריעותא ואעפ"כ פליגי רבנן וכמו שכתב ג"כ בפי' בחידושיו דסובר כשיטת רש"י. ועוד דהא השתא קיימינן אי לו דרב דימי ואז ה"א דבחדא לריעותא מודה ר"מ וא"כ בתרתי לריעותא פליגי רבנן דאל"כ ר"מ ורבנן במאי פליגי ולכן תירוץ זה גם לפי שיטת התוס' אתי שפיר:

מאי בינייהו: ודאי דנפקא מנה טובא איכא בין ב' הטעמים כגון דמשחק בקוביא ומעות שניהם ע"פ הדף דמשום אסמכתא ליכא כמ"ש התוספת בד"ה כל כי ומשום ישוב פשיטא דאיכא. ועוד איכא נפ"מ כשמשחק בחנם דמשום אסמכתא ליכא ומשום ישוב איכא. ואפילו להך שיטה דגם משום ישוב ליכא באינו מתפרנס מן השחוק רק שיש לו פרנסה ממקום אחר דזה הוא פלוגתא בין הרמב"ם והטור (עיין פ"י מה' עדות) מ"מ נפ"מ טובא איכא בכה"ג גופא כשמשחק במעות ויש לו פרנסה ממקום אחר דמשום אסמכתא איכא ומשום ישוב ליכא אלא בגמרא חדא מנייהו נקט:

ברש"י ד"ה רבא דאמר כמאן. ולא שייך למימר הכא: וכן כתבו גם התוס' ולפענ"ד בלא"ה ליכא למימר דרבא ס"ל דבתרתי פליגי כיון דהוא תירץ לעיל לרב אחא בר תחליפא שהקשה לו ממתניתן דדור לי בחיי ראשך דמתניתן איירי באתן וע"ז הקשה בגמרא והא תני ליה רישא ועביד צריכותא דאי תנא תולה בדעת אחרים ה"א בהא קאמר ר"מ דמי יימר דמזכי ליה. ופי' רש"י ואי הוי ידע דמזכי לי' לא הוי אמר הלכך הדר ולכאורה קשה איך אפשר לומר כן והא חוזר קודם גמר דין דאז לא ידע דמזכי ליה הרי ע"כ דלא הוי הטעם דמצי הדר משום דמזכה נגד דעתו דהא אכתי לא זכה. אכן זה לק"מ דרבא לשיטתו שפיר תירץ כן דהא אוקי פלוגתייהו לאחר גמר דין וכדמסקינן בשמעתין. ולכן ע"כ מוכח דדוקא לאחר גמר דין פליג לרבא דאי ג"כ לפני גמר דין א"כ לא שייך צריכותא דלעיל דלא שייך הטעם דמי יימר בלפני גמר דין. וא"כ מלפני גמר דין מוכח תולה בדעת עצמו ואכתי יקשה לרבא לעיל תולה בדעת עצמו ל"ל אע"כ דלרבא לאחר גמר דין דוקא פליגי:

בתוספת ד"ה שלח ליה. תימא דהכא משמע דלאחר גמר דין לכאורה יש להבין מאי קושיא דלמא הא דשלחו ליה התם ס"ל להו כר"ל דהכא דדוקא בלפני גמר דין מחלוקת. וצ"ל דדוחק להו להתוס' למימר דמפלגו אמוראי בתראי אליבא דהלכתא בזה. ועוד י"ל כיון דלפי מאי דמתרץ שם דאתן לאשמעינן דבאתן לך מחלוקת א"כ קשה קושית הגמרא דלעיל תרתי אתן לך ל"ל וע"כ צ"ל הצריכותא דלעיל דבתולה בדעת אחרים ה"א בהא קאמר ר"מ משום דאמר מי יימר דמזכי ליה וא"כ ע"כ מוכח דלאחר גמר דין מחלוקת דזה לא שייך רק בלאחר גמר דין כנ"ל. אך דלפ"ז לא היל"ל להקשות אשלח ליה. אכן באמת זה אינו ראיה כלל דהא אפשר דס"ל כר' יוחנן דסבר בין בזו בין בזו מחלוקת. ולא אצרכינן להאי צריכותא דלעיל כלל די"ל חדא איירי באתן לך וחדא במחול לך ומ"מ צריך לאשמעינן שם באתן לך מחלוקת דלא נימא כשמואל דדוקא במחול לך מחלוקת וע"כ צ"ל דקושית התוס' מהלכתא היא כנ"ל:

בא"ד. להכי גרס ר"ת ונשבע: לכאורה קשה לפ"ז מאי פריך בש"ס שם בב"ב מאי קמ"ל תנינא נאמן עלי אבא כו'. הא טובא קמ"ל דדוקא משום דנשבע דלהוי כלאחר גמר דין אינו יכול לחזור בו הא בלא"ה יכול לחזור בו דבמתניתן דנאמן עלי אבא אין הכרע אי בקודם גמר דין אי לאחר גמר דין איירי מדפליגי ר"י ור"ל בהכי וצ"ל דבלא"ה משני התם שפיר. או אי רק הא אתי לאשמעינן לימא רק אמתניתן דנאמן עלי אבא והוא שגמרו הדין וכן אמתניתן דדור לי והוא שנשבע אע"כ דגם דבר אחר אתי לאשמעינן וע"ז מתרץ דאתי לאשמעינן ג"כ דבאתן לך מחלוקת וכיון דתרתי אתי לאשמעינן מה שלא הוזכר במשנה נקט זה במעשה בפני עצמו:

ד"ה ואלו מן הפסולין. וכל פסולי דמתניתן פסולים דרבנן נינהו: ע"ש שהתוס' האריכו ליתן טעם בכל א' וא' אכן לפי מ"ש רש"י בשבועות (דף ל"ד) לענין משחק בקוביא דלא מקרי גזלן מדאורייתא רק היכי דגוזל מידו בחזקה כמו ויגזול את החנית מיד המצרי וכן כתב ג"כ ריש פ' יוה"כ בלא"ה א"ש דכלהו דרבנן נינהו:

בא"ד. מדאורייתא נינהו ק"ו מאשה: האי ק"ו בב"ק (דף פ"ח) פריכא הוא ולפי המסקנא יליף שם דלא יומתו אבות על בנים ע"ש:

ד"ה כל כי. ומיהו קשה על פי' ר"ת: הא דהקשו התוספת מהא דמסיק אליבא דר"י דהיינו משום דקאמרינן דטעמא דר' יוסי משום דאסמכתא קניא מכלל דטעמא דר' יהודה משום דסבר לא קניא ולא הקשו בקיצור מדאמרינן דטעמא דר' יוסי משום אסמכתא מכלל דכה"ג מקרי אסמכתא די"ל דהגמרא קושטא נקיט דהא באמת ר' יוסי סבר דאסמכתא קניא ולכן הקשו מדר' יהודה דוקא. אכן לפע"ד י"ל כיון דמסקינן הכא ההיא ר' יהודה משום ר"ט אמרה וכפי הנראה מפי' רש"י מה דאמר ר' יהודה במתניתן אינו אלא לפרוש דברי חכמים אבל מה שאמר משום ר"ט הוא סברת עצמו וא"כ לדידיה ודאי שפיר מקרי אסמכתא גם בששניהם מקנין זה לזה וכסברת רמי בר חמא אבל ר"ת קאמר אליביה דר"ש ולדידיה בכה"ג לא מקרי אסמכתא ומתורץ בזה קושית התוס':

משנה. ואלו הן הפסולין המשחק בקוביא והמלוה ברבית.
