בבא בתרא צב ע"ב

בבא בתרא צב ע"ב - Steinsaltz

If this is a case where the seller does not have sufficient funds for the buyer to be reimbursed by him, then let the buyer retain the ox itself in lieu of his money, as people say: If you wish to ensure that you will get paid, collect even bran, an inferior commodity, from one who is in your debt. Consequently, even according to the opinion of Rav, the buyer will be likely to retain the ox. What, then, is the practical difference between the opinions of Rav and Shmuel?

The Gemara answers: No, it is necessary to discuss the case where the seller does have sufficient funds for the buyer to be reimbursed by him.

The Gemara explains the logic of each opinion: Rav says: This is a mistaken transaction, as in cases of uncertainty we follow the majority, and since the majority of people purchase oxen for plowing, it is presumed that this buyer also purchased the ox for plowing. Accordingly, since the ox he received was not suitable for plowing, the sale is void. And Shmuel could have said to you: When we follow the majority, that is only with regard to ritual matters, but with regard to monetary matters, such as this, we do not follow the majority. Accordingly, there is no basis for voiding the sale.

The Gemara cites a mnemonic that indicates the topics of the cases it will reference to challenge either Rav’s or Shmuel’s opinion: Woman, and slave, ox, oxen, and produce.

The Gemara raises an objection to Rav’s opinion from a mishna (Ketubot 15b): With regard to a woman who was widowed or divorced, and is in dispute with her husband or his heirs over the value of the payment she should receive for her marriage contract, and she says: When you married me I was a virgin, and so I am entitled to two hundred dinars, and he says: That is not the case; rather, when I married you, you were a widow, and so you are entitled to only one hundred dinars, then if there are witnesses that she went out of her father’s house to her wedding with a veil [hinnuma] or with the hair of her head loose, in the typical manner of virgin brides, that is considered sufficient evidence in support of her claim, and so the payment of her marriage contract is two hundred dinars.

The Gemara infers: The reason that she receives two hundred dinars is that there are witnesses to her claim. Therefore, if there were no witnesses, her claim would not be successful. The Gemara asks: But why? Let us say that since there is an uncertainty, one should follow the majority of women, and since the majority of women marry as virgins, it should be presumed that this woman also married as a virgin. Accordingly she should be entitled to two hundred dinars. Since this is not the case, it is apparent that the majority is not followed in monetary matters.

Ravina said: In this case, one cannot decide the case based on the majority of women because there is room to say that it is so that the majority of women marry as virgins and only a minority marry as widows or non-virgins. But it is also so that there is an additional presumption: The marriage of anyone who marries as a virgin generates publicity of that fact. And with regard to this woman, who is in a dispute over the value of her marriage contract, because her marriage did not generate publicity of her marrying as a virgin, the ability to apply what is true of the majority of women to her case is undermined. Accordingly, there is no proof that the majority is not followed in monetary matters.

The Gemara questions this: If it is really true that the marriage of anyone who marries as a virgin generates publicity of that fact, then even when there are witnesses that she was a virgin bride, what of it? From the fact that her marriage did not generate publicity of her marrying as a virgin, perforce they are false witnesses.

Rather, one must modify the above argument to say that the majority of marriages of women who marry as virgins generate publicity of that fact, and with regard to this woman, since her marriage did not generate publicity of her having been married as a virgin, the ability to apply what is true of the majority of women to her case is undermined.

Come and hear a challenge to Shmuel’s opinion from a baraita: In the case of one who sells a slave to another, and the slave is found to be a thief or a gambler [kuvyustus], and the buyer does not wish to have such a slave, nevertheless it has come to him, i.e., the slave is acquired by the one who purchased him and the transaction is nonrefundable. By contrast, if the slave is found to be an armed bandit [listim] or has been judged and written to be executed by the government, then the buyer can return the slave to the seller and say to him: That which is yours is before you; return the money I paid for him, as the sale is void.

The Gemara explains the proof from the baraita: In the first clause of the baraita,

תלמוד בבלי מהדורת נהרדעא החדש מהוצאת ח. וגשל - © כל הזכויות שמורות

דף צב - ב

אי דליכא לאישתלומי מיניה, ^[7] שבידי המוכר כבר לא נמצא הכסף שקיבל מהקונה [וגם אין לו כסף אחר לשלם לקונה], יקשה, מדוע אמר רב שהוא מקח טעות והקונה מחזיר את השור למוכר, והמוכר מחזיר לו את כספו? הרי כיון שלמוכר אין כסף לשלם לו, ליעכב תורא בזוזיה! יקח הקונה את השור עצמו במקום הכסף שהמוכר חייב לו, שהרי השור שוה בדיוק את המחיר שהוא שילם עבורו?

דהא אמרי אינשי: מן מרי רשותיך, מבעל חובך שאתה נושה בו, אל תחכה עד שיהיו בידו מעות לפרוע לך חובו, אלא אפילו פארי, סובין, אפרע, קבל ממנו את הסובין בשיווי החוב, כתשלום. ואם כן, גם כאן, אפילו אם תאמר שמקח טעות הוא, הרי המוכר אינו אלא בעל חוב לקונה, ולמה לא יוכל להשתמש הקונה לקחת לעצמו את השור שלו כאמצעי תשלום.

ומתרצינן: לא צריכא, כאן מדובר, באופן דאיכא לאישתלומי מיניה, שיש למוכר כסף לשלם לקונה, שאז הוא אינו יכול לתת לו את השור במקום הכסף שהוא חייב לו.

ובזה נחלקו רב ושמואל:

רב אמר: הרי זה מקח טעות, כי לדעת רב, אפילו לגבי ממון, בתר רובא אזלינן, הולכים לפי הרוב, והרי רובא לרדיא זבני. רוב האנשים קונים את השוורים לחרישה. ולכן, כאשר נמצא שהשור הוא נגחן, הרי זה מקח טעות. והלוקח מחזיר את השור, והמוכר מחוייב להחזיר לו את הכסף. ^[8]

ושמואל, אמר לך: כי אזלינן בתר רובא, אימתי אנו הולכים לפי הרוב, רק באיסורא, אבל בממונא, לא. שהרוב אינו קובע בדיני ממונות. ומאחר שיש מיעוט אנשים הקונים שוורים לשחיטה, הרי זה כאילו ספק השקול. ובכל ספק בדיני ממונות, המוציא מחברו, עליו הראיה. ^[9] הלכך, אין הקונה יכול להוציא מהמוכר את כספו, אלא המקח קיים, והשור נשאר בידי הקונה, והכסף נשאר ביד המוכר. ^[10]

(סימן: אשה, ועבד, שור, שורין, ופירות) [אלו הם סימני הקיצור לענינים שמהם דנה הגמרא להוכיח כאחד מהצדדים במחלוקת רב ושמואל]. מיתיבי קושיה לרב, הסובר שהולכים בממון אחר הרוב, ממה ששנינו במסכת כתובות [טו ב]: דתנן: האשה שהתאלמנה או שנתגרשה, ובאה לתבוע את כתובתה מבעלה או מיורשיו, ושטר הכתובה אבד לה, ואין יודעים כמה היה כתוב בה. והיא אומרת: בתולה נישאתי, והרי כתובתי מאתיים זוז, והוא אומר: לא כי, לא כך הוא, אלא אלמנה נשאתיך, וכתובתך היא רק מאה זוז. [וכמו כן אם נתאלמנה, היורשים אומרים: אבינו נשא אותך אלמנה ולא בתולה].

אם יש עדים שיצאה האשה מבית אביה בשעת הנישואין בהינומא, בצעיף על ראשה, כשהוא משורבב על עיניה, וראשה פרוע, שער ראשה מוטל על כתיפה, כדרך שהיו נוהגים להוציא את הבתולות מבית אביהן לבית החתונה, הרי תשלום כתובתה הוא מאתיים זוז, כדין כתובת אשה הנישאת בתולה.

ומוכיחה הגמרא: טעמא דאיכא עדים, רק אז היא נוטלת מאתיים בכתובתה, הא אם ליכא עדים, לא. אין היא נאמנת, אלא נוטלת רק מאה זוז, כמי שנישאת אלמנה.

ואמאי? לימא הלך אחר רוב הנשים, ורוב נשים שבעולם בתולות נישאות, וגם בלי עדים תטול מאתיים בכתובתה מכח

הרוב? ^[11]

ומוכח מכאן שאין הולכים בממון אחר הרוב, אלא משאירים את הממון ביד המוחזק כל עוד שאין הוכחה ברורה להוציא ממנו. וקשיא לרב!

ומתרצינן: אמר רבינא: שם, בכתובה, הדין הוא שונה, משום דאיכא למימר, יש לנו לומר כך: אכן רוב נשים בתולות נישאות, ורק מיעוט מהנשים נישאות אלמנות. אך מאידך, וכל הנישאת בתולה, יש לה קול. הרבה אנשים זוכרים אם היא יצאה בהינומא או לא. וזו, הואיל ואין לה קול שיצאה בהינומא, איתרע לה רובא. בטל בכך הרוב של "רוב נשים, בתולות נישאות", ולכן היא אינה נאמנת לומר שנישאה בתולה.

ומקשינן: אי, אם כדבריך, שכל הנישאות בתולות יש להן קול, אם כן, כי איכא עדים שיצאה בהינומא מאי הוי!? והרי אפילו מעידים עדים שאשה זו יצאה בהינומא, הרי כיון שלא יצא עליה קול שיצאה בהינומא, לא נאמין להם, שהרי מדלית לה קול, כיון שאין לאשה זו קול שיצאה בהינומא, בהכרח שהעדים הללו, סהדי שקרי נינהו, עדי שקר הם, כי אילו אכן היא היתה בתולה, היו הרבה זוכרים שיצאה בהינומא, שהרי אמרת כל אשה הנישאת בתולה, יש לה קול!? ^[12]

ומשנינן: אלא, לא כך אמר רבינא, שכל הנישאת בתולה יש לה קול. אלא רק רוב הנישאות בתולות, יש להן קול. וזו, הואיל ואין לה קול, איתרע לה רובא, שהרוב של "הנישאות בתולות יש להן קול" סותר ומחליש את הרוב של "רוב נשים, בתולות נישאות", והרי הדבר שקול, אם היא נישאה בתולה או אלמנה, והמוציא מחבירו עליו הראיה. אבל אם יבואו עדים, נאמינם שהיתה בתולה, כיון שיש מיעוט של בתולות שאין להן קול, ומן הסתם זו היא מן המיעוט.

תא שמע ראיה נגד שמואל, מהא דתניא [קידושין יא]: המוכר עבד לחברו, ונמצא שהעבד הוא גנב או קוביוסטוס, גונב נפשות, ^[13] הגיעו לקונה. כלומר, הרי הוא שלו, ואין המקח בטל בשל כך, מפני שסתם עבדים, גנבים הם, והקונה עבד, יודע שמן הסתם הוא גנב.

אבל אם נמצא העבד שהוא לסטים מזויין, ודבר זה אינו שכיח בעבדים, והקונה לא קנהו על דעת כן, ^[14] או שהיה העבד הזה "מוכתב למלכות", שחטא למלכות עד שציוה המלך להרוג אותו כל מוצאו, אומר לו הקונה למוכר: הרי שלך לפניך. שזה, מקח טעות הוא.

