בבא בתרא לב ע"ב

דף לב - ב

אמר ליה המערער ליושב בקרקע "שטרא זייפא הוא [שטר מזוייף הוא], כי מעולם לא חתמתי על שטר זה, ולא על שטר מכירה אחר".

גחין היושב בקרקע ולחיש ליה לרבה "אין שטרא זייפא הוא, מיהו שטרא מעליא הוה לי ואירכס, ואמינא: אינקיט האי בידאי כל דהו".

[רכן מוציא השטר לעברו של רבה שישב בדין, ולחש לו בשקט שלא ישמע המערער: אכן שטר זה שאני מחזיק בידי שטר מזוייף הוא, ועל ניר זה אכן לא חתם בעל הקרקע; ומיהו היה בידי שטר מכירה אמיתי ונאבד לי, והבאתי שטר זה, משום שאמרתי בלבי: בל אבוא בידים ריקניות].

אמר רבה: יש להאמינו שאכן קנה את הקרקע בשטר אחר, ומשום ד"מה לו לשקר", כלומר, יש להאמינו בדין "מיגו":

שהרי אי בעי אמר "שטרא מעליא הוא", [אם היה רוצה היה יכול שלא להודות בזיופו של שטר זה, ואז היתה הקרקע נשארת בידו]. ^[1]

אמר ליה רב יוסף לרבה: אמאי קא סמכת!? הרי אהאי שטרא, והאי שטרא חספא בעלמא הוא, [הרי על מה אתה סומך על שטר זה, והלוא שטר זה מזוייף הוא]! ^[2] הגמרא מביאה מקרה דומה שהיה בשטר הלואה, ונחלקו אף בו רבה ורב יוסף כמחלוקת שנחלקו לעיל, ומאותן הסברות: מעשה בההוא גברא דאמר ליה לחבריה "הב לי מאה זוזי דמסיקנא בך, והא שטרא", [הב לי את מאת הזוזים שחייב אתה לי, והנה יש בידי שטר הלואה]!

אמר ליה הלוה למלוה "שטרא זייפא הוא [שטר מזוייף הוא] "!

גחין המלוה ולחיש ליה לרבה שישב בדין:

"אין שטרא זייפא הוא, מיהו שטרא מעליא הוה לי ואירכס, ואמינא: אינקיט האי בידאי כל דהו, [אכן שטר זה מזויף הוא, אך היה לי שטר אחר שנאבד לי, ואמרתי בלבי: אקח עמי על כל פנים שטר מזויף] ".

אמר רבה: מה לו לשקר!? והרי אי בעי אמר ליה המלוה ללוה "שטרא מעליא הוא", ואז היה הלוה מתחייב לשלם את ההלואה!

אמר ליה רב יוסף לרבה: והרי אמאי קא סמכת!? אהאי שטרא, האי שטרא חספא בעלמא הוא!

אמר רב אידי בר אבין: הואיל וספק בידינו טעמו של מי נראה יותר, הלכך:

הלכתא כוותיה דרבה במקרה הראשון שנחלקו בארעא [בקרקע], דהיינו כשהיושב בקרקע טוען לבעלות על הקרקע מכח טענה ומיגו אלו.

והלכתא כוותיה דרב יוסף במקרה השני שנחלקו בזוזי, דהיינו כשהמלוה בא לתבוע חוב מן הלוה בטענה ומיגו אלו. ^[3]

והטעם:

הלכתא כרבה בארעא, משום דהיכא דקיימא ארעא תיקום, [היכן שהקרקע עומדת דהיינו ביד היושב בה, שם תעמוד], וכפי שקיימא לן בכל ספק של ממון "המוציא מחבירו עליו הראיה".

והלכתא כוותיה דרב יוסף בזוזי, משום דאדרבה היכא דקיימי זוזי לוקמי [במקום שעומד הכסף דהיינו ביד הלוה, שם יעמוד, ולא יוציא המלוה את כספו מן הלוה]. ^[4]

מעשה בההוא ערבא [ערב להלואת חבירו] דאמר ליה ללוה שערב לו "הב לי מאה זוזי דפרעתי למלוה עילוך, והא שטרא [הב לי את מאת הזוזים שפרעתי למלוה במקומך, כשתבעני לשלם מכח ערבותי, והנה יש בידי את שטר ההלואה שהחזיר לי המלוה] ". ^[5]

אמר ליה הלוה לערב "וכי לאו פרעתיך"!?

אמר ליה הערב ללוה "אכן נתת לי מעות, אך: וכי לאו הדרת שקלתינהו מינאי, [וכי לא חזרת ונטלת ממני את הכסף] בתורת הלואה"!?

שלחה - לדין תורה זה - רב אידי בר אבין לקמיה דאביי, לאמר: כי האי גוונא מאי, [מה הוא הדין במקרה זה]!? ^[6]

שלח ליה אביי לרב אידי בר אבין: מאי תיבעי ליה [וכי מה יש לו להסתפק]!?

והרי אף כאן יש לנו לומר: אמאי סמכת - שאין המלוה פרועה - אהאי שטרא, והרי האי שטרא חספא בעלמא הוא, שהרי מודה הערב שהוא פרוע, ועל מלוה חדשה בא הוא לטעון שעליו לא נכתב השטר, ואי אפשר לחזור וליתנו על המלוה החדשה, כי "שטר שנמחל שעבודו אינו חוזר ולוה בו" -

והא איהו [הוא עצמו, רב אידי] דאמר: הלכתא כוותיה דרבה בארעא, והלכתא כוותיה דרב יוסף בזוזי שאין המלוה נאמן במיגו כעין זה, ומשום שספק הוא אם מועיל הוא, ואנו אומרים: דהיכא דאוקמו זוזי לוקמו [במקום שהכסף נמצא שם יישאר] - ואף במקרה זה, כיון שבא הוא להוציא ממון מן הלוה, אין הערב נאמן.