עיין ברמב"ם (פ"י מהל' עדות ה"א – ה"ב) וז"ל הרשעים פסולין לעדות מן התורה שנאמר אל תשת ידך עם רשע להיות עד חמס מפי השמועה למדו אל תשת רשע עד, ואפילו עד כשר שיודע בחבירו שהוא רשע ואין הדיינים מכירין רשעו אסור לו להעיד עמו אף על פי שהוא עדות אמת, מפני שמצטרף עמו ונמצא זה הכשר השית ידו עם הרשע עד שנתקבלה עדותו, ואין צריך לומר עד כשר שהוא יודע בעדות לחבירו וידע שהעד השני עמו עד שקר שאסור לו להעיד שנאמר אל תשת ידך עם רשע. אי זהו רשע כל שעבר עבירה שחייבין עליה מלקות זהו רשע ופסול, שהרי התורה קראה למחוייב מלקות רשע שנאמר והיה אם בן הכות הרשע, ואין צריך לומר מחוייב מיתת בית דין שהוא פסול שנאמר אשר הוא רשע למות עכ"ל. ובהל' ד' כתב וז"ל ועוד יש שם רשעים שהן פסולין לעדות אף על פי שהן בני תשלומין ואינן בני מלקות, הואיל ולוקחים ממון שאינו שלהם בחמס פסולין שנאמר כי יקום עד חמס באיש, כגון הגנבים והחמסנים אף על פי שהחזיר פסול לעדות מעת שגנב או גזל, וכן עד זומם אף על פי שהוזם בעדות ממון ושלם הרי זה פסול מן התורה לכל עדות, וכו' וכן המלוה ברבית אחד המלוה ואחד הלוה שניהם פסולין לעדות, אם רבית קצוצה עשו הרי הן פסולין מן התורה ואם אבק רבית עשו הרי הן פסולין מדבריהם, וכן כל העובר על גזל של דבריהם הרי הוא פסול מדבריהם, כיצד החמסנים והם הלוקחים קרקע או מטלטלין שלא ברצון הבעלים אף על פי שנותנין הדמים הרי אלו פסולין מדבריהם, וכן הרועים אחד רועי בהמה דקה ואחד רועי בהמה גסה של עצמן הרי הן פסולין שחזקתן פושטין ידיהן בגזל ומניחים בהמתן לרעות בשדות ופרדסים של אחרים ולפיכך סתם רועה פסול וכו' עכ"ל. ומבואר דיש ב' מיני רשעים הפסולים לעדות מה"ת, רשע שעבר עבירה שחייבין עליה מלקות או מיתה, ורשע דחמס שלוקח ממון שאינו שלו.
א) והנה יש לחקור בהא דקיי"ל דלאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד אין לוקין עליו אם הא דאין לוקין עליו הוא משום דאין אדם לוקה ומת, דאין ב"ד מענישין מלקות ומיתה, והחיוב מיתה בב"ד פוטרו ממלקות (אע"פ שמעיקר הדין הריהו חייב מלקות), או"ד דאין חיוב מלקות חל כלל במקום שהתורה הטילה על לאו זה עונש מיתה. והנה יש לדייק ממש"כ הרמב"ם (פ"י מהל' עדות ה"א) דהמחוייב מיתת ב"ד פסול לעדות משום דכתיב "אשר הוא רשע למות", ואילו המחוייב מלקות פסול מקרא אחר "והיה אם בן הכות הרשע", ואי נימא דהמחוייב מיתה נמי מחוייב מלקות מעיקר הדין אלא שב"ד אין מענישין אותו בעונש מלקות דאין אדם לוקה ומת, למה הוצרך הרמב"ם ללמוד דהמחוייב מיתה הוי רשע ופסול לעדות מהפסוק "אשר הוא רשע למות", תיפוק"ל דהוי רשע ופסול לעדות מקרא ד"והיה אם בן הכות הרשע" כשאר חייבי מלקיות. ומשמע דחייבי מיתת ב"ד אינן בכלל חיוב מלקות כלל, דלאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד אין בו עונש מלקות בכלל, ולכן הוצרך הרמב"ם להביא פסוק בפנ"ע "אשר הוא רשע למות" למילף מינה דחייבי מיתות ב"ד פסולים לעדות.
ב) יש לעיין בגדר הפסול דרשע דחמס, דכתב הרמב"ם (שם ה"ד) וז"ל ועוד יש שם רשעים שהן פסולין לעדות אף על פי שהן בני תשלומין ואינן בני מלקות, הואיל ולוקחים ממון שאינו שלהם בחמס פסולין שנאמר כי יקום עד חמס באיש, כגון הגנבים והחמסנים אף על פי שהחזיר פסול לעדות מעת שגנב או גזל וכו' עכ"ל. ומדבריו משמע דיסוד הפסול דרשע דחמס הוא משום שלוקח ממון שאינו שלו. אלא דא"כ צ"ע למה המלוה ברבית פסול מדין רשע דחמס, והרי אע"פ שאסור למלוה לקחת ריבית מ"מ המלוה קונה את הריבית והוי ממון שלו²¹². ונראה דמבואר מזה דיסוד הדין דרשע דחמס היינו דעבר על לאו של ממונות, ואע"פ שאינו לוקח ממון שאינו שלו, כגון המלוה ברבית או חמסן דעבר על לא תחמוד, דהויין לאו שבממון ואינן לאו דאיסור והיתר²¹³. ולפ"ז יש לעיין בעובר על לפני עור בממונות אי נפסל לעדות מדין רשע דחמס או לא.²¹⁴
אמנם יש להעיר ע"ז דבהמשך ההלכה כתב הרמב"ם דעד זומם נפסל לעדות מדין רשע דחמס, ועיין בכסף משנה שפירש דמיירי בכל עד זומם, ואף עדים זוממים שחייבו את הנידון מלקות והוזמו פסולין לעדות, ולאו דוקא בעדים זוממים שהעידו בממון, וצ"ע דאם גדר הדין דרשע דחמס היינו דקעבר על לאו של ממון אמאי נפסלו כל עדים זוממים מדין רשע דחמס²¹⁵. וי"ל דהגר"ח זצ"ל ייסד דעד זומם אינו נפסל לעדות מחמת מעשה העבירה ועבירת הלאו ד"לא תענה ברעך עד שקר" אלא דנפסל מפאת חלות שם עד זומם שחל בגברא. ואמר הגר"ח זצ"ל דיש להוכיח דעבירת הלאו ד"לא תענה" בעצמה אינה פוסלת לעדות משום דהו"ל לאו שאין בו מעשה שאין לוקין עליו, ורק לאו שלוקין עליו פוסל לעדות וכדאיתא ברמב"ם (פ"י מהל' עדות הל' ב') וז"ל אי זהו רשע כל שעבר עבירה שחייבין עליו מלקות זהו רשע ופסול עכ"ל. ועכצ"ל דפסול עד זומם לעדות הוי פסול מיוחד ופסולו הוא מחמת חלות ההזמה דנקרא "עד חמס" בפרשת הזמה (דברים י"ט: ט"ז), וכתיב (שמות כ"ג: י"א) "אל תשת ידך עם רשע להיות עד חמס", ומבואר דהגדר ד"עד חמס" היינו או משום שעבר על לאו של ממונות או דהוי "עד זומם".