הערות

^[7] יש גורסים "אי דליתנהו להנהו זוזי", שרק אם אותם המעות שנתן הלוקח נמצאים עדיין בידי המוכר הוא חייב להחזירם, אבל אם יש לו רק מעות אחרים, אינו חייב ליתנם, אלא יכול ליתן שוה כסף. והרשב"ם דחה גירסא זו, שאין הבדל אם יש לו אותם המעות או לא, אלא כל שיש לו מעות הוא חייב לשלם לו, ואינו יכול לתת לו שוה כסף. וגם ר"ת סובר כן בבבא קמא [מו ב, תוס' ד"ה ה"ג], כי מאחר שהוא מקח טעות, דינו הוא כבעל חוב, שאינו יכול לפרוע בשוה כסף אם יש לו כסף. והתוס' כאן הביאו מהר"י לקיים הגירסא הזאת, משום שמקח טעות אינו דומה לבעל חוב. כי בבעל חוב, המלוה נותן את הכסף ללוה על מנת שישלם לו כסף. אבל במקח טעות, כשהמוכר מוציא את הכסף, הרי הוא כמזיק מעות של הלוקח. ומזיק דינו הוא שיכול לשלם אף בסובין אפילו כשיש לו מעות. ועוד הביאו התוס', שמרגלא בפומיה דר"ת שיש שלשה דינים: א. בעל חוב - אם יש לו כסף, אינו יכול לשלם אלא רק בכסף. ב. נזקין - אפילו יש לו כסף למזיק, יכול לשלם בשוה כסף. ג. פועל - אפילו אין לו כסף, צריך בעל הבית למכור מנכסיו ולשלם לפועל בכסף. תוס' ד"ה א. התורת חיים מבאר על פי גירסת הרשב"ם, שהמוכר אין לו כלל מעות. אלא, שקושיית הגמרא אינה מצד הדין שהמוכר יכול להחזיר את השור בתור פרעון, אלא שאף אם המוכר היה חייב לטרוח ולמכור את השור ולשלם ללוקח כסף, מכל מקום, ודאי הוא שהלוקח לא ירצה להחזיר למוכר את השור כדי שימכרנו, כי הוא חושש שמא יאכל את השור ולא יהיה לו ממה לשלם. ועל זה מביאה הגמרא ראיה מהא דאמרי אינשי, שאינה הלכה, אלא עצה טובה למלוה, שאם הלוה אין לו מעות ורוצה לפרוע לו אפילו בסובין, שלא יאמר לו המלוה מכור אותם ותן לי מעות, אלא יטול את הסובין וימכרם בעצמו, שמא הלוה יאכל את הסובין ולא יהיה לו לשלם.

^[8] הקשה בשיטה מקובצת בשם תוס' הרא"ש: מאי טעמא דרב? ואמאי לא אמר סמוך מיעוטא לחזקה דממונא [שהמוכר מוחזק במעות], והוי ליה פלגא ופלגא, והמוציא מחבירו עליו הראיה? ותירץ, שכל חזקה המשתנית, שלפעמים זה מוחזק ולפעמים זה מוחזק, אינה חזקה. וכאן, מקודם היה הלוקח מוחזק במעות, ועכשיו המוכר מוחזק בהם, ולכן לא הוי חזקה. והקשה הפני שלמה, אם כן, מה מקשה הגמרא לרב מהאשה שנתאלמנה, ששם האשה לא היתה מוחזקת מעולם בכסף הכתובה, וגם רב יודה שאין הולכים אחר הרוב, דאמרינן סמוך מיעוטא לחזקה [וכן יקשה על יתר המקורות שהגמרא מדמה למחלוקתם בסוגיא]. ותירץ על קושיית השיטה מקובצת, שאם נאמר סמוך מיעוטא לחזקה הרי כבר השתמשנו עם החזקה לעשות פלגא ופלגא, ושוב אי אפשר לומר שהמוציא מחבירו עליו הראיה, כי אין כבר מוחזק אלא הרי זה כאילו הוא מונח באגם, ויש לנו לומר דהוי מקח טעות, משום שהלוקח הוא ברי והמוכר שמא, שהוא אינו יודע מה היא כוונת הלוקח, אם לרדיא או לשחיטה. ובתשובה להנתיבות [הובאה בחמדת שלמה אבן העזר רד טו] כתב, שרק בחזקה דמעיקרא אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה, כיון שחזקה דמעיקרא היא חזקה המבררת, ולכן היא מצטרפת עם המיעוט. אבל חזקת ממון אינה חזקה המבררת, אלא מסברא אנו למדין אותה, ש"מאן דכאיב ליה כאיבא, אזיל לבי אסיא", ולא שייך שתצטרף עם המיעוט. [הנתיבות בזה לשיטתו בספרו [לד טו], שחזקה דמעיקרא היא חזקה המבררת. וראה ענג יום טוב [ע].

^[9] כתב הרשב"ם, שאפילו סומכוס, הסובר בבבא קמא בתחילת פרק שור שנגח את הפרה שממון המוטל בספק חולקין, מודה כאן שהמוציא מחבירו עליו הראיה. כי דוקא שם, שהספק הוא איך היה המעשה, אם השור נגח את הפרה קודם שילדה או לאחר מכן, סובר סומכוס שחולקין. אבל כאן, שהמעשה ידוע, שמכר לו שור בסתם ובסוף נמצא נגחן, והספק הוא מה היתה כוונתם לאיזה מטרה הוא מוכר לו את השור, הרי מאחר שרוב אינו כלום בדיני ממונות נמצא שהוא ספק, ובמצב של ספק אנו אומרים שלא המוכר היה צריך לפרש שהשור אינו ראוי לחרישה, אלא הלוקח היה צריך לפרש שהוא רוצה שור שראוי לחרישה, ומאחר שלא פירש הפסיד. ואין זה שייך למחלוקת סומכוס ורבנן. וראה מהרש"א.