ולפי"ד הגר"ח זצ"ל יש לבאר פלוגתת אביי ורבא אי עד זומם מכאן ולהבא נפסל או למפרע הוא נפסל (לקמן כז., ב"ק עב:), דנחלקו האם הפסול הוא מחמת מעשה העבירה דא"כ מסתבר דלמפרע הוא נפסל משעת מעשה העבירה, או דנפסל מכאן ולהבא מחמת חלות שם עד זומם שבגברא שחל בשעת גמר הדין. אמנם יתכן לומר דלכו"ע עד זומם נפסל מחמת חלות שם עד זומם שבגברא ולא נחלקו אלא האם חל חלות שם עד זומם למפרע משעה הגדת עדות או מעת שהוזמו. ולפי"ד הגר"ח זצ"ל דיסוד הפסול דעד זומם אינו מפאת מעשה העבירה דלא תענה ברעך עד שקר אלא דחלות שם עד זומם שבגברא פוסלו, י"ל שבבא הרוג ברגליו העד שהעיד לשקר לא יפסל לעדות שהרי לא הוזם, והעבירה של עדות שקר בעצמה אינה פוסלת ורק חלות השם של עד זומם פוסל.²¹⁶
רש"י ד"ה ואלו הן הפסולין. וז"ל לדון ולהעיד עכ"ל.
ונראה לבאר כוונת רש"י דקיי"ל דכל הכשר לדון כשר להעיד (במשנה נדה מט:), וא"כ יוצא דכל הפסול להעיד פסול נמי לדון. והנה יש לעיין ביסוד הפסול דרשע לדון אם הפסול הוא משום חשש משקר וחסרון נאמנות, או"ד דהוי חלות דין פסול הגוף בגברא בדומה לפסול דקרוב דפסול בפסול גברא מגזה"כ ולא משום חשש משקר וחסרון נאמנות. וכן יש לחקור ביסוד הפסול של רשע לעדות האם פסול משום חשש משקר וחסרון נאמנות, או דנפסל לעדות בפסול גברא בפנ"ע. ולכאורה נפ"מ בזה לענין אי רשע פסול להיות דיין באיסור והיתר, דאי נימא דיסוד הפסול דרשע הוא משום חשש משקר וחסרון נאמנות דחיישינן שמא יטה ויעוות את הדין, א"כ יש לחשוש להכי גם בדיני איסור והיתר, ופסול לדון או"ה. משא"כ אם יסוד הדין הוא דרשע נפסל בפסול הגוף שחל בגברא אזי י"ל דנפסל רק לדון דיני ממונות ונפשות דחל בהו חלות שם פסק דין, משא"כ באיסור והיתר דחל רק הוראה בתורת גילוי מילתא בעלמא, י"ל דכי היכי דקרוב יכול לפסוק באיסור והיתר ה"ה דאף רשע יכול לדון באיסור והיתר.²¹⁷
רש"י ד"ה המשחק בקוביא. וז"ל וכולן מעין גזלין הן עכ"ל.
יל"ע בכוונת רש"י שכתב "וכולן מעין גזלנין הן", דלמה נקט דהוי "מעין גזילה". ויתכן דרש"י מפרש אליבא דרב ששת דסובר שמשחק בקוביא פסול משום שאינו עוסק בישובו של עולם, ולכן דקדק לומר דמ"מ הוי מעין גזילה. אי נמי י"ל דקאי אליבא דרמי בר חמא ואע"פ שאסמכתא לא קניא מ"מ הוי רק מעין גזילה ולא גזל מדאורייתא. וכן משמע מרש"י (ד"ה לא קניא) שכתב וז"ל והוה ליה כעין גזילה בידו עכ"ל, ומבואר דרש"י סובר דלמ"ד אסמכתא לא קניא הו"ל רק כעין גזילה ואינה גזילה מה"ת²¹⁸. ודלא כשיטת התוס' (ד"ה אלו הן הפסולין) שכתבו דאם אסמכתא לא קניא אזי פסול מדרבנן משום דקא סבר שאינו עושה איסור לבא לידי פסול דאורייתא, ומשמע דבאמת הוי גזילה מדאורייתא אלא דאינו נפסל מדאורייתא משום דקא סבר דאינו עושה איסור מה"ת.
רש"י ד"ה וסוחרי שביעית. וז"ל הואיל וחימוד ממון מעבירו על דברי תורה הוה ליה כרשע דחמס ופסול לדון ולהעיד שנוטה אחרי הבצע עכ"ל.
והנה ממש"כ רש"י שחימוד ממון מעבירו על דברי תורה, משמע דס"ל דסוחרי שביעית פסולים מה"ת. ויל"ע דלפימש"נ לעיל דיסוד הגדר דרשע דחמס היינו שעובר על לאו של ממונות, צ"ע מ"ט סוחרי שביעית הויין כרשע דחמס והרי סוחרי שביעית עברו על איסור עשה ד"לאכלה ולא לסחורה" שמחללין קדושת שביעית, ולא עברו על לאו של ממונות. ונראה דרש"י סובר דאף עבירה של איסור עשה דממון נמי משוויה לרשע דחמס, ומכיון שממון גורם לו לעבור על האיסור הוי איסור שבממון והו"ל רשע דחמס. ובשיטת הרמב"ם נראה דסוחרי שביעית פסולים רק מדרבנן, דלשיטתו רק העובר על לאו של ממונות נפסל מדאורייתא.
ועוד יש לדקדק בלשון רש"י שכתב "שנוטה אחרי הבצע" דמשמע דס"ל דרשע דחמס אינו פסול הגוף בעלמא, אלא דנפסל מחמת חשש משקר דאין לו נאמנות מכיון שנוטה אחרי הממון. (ועיין לעיל כג: בענין פסול נוגע).
גמ'. רב ששת אמר כל כי האי גוונא לאו אסמכתא.
ופרש"י (ד"ה כל כי האי) וז"ל והיכי דמי אסמכתא כגון דאם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא (בבא מציעא עו.) וכגון משליש את שטרו דגט פשוט (בבא בתרא קסח.) דסומך על לא דבר, דסבור כל זה בידי לעשות, ומרישא כי מתני אדעתא דלא יהיב ליה לאסמכתא קא מתני, דטועה וסבור לא יבא לידי כך, אבל הכא לא סמיך אמידי, דהא לא ידע אי נצח אי לא נצח, ואפילו הכי אתני, שמע מינה מספיקא אתני גמר ואקני, ולא גזילה היא עכ"ל. ומבואר דרש"י סובר בשיטת רב ששת דכשקיום התנאי הוי דבר שבידו לעשות אזי הוה אסמכתא, משא"כ משחק בקוביא דאינו בידו כלל גמר ומקני מספק. אולם עיין בתוס' (ד"ה כל) וז"ל אבל ר"ת הקשה לפי' הקונטרס דלפי פי' משמע דטפי חשיב אסמכתא מה שהיה בידו מלאו בידו, ובפ' איזהו נשך משמע איפכא דאמר התם האי מאן דמקבל זוזי מחבריה למזבין ליה חמרא ופשע ולא זבין משלם כדאזיל אפרוותא דזולשפוט, וקאמר התם דאסמכתא היא וכו' עד דמקשה הש"ס מאי שנא מאם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא ומשני התם גבי אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא משום דהוי בידו לא הויא אסמכתא, אלמא דלא הוי בידו הוי טפי אסמכתא ממה שהוא בידו עכ"ל. ומבואר דלפי ר"ת דבר שבידו לא חשיב אסמכתא ואילו דבר שאינו בידו הוי אסמכתא. ונראה לבאר דלרש"י אסמכתא הוי חסרון בגמירת דעת מצד המקנה, ואם התנה בדבר דהוי בידו אזי אמרינן דהוי אסמכתא משום דחושב לעצמו שיעשה את מה שבידו לעשות ולא ישלם, וע"כ לא גמר ומקנה. משא"כ כשאין הדבר בידו אינו סומך ע"ז ועל כרחך דגמר ומקני. ור"ת נמי סובר דחסרון דאסמכתא הוי חסרון בגמירת דעת להקנות, אמנם בדבר דהוי בידו לקיים או לבטל את תנאו, אזי קיום התנאי משלים את דעתו להקנות, דמכיון שהיה בידו לבטל את תנאו ולא להתחייב לשלם ולא ביטל את התנאי אזי קיום התנאי מחייבו לשלם. ולרש"י קיום התנאי לאחר זמן אינו משלים חסרון דעתו למפרע.
ועיין בחידושי הר"ן (ד"ה רב ששת אמר) שכתב בשם הרמב"ן וז"ל וכן נראה שאף התולה בדעת עצמו שדינו להיות בו אסמכתא אינו אלא כשהוא תולה הקנין בביטול מעשה, כגון האומר אם לא נתתי לך כך וכך מכאן ועד יום פלוני שדי נתונה לך ועבר הזמן ולא נתן, בהא יש לומר לא גמר ומקנה שהיה סבור לקיים תנאו ולא עלה בידו. אבל אם תולה הקנין בקיום המעשה כגון שאמר אם אעשה כך ביום פלוני שדי נתונה לך ועשה הדבר ההוא בהא אין בו אסמכתא, שזה דומה לדבר שהוא בידו לגמרי להמנע וכשאינו נמנע גמר ומקנה. וכשתדקדק על כל האסמכתות שבתלמוד תמצאם כולם שהם תלויות בביטול מעשה עכ"ל. ונראה לבאר סברת הרמב"ן דאם התנה את הקנין בתנאי שבקום ועשה אזי קיום התנאי מהוה הוכחה שגמר ומקני, דמי הכריחו לקיים את התנאי ולעשות את המעשה, ואע"פ שבשעת ההתחייבות יתכן שסמך בדעתו שלא יעשה את המעשה, מ"מ מאחר שעשה את המעשה מרצונו אזי גמר בדעתו להקנות באותה שעה, ולא הוי אסמכתא. משא"כ כשנתקיים התנאי בשב ואל תעשה י"ל דלא גמר ומקנה שהיה סבור לבטל את תנאו אלא שלא עלה בידו לבטל את התנאי. ומבואר דהרמב"ן סובר שקיום התנאי בקום ועשה משלים את דעתו להקנות, משא"כ כשנתקיים התנאי בשב ואל תעשה לא נגמר דעתו להקנות ע"י אי – העשייה, דיתכן שסתם לא עלה בידו לבטל את התנאי, והוי אסמכתא. אמנם נראה דר"ת חולק על הרמב"ן וסובר דאף קיום התנאי בשב ואל תעשה חל להשלים את דעתו להקנות, ומאחר שנתקיים התנאי גמר ומקני.
ועוד כתב הר"ן (שם) בשם הרמב"ן וז"ל ובגיטין ובקידושין לא מצינו דין אסמכתא בשום ענין לא בבטול מעשה ולא בקיום מעשה, שהרי שנינו אם לא באתי מכאן ועד שנים עשר חודש אם אעבור מכנגד פניך שלשים יום ואין הגט בטל משום אסמכתא. וטעמא דמילתא דדין אסמכתא ליתא אלא בדיני ממונות מפני שיש לומר בו לא גמר ומקנה עכ"ל. ונראה לבאר דהרמב"ן סובר דליכא דין אסמכתא בגיטין וקידושין דכיון דהם ענינים חמורים י"ל דגמר דעתו בהן ולכן אי אפשר לו לטעון משטה אני בך, משא"כ בדיני ממונות י"ל דלא גמר ומקנה.
תוס' ד"ה כל כי האי גוונא. בא"ד. על כן נראה לר"ת לפרש הכי כל כי האי גוונא לאו אסמכתא היא דלא הויא אסמכתא אלא היכא שאין יכול להרויח כגון משליש שטרו וכו' דגט פשוט (ב"ב דף קסח.) אבל הכא לא הויא אסמכתא משום דכיון דשנים הם כל אחד ואחד מקני לחבריה מגו דאי מרווח בעי איהו למקני בההיא הנאה גמר ומקני לחבריה, ולפי זה כל שידוכין לא הויא אסמכתא משום דכל חד וחד בעי למקני גמר נמי ומקני עכ"ל.