^[10] כתב הריטב"א, דוקא כשיש חזקת ממון כנגד הרוב, כגון שהלוקח כבר שילם למוכר, אז אין הולכים אחר הרוב להוציא מהמוכר המוחזק. אבל במקום שאין חזקת ממון, ודאי שהולכים אחר הרוב אפילו בממון. וכל שכן בעניננו, אם הלוקח עדיין לא שילם, ודאי שהוא פטור, שהרי גם הרוב וגם החזקה מסייעים לו. וכל הסוגיה מדברת רק כשהלוקח כבר שילם למוכר, כדמשמע מקושיית הגמרא "אי דליכא לאישתלומי מיניה". וכן כל המקורות שמביאה הגמרא להקשות מהם, מדובר באופן שהרוב בא להוציא ממון מחזקתו. וכתב בשב שמעתתא [ד כד], שלכאורה קשה, הרי קיימא לן שרובא וחזקה, רובא עדיף, ואם כן קשה, למה לא יועיל הרוב כנגד חזקת ממון? ומבאר, שחזקת ממון עדיפא מכל החזקות והיא עומדת גם נגד רוב. וטעמו של דבר, כי זה שרוב עדיף תמיד מחזקה דמעיקרא, הוא משום שהרוב הוא עתה לפנינו, ואילו החזקה שכנגדו אינה מכח מה שהיא לפנינו עתה, אלא רק כיון שמקודם לכן היתה החזקה לכן אנו ממשיכים ומעמידים גם עתה על החזקה הקודמת. ולכן הרוב, שכוחו הוא מהרוב הקיים עתה, עדיף על החזקה, המבוססת על העבר בלבד. מה שאין כן חזקת ממון, שגם עכשיו הוא מוחזק בממון, לכן הוא נחשב כמו רוב, והרוב אינו יכול להוציא מהחזקה הזאת. [נחלקו רבי מאיר ורבנן בקידושין [פ א] ועוד מקומות בש"ס, אם רובא עדיף מחזקה, או אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה ואיתרע ליה רובא, והוי ליה פלגא ופלגא. וקושיית השב שמעתתא היא לרבנן, הסוברים שרובא עדיף מחזקה. וקושיית השיטה מקובצת [בהערה 8] היא לדעת רבי מאיר, הסובר שרובא לא עדיף מחזקה. וראה באילת השחר]. התוס' בבבא קמא [כז ב] ד"ה קמ"ל הקשו על דברי שמואל מהגמרא בסנהדרין, שלומדת את הדין שהולכים אחר רוב הדיינים בבית דין בדיני ממונות, קל וחומר מדיני נפשות, שאם בדיני נפשות החמורים הולכים אחר רוב הדיינים, כל שכן בדיני ממונות. ואם כן, נלמד מאותו קל וחומר גם שהולכים אחר הרוב בדיני ממונות, שהרי בדיני נפשות הולכים תמיד אחר הרוב! ותירצו, שלגבי דיינים שאני, שהמיעוט נחשב כמי שאינו, ואי אפשר לומר העמד ממון על חזקתו, שהרי בית דין מוציאין ממנו. אבל בשאר רוב, שיש נגדו מיעוט וחזקה, אין הולכים אחר הרוב. ונתקשו האחרונים בביאור דברי התוס' הללו, מדוע נחשב מיעוט הדיינים כמי שאינו? ובמה הוא נגרע משאר המיעוטים. גם מה שכתבו שאי אפשר לומר העמד ממון על חזקתו כי הבית דין מוציאין ממנו, לא נתבאר. ועוד, שעל אף שתירצו, שלגבי דיינים ראוי שנלך אחר הרוב מן הטעם שאמרו, עדיין לא מיושבת הקושיא למה לא נלמד בכל רוב שנלך אחריו בדיני ממונות, קל וחומר מדיני נפשות! ? א. הקונטרס הספיקות [ו ב] הביא מספר גט פשוט למהר"ם חביב לבאר, שהיות ואמרה תורה אחרי רבים להטות, לכן מיעוט הדיינים מבטלים דעתם מפני סברת הרוב, ואינם יכולים להורות כסברתם אלא כסברת הרבים, כמו בסנהדרין בזקן ממרא, וגם בכל בית דין של שלשה כך הדין שהמיעוט אינו יכול להורות כסברתו נגד חבריו הרבים. וזו היא כוונת התוס' לומר, שלגבי דיינים לא שייך לומר אין הולכים בממון אחר הרוב עד שיוכל המוחזק לומר "קים לי כמיעוט הדיינים", שהרי אותו המיעוט הוא כמי שאינו, שהרי הוא חייב להסכים עם הרוב. וזה מה שסיימו, "שהרי בית דין מוציאין ממנו", כלומר, כל כללות הבית דין מוציאין ממנו ולא רק הרוב. מה שאין כן במוכר שור לחבירו ונמצא נגחן, אין מוציאין מהמוחזק, כיון שיש לו מיעוט שיכול לסמוך עליו. [בקונטרס הספיקות כתב שם, שלבו מהסס בזה, כי אפשר שזה לא נאמר אלא רק בבית דין הגדול של שבעים ואחד. אבל בשאר בתי דין, מאן לימא לן שהמיעוט אינו יכול להורות לפי סברתו]. ב. הקונטרס הספיקות עצמו מבאר שם, שכוונת התוס' היא לומר, שאי אפשר ללמוד קל וחומר דיני ממונות מדיני נפשות, כי בדיני ממונות אנו אומרים העמד ממון על חזקתו, ואילו בדיני נפשות האדם עצמו הוא הנידון, ואין לו חזקה. אלא שקשה, מדוע לגבי דיינים אנו לומדים קל וחומר מדיני נפשות לדיני ממונות. ועל זה תירצו שלגבי דיינים, כח בית הדין אלים, שיכול להוציא ממון מחזקתו. [וכמו תרי ותרי, שלמאן דאמר ספיקא דאורייתא לא הולכים אחר החזקה דמעיקרא, כי העדים מפקיעים את החזקה, כך בית הדין מפקיעים את חזקת הממון. והרי זה כאילו אין חזקה לאחד מהם], ובמקום שאין חזקת ממון, גם שמואל יודה שהולכים בממון אחר הרוב. ג. השב שמעתתא [ד ח] הביא בשם אחיו [הקונטרס הספיקות], שהקשה מה ההבדל בין דיני ממונות לדיני נפשות? והרי כשם שבדיני ממונות יש חזקת ממון, כך בדיני נפשות יש חזקת הגוף לאדם הנידון, ואם גופו נידון ליהרג על ידי רוב, ממונו לא כל שכן? וכתב על זה שהיא קושיא עצומה. וביאר השב שמעתתא, שבאמת דיני ממונות ודיני נפשות שוים, ובשניהם לא הולכים אחר הרוב. ומה שמצינו בדיני נפשות שהולכים אחר הרוב, הוא רק באופן שהרוב בא קודם המעשה, וכבר הוקבע הדין קודם המעשה על ידי הרוב, וממילא הולכים אחריו לגבי דיני נפשות [וכגון קטנה בת שלש שנים, שהיא אשת איש, הבא עליה נהרג. ואף שיש מיעוט שהן איילוניות שקידושיהן קידושי טעות הן. כי לאחר שנקבע על ידי הרוב שהיא אסורה באיסור אשת איש, ממילא נהרגין עליה]. וכמו שכתב הרמב"ם בהלכות סנהדרין [טז ו], שהאיסור עצמו יוחזק בעד אחד, שאם בא עד אחד ואמר שאשה זו גרושה, ואחר כך בא עליה כהן, הרי זה לוקה, אף על פי שלענין מלקות צריך שני עדים. מה שאין כן ברוב הבא אחר מעשה, כגון הרוב ש"רובא לרדיא זבני", לא הולכים אחריו אף בדיני נפשות. ומדוייק בזה לשון הגמרא, ששמואל אמר "כי אזלינן בתר רובא, באיסורא. אבל בממונא, לא". ומשמע דוקא באיסורא, אבל בדיני נפשות, נמי לא. שאם לא כן, היה צריך שמואל לומר "כי אזלינן בתר רובא באיסורא, ובדיני נפשות, אבל בממונא, לא". ד. השערי ישר [ג ג] הרחיב ביסוד הענין שאין הולכין בממון אחר הרוב. ולאחר שהשיג על דברי השב שמעתתא, והוכיח שבדיני נפשות אכן הולכים אחר הרוב אפילו באופן שלא הוחזק האיסור קודם לכן, כתב, שמעתה קמה וניצבת התמיהה הגדולה, מדוע אין הולכים בממון אחר הרוב, והאיך יתכן שיהא חמור ענין של הוצאת ממון מיד המוחזק, מלהרוג נפש! ? וכתב לבאר, שדיני ממונות שונים הם מכל דיני התורה. שהרי כבר נתקשו האחרונים, למה קיימא לן שכל ספק ממון, המוציא מחבירו עליו הראיה, ומדוע לא יהא ענין זה הנוגע גם לאיסור גזל, ככל ספק איסור של תורה, שהולכים בו לחומרא, ובמה שונה הלאו של לא תגזול מלאו אחר? אלא, הביאור הוא, שכל עיקרי הגדרים של זכויות ממוניות, שחפץ זה שייך לפלוני או לאדם אחר, אינם חוקים על פי התורה, אלא יסודם בהסכמה שכלית, שמסתבר שהמגביה מציאה יהא הדבר שלו, וכן מסתבר שפירות שדהו של אדם או ולדות בהמתו יהיו שלו. וכן דרכי הקנינים, הם אינם חוקים שיהיו דוקא קנינים אלו קונים, אלא גם אם הסכימו רוב המדינה שיגמר הקנין על ידי מעשה אחר, כגון "סיטומתא", הוא קנין מן התורה. ולכן, כאשר נולד ספק בבעלות הממון, אנו חוזרים לעיקרי הגדרים של זכויות הממון, שיסודם סברת החכמים, שהחליטו כי כך ראוי להיות, שהמוציא מחבירו עליו הראיה, משום שכל זמן שלא התברר בראיה ברורה שנפקעה זכות הבעלים הראשונים, מן הראוי הוא שהם ישארו הבעלים והשליטים בכל אופני ההשתמשות. וממילא, לא שייך לדון בזה מצד ספק איסור גזל, לפי שמתחילה עלינו להחליט מי הוא הבעלים שראוי להיות בידם שליטת החפץ וההשתמשות בו, ורק אחר כך יחול דין איסור גזילה. וכיון שעל פי משפט סברת השכל, החפץ שייך למוחזק, הרי זה חפץ שלו, כאילו זכה בו על פי שאר הסכמות שכליות, והתופס ממנו הוא הגוזל. ולפי זה, כל הכללים השנויים בדיני ממונות שאינם מפורשים בתורה, הם על פי משפט זה. כגון בברי ושמא, הדין הוא שאם אף אחד מהם אינו מוחזק, ברי עדיף. ואילו להוציא מיד המוחזק, אי אפשר בטענת ברי. שהטעם בזה, כי מי שיש לו טענה מעולה מחבירו, הסברא מחייבת שתהא זכותו גדולה מחבירו, ולכן ברי עדיף. לעומת זאת יתרון הזכות של המוחזק, עולה על יתרון הזכות של טענה טובה של "ברי" שיש לחבירו. ולכן אין מוציאין בטענת ברי. וסובר שמואל שהדין של הליכה אחר הרוב הוא חוק התורה, כי על אף שהרוב אינו מהווה בירור גמור, שהרי יש גם מיעוט, בכל זאת אמרה התורה שעלינו להתנהג בכל דיני התורה על פי הרוב. אבל כל זה רק בדינים שעיקריהם הוא חוק התורה. אבל בממון, שיסודו הוא הסכמת השכל, גם בירור הספיקות תלוי על פי שכל וסברא ישרה. ולכן, אין הרוב, שהוא ענין "חוקי", מכריע כאן. כיון שהסברא אומרת שכח המוחזק עדיף מהרוב, ואין די בראיית הרוב להוציא מיד המוחזק. ועל פי זה תתיישב קושיית האחרונים, האיך מצאנו ידינו ורגלינו בכמה דברים בדיני ממונות שבהכרח כן הולכים בהם אחר הרוב, כגון תשלומי אונס ומפתה, ומוציא שם רע, שמשלמים לאבי הנערה, אף שאין ידוע שהוא אביה אלא משום שהולכים אחר הרוב. וכן פדיון הבן, שאבי הבן אינו יכול ליפטר מלשלם לכהן בטענה שמא הוא אינו אביו, כי הולכים אחר הרוב, ולפיו הוא אביו. וכן מכה נפש בהמה, חייב לשלם, ואין לחוש שמא הכה אותה במקום שהיה לה נקב והיתה טריפה, משום שרוב בהמות אינן טריפות. [וראה הערה בשם רע"א]. ולפי הדברים דלעיל יתבאר, כי היכן שהרוב מכריע על פי הכרעת השכל, זה מועיל גם בדיני ממונות. כגון "חזקה אין אדם פורע תוך זמנו", שמוציאין ממון על פיה, אף שיש מיעוט בעולם שפורע תוך זמנו. אלא משום שרוב כזה הוא כעין ראיה, כי המיעוט בזה הוא מיעוטא דמיעוטא. וכמו כן לגבי החשש שמא אינו אביה של הנערה, שמלבד הרוב יש גם חזקה וראיה שכלית. וכן רוב בהמות כשרות, שהוא רוב שמוכרע על פי הטבע, שאם נחשוש למיעוט אין לדבר סוף. בכל אלו הולכים גם בממון אחר הרוב. ה. ובסגנון דומה נמצא בכתבי הגר"ח [רכט]. שהרי יש שני אופנים ברוב. האחד, שהוא מברר ומכריע את הספק. והשני, בדבר שלא שייך בו ספק כלל, כגון בשחיטה, שדי אם יחתוך רק את רוב הסימנים מפני שרובו ככולו. וכן בתערובת לח בלח של איסור והיתר, שהמיעוט בטל ברוב, שאין כאן ספק כלל שודאי לא נחתכו מיעוט הסימנים, וכן ודאי שיש כאן מיעוט של איסור. ולכאורה תמוה היכן מצינו בתורה מקור לרוב כזה? ונראה, שהרי מקור הדין שהולכים אחר הרוב נלמד מהדין האמור בדיינים, "אחרי רבים להטות". ושם מצינו שני דינים נפרדים של רוב. שהרי בכל בית דין צריך מספר מסויים של דיינים, כגון בדיני ממונות צריך שלשה, ובדיני נפשות צריך עשרים ושלשה. ואם כן איך אפשר לפסוק לפי רוב הדיינים, והלא חסר ממנין הדיינים? אלא, ודאי שנאמרה כאן הלכה של "רובו ככולו", והמיעוט נתהפך ונעשה כמו הרוב. וממילא נחשב כאילו הבית דין כולו פסק כפי הרוב. אך מאידך, צריך גם שהדיינים יכוונו את הדין לאמתו, וכיון שיש כאן מיעוט שחולק על הרוב נשאר הדין בספק, ואם כן איך גומרים את הדין. [שעל זה לא שייך לומר רובו ככולו, שאף שיש להם כח בית דין, זה רק לענין חיתוך הדין. אבל לענין הכרעת אמתו של הדין, אינו תלוי בכח בית דין]. אלא ודאי נאמרה כאן עוד הלכה, שהרוב מכריע ומברר את הספק. נמצא ששני הדינים של רוב נלמדים מאחרי רבים להטות של סנהדרין. והנה קושית התוס' בבבא קמא שלא נלך אחר הרוב של הדיינים בדיני ממונות היא רק לענין הדין שהרוב מברר את הספק. אבל לענין הדין של רובו ככולו, לא שייך לומר שאין הולכים בממון אחר הרוב, כיון שלגבי זה אין כלל ספק. ופשיטא שלענין כח הבית דין אמרינן רובו ככולו. אלא שלענין עצם הדין אנו מסתפקים, שמא האמת היא כהמיעוט. ונמצא שאותם הדיינים שבמיעוט, אין להם כח בית דין, אלא הם כמו סתם פוסקים שחולקים על הבית דין. ועל זה הקשו תוס', שלא נלך אחר רוב הדיינים, כי שמא הדין הוא כמו המיעוט. והנה הרמב"ם פסק שבית דין שפסקו דין ועמדו אחריהם בית דין אחר ונראה להם שהפסק אינו נכון, יכולים לפסוק כפי מה שנראה להם, אף על פי שהם קטנים מהם בחכמה ובמנין, שנאמר "אל השופט אשר יהיה בימים ההם". ולפי זה, כיון שהרוב של הבית דין יש להם כח בית דין, הם יכולים לפסוק כדעתם אף ללא הטעם של רוב, כיון שלבית דין יש רשות לפסוק ולעשות כנגד הכל. וזו כוונת התוס' בתירוצם שהמיעוט כמי שאינו, היינו שלענין כח הבית דין אמרינן רובו ככולו, ולא שייך לומר העמד ממון על חזקתו בגלל הספק בהכרעת אמיתות הדין, כיון שבית דין מוציאין ממנו. כלומר, כיון שיש לרוב הדיינים את כח הבית דין, הם יכולים להוציא מהמוחזק אפילו בלי הדין של רוב, כמו שפסק הרמב"ם, שבית דין יכולים לפסוק אפילו כנגד בית דין הגדול מהם. וראה שם שביאר, איך לומדים מאחרי רבים להטות את הענין של הכרעת ובירור הספק על ידי רוב, שהרי כפי האמור די בכך שיש לרוב הדיינים כח הבית דין מדין רובו ככולו. ועל דברי הגר"ח האלו עמד רבי שמואל בחידושיו על סנהדרין [ז ח], שלכאורה איך לומדים מרוב של בית דין את שני הדינים, גם את הדין של רובו ככולו, וגם את הדין של ביטול ברוב, שלכאורה די באחד מהם כדי לילך אחר הרוב בבית דין, ואם כן בתערובת של איסור ברוב היתר, שלא די אם נאמר רובו ככולו, אלא צריך דוקא שהאיסור יתבטל בהיתר, מנא לן! ? וכן בשחיטת רוב סימנים, מנא לן שאומרים רובו ככולו? וביאר, שבבית דין לא די בהלכה של רובו ככולו, שזה שייך רק באופן שהמיעוט אינו מתנגד לרוב אלא שחסר את המיעוט, כגון בשחיטה ששחט רק רוב סימנים, והמיעוט לא נשחט, בזה אמרינן, במה שרובו שחוט, חשיב כל הסימן לסימן שחוט. מה שאין כן בבית דין, שהמיעוט מתנגד לרוב, שהרי דעתו להיפך מהרוב, בזה לא שייך לומר שרובו יחשב ככולו, אלא צריך לדינא של ביטול ברוב, שהמיעוט מתבטל להרוב וכמו שאינו. ומאידך, צריך גם לדינא דרובו ככולו, והוא על פי מה שכתב בעונג יום טוב, שביטול ברוב לא אמרינן רק לענין שהמיעוט מתבטל, אך לא אמרינן שהמיעוט יקבל את מעלת ודיני הרוב. ולכן פסק לענין ציצית שנתערב חוט אחד שנטווה שלא לשמה בהרבה חוטין שנטוו לשמה, שלא נכשיר את התערובת מדין ביטול ברוב, לפי שאין אומרים שהמיעוט נחשב כנטווה לשמה. והוא הדין בענינינו, לא די בהלכה של ביטול ברוב לבד, לפי שאמנם דעת המיעוט בטלה וכמאן דליתא, אך עדיין אינו נחשב הדבר כאילו המיעוט פסק כהרוב, ואין כאן פסק מבית דין של שלשה. ולכן צריכים גם לדינא דרובו ככולו, שאחר שנתבטלה דעת המיעוט המתנגדת, שוב שפיר מהני בזה דינא דרובו ככולו, לומר, שאם רוב הדיינים בבית דין פוסק, נחשב הדבר כאילו כל הבית דין פוסק כן.