ונראה לבאר דר"ת סובר דמשחק בקוביא לא הויא אסמכתא אע"פ שאין הדבר בידו, משום דיש הסכמה והתחייבות הדדית בין שניהם שכל א' מקנה לחבירו, דמכיון שא' ירויח והשני יפסיד, כל אחד מקני לחבריה את הכסף מיגו דאם הוא זה שירויח הרי הוא רוצה שחבירו יקנה לו את הכסף. וי"ל דלר"ת חלה התחייבות דתשלומין שכל א' מסכים לשלם לחבירו עבור האפשרות שהוא זה שינצח וירויח, ומשו"ה אין זה אסמכתא. וכן שידוכין אינו אסמכתא מהאי טעמא דיש התחייבות והסכמה הדדית, דכל א' גמר ומקני לחבירו.
אמנם עיין בתוס' (נדרים דף כז: ד"ה והלכתא אסמכתא קניא) שפירשו דשידוכין לא הוי אסמכתא באופן אחר, שכתבו וז"ל אור"ת שלכך נהגו לאסוף כל בני העיר בשעת שידוכין היינו כי היכי דליהוו ב"ד חשוב ולא יהא ערבון אסמכתא, ואין נראה לר"י שהרי כמה פעמים אין שם אלא קרובים וגם אין מתקיים לשום קיום תנאי לכ"נ דלענין ערבון של שידוכין נראה דהכי הוא דקני שפיר בלא מעכשיו וגם בלא קנין ב"ד חשוב דלפי שמתבייש ביותר מי שחוזר בו לא חשוב אסמכתא כלל דלאו גוזמא הוא מה שמתנה עמו בערבון אם יחזור בו דדמי בושתו הוא, ולא גזרינן כמו אם אוביר ולא איעביד אשלם במיטבא עכ"ל. ומבואר מדבריהם דלר"ת שידוכין לא הוי אסמכתא משום דהוי כהתנו בפני ב"ד חשוב, ולר"י משום דאיכא בושה אם חוזר בו. ונראה דלר"י בשידוכין חל התחייבות לשלם תשלומי בושת לצד השני אם יחזור בו ויבטל את השידוך, ולא הוי גוזמא או אסמכתא דבתשלומי בושת כל מה שמשלם חשיב דמי בושת.
תוס' ד"ה כל כי האי גוונא. בא"ד. וז"ל ומיהו קשה על פי' ר"ת שהרי בפרק הזהב (ב"מ דף מח: ושם) אמרינן הנותן עירבון לחבירו ואמר לו אם אני חוזר בי עירבוני מחול לך והלה אומר אם אני חוזר בי אכפול לך ערבונך נתקיימו התנאים דברי רבי יוסי ומסיק התם לבסוף אליבא דר' יהודה דהויא אסמכתא ולא קניא אלמא אפי' בשנים חשיב אסמכתא ולא אמרינן מגו דאי בעי קנין העירבון אם חבירו חוזר בו מקנה נמי כנגד העירבון לחבירו כשהוא חוזר בו עכ"ל.
ונראה לתרץ דר"ת סובר דיש לחלק בין משחק בקוביא ושידוכין ובין עירבון, דבמשחק בקוביא ובשידוכין חלה התחייבות על מה שיהיה לאחר זמן, דמתחייב שישלם אם יצא מספר כך וכך בקוביא, או דישלם אם יחזור בו מהשידוך וחלה התחייבות למפרע לשלם על מה שיארע לאחר זמן, והוי התחייבות זה לזה משני הצדדים ומכיון שכן אינה אסמכתא. והנה במקח וממכר קיי"ל דמדאורייתא מעות קונות, ומדרבנן תיקנו דבעינן נמי משיכה וממילא הלוקח והמוכר יכולים לחזור קודם המשיכה, אלא דאם יחזרו מקבלים מי שפרע. ועיין ברמב"ם (פ"ט מהל' תרומות ה"י) וז"ל יראה לי שאם מכר הכהן פרתו לישראל ולקח הדמים אע"פ שעדיין לא משך הלוקח הרי זה אסור להאכילה תרומה שדין תורה מעות קונות וכו' עכ"ל. ומבואר דאע"פ שתיקנו רבנן דמעות אינן קונות ובעי משיכה מ"מ חל קנין ללוקח בחפצא במעות גרידא ואסור להאכיל את הפרה תרומה. ונראה דמי שפרע אינו קללה בעלמא אלא דחל בקנין מעות מקצת קנין בחפצא ללוקח ואם א' מהם יחזור בו חל עליו מי שפרע ובטל המקח, ומי שפרע היינו דין דיכול לבטל המקח ולקבל מי שפרע. אמנם כ"ז רק עד שלא משך, אולם לאחר משיכה ליכא דין ביטול המקח במי שפרע. וי"ל דה"ה בעירבון דחל מקצת קנין ללוקח ע"י העירבון, דאם א' מהם יחזור בו ישלם את העירבון, והעירבון פועל בדומה למי שפרע דיכול להפקיע את הקנין ע"י שישלם את העירבון, ומכיון דע"י העירבון חל הפקעת המכירה י"ל דהוי אסמכתא ולא דמי למשחק בקוביא ושידוכין. דשם יש רק התחייבות זה לזה שאינה אסמכתא, ואילו בערבון יש ביטול הקנין ולא רק התחייבות ולכן הוי אסמכתא.
תוס' ד"ה כל כי האי גוונא. בא"ד. על כן נראה לר"י עיקר כפרוש רש"י, ואי קשיא לו מההיא דאיזהו נשך וכו', תריץ הכי שאני התם דודאי דבר שהוא בידו ממש כגון אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא דהתם בידו לעשות ולא גזים נמי שסבור הוא שכך הפסיד חבירו אם לא ישלים תנאו כמו אם ישלם במיטבא ובההיא ודאי גמר ומקני ולא חשיב אסמכתא, ואומר בלבו עלי לשלם ודאי מן הדין מה שבידי לעשות ולא עשיתי, אבל היכא דגזים אע"ג דהוי בידו ממש לגמרי כגון אם אוביר ולא איעבד אשלם אלפא זוזי מכל מקום כיון דגזים ודאי הוי גוזמא דמתנה לשלם אלף זוז בשביל קרקע אחת ודאי חשיב אסמכתא עכ"ל.
ונראה דהר"י סובר דבציור דאם אוביר ולא איעבד אשלם במיטבא התחייב לשלם תשלומי נזק לחבירו, ואע"פ דהוי גרמא בעלמא וגרמא בנזקין פטור, מ"מ אם משלם חל על התשלומים חלות שם תשלומי נזק, (דגרמא בנזקין הוי איסור מזיק ואע"פ שפטור מתשלומין מעיקרא דדינא), ולכן גמר ומקני ולא הוי אסמכתא. משא"כ בדבר דהוי בידו וגזים וכגון דאמר אם אוביר ולא איעבד אשלם אלפא זוזי, אזי אי אפשר לומר שחלה התחייבות לשלם אלפא זוזי בתורת תשלומי נזק דבודאי גזים, ולכן הויא אסמכתא ולא קניא.