^[11] הקשו התוס': מדוע לא יהא הבעל נאמן לומר שנשאה אלמנה במיגו שהיה יכול לומר פרעתי את הכתובה, שהרי על כרחך מדובר שלא היה ביד האשה שטר כתובה, כי אם היה בידה, היינו יכולים לראות אם כתוב שם מנה או מאתיים? ותירצו, שהגמרא הולכת אליבא דרב, שהוא סובר במסכת כתובות שגם על ידי הגט יכולה אשה לגבות כתובה, ואין הבעל נאמן לטעון פרעתי. תוס' ד"ה ואמאי. [ולפי זה קושיית הגמרא רק מנתגרשה ולא מנתארמלה. מהרש"א]

^[12] ודאי שבעלמא עדות עדיפא מקול, אלא שבאותה עדות עצמה, שאילו היתה אמת היה צריך להיות לה קול, הרי כאשר אין לה קול, אמרינן שהקול עדיף מהעדות. ריטב"א.

^[13] כך מפרש רשב"ם ורש"י. והתוס' תמהו, שמסקנת הגמרא היא שכל העבדים הם כן, וכי כולם גונבי נפשות? והביאו מהר"ח לפרש שהוא משחק בקוביא. תוס' ד"ה קוביוסטוס.

^[14] כך נראה מרש"י בשאר מקומות בש"ס. והרשב"ם מפרש, שלסטים מזויין סופו ליהרג. וכן מוכתב למלכות. והרי הוא גברא קטילא.

אי דליכא לאישתלומי מיניה [אם אין אפשרות לקונה לקבל תשלום ממנו, מן המוכר] שהוציא כבר את הכסף שקיבל עבור שורו — ליעכב תורא בזוזיה [שיעכב את השור בכספו] ויהא שור זה כתשלום לממון שמגיע לו, דאמרי אינשי [שהרי כך אומרים אנשים] בפתגם מקובל: מן מרי רשותיך פארי אפרע [מהחייב לך אפילו תבן היפרע], שאם אינו יכול לקבל כסף —

שיקבל כל דבר אחר השווה כסף! ומשיבים: לא צריכא [נצרכה], אלא במקרה דאיכא לאישתלומי מיניה [שיש אפשרות לקבל תשלום ממנו] בממון, ובכך נחלקו,

רב אמר: הרי זה מקח טעות, שהרי בתר רובא אזלינן [אחר הרוב אנו הולכים], ורובא לרדיא זבני [והרוב קונים שוורים לחרישה], ולכן צריך המוכר להחזיר לו את כספו. ושמואל אמר [יכול לומר] לך: כי אזלינן בתר רובא [כאשר אנו הולכים אחר הרוב] — הרי זה באיסורא [בעניינים של איסור והיתר], בממונא [בענייני ממונות] — לא הולכים אחר הרוב, אלא הכלל הקובע הוא: המוציא מחבירו עליו הראיה.

(סימן לראיות שמביאים בבירור המחלוקת הזו: אשה ועבד שור שורין ופירות).

מיתיבי [מקשים] ממה ששנינו: האשה שנתאלמנה או נתגרשה, והיא אומרת: בתולה נישאתי ולכן מגיעה לי כתובה של מאתיים זוז, והוא (או יורשיו) אומר: לא כי, אלא אלמנה נשאתיך ומגיע לך רק מאה זוז, הרי אם יש עדים שבחופתה יצאה בהינומא וראשה פרוע והרי זה כדרך הבתולות הנישאות — כתובתה מאתים.

ונדייק מכאן: טעמא דאיכא [הטעם, דווקא שיש] עדים על כך, הא ליכא [אבל אם אין] עדים — לא, ואמאי [ומדוע]? לשיטת רב לימא [אמור]: הלך אחר רוב הנשים, ורוב נשים כשהן בתולות הן נישאות!

אמר רבינא, משום דאיכא למימר [שיש לומר] כנגד זה: אמנם רוב נשים בתולות נישאות, ואולם יש מיעוט — הנישאות אלמנות. ועוד, כל הנישאת בתולה יש לה קול (פרסום) שכך נישאה, וזו המתדיינת הואיל ואין לה קול ואין יודעים אם נישאת בתולה — איתרע [הורע] לה רובא [הרוב] שרוב הנשים נישאות בתולות, וכיון שכן יש צורך בעדים כדי להוציא ממון מן הבעל.

ומקשים: אי [אם] אתה אומר שכל הנישאות בתולות יש להן קול, אם כן, גם כי איכא [כאשר יש] עדים מאי הוי [מה בכך]? והרי מדלית [מכיון שאין] לה קול — סהדי שקרי נינהו [עדי שקר הם]!

אלא, כך צריך לומר: רוב הנישאות כשהן בתולות יש להן קול, וזו הואיל ואין לה קול — איתרע [הורע] לה רובא [הרוב], אבל בדרך כלל הולכים אף בממון אחר הרוב.

ומציעים, תא שמע [בוא ושמע] ראיה אחרת לדבר ממה ששנינו בברייתא: המוכר עבד לחברו ונמצא העבד גנב או קוביוסטוס (שטוף במשחק בקוביה), והרי זה אינו עבד ראוי — הגיעו, כלומר, המיקח נגמר, ואין הקונה יכול לטעון שהיה זה מיקח טעות. אם היה העבד לסטים מזויין (שודד) או מוכתב למלכות (שנידון ליהרג) — אומר לו הקונה למוכר: הרי שלך לפניך וקח אותו והשב לו את כספי.

ויש לשאול: רישא [בתחילה, במקרה הראשון] שנמצא גנב או קוביוסטוס,

Talmud – Bavli – The William Davidson digital edition of the Koren Noé Talmud, with commentary by Rabbi Adin Steinsaltz Even-Israel (CC-BY-NC 4.0).

The Gemara answers: No, it is necessary to discuss the case where the seller does have sufficient funds for the buyer to be reimbursed by him.

The Gemara cites a mnemonic that indicates the topics of the cases it will reference to challenge either Rav’s or Shmuel’s opinion: Woman, and slave, ox, oxen, and produce.

The Gemara explains the proof from the baraita: In the first clause of the baraita,

Talmud – Bavli – The William Davidson digital edition of the Koren Noé Talmud, with commentary by Rabbi Adin Steinsaltz Even-Israel (CC-BY-NC 4.0).

היא אומרת. אם נתגרשה:

בתולה נישאתי. ויש לי כתובה מאתים:

והוא. הבעל:

אומ' אלמנה נשאתיך. ואין לך כתובה אלא מנה. ואם נתארמלה טעני לה הכי יורשי הבעל כדמפרש במס' כתובות ^א)חסר כאן וצ"ל אם יש עדים שיצאה בהינומא. מפורש בכתובות קרתא וכו'. קרתא דמנמנמא ביה כלתא. שהיו עושין לכלה כעין יריעה סביב לה ותמן מנמנמא:

וראשה פרוע. שהיו שערותיה נראין מתחת הצעיף שלה הפרוש על ראשה שכך נוהגין לבתולה. טעמא דאיכא עדים דבתולה נשאת משום הכי כתובתה מאתים הא ליכא עדים לא אם איתא דאזלינן בתר רובא דממונא אמאי אזלינן הכא בתר עדים. לימא הלך אחר רוב נשים ורוב נשים בתולות נישאות. אלא ש"מ דלא אזלינן בתר רובא בממונא וקשיא לרב:

אמר רבינא. לעולם אזלי' בתר רובא דממונא והכא מאי טעמא לא משום דאיכא למימר כו' וזו הואיל ואין לה קול. איכא למימר מן המיעוט היא ואתרע לה רובא ומשום הכי אזלינן בתר עדים אבל בעלמא אזלינן בתר רובא:

ומקשינן אי כל הנישאות יש להן קול. כי איכא עדים שיצאת בהינומא מאי הוי והאיכא למימר מדלית לה קול האי דאשתכח סהדי שקרי נינהו וסהדותא דשיקרא הוא דמסהדי על הא דיצאה בהינומא. דהואיל דאין לה קול מעולם לא ^ב)צ"ל מעולם לא יצאת בהינומא בעת נישואין.היה ואמאי אזלינן בתר עדים. וכתובתה מאתים. אלא תריץ הכי רוב הנישאות בתולות יש להן קול ומיעוט אין לה קול וזו הואיל ואין לה קול איתרע ליה רובא משום הכי אזלינן בתר עדים דאיכא למימר הא ודאי מן המיעוט היא ומשום הכי לא אזלינן בתר רובא דאיכא למימר כדמפרש אבל בעלמא ודאי אזלינן בתר רובא:

גנב. שהוא גונב ממון:

קוביוסטוס. גונב נפשות:

הגיעו. ללוקח דלא מצי למיהדר ביה:

לסטים מזויין. הורג נפשות:

מוכתב למלכות. חייב מיתה:

רישא מאי טעמא. הגיעו:

אי דליכא לאשתלומי מיניה לישקול תור' בזוזיה. מהא שמעי' דמאן דאיכא עליה בעל חוב ואית ליה זוזי ואית ליה מטלטלי לא מצי לסלוקי במטלטלי וכל שכן בשומא דארע' כדמפורש בכתובות ודאי דאמריתו משמיה דרב' האי מאן דאית ליה ארעא ולית ליה זוזי וכו' אמרי' זיל טרח וזבין ואיתי ליה א"ל ההוא תולה מעותיו בנכרי הוה הוא עושה שלא כהוגן לפיכך עשו בו שלא כהוגן ושמעת מינה דמחייבינן ליה לאיפרועי זוזי ולא מצי מסלק ליה בארעיה והוא הדין נמי למטלטלי כדמוכח' שמעת' דאמדינן אי דליכא לאשתלומי מיניה לשקול תורא בזוזי ומפרקינן דאיכא לאשתלומי מיניה ולא מצי לסלוקי בתור' אלא בזוזי ודינ' דהלואה ודינא דזביני בטעות שוין הן וכדכתב רבינו הגדול ז"ל.
ושמעתי בשם רבינו תם ז"ל שהיה אומר שאין דין פועל ובעל הבית כן דלא מצי בעל הבית לסלוקיה אלא בזוזי ואף על גב דלית ליה זוזי דאמרינן זיל טרח וזבין ליה ואיתי ליה כדתנן במציעא השוכר את הפועל לעשות עמו בתבן ובקש ואמר לו תן לי שכרי ואמר לו טול מה שעשית בשכרך אין שומעין לו ואמרינן עלה בגמרא כיון דאית ליה אגרא גביה אימא שומעין לו דאמרי אינשי ממארי רשותך פארי איפרע קמ"ל מדאמרינן האי טעמא דפארי איפרע שמע מינה דלית ליה זוזי לאישתלומי מיניה דהא טעמא ליתיה אלא היכא דליכא לאישתלומי מיני' כדאמרינן הכא ועוד היכי הוה אמינא ניצית ליה מי גריע מבעל חוב אלא בדלית ליה זוזי קאמרי' ואפי' הכי אין שומעין לו משום כדי חייו, כך אמר הרב ז"ל.
ומצינו עוד דין אחר בנזקי' דאי אית ליה ארעא יהיב ליה מיטב אע"ג דאית ליה זוזי כדאמרינן בקמ' או כסף או מיטב ואמרינן כספים הרי הן כקרקע ואי אית ליה מטלטלי יהיב ליה אפילו סובין דכל מידי מיטב הוא דאי לא מזדבן הכא מזדבן התם, וכך פסק שם רבינו הגדול ז"ל.
ואיכא מאן דגריס הכא בשמעתין אי דליתנהו לזוזי לשקול תור' בזוזי כלומר אי ליתנהו לזוזי בעינייהו לשקול תורא בזוזי ואע"ג דאי' ליה זוזי אחריני או מטלטלי וארעא. ומי' מודה בב"ח שאין מסלקין אותו במטלטלין כשם שאין מסלקין אותו בקרקע ויהיב טעמא למילתיה דלא דמי מלוה לזביני דזביני מאן דיהיב זוזי אדעתא למשקל הנהו זביני יהיב ולא למשקל זוזי הילכך כי אבטילי להו זביני יהיב לי' מאי דשוי וחלו הלואה אדעתא דלמשקל זוזי יהיב ואם אין אתה אומר כן אתה נועל דלת בפני לוין ומשום הכי לא מסלק ליה בארעא ולא במטלטלי.
ואחרים אומרין בזביני אי דאיתנהו לזוזי דידי' נינהו כיון שאין מקחו מקח וכי ליתנהו הוה להו הלואה ואמרי אינשי מכל מארי רשותך פארי אפר' ושנינן מטלטלי משומ' דארעא ואחרים מחלקין כן אף לפי גרסת רבינו ז"ל ואע"פ שבמקצת הנוסחאות יש חילוף בכאן אין עלינו לסמוך על זה ועל זה אלא על הנוסחא שסמך עליה רבינו הגדול ז"ל ועל הפיר' שהוא סומך עליו והדעת נוטה כן ששומ' הקרקעו' והמטלטלי' בזה שוין הן ואין להפרי' ביניהם כלל.

אלא אימא רוב הנשאו' בתולות יש להן קול וזו הואיל ואין לה קול אתרע לה רובא . איכא למידק הכא הא דתנן בכתובות (כ"ח א') אלו נאמנין להעיד בגדלן מה שראו בקטנן זכורני בפלוניתא שיצתא בהינומ' וראשה פרוע ואמרי עלה בגמ' מאי טעמא כיון דרוב נשי' בתולות נשאות גלויי מילתא בעלמא היא וקשיא דהא איתרע לה רוב' ועדות מעלייתא בעיא וכי תימא הנך הוא דמפקי השתא לקלא לאו מילתא הוא דקול אחר חוץ מעדותן של אלו בעינן כדאמרינן וכיון דלית לה קול סהדי שקרי נינהו. אלמא סהדותי' דהנך לאו קלא הוא אלא אם כן הוחזק קול אחד בבית דין ואיכא למימר דהאי רוב דנשים בתולות נשאות עדיף מההוא רוב דרוב הנשאות בתולות יש להן קול ואע"ג דאתרע ליה רובא לא איעקר לגמרי ובגלויי מילתא בעלמא סגי.

קוביוסטוס. פירש"י ז"ל (כתובות נח,א) גונב נפשות. ותימה הוא א"כ היאך אמרינן הכא כולהו הכי איתנהו וכי כל העבדים גונבי נפשות הם.
ורבינו חננאל ז"ל פי' מלשון קובי' כלומר משחק בקובי' הוא. ודאמרי' בבכורות בפרטן של לויים אתה מוצא וכו' וכי משה רבכם גנב היה או קוביוסטוס פי' שחק המעות בקובי' או גנבם לעצמו. ודאמרי' באגדה וכי גנב אתה או קוביוסטוס שאתה מתיר' מן השחר לפי שדרך משחקי בקובי' ללוות מעות ואפילו על עצמן והן מתיראין מן השחר שלא ימצאו אותן בעל חוב.

ליסטים מזוין או מוכתב למלכות אומר לו הרי שלך לפניך. מכאן קשה למה שפירש"י ז"ל בפ"ק דקדושין (יא,א) מאי אמרת ליסטים מזוין או מוכת' למלכות הנהו קלא אית להו ופרש"י ז"ל וסובר וקביל.
לפיכך פר"ת ז"ל קלא אית להו ומילתא דלא שכיח' הוא וכיון דלא שכיחי זביני לא גזור בה רבנן ומכל מקום אם נמצא אח"כ ובא לחזור בו אומר לו הרי שלך לפניך דאנן סהדי דלא שמע דאי שמע ודאי לא הוה זבין ליה ואפשר שפירשו כמו שאמר רש"י ז"ל וההיא סברא דבן בג בג היא ולא סבירא ליה כי הא מתנית'.
ואיכא דקשיא ליה דגרסינן בגיטין (פ"ו א') אתקין רב יהודה בשטר זביני עבד' דנן פטור ועטיר מכל ערעורי מלכ' ומלכת' ואמאי צריך למכת' הא אמרי' אומר לו הרי שלך לפניך ואיכא למימר שופרא דשטרא הוה כי ההוא דאמרינן צריך למכתב ליה קני לך הוצין ודקלין ואע"ג דלא כתב ליה הכי קני ומיהו שופרא דשטרא הוא אי נמי התם לא מוכתב הוא כבר למלכות אלא (לא) ערעור יש לו עליו ושמא יצא פטור בדין אבל מכיון שהוא מוכתב גברא קטילא הוא ומקחו מקח טעות ואע"ג דלא כתב ליה הכי.

הכי גרסינן ברוב הספרים: אי דליכא לאישתלומי מיניה לשקול תורא בזוזי. וכן הוא בהלכות הרב אלפסי ז"ל וכן בפירוש ר"ח ז"ל. והכי קאמר, אי ליכא לאישתלומי בזוזי מן המוכר, וכגון דלית ליה, לשקול תורא בזוזי, דאמרי אינשי ממרי רשותן פארי איפרע. ופריק דאית ליה זוזי לאישתלומי מיניה. וכתב ר"ח ז"ל, דמהא שמעינן, דהיכא דאית ליה זוזי ללוה לא יכיל לדחויה למלוה לאיפרעי משאר נכסי דבעו שומא, אלא זוזי הוא דליפרע ליה. ולא דמי למאן דלית זוזי דשיימו ליה בי דינא מנכסיה. עד כאן. ויש מי שגורס כאן: אי דליתנהו לזוזי, כלומר, המעות שנתן הלוקח למוכר. ולגירסא זו אפילו יש למוכר מעות מצד אחר, כל שהוציא אותן מעות בעצמן שקבל מן הלוקח אין מחייבין אותו ליתן לו מעות, אלא שם לו מנכסיו. ונותנים טעם לדבר, דלא דאמי למלוה ולוה, דהתם על דעת שיפרענו במעות הלוהו, על כן כל שיש לו מחייבין לפרוע במעות, וכדי שלא תנעול דלת בפני לוין. אבל כאן לא על דעת להחזיר לו מעות לקח, והלכך שמין לו ואף על פי שיש מעות ביד לוקח, אלא שכל שהמעות שנתן עדיין הן ביד מוכר מחזיר לו מעותיו, שהרי המקח בטל. ומכל מקום הגירסא הראשונה מוסכמת יותר ברוב הספרים, ובהלכות הרב אלפסי ז"ל, ועליה יש לסמוך.
ומשם רבינו תם ז"ל אמרו שלש חלוקי פרעון יש, והן: בעל חוב ולוקח בזמן שנתבטל המקח, והשני נזקין, והשלישי פועל. בעל חוב, כל שיש לו מעות ביד לוה חייב לפרוע במעות ואי איפשר לשום לו קרקע, וכדאמרינן בכתובות (פו, א) ודאי דאמריתו משמיה דרבא האי מאן דמסיק זוזי בחבריה ואמר ליה לית לי זוזי שקול ארעא, דאמרינן ליה זיל את טרח וזבין, אמר ליה לא ההוא תולה מעותיו בגוי הוה הוא עושה שלא כהוגן ולפיכך עשו לו שלא כהוגן, אלמא כל שיש לו מעות אינו יכול לשום לו קרקע, ומטלטלי נמי אינו יכול לשום לו, כדמשמע בשמעתין דהכא, דמוכר כל שנתבטל המקח חזרו מעות אצל חובו. ודין לוה ומוכר כי הא כי הדדי נינהו וכדמוכח הכא לפי גרסת הספרים. ונזקין, אפילו בשיש מעות ביד המזיק יכול לשום לו כל מידי, מטלטלי או מקרקעי, אלא דאם שם לו קרקע דינו בעידית, דכתיב מיטב שדהו ומיטב כרמו ישלם, ואם במטלטלין אפילו סובין, דכל מידי איקרי מיטב (כדאיתא בבבא קמא ז, ב) ופועל, אפילו אין למשכיר מעות מחייבין אותו לטרוח להביא, והביא ראיה מדתנן בפרק הבית והעליה (ב"מ קיח, א) השוכר את הפועל לעשות עמו בתבן ובקש ואמר לו טול מה שהבאת בשכרך אין שומעין לו, ואמרינן עלה דצריכא לאשמועינן דמהו דתימא כיון דאית ליה אגרא גביה אימא שומעין לו דאמרי אינשי ממרי רשותן פארי איפרע קא משמע לן, וההיא ודאי בדלית ליה זוזי היא, דלא אמרינן מאי רשותך פארי איפרע אלא בדלית ליה זוזי, ועוד דאי בדאית ליה זוזי פשיטא, דאטו מיגרע גרע פועל מבעל חוב. כן אמרו משמו של רבינו תם ז"ל ועיקר.
ואי קשיא לך הא דאמרינן בפרק מי שהיה נשוי (כתובות צב, א) ראובן שמכר שדה לשמעון באחריות וזקפן עליו במלוה, ושכיב, ואתא בעל חוב דראובן וטריף לה מיניה וסלקיה בזוזי, דינא הוא דלימרו ליה בני ראובן אנן מטלטלי שבק אבונא גבך ומטלטלי דיתמי לבעל חוב לא משתעבד, אמר רבא אי פקח אידך מגבי להו קרקע דאמר רבא אמר רב נחמן יתומים שגבו קרקע בחובת אביהן בעל חוב חוזר וגובה אותה מהם, אלמא אף על גב דאית ליה זוזי אי בעי פרע להו בקרקע, דאי לית ליה זוזי מאי פקחותיה. י"ל דבמקום פסידא דלוקח, דליכול יתמי זוזי דידיה וחדו והוא אזיל בפחי נפש, לא אמרו. וכבר הארכתי יותר מזה שם בפרוק קושיא זו בסייעתא דשמיא.

דאיכא לאישתלומי מיניה רב אמר בתר רובא אזלינן. כתב הראב"ד ז"ל. קשיא בהאי שמעתא, דמעיקרא זיל בתר לוקח ושביק רובא דעלמא, דקא מקשינן ליה וליחזי האי גברא אי לרידיא זבין אי לשחיטה זבין וכו', והדר אזיל בתר רובא דעלמא ושביק ענינא דגברא ומאחר דגברא זבין להאי ולהאי לא ניחוש לרובא דעלמא, והיא גופא קשיא לי, כיון דגברא זבין להאי ולהאי, כי רובא דעלמא לרידיא זבני מאי הוי, והא איהו לאו מרובא הוי. ואיכא למימר דגברא דזבין להאי ולהאי ולא ידע זביני במאי הוי רב אזיל בתר רובא דעלמא דההיא נמי מההוא רובא הוי. ובהכין מתרצין תרתין קושיתא. עד כאן.

וזו הואיל ואין לה קול איתרע לה רובא. כבר פירשתיה בארוכה בריש פרק האשה שנתארמלה בסייעתא דשמיא.