תוס' ד"ה כל כי האי גוונא. בא"ד. ומיהו קשה דהכא משמע דדבר דלא הוי בידו לאו אסמכתא הוא כגון משחק בקוביא דהכא ואף על גב דגזים ומאי שנא מההיא דחמרא דזולשפוט דחשבינן אסמכתא מהאי טעמא ומכ"מ לא קשיא מידי דהתם ודאי הויא אסמכתא משום שזה סומך עליו משום דהוי דבר שבידו שמוצאין יין למכור ונראה כאסמכתא קצת אף על גב דלא גזים דשמא לא ירצו אחרים למכור לו והלכך אף על גב דלא גזים כיון דלאו בידו הוא לגמרי לא גמר ומקני לחבריה אבל הכא גבי משחק בקוביא דלאו בידו הוא כלל אף על גב דגזים בתנאי שחוק שלו מ"מ גמר ומקני דכיון שהוא יודע שאין בידו להרויח וידוע הוא שאחד מהם ירויח ודאי לא נתכוון להסמיך חבירו על דבר שאינו אלא גמר ומקנה לכך כי האי גוונא ודאי לאו אסמכתא היא אבל הא דאשלם אלפא זוזי דגזים וגם בידו להשלים תנאו יש לנו לומר דנתכוון להסמיך ולהטעות חבירו הויא אסמכתא משום דגוזמא קאמר ולא גמר ומקנה ומסתברא דלהכי גזים שהוא סבור ודאי שיעבדנה ועוד שבידו עכ"ל.
יש להעיר אמאי חשיב חמרא דזולשפט אסמכתא משום דלא הוי בידו לגמרי, ולכאורה צ"ע דכיון דהוי בידו במקצת ולא גזים אמאי הוי אסמכתא, דנימא דחל על התשלומין חלות שם תשלומי נזק מדין גרמא בנזקין. וי"ל דמש"כ התוס' דלא הוי בידו לגמרי ר"ל דלגבי גרמא בנזקין חייב רק כשהיה בידו משא"כ אי לא הוי בידו לענין נזקין דליכא גרמא. וזהו כוונת הגמ' באיזהו נשך דלא הוי בידו לענין נזקין ולכן לא חל על התשלומין שם תשלומי נזקין. ועוד נראה דהר"י סובר דיש לחלק בין דין בידו לענין נזקין ודין בידו לענין אסמכתא, דיתכן שיהא בידו לענין אסמכתא אבל לא לענין נזקין, דלגבי נזקין צריך שיהא בידו לגמרי. וי"ל דהר"י סובר דבחמרא דזולשפט הוי אסמכתא כיון דלאו בידו לענין נזקין לא חל על התשלומין שם תשלומי נזק אמנם הוי בידו לענין אסמכתא שיכול להשפיע על התוצאה, ולכן חשיב אסמכתא.
והנה עיין ברמב"ם (פי"א מהל' מכירה ה"א – ה"ב) וז"ל המקנה בין קרקע בין מטלטלין והתנה תנאין שאפשר לקיימן בין שהתנה המקנה בין שהתנה הקונה אם נתקיימו התנאין נקנה הדבר שהוקנה ואם לא נתקיים התנאי לא קנה וכבר ביארנו משפטי התנאים בהלכות אישות, בד"א בשקנה בדרך מן הדרכים שקונין בהן והרי יש עליו לקיים את התנאי אבל אם לא קנה עתה והתנה עמו שאם יתקיים תנאי זה יקנה ואם לא יתקיים לא יקנה אע"פ שנתקיים התנאי לא קנה שזו אסמכתא היא שהרי סמך קנייתו לעשיית כך וכך וכל אסמכתא אינה קונה שהרי לא גמר בלבו להקנותו עכ"ל. ומשמע דהרמב"ם לא חילק בין היכא דהוי בידו לאינו בידו, אלא דהיכא דחל מעשה קנין גמור והתנאי חל על החלות קנין אז הוי תנאי ואינו אסמכתא. ואילו אסמכתא היינו שלא היה מעשה קנין גמור וחל התנאי על עצם מעשה הקנין. ומדברי הרמב"ם משמע דכל התחייבות על התנאי ג"כ חשיב אסמכתא, דרק מועיל חלות תנאי על מעשה קנין על דבר שבעין משא"כ בהתחייבות בעלמא אינו מועיל.
ועיין ברמב"ם (פ"ב מהל' שכירות ה"ג) וז"ל יראה לי שאם פשע השומר בעבדים וכיוצא בהן חייב לשלם שאינו פטור בעבדים וקרקעות ושטרות אלא מדין גניבה ואבדה ומתה וכיוצא בהן וכו', אבל אם פשע בה חייב לשלם שכל הפושע מזיק הוא ואין הפרש בין דין המזיק קרקע לדין המזיק מטלטלין ודין אמת הוא זה למבינים וכן ראוי לדון, וכן הורו רבותי שהמוסר כרמו לשומר בין באריסות בין בשמירות חנם והתנה עמו שיחפור או יזמור או יאבק ולא עשה, חייב כמי שהפסיד בידים וכן כל כיוצא בזה שהפסיד בידים חייב על כל פנים עכ"ל. ועל מה שכתב הרמב"ם בשם רבותיו השיג הראב"ד וז"ל משנתנו הוא אם אוביר ולא איעבד אשלם במיטבא משום דבידו הוא ועשאוה כתנאי ב"ד, ושכיר שהפסיד מלאכתו דבר פשוט הוא שהוא מזיק בידים שהלא טבחא אומנא מותרים ועומדין הן עכ"ל. ותירץ המגיד משנה וז"ל ובאמת לא נתכוין רבינו לדין המשנה וכבר כתב דין המשנה סוף פ"ח, ואם לכך נתכוון לא היה תולה אותה בהוראת רבותיו, אלא כאן ענין אחר הוא ואינו מן השם שכאן לא התנה שאם לא יעשו ישלמו כמו שמזכיר במשנה, וגם כן אין תשלומין אלו דומין לאותם תשלומין ששם משלם כל מה שהיתה שדה זו ראויה לעשות וכאן אינו משלם אלא מה שהפסיד שפחת בדמים מחמת שלא עשה מה שקיבל על עצמו לעשות, והטעם שאינו משלם יותר מפני שלא התנה שאם לא יעשה ישלם. זה נראה בדעת רבינו והוא נמשך אחר מה שאמר שהפושע בדברים אלו משלם עכ"ל. ונראה דהמגיד משנה מחלק בין אם אוביר ולא איעבד אשלם במיטבא דהתנו ביניהם שישלם עבור מניעת הרויח, משא"כ כאן ברמב"ם מיירי לענין