גנב או קוביוסטוס הגיעו. פירש ר"ש ז"ל קוביוסטוס גונב נפשות. ואינו מחוור, דאם כן מאי קאמר דכולהו הכי איתנהו. ועוד דמוכתב למלכות הוא זה. ורבינו תם ז"ל פירש, משחק בקוביא. ומה שאמרו (בכורות ה, א) בחשבון הפקודים משה רבכם גנב או קוביוסטוס היה, הכי קאמר ליה, שמא משחק במקצת כסף הפקודים בקוביא. וכן מה שאמרו באגדה (חולין צא, ב) ויאמר שלחני כי עלה השחר אמר לו וכי גנב אתה או קוביוסטוס אתה שאתה מתיירא מן השחר, לפי שהמשחק בקוביא לוה מכאן ומכאן ונטמן ביום שמא ימצאוהו המלוין.

לסטים מזויין או מוכתב למלכות אומר לו הרי שלך לפניך. מכאן קשה לרש"י ז"ל שפירש בפרק [קמא] דקדושין (יא, א) גבי סימפון בעבדים ליכא, אי גנב או קוביוסטוס הגיעו, מאי אמרת לסטים מזויין או מוכתב למלכות הנהו קלא אית להו, ופירש הוא ז"ל: וסבר וקביל, ואילו בברייתא תנא הכא אומר לו הרי שלך לפניך. על כן פירש רבינו תם זל, הנהו קלא אית להו וכיון שלא יצא עליו קול אינו מהם ואין חוששין לו, וכהן שקנאו רשאי הוא להאכילהו תרומה, ומיהו אם לאחר מכאן נודע שהוא כן בטל מקח ואומר לו למוכר הרי שלך לפניך. ואם תאמר כיון דמקח בטל למה ליה לרב יהודה לאתקוני בשטרי זבינא דעבד [פטיר] עבדא דנן ועתיר מן ערורי מלכא ומלכתא (גטין פו, א). י"ל דלרווחא דמילתא אתקין כן דלא ליתו לאינצויי, וכדאתקין למכתב קני לך דקלין תאלין הוצין וצנין לשופרא דשטרא כדאיתא בפרק המוכר את הבית (בבא בתרא סט, ב).

האשה שנתאלמנה או שנתגרשה היא אומרת בתולה נשאתי ונמצאת כתובה שלי מאתים והוא אומר בגירושין אלמנה נשאתיך ובנתאלמנה היורשים אומרים אלמנה היתה כשנשאת לאבינו אם יש עדים שיצאתה בהינומא וראשה פרוע או שנעשו בה שאר מנהגות מאותן שנהגו אנשי אותה העיר לעשותן לבתולה לבד כתבתה מאתים ויש שואלין הרי יש לך להאמינו מתוך שיכול לומר פרעתי ופירשוה שאינו נאמן בכך הואיל ובמקום שאין כותבין כתבה הוא ואין שובר בידו שאם בנתגרשה הרי אמרו הוציאה גט ואין עמה כתבה גובה כתבתה ואף בנתארמלה הואיל ואין שובר בידו אינו נאמן ומ"מ באבדה כתבתה מיהא אין תירוץ זה מספיק אלא שעיקר הקושיא אינה שהרי אין אומרים מגו במקום עדים הואיל ויש עדים שיצאתה בהינומא ודאי בתולה היתה ואם אין לה עדים כתבתה מנה אלא שבנתגרשה כתבו גדולי המחברים שרשאה להשביעו על כך שבועת התורה שהרי יש כאן הודאת מקצת ולא יראה כן שהרי אין הטענה אלא במנה שני שהמנה שהוא מודה בו לא היתה הטענה עליו כלל וכן היא שנויה בתלמוד המערב ונסח לשונם כל עמא מודה שהוא חייב לה מנה והיא כתובעת לו מנה אחר ואינו מודה לה ואף גדולי המפרשים דוחים אותה מצד שהיא כפירת שעבוד קרקעות אלא שגאוני האחרונים קיימוה כדברי גדולי המחברים ואע"פ שהשטר כפירת שעבוד קרקעות היא לא הופקעה שבועה אלא בשטר שיכול לטרוף בו מן הלקוחות אבל כל שאין בידו שטר או שיש בידו ואין יכול לטרוף בו אין זה שעבוד קרקע שהרי לא נשתעבד לו גוף הקרקע לטרפו ללוקח ואם מפני שיכול לגבות מן הלוה אם כן אף מלוה על פה שעבוד קרקע וכן כתבוה חכמי ספרד בפרק יש נוחלין ודברים אלו דוקא במקום שאין כותבין כתבה אלא שסומכין על תנאי בית דין אבל מקום שכותבין כתבה אם אין שטר כתבה יוצא מתחת ידה אפילו תבעה ביום מיתת בעלה אין לה כלום ומ"מ אבדה כתבתה והם מודים שלא נפרעה הדין כן ודבר זה פירשוהו רוב מפרשים בבריא ובריא ר"ל שהוא טוען בבריא אלמנה נשאתיך או היורשים טוענין בבריא אלמנה נשאך אבינו וכגון שהם בני אשה אחרת או אף שהם בניה וטוענין בבריא כך אמר לנו אבא הא בבריא ושמא בריא דידה עדיף וכרבן גמליאל כמו שהתבאר במסכת כתבות וכן נראה לי שמאחר שצירף טענת היורשים עם טענת הבעל יראה שאף טענתם בבריא כטענת הבעל ויש חולקין לומר כן אף בבריא ושמא ובבריא ובריא מיהא כלם מודים שהבעל נאמן ואע"פ שרוב נשים בתולות נשאות אין הולכין בממון אחר הרוב להוציא מיד המוחזק ויש לתמוה לדעת המעמידה בבריא ושמא ולשטת גאוני ספרד שמעמידין אותה בדין שבועת מודה מקצת הרי היורשים מחוייבי שבועה שאין יכולין לישבע אלא שכבר ביארנו בפרק הבית שאין אומרים ביתומים מתוך שאין יכול לישבע וכו' הואיל ואין ריעות בטענתם:

המוכר עבד לחברו ונמצא גנב או קוביוסטוס ר"ל גונב נפשות וכן שנמצא גזלן וחטפן או זולל וסובא וכיוצא בדברים אלו הגיעו ואינו יכול לחזור ואפילו לא פרעו עדין כופין אותו לפרעו שסתם הדברים סבר וקביל שרוב עבדים כך הם ולא רוב דוקא שהרי אין הולכין בממון אחר הרוב להוציא ממון מיד המוחזק אלא שכל העבדים סתמן כך הוא והגיעו עד שיפרש הא אם נמצא ליסטים מזויין או מוכתב למלכות ליהרג אומר לו הרי שלך לפניך שהרי למיתה הוא עומד ויש מפרשים במוכתב למלכות שנכתב בפנקסו למלאכתו והרי תופשו כל עת שירצה למלאכתו וכן כל כיוצא בזה אפילו פרע מחזיר לו מעותיו ויש מפקפקים בה בקצת דברים וכבר ביארנום בראשון של קדושין:

ואי דליכא לאישתלומי מיניה לישקול תורא בזוזיה, דהא איקר בשרא וקם ברידיא, ואמרי אינשי ממארי רשותיך פארי אפרע הכא במאי עסקינן דאיכא לאשתלומי מיניה רב אמר הרי זה מקח טעות זיל בתר רובא ורובא לרידיא זבני ושמואל אמר כי אזלינן בתר רובא באיסורא אבל בממונא לא אזלינן בתר רובא. ודוקא היכא דאיכא למימר המוציא מחבירו עליו הראיה. וקי"ל כותיה דשמואל בדיני, ועוד דסתמיה דמתני' וברייתא כוותיה דייקי כדבעינן למימר קמן. ושמעינן מינה דכל היכא דאיתיה לממונא ברשותיה דחד מיניהו לא אזלינן בתר רובא אלא המוציא מחבירו עליו הראיה.

ואי קשיא לך הא דדייקינן בשמעתין ולחזי דמי היכי, דשמעת מינה דאזלינן בתר דמים, ומאי שנא גבי צמד בקר דלא אזלינן בתר דמים, דקתני (לעיל בבא בתרא עז,ב) וחכמים אומרים אין הדמים ראיה. וכי תימא שאני התם דהא אוקימנא (שם) בדוכתא דרובא קרו ליה לצמד צמד ולבקר בקר ואיכא מיעוטא דקרו ליה נמי צמד, דכיון דרובא לא קרו ליה לבקר צמד לא אזלינן בתר דמים וצמד זאבין ליה בקר לא זאבין ליה. והא הכא דרובא לרידיא זבני וקא אמרינן דהיכא דלא איקר בישרא וקם ברידיא אזלינן בתר דמים ואי דמי דנכסתא לנכסתא ולא הוי מקח טעות, אלמא אפילו היכא דאפשר למיזל בתר רובא שבקינן רובא ואזלי' בתר דמים.

לא תיקשי לך, דכל היכא דאיכא רובא וחזקה דמסייעי למוכר, כגון צמד ובקר, דרובא לא קרו ליה לבקר צמד, ואיכא נמי חזקה דמסייעא ליה למוכר דאוקימנא בחזקת מאריה והמוציא מחבירו עליו הראיה, לא אזלינן בתר דמים לאורועי רובא וחזקה. וכל היכא דאיכא רובא דמסייע ליה לבעל* וליכא חזקה דמסייע ליה, כגון המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן היכא דרובא לרידיא זבני, דאיכא למימר זיל בתר רובא והוה ליה מקח טעות ואיכא למימר אוקי ממונא בחזקת מאריה ולאו מקח טעות הוא, אזלינן בתר דמים, דאי דמי דרידיא לרידיא והוה ליה מקח טעות, דלא אלימא חזקה למידחא רובא ודמים, ואי דמי דנכסאתא לנכסתא ולאו מקח טעות הוא, ואף על גב דרובא לרידיא זבני לא אלים רובא למדחא דמים וחזקה. וכן כל כיוצא באלו:

יב. ושמעינן מינה דכל היכא דטעין לוקח דזאבין למידי דלאו אורחיה למזבן דלאו כל כמיניה. וכן היכא דטעין מוכר עילויה כי האי גוונא לאו כל כמיניה:

יג. וש"מ דרובא וחזקה חזקה עדיפא לאוקומיה ממונא בחזקת מריה. ודוקא היכא דליכא דמים דמסייעיה ליה לחד מיניהו, אבל היכא דאיכא דמים דמסייעי ליה לחד מינייהו לא דחינן תרתי מקמי חדא:

יד. ושמעינן נמי דמאן דאית ליה זוזי גבי חבריה וא"ל שקול מנאי מטלטלא או מידי אחרינא בזוזך, ואיכא גביה זוזי, לאו כל כמיניה דיהיב ליה מטלטלי בזוזי, אלא יהיב ליה זוזי כדאית ליה גביה, דאי לא תימא הכי הכא כי איכא לאישתלומי מיניה נמי לשקול תורא בזוזיה לטעמיה דרב:

טו. מיתיבי האשה שנתאלמנה או שנתגרשה היא אומרת בתולה אני נשאת והוא אומר לא כי אלא אלמנה נשאתיך אם יש עדים שיצאת בהינומה וראשה פרוע כתובתה מאתים טעמא דאיכא עדים הא ליכא עדים לא ואמאי לימא הלך אחר רוב נשים ורוב נשים בתולות נשאות אמר רבינא משום דאיכא למימר רוב נשים בתולות נישאות ומיעוט אלמנות ורוב הנשאות בתולה יש לה קול וזו הואיל ואין לה קול איתרע ליה רובא. וליתיה לתירוציה דרבינא, דההוא לטעמיה דרב קאמר וליה לא סבירא ליה, אבל לשמואל אף על גב דאית ליה קול נמי אי אית ליה עדים כתובתה מאתים ואי לא לית לה אלא מנה, ואף על גב דרוב נשים בתולות נשאות לא אזלינן בתר רובא לאפוקי מחזקת מריה:

וניחזי דמי כו'. עיין במה"ק בריש פ' המוכר את הבית ושמואל אמר כי אזלי' בתר רובא באיסורא בממונא לא אזלי' בתר רובא ראיתי מקשים לשמואל דאמר דלא אזלינן בממונא בתר רובא והא גבי סנהדרין דכתב אחרי רבים להטות ותנן ב' אומרים זכאי וא' ואמר חייב זכאי שנים אומרים חייב וא' אומר זכאי חייב ומוציאין ממנו מחזקתו על פי הרוב ותנן נמי בפ"ב דמס' מכשירין גבי עיר שישראל וגוים דרים בה מצא בה מציאה אם רוב גוים אינו חייב להכריז אם רוב ישראל חייב להכריז מחצה על מחצה חייב להכריז אלמא דאזלי' בממונא בתר רובא ומתרצים הבל וכך נ"ל לתרץ היכי אמר שמואל דלא אזלי' בממונא בתר רובא הנ"מ היכא דנתבע מוחזק בממון ותובע בעי לאפוקי מיני' ולית לי' טענתא אחריתי שיזכה בה אלא טענה דרובא התם אמר שמואל דאין הולכין בממון אחר הרוב דרובה וחזקה דממונא חזקה עדיפי והעמד ממון על חזקתו והמוציא מחבירו עליו הראיה אבל היכא דתובע אית לי' על הנתבע טענה דמצי למיזכי בה אלא דאיכא פלוגתא ביני דייני אי הוה טענה מעליא אי לא התם ודאי מודה שמואל דאזלינן בתר רובא כדכתב אחרי רבים להטות דאי חזינן טענה ברורה לתובע דנתבע חייב למיתב לי' מי לא מפקי' מנתבע ויהיבי' לי' לתובע והשתא נמי כיון דרובא דדייני אמרי דטענת התובע טענה ברורה היא מפקי' ממונא אפומייהו ובטל היחיד במיעוטא אבל הכא דלית לי' לתובע אלא טענת רובא אמר לך שמואל כולהו דייני שאין זו טענה ברורה להוציא ממון על פיה מיד הנתבע ונמצא בה מציאה נמי כיון שאותה המציאה שמצא לא היתה שלו ועכשיו רוצה לזכות בה דין היא שנלך בתר רובא ואם רוב גוים מותר לזכות בה ואם רוב ישראל אסור ולא אמר שמואל דלא אזלי' בתר רובא אלא בדבר שהוא מוחזק בו שהוא שלו וזה בא לתובעו ולהוציא מידו והאי דאמר שמואל כי אזלי' בתר רובא באיסור אין פתרונו כמו שפירש רבי' שמואל זצוק"ל בתשע חניות דבההוא רובא איסורא וממונא שוין דבההוא מתני' דמכשירין נמצא בה בשר הולכין אחר רוב הטבחין אלמא דינם שוה וכן נמי ברובא דסנהדרין אם רוב אוסרין או מתירין מטמאין או מטהרין הולכין אחר הרוב כמו שהולכין בממון אחר הרוב אלא ה"פ דבר שהיה בחזקת איסור ונתערב ברוב היתר בטל ברוב שאם נתערבה חתיכה דנבלה בשני חתיכות דשחיטה ואינה ניכרת יכול ליק' כל חתיכה שרוצה וליכל ולא חיישי' דילמא חתיכה דאיסורא אתת לידיה או שלשה ב"א אוכלין את שלשתן דמה"ת האיסור בטל ברוב היתר ואע"פ שהיה ברור האיסור ובלבד שלא יאכל האחד את שלשתן כדפרישית בפ' גיד הנשה אכל ממין שהוא ידוע להנתבע אין התובע מוציאו מידו ומחזקתו בטענת הרוב והאי דאמר שמואל יכול לומר לשחיטה מכרתיו לך דוקא אי יהיב ליה זוזי ולוקח הוא דקתבע לי' למוכר דאוקי ממונא בחזקת מרי' אבל אי לא יהיב לי' זוזי דמוכר הוא דתבע לי' ללוקח לא דהמוצי' מחבירו עליו הראיה דאית לי' תרתי רובא וחזקה דממונא וכן במתני' נמי גבי זרע פשתן דוקא אי יהיב לי' דמי אבל אי לא יהיב לי' דמי לא מצי למיתבעי' כיון דרובא דזריעה זבני דעד כאן לא אזלי' בתר רובא אלא היכא דקאי באפי' חזקה דממונא אבל היכא דלוקח מוחזק אזלי' בתר רובא דממונא ולא כמו שכתבתי בריש פ' שור שנגח את הפרה במה"ק אבל בחטי' דלאכילה קיימי אע"ג דלא פרעי' חייב למיפרעי' דמאן לימא לן דלזריעה זבין לי' ואע"פ שהוא עובד אדמה אטו עובד אדמה לא זבני לאכילה:

לא צריכא דאיכא לאשתלומי מינה רב אמר בתר רובא אזלינן. כתב הראב"ד זכרונו לברכה קשיא בהאי שמעתא דמעיקרא אזיל בתר לוקח ושביק רובא דעלמא דקא מקשי ליה וליחזי האי גברא אי לרדיא זבין אי לשחיטה זבין כו' והדר אזיל בתר רובא דעלמא ושביק ענינא דגברא ומאחר דגברא זבין להאי ולהאי לא ניחוש לרובא דעלמא והיא גופה קשיא לי כיון דגברא זבין להאי ולהאי כי רובא דעלמא לרדיא זבני מאי הוי והא איהו לאו מרובא הוי. ואיכא למימר דגברא דזבין להאי ולהאי ולא ידיע זבינא במאי הוא דרב אזיל בתר רובא דעלמא דהאי נמי מההוא רובא הוי ובהכי מתרצן תרתין קושייתי. עד כאן הרשב"א ז"ל.

רב אמר הרי זה מקח טעות בתר רובא אזלינן. ואף על גב דזוזי בחזקת מוכר נינהו לא אמרינן בהי הא המוציא מחברו עליו הראיה דכי אמרינן המוציא מחברו עליו הראיה הני מילי היכא דאמר מוכר לשחיטה זבנית לך בפירוש דהוה ליה ברי ומוקמינן ליה זוזי בחזקתיה דהא ברשותיה נינהו עד דמייתי ראיה לוקח במאי דטעין אבל הכא כיון דמסתמא הוי מלתא הוה ליה שמא ואמרינן זיל בתר רובא ורובא לרדיא זבני. ושמואל אמר כי אזלינן בתר רובא באיסורא בממונא לא אזלינן בתר רובא אלא המוציא מחברו עליו הראיה וכיון דזוזי בידא דמוכר נינהו אמרינן ליה ללוקח אי אית לך סהדי דגלית אדעתיה בעידן זביני דלרדיא זבנתיה הרי מקח טעות הוא ומהדרת להו לזוזי מניה ואי לא לא. הרא"ם ז"ל.

ושמואל אמר כי אזלינן בתר רובא באיסורא אבל בממונא לא. ונראה דהיינו דוקא ברובא דליתיה קמן. ובריש המניח כמדומה לי שהוא מפורש ואינו מפורש יפה אבל בריש סנהדרין דעביד קל וחומר דיני נפשות דאזלינן בתר רוב ושם מפורש דרובא לרדיא זבני לא הוי רוב גמור אבל ברוב חשוב מודה שמואל. ולפי זה הא דקאמרינן לקמן גבי גנב או קוביוסטוס דכולהו הני איתנהו לאו דוקא כולהו אלא כלומר רוב חשוב. גליון תוספות.

טעמא דאיכא עדים הא ליכא עדים לא שקלה אלא מנה כדקאמר בעל. פירוש והא הכא כיון דרוב נשים בתולות נשאות הויא טענת בעל כטענת שמא כדאוקימנא בכתובות. ועוד דהא נתארמלה קתני וכי נתארמלה טענתה בהדי יורשים וטענת יורשין שמא היא. והא הכא דטענת בעל כשנתגרשה בטענת שמא הוא ואפילו הכי כיון דזוזי בחזקת בעל ויורשים הוו לא אזלינן בתר רובא דבתילות נישאות. אלא מוקמת להו לזוזי ברשותא דבעל ויורשין כדאיתנהו ואי אית לה ראיה דבתולה נשאת מפקא אי לא לא מפקא הכי נמי אף על גב דבסתמא זבניה לההוא תורא דהוי לה טענת מוכר טענת שמא כיון דזוזי בחזקת מוכר קיימי אמאי אזלינן בתר רובא ומפקינן להו מיניה דמוכר ליהוי הך לוקח מוציא מחברו ואי אית ליה ראיה ליפוק ואי לאו לא ליפוק ותיובתא דרב. הרא"ם ז"ל.

וזו הואיל ואין לה קול איתרעי ליה רובא. פירוש איתרע ליה דאפילו לרב דאזיל בתר רובא לא אזלינן בתריה אבל לא איבטיל לגמרי דטפי עדיף רובא דרוב נשים בתולות נישאות מרובא דרוב הנישאות יש להן קול והיינו דתנן בפרק האשה שנתאלמנה אלו נאמנין להעיד בגדלן מה שראו כו' ואמרינן עלה בגמרא מאי טעמא כלומר אמאי סגי לן בהאי סהדותא דלא מעליא היא כיון שבקטנות ראוה ואמרינן כיון דרוב נשים בתולות נישאות מלתא בעלמא הוא אלמא אף על גב דרוב הנישאות בתולות יש להן קול וההיא אין לה קול לא איבטיל ליה רובא דרוב נשים בתולות נישאות לגמרי משום דעדיף טפי וכדכתיבנא דליכא למימר דההיא בשיש לה קול דאם כן לרב דאזיל בתר רובא עדות למה לי. הר"ן ז"ל.

לאו משום דרובא הכי איתנהו. ועל כרחך מיירי נמי אף על גב דאכתי איתנהו למעות ביד הלוקח אמרינן הגיעו ומוציאין מידו דאי המעות ביד המוכר מאי איריא דרובא הכי איתנהו אפילו מום אחר דמיעוטא נמי הכי איתנהו נימא סמוך מיעוטא לחזקה ואיתרע לה רובא והרבה מומין איתנהו בעבדים כגון הנך דהשוכר את האומנין נכפה ושוטה ושעמימות וכיוצא בהן שרגיל להיות חולה ולא ידע לוקח אלא על כרחך מיירי נמי שהמעות ביד לוקח דבמום אחר דלא שכיח לא היינו מוציאין מידו דיכול לומר הלוקח הייתי סבור שלא היה מום זה בו דברוב עבדים אינו אבל גנב או קביוסטוס הגיעו ומוציאין מידו אלמא אזלינן בתר רובא ולא אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה. אבל מה שפירש רבינו שמשון דמשמע ליה בכל ענין אפילו מעות ביד הלוקח לא נהירא דמנא ליה לתלמודא להקשות לשמואל דהא המוכר שור מיירי שהמעות ביד מוכר והכא נמי נימא דאיירי הכי. בשם רבינו מאיר ותוספי הרא"ש ז"ל. ועיין בחדושי הרמב"ן ז"ל.