קבלת שמירה והפסד בלי שיתנו ביניהם, ולכן תלה הרמב"ם דין זה ב"הורו רבותי". ולפי"ז יש ליישב השגת הראב"ד הראשונה שהשיג עמש"כ הרמב"ם דכל הפושע מזיק הוא, וז"ל ואין הפושע מזיק שאם היה כן פשיעה בבעלים למה פטור אלא שאין פושע דומה למזיק עכ"ל. וי"ל דפושע נפטר בבעליו עמו רק באופן דהפשיעה גורמת למניעת הריוח, אך היכא דהפשיעה גורמת הפסד ממש חייב מדין מזיק אע"פ שבעליו עמו. ברם הגר"ח זצ"ל תירץ השגת הראב"ד מדין בעליו עמו באופן אחר, דמש"כ הרמב"ם שכל הפושע מזיק הוא אין זה דין מזיק בעלמא אלא זוהי הלכה מסוימת בשומר, דשומר שפשע חייב מדין מזיק. אמנם כשבעליו עמו פקע ממנו חלות שם שומר, ואינו פטור תשלומין בעלמא, ולכן שומר שפשע בבעליו עמו אינו חייב, דפקע מיניה דין שומר וא"א לחייבו מדין פושע מזיק הוא. ואריס בעלמא לא הוי שומר ולכן אינו חייב על פשיעה אא"כ התנו וקיבל האריס התחייבות שמירה על עצמו, ומשלם על ההפסד שגרם וחייב מדין שומר שפשע דהוי מזיק.^219
212 דהא פליגי ר"א ור"י (ב"מ סא:) האם רבית קצוצה יוצאת בדיינים או לא, ואע"פ שהרמב"ם פסק (פ"ד מהל' מלוה ולוה ה"ג) שיוצאה בדיינים מ"מ פסק שאם מת המלוה שאין מוצאין את הרבית מיד היורשים, ומוכח מזה דהמלוה קנה את הריבית דהוי שלו. ולא פליגי אלא לענין האם חייב להחזיר רבית קצוצה ללוה או לא. ועיין במשנה למלך שם. ובחידושי הריטב"א קידושין (דף ו: ד"ה בהנאת מלוה (וז"ל אבל ודאי אפילו ברבית גמורה אם כבר פרעתו לו וחזר וקידשה בו מקודשת, דמעות דרבית שפרעם לוה למלוה קנינהו לגמרי וממון גמור הם לו אלא שיש עליו חובה להחזירו ובית דין מוציאין ממנו, ואם מת אין בניו חייבין להחזיר אלא בדבר מסויים מפני כבוד אביהם עכ"ל. וע"ע ברשימות שיעורים למס' קידושין דף ו: ד"ה האי הנאת מלוה וכו' (עמ' קל"ז – קל"ח).
²¹³ ועיין ברמב"ם פ"ד מהל' מלוה ולוה הי"ג דנחלקו הרמב"ם והגאונים האם מהני מחילה ברבית או לא, וי"ל דנחלקו האם איסור רבית הוי חלות איסור מדיני ממונות כגזלה דמהני בה מחילה או איסור מדיני איסור והיתר. ועיין בברכת שמואל ב"מ סימן מ"ח. ולפי"ז יש לעיין בדין מזיק ממון אי הוי רשע דחמס או לא, וצ"ע דהרמב"ם השמיטו.
²¹⁴ ולכאורה זה תלוי האם לפני עור הוא איסור כללי בפנ"ע או איסור פרטי וחלק של הלאו עצמו. ויתכן דבזה תלוי פלוגתת הראשונים (בעה"מ ורמב"ן ס"פ בן סורר) האם חל דין יהרג ואל יעבור בלפני עור דעריות ע"ז ושפכ"ד, דאם לפני עור הוי לאו כללי בפ"ע אין דין יהרג וא"י משא"כ אם לפנ"ע הוי חלק מהלאו הפרטי שגרם לעבור י"ל דחל בלפני עור דג' עבירות חמורות דין יהרג וא"י. ועיין במנ"ח (מצוה רל"ב אות ד') שנסתפק האם המכשיל את חבירו לעבור על איסור דרבנן עובר על איסור לפנ"ע מדאורייתא או לא, וכתב דנחלקו בזה תוס' מס' ע"ז (דף כב. ד"ה תיפוק ליה) דס"ל דעובר, ותוס' במס' חגיגה (יח. ד"ה בחולו של מועד) דס"ל דאינו עובר. ולכאורה יש לתלות נידון זה בחקירה הנ"ל, דאם לפנ"ע הוי איסור כללי בפנ"ע דאסור להכשיל את חבירו אזי י"ל דהמכשיל חבירו באיסור דרבנן עובר על לפנ"ע מדאורייתא. משא"כ אם לפנ"ע הוי איסור פרטי וחלק של הלאו המסוים עצמו אזי כשמכשילו לעבור על איסור דרבנן אינו עובר על איסור לפנ"ע מדאורייתא. והגר"מ זצ"ל נקט דהמכשיל את חבירו לעבור על איסור דרבנן עובר על לפנ"ע מדאורייתא, דלא גרע מהמכשיל עור בדרך והנותן לחבירו עצה רעה, וכ"כ המנחת חינוך שם.
²¹⁵ ועיין במנחת חינוך (מצוה ל"ז אות ו'. ואות ח') שביאר דעד זומם אינו נפסל מדין רשע דחמס אלא דפסול לעדות מדין רשע סתם מכיון דעבר עבירה שיש בה מלקות, ואע"פ דקיי"ל דעד זומם משלם ממון ואינו לוקה היינו רק משום דדרשינן קרא כדי רשעתו (כתובות לב.) דמשלם ואינו לוקה, אך מעיקר הדין עד זומם חייב מלקות, ובאופן שלא נוכל לקיים דין הזמה כגון בעדות בן גרושה וחלוצה עד זומם לוקה, ומקום דיש תשלומין גילתה התורה דישלם ולא לקי דתרתי לא עבדינן, והו"ל כחייבי מלקות שלא התרו בהו דנפסלים מחמת חלות שם רשע דקעבר עבירה שיש בה מלקות. והמנ"ח דייק דכן משמע מלשון הרמב"ם שלא כלל עד זומם בהדי גנבים וחמסנים, ומשמע דעד זומם אינו נפסל מדין רשע דחמס, עיי"ש.
²¹⁶ וע"ע בשיעורים לקמן דף כז. וברשימות שיעורים למס' שבועות ונדרים בענין לאו שאין בו מעשה (עמ' קפ"ה – קפ"ז), וברשימות שיעורים למס' ב"ק דף עב: וברשימות שיעורים למס' ב"מ דף צא. בענין לאו שאין בו מעשה אות ה' (עמ' תרל"ג – תרל"ד) שהאריך רבינו ביסודו של מרן הגר"ח זצ"ל.
²¹⁷ ועיין לקמן בשיעורים דף כז. ויש לעיין בדין אשה להורות באיסור והיתר אם כשרה כקרוב או לא. ועיין ברא"ש מס' מכות פ"ק סימן י"ב שכתב בשם הראב"ד דאשה מופקעת מעדות ואינה רק פסולה כקרוב, ולפי"ז יתכן לומר דאשה מופקעת מהוראה אף באיסור והיתר, שלא כקרוב דכשר להורות באיסור והיתר.
²¹⁸ דאע"פ דאסמכתא לא קניא ליכא גזילה מה"ת דהרי השני נתן לו הכסף וליכא גזילה אלא היכא שהגזלן נטל את הכסף בעל כרחו של הנגזל. וי"ל דאם יש גזילה בע"כ של הנגזל אזי עבר הגזלן בידים על ל"ת דלא תגזול,ואילו באסמכתא דהשני נתן לו את הכסף מדעת אך לא הקנהו ליכא ל"ת דלא תגזול אלא הוי רק ביטול עשה דהשבת אבידה ול"ת של לא תוכל להתעלם בשב ואל תעשה שאינם פוסלים אותו כמו מעשה גזילה דעבר על ל"ת בידים. אך עיין לקמן בשיעורים (רש"י ד"ה וסוחרי שביעית) דרבינו זצ"ל ביאר דלרש"י גם בביטול מצות עשה הו"ל רשע דחמס, וצ"ע. ואולי יתכן לומר דרש"י כתב דסוחרי שביעית הו"ל "כרשע דחמס", דמשמע דהיינו רק מדרבנן אך אינם רשע דחמס מדאורייתא, וצ"ע.
²¹⁹ ועיין בס' שיעורי רבנו חיים הלוי ב"מ דף צה. ד"ה איתמר פשיעה בבעלים, ועיין עוד בס' רשימות שיעורים למס' ב"מ דף צה. בענין פשיעה בבעלים אות ב' – ג' (עמ' תרח"צ – תש"ג) במה שדן רבינו זצ"ל בדברי הגר"ח זצ"ל.
רשימות שיעורים לגרי"ד סולובייצ'יק (ניו יורק, 2022), באדיבות ספריא.

רבא דאמר כמאן. וליכא למימר דסבירא ליה כר''ש בן לקיש אליבא דר' מאיר חדא כפירוש רש''י דאין לומר דשביק רבנן ועביד כר' מאיר ועוד דהכא פליגי ר' יוחנן ור''ש בן לקיש ורבא פסיק פרק החולץ (יבמות דף לו.) כר''ש בן לקיש בתלת משמע דבכל שאר מקומות ס''ל כר' יוחנן לגבי רשב''ל וליכא למימר הכא טעמיה דנפשיה קאמר כדתירץ לעיל משום דהכא לא קאי אפלוגתא דמתני' כדלעיל דמשום הכי מפרש לה לעיל טעמיה דנפשיה אבל הכא ליכא למימר טעמיה דנפשיה קאמר: שלח ליה לאחר גמר דין מחלוקת והלכה כדברי חכמים. תימה דהכא משמע דלאחר גמר דין מחלוקת אבל קודם יכול לחזור בו ובפ' יש נוחלין (ב''ב דף קכח. ושם) אמרי' אמר לו עבדי גנבת שורי טבחת והלה אומר אתה מכרתו לי אתה נתתו לי במתנה רצונך השבע וטול נשבע ואינו יכול לחזור בו משמע מיד שאמר השבע וטול שחבירו ישבע ואינו יכול לחזור בו אלמא אפי' קודם גמר דין אינו יכול לחזור בו להכי גרס ר''ת ונשבע אינו יכול לחזור בו כלומר אם קפץ זה חבירו ונשבע אינו יכול לחזור בו דכיון דכבר נשבע הוי לאחר גמר דין ואמרי' לאחר גמר דין דהלכה כחכמים: ואלו הן הפסולין. יש גורסין עבדים משום דסבירא ליה דקא חשיב הכא פסולי דרבנן ודאורייתא ולא נהירא משום דלא חשיב במתני' רק פסולי דרבנן דהא גזלנים לא קתני וכל פסולי דמתני' פסולי דרבנן נינהו משחק בקוביא אפי' למ''ד אסמכתא היא דאסמכתא לא קניא מ''מ אינו דאורייתא כיון שאינו סבור לעשות איסור לבא לידי פסול דאורייתא ולמ''ד משום ישובו של עולם פשיטא דאינו אלא מדרבנן ומלוה בריבית מיירי בריבית שאינה קצוצה ואפי' מיירי בריבית שקצוצה לא משמע ליה איסור כיון דמדעתיה יהיב ואינו פסול לעדות אלא מדרבנן מפריחי יונים מדרבנן פסולים אפי' למ''ד אי תקדמי יונך היינו משחק בקוביא ולאידך דאמר ארא מפני דרכי שלום הוא וסוחרי שביעית מיירי בשביעית בזמן הזה דאינו אסור אלא מדרבנן ואפי' בשביעית דאורייתא לא חשיב ליה איסור הא דממציאין מעות לעניים אבל עבדים פסולין מדאורייתא נינהו ק''ו מאשה ומה אשה שכשירה לבא בקהל פסולה להעיד דכתיב (דברים יט) האנשים עבד שפסול וכו' על כן נראה דלא גרסי' עבדים דלא מיירי אלא בפסולי דרבנן: כל כי האי גוונא לאו אסמכתא ' היא. פ''ה דהיכי דמי אסמכתא כגון אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא וכן משליש את שטרו דגט פשוט (ב''ב דף קסח. ושם) דכל הני סמיך אדעתיה וסבור הוא שזה בידו לעשות ומרישא כי מתני ליה אדעתיה דלא יהיב ליה מתנה אתני ליה שהרי סבור הוא שלא יבא לידי כך אבל הכא לאו בידו ולא סמיך אמידי דהא לא ידע אי נצח אי לא נצח ואפ''ה אתני ש''מ דמספיקא גמר ומקני ולאו גזילה היא ומיהו הא (שפיר) דאם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא אסמכתא היא טעות סופרים הוא זה ובזה לא דבר רש''י דהא אם אוביר אשלם במיטבא לאו אסמכתא כדאמרי' פ' איזהו נשך (ב''מ דף עד.) אלא היינו אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי דבפ' המקבל (שם דף קד.) קאמר אסמכתא היא ובפי' רש''י היה כתוב אם אוביר וכו' על כן טעו סופרים אבל ר''ת הקשה לפי' הקונט' משום דלפי פי' משמע דטפי חשיב אסמכתא (מה) שהיה בידו מלאו בידו ובפ' איזהו נשך (שם דף עד. ושם) משמע איפכא