בד"ה אי דליכא כו' ולא דמי להלואה דהלואה להוצאה כו' עכ"ל ולהכי הוצרך לפרש דמוטב ליתן זוזי לב"ח מלאשה ולא בעי לפרש דמיירי באיתנהו להנהו זוזי דבב"ח ודאי אין חילוק בין איתנהו וליתנהו דהלואה להוצאה נתנה ובכל גונא לא משלם זוזי וק"ל:

בא"ד דאצטריך לאשמועינן דלא נימא ממרי כו' והיינו היכא דלית ליה זוזי דבב"ח כו' עכ"ל סבירא ליה כשיטת רשב"ם דלא גרסינן בשמעתין אי דליתנהו להנהו זוזי כו' אבל לפירוש ר"י דגרס ליה ע"כ הכא באית ליה נמי זוזי אמר ממרי רשוותך כו' וה"נ איכא למימר התם גבי פועל וק"ל:

בד"ה ואמאי לימא כו' ויש לומר דאליבא דרב כו' דגט גובה עיקר כו' עכ"ל ור"ל לפי זה מנתגרשה לחוד פריך וק"ל:

תוס' בד"ה ואמאי כו' גובה עיקר כתובה כו' כצ"ל:

בד"ה לסטים מזוין כו' קלא אית להו פירוש וסבר וקביל כו' כצ"ל:

גמרא דאמרי אינשי כו'. עמש"כ בזה בר"פ המניח בס"ד:

ר"ש ד"ה בהינומא. קלתא כו'. לפנינו בכתובות (י"ז ב') הגי' קריתא. וע"ש (ע"ב ב') קלתא שפיר דמי:

תד"ה אי. ואע"ג דב"ח אי אית לי' זוזי לא מצי מסלק ליה בש"מ כו'. וצ"ל לפ"ז דהאי מן מרי רשותיך כו' אינו במלוה אלא שמגיע לו בעד נזקיו וכיוצא ואפי' בדאית ליה זוזי:

בא"ד נוכל לחלק בין לוקח כו'. כצ"ל בלא ו':

בסה"ד דאצטריך לאשמעינן כו'. וכ' המהרש"א דס"ל כשיטת רשב"ם כו'. בפירוש כתבו התוס' בשמו בב"ק שם דלא נראה לו גי' אי דליתנהו להני זוזי:

אי דליכא. מעות מצויות למוכר לאישתלומי לוקח מיניה דמוכר אמאי אמר רב הרי זה מקח טעות ויחזיר השור ליעכב תורא עצמו בזוזי: דאמרי אינשי כו'. מקרא נפקא לן בפ''ק דבבא קמא (דף ט.) דאמר רב הונא או כסף ישלם או מיטב שדהו ואיתיביה רב נחמן לרב הונא ישיב לרבות שוה כסף ומשני הב''ע בדלית ליה מעות מצויות דלית ליה פשיטא מהו דתימא אמרינן זיל טרח וזבין ואייתי ליה קמ''ל: רשותך. האיש אשר אתה נושה בו: פארי. סובין בשוויהן: לא צריכא דאיכא. מעות מצויות למוכר לאישתלומי לוקח מיניה פירש ר''ח דשמעינן מינה דהיכא דאית ליה מעות ללוה לא יכול לדחויי למלוה לאפרועי משאר נכסים דבעו שומא אלא זוזי הוא דפרע ליה ולא דמי למאן דלית ליה זוזי דשיימי ליה בי דינא מנכסיה ויש מי שאומר היכא דאיתנהו לזוזי דמי זה השור בעינייהו וצריכא עיון כן פר''ח ולא נהירא לי האי לישנא בתרא כלל דמה לי הני מה לי אחריני כדפרישית מילתיה דרב הונא דלא אמרינן ישיב לרבות שוה כסף אלא היכא דלית ליה זוזי: ורובא. דשוורים לרדיא זבני: באיסורא. כגון תשע חנויות מוכרות בשר שחוטה והאחת מוכרת בשר נבילה דאמרינן בנמצא הלך אחר הרוב: לא אזלינן בתר רובא. אלא אחר המוחזק אם יש לו שום טענה: האשה שנתארמלה. וטוענת אבדתי כתובתי א''נ במקום שאין כותבין כתובה כדמפרש בכתובות: בתולה נישאתי. ויש לי מאתים: אלמנה נשאתיך. ואין לך אלא מנה: שיצאה. מבית אביה לבית בעלה כשנכנסה לחופה: בהינומא. קלתא דמנמנמא ביה כלתא או ראשה פרוע בשוק בשעת כניסה לחופה שכן דרך הנישאות בתולות: כתובתה מאתים. ואע''פ שאין לה עדים מעידים על בתוליה ואין יודעין אם נישאת בתולה או בעולה: כתובתה מנה. דהמוציא מחבירו עליו הראיה: ורוב נשים. שבעולם שנישאות לבעל בתולות הן אלא ודאי בממונא לא אזלינן בתר רובא אלא אחר המוחזק כשמואל וקשיא לרב: ומיעוט אלמנות. וזו איכא למימר דמן המיעוט היא הואיל ואין לה קול כדמפרש ואזיל: כי איכא עדים. שיצאה בהינומא מאי הוי מאחר שהן עצמן אין יודעין אם ניסת בתולה או אלמנה נמצא דאין כאן קול כלל: סהדי שקרי. ולא ראוה יוצאת בהינומא: יש לה קול. מתוך שיש שמחה בנישואי בתולה נזכרים בה בני אדם: איתרע לה רובא. דבתולות נישאות דרובן יש להן קול מכחיש כחו של אותו רוב וכיון דאיכא למימר הכי ואיכא למימר הכי המוציא מחבירו עליו הראיה: נמצא שהיה גנב. קודם לכן גונב ממון: קוביוסטוס. גונב נפשות: הגיעו. ללוקח ואין כאן מקח טעות: לסטים מזויין. הורג נפשות וסופו ליהרג: או מוכתב למלכות. ליהרג: הרי שלך לפניך. דגברא קטילא זבין ליה:

אי דליכא לאישתלומי מיניה. אומר ר''י דשפיר גרס אי דליתנהו להנהו זוזי ומה שהקשה ר''ש מההיא דבבא קמא (דף ט.) לאו פירכא היא דמצינא למימר דקיימא לן כרב פפא וכרב הונא בריה דרב יהושע דאית להו התם (דף ז:) דכל מילי מיטב הוא אפילו אית ליה זוזי יהיב ליה אפי' סובין ואע''ג דבע''ח אי אית ליה זוזי לא מצי מסלק ליה בשאר מילי כדאמר בהכותב (כתובות דף פו (שם) דאמר האי מאן דאית ליה ארעא וזוזי ויש עליו כתובת אשה ובעל חוב לבעל חוב מסלק בזוזי ולאיתתא בארעא כו' וקאמר נמי התם ודאי דאמריתו משמיה דרב נחמן האי מאן דמסיק זוזי בחבריה ואית ליה ארעא ולית ליה זוזי דא''ל זיל וטרח וזבין ואייתי זוזי א''ל ההוא תולה מעותיו בעכו''ם הוה והוא עשה שלא כהוגן לפיכך עושין לו שלא כהוגן משמע כשיש לו זוזי צריך ליתן לו זוזי ונוכל לחלק בין לוקח דהכא לבע''ח דהתם אדעתא דפרע ליה זוזי אוזפיה אבל לוקח דהכא דהוי טעות לא משלם ליה זוזי כי ליתנהו להנהו זוזי אפילו אית ליה זוזי אחריני דכשהוציא אותן מעות הוי כמו מזיק מעות של חבירו והוי דינו כנזקים וה''ר חיים כ''ץ זצ''ל פירש דאפילו בע''ח אע''ג דאית ליה זוזי לא משלם ליה אלא מה שירצה דכל מילי מיטב הוא דלא עדיף מנזקין דהא נזקין מדאורייתא מעידית מה שאין כן בבע''ח וההוא דהכותב ה''פ ההוא תולה מעותיו בעכו''ם הוה פירוש מעיקרא כששאלו ממנו אמר שכל נכסיו של עכו''ם הן הקרקע הן דברים אחרים ועכשיו אומר שקרקע זו שלו והלכך לפי שעשה שלא כהוגן אומרים לו שימכרנה שמא אינה שלו אלא של אחר ורוצה לפטור עצמו בממון אחרים לכך אומרים לו כיון שאתה אומר שהיא שלך מכור אותה והבא מעות והא דאמר התם לבע''ח מסלק בזוזי התם ודאי מאחר שיש לו זוזי מוטב שיתן זוזי לבע''ח מלאשה כדמסיק התם יותר משהאיש רוצה לישא כו' והכא אי איתנהו להנהו זוזי צריך להחזירם כיון שהוא מקח טעות ולא דמי להלואה דהלואה להוצאה ניתנה ומרגלא בפומיה דר''ת דג' דינים יש בבע''ח אי אית ליה זוזי לא מצי מסלק ליה אלא בזוזי ואי לית ליה לא אמרינן ליה טרח ואייתי זוזי אבל בנזקים אפילו אית ליה מצי לסלוקי במאי דבעי דכל מילי מיטב הוא כרב פפא וכרב הונא בריה דרב יהושע ובפועל אפילו לית ליה זוזי א''ל זיל טרח ואייתי זוזי דתנן בהבית והעלייה (ב''מ דף קיח.) השוכר את הפועל לעשות עמו בתבן ובקש וא''ל טול מה שעשית בשכרך אין שומעין לו ואפילו לית ליה זוזי דהא אמר בגמרא דאיצטריך לאשמועינן דלא נימא ממרי רשותך פארי אפרע והיינו היכא דלית ליה זוזי דבעל חוב אי אית ליה זוזי לא מצי לסלוקי בשאר מילי כדאיתא בהכותב. רבינו תם: ואמאי לימא הלך אחר רוב נשים כו'. וא''ת נימא דנאמן במיגו דאי בעי אמר פרעתי ועל כרחך בדליכא כתובה איירי דאי איכא כתובה ניחזי מאי דכתב בה וי''ל דאליבא דרב קיימי דאמר בשילהי הכותב (כתובות דף פט. ושם) דגט גובה עיקר כתובה גובה תוספת: וזו הואיל ואין לה קול איתרע לה רובא. ואם תאמר דתנן בפרק ב' דכתובות (דף כח. ושם) אלו נאמנין להעיד בגדלן מה שראו בקטנן זכורני בפלונית שיצאה בהינומא וראשה פרוע ואמר בגמרא מאי טעמא כיון דרוב נשים בתולות נשאות גלויי מילתא בעלמא הוא והשתא לרבי היכי דמי אי דאית לה קול למה לי עדים כדפריך הכא ואי דלית לה קול אמאי הוי גלויי מילתא בעלמא הא איתרע לה רובא כדאמר הכא והיכי מפקי ממונא בקטן וגדול שעמו וליכא למימר דבהך עדים קטן וגדול שעמו הוי הקול דהא פריך הכא מדליכא קלא הני סהדי שקרי נינהו ולא אמר דהנך סהדי היינו הקול ולשמואל דלא אזיל בתר רובא אתי שפיר דאע''ג דאיכא רוב גמור אכתי צריך לגלויי מילתא ויש לומר דאע''ג דאיתרע לה רובא מכל מקום רובא דרוב נשים בתולות נישאות עדיף מרוב הנישאת בתולה יש לה קול וסגי בגלויי מילתא בעלמא: קוביוסטוס. פרש''י בכל מקום גונב נפשות והכא לא משמע הכי דמסיק דכולהו הכי איתנהו אטו כולהו גונבי נפשות נינהו ומיהו . בפ''ק דבכורות (דף ה. ושם) אין להקשות לפירושו דאמרינן גבי שקלים שאל קונטרקוס את רבן יוחנן בן זכאי משה רבכם גנב היה או קוביוסטוס היה או שאינו בקי בחשבונות היה דכיון שהשקלים היו כנגד ישראל קורא אותו כאילו גונב נפשות ונראה כפר''ח דמפרש קוביוסטוס משחק בקוביא והא דאמר בפרק גיד הנשה (חולין דף צא:) דאמר ליה יעקב למלאך וכי גנב אתה או קוביוסטוס אתה שאתה מתיירא מן השחר יש ליישב נמי לפירוש רבינו חננאל דלפי שחייב לכמה בני אדם ואין לו מה לשלם מתיירא פן יתבעוהו: לסטים מזויין או מוכתב למלכות אומר לו הרי שלך לפניך. מכאן קשה לפ''ה שפירש בפרק אע''פ (כתובות דף נח. ושם) גבי הא דפריך אלא מעתה עבד כהן שלקחו מישראל לא יאכל בתרומה משום סימפון ומשני סימפון בעבדים ליכא דאי מאבראי הא קא חזי ליה ואי מגוואי מאי איכפת ליה למלאכה קא בעי ליה כו' מאי אמרת ליסטים מזויין או מוכתב למלכות הנהו קלא אית להו פי' וסבר וקיבל ואי אפשר לומר כן דבהדיא אמר הכא דהוה מקח טעות ומפרש התם ר''ת דהנהו קלא

בבא בתרא צב ע"ב