והני מילי - שאין הערב נאמן בטענתו שהחזיר את הכסף ללוה - אלא בכגון דאמר ליה הערב ללוה "הדרת אוזפתינהו מינאי" [שלפי טענת הערב נתן לו את הכסף בתורת הלואה]!

אבל אמר ליה הערב ללוה: "הדרתינהו ניהלך, מחמת דהוו שייפי וסומקי", החזרתי לך את כספך משום שלא היו מעות היוצאים בהוצאה, ומשום שנישופה צורתם, או שהאדים נחשתן יותר מדאי, הרי הוא נאמן בטענה זו, ומשום דאכתי איתיה לשעבודא דשטרא [עדיין השעבוד שבשטר קיים]!

כלומר, כשטוען הערב שהיתה הלואה חדשה, אין השטר מסייעו בטענתו, שהשטר כבר נפרע, ובא הוא בעל פה לתבוע מלוה, שאינו נאמן [ואפילו במיגו]; ברם, אם טוען הערב שעדיין לא נפרע השטר, אם משום שלא שילם לו כלל, אם משום שניסה הלוה להונותו בתשלום מעות שאינם מעות, הרי הוא נאמן, כי כל שטוען הוא "עדיין לא נפרעתי" - השטר מסייעו.

מעשה ברבא ^[7] בר שרשום, דנפק עליה קלא דקא אכיל ארעא דיתמי [יצא עליו קול שאוכל הוא שלא כדין קרקע של יתומים], כי כך היה נראה לפי הענין!

אמר ליה אביי: "אימא לי איזי, גופא דעובדא היכי הוה, [אמור לי איפוא, כיצד היה המעשה שהיה הרקע לשמועה זו] "?

אמר ליה רבא בר שרשום לאביי, כך היה מעשה:

"ארעא במשכונתא הוה נקיטנא מאבוהון דיתמי, אביהם של היתומים היה חייב לי מעות, ונתן לי קרקע במשכנתא, דהיינו, שאוכל את פירותיה מספר שנים כפי שנקבע בשטר בינינו, כי במספר שנים אלו מגיע ערך הפירות לערך ההלואה -

חספא בעלמא הוא דהא איהו מודי דזייפא הוא. הלכ' כוותי' דרב' בארעא דאמרינן מה לי לשקר משום דכיון דמחזיק הוא בארעא תיקים ברשות מאן דמחזיק בה דאוקי ממונא בחזקת מריה ולא מפקינן מיניה עד דמייתי אידך ראיה דלא זבנה ניהליה. והלכ' כוותיה דרב יוסף דאמר האי שטרא חספא בעלמא הוא ואוקמי' זוזי ברשות דמחזיק בהון דאמרינן היכא דקיימי זוזי לוקמי ולא מפקי מיניה. מאי תיבעי ליה להאי רב אידי ב"ר אבין והא איהו גופיה אמר הלכתא כותי' כו'. והני מילי דאמרי' בזוזי היכי דקיימי לוקמן היכי דאמר האי ערב הדר אוזיפתינהו לך דמכל מקום מודי דפרע ליה לוה אבל אי אמר הדרתינהו לך מחמת דהוו שיפי וסומקי שנתגררו זה בזה ונתגלו נחושתן אכתי איתא לשעבודא דהאי שטרא ואית ליה לשטרא למגביה הואיל וזה אומר שלא קבלו בפרעון:

ולבסוף גחין ולחיש ליה לרבה ואמר ליה אין שטרא זייפא הוא. ופרשו הגאונים ז"ל שטרא זייפא כגון שטר אמנה, אי נמי שטר פסים דאיכתיב מיהא מדעתיה דמוכר, דבכי הא הוא דאמר רבה מה לי לשקרא אי בעי אמר שטרא מעליא הוא, אבל אי קא מודה דשטרא זייפא לגמרי הוא, דציירי ציוריה, לא. והביאו ראיה מדמייתי עלה עובדא דההוא ערבא, דשטרא מעליא הוה אלא דאיפסיל ממקום אחר. ולא ידעתי מה בין זו לזו, דמכל מקום כל עצמנו אינו אלא מחמת מגו, ומה לי שטר פסים מה לי ציירי ציורי, זיל הכא ושטרא פסילא ואיכא מגו וזיל הכא ושטרא פסילא ואיכא מגו. ו(ר"ח)[ר"ש] ז"ל כן פרשה אפילו בדצייריה ציורי.

אמר ליה רב יוסף אמאי קא סמכת אהאי שטרא האי שטרא חספא בעלמא הוא. איכא למידק, מאי טעמיה דרב יוסף, דהא טעמא דמגו טעמא רבה הוא, וכל מגו אטענה דלאו קושטא סמכינן ליה, מגו דאי בעי אמר מינך זבינתה ומהימן כי אמר ליה קמאי דידי זבנה מינך מהימן, אף על גב דטעמא דמינך זבינתה טענה דלאו קושטא, וכן כולם, והרב אבן מיגש ז"ל פירש, דרב יוסף סבר דמגו לאפוקי ממונא לא אמרינן, והילכך בין בארעא בין בזוזי אפוקי ממונא הוא, ארעא נמי אף על גב דהאי קאי בגווה, כיון דאית ליה למערער סהדי דאבהתא בחזקת מרא קיימא, ומגו לאפוקי ממונא לא אמרינן. ורבה סבר דאפילו לאפוקי ממונא אמרינן. ואתא רב אידי בר אבין ופסק כרבה בארעא, דלאו לאוקי ממונא הוא, כיון דקאי בגווה ואית ליה מגו, אבל בזוזי לא, דאסוקי ממונא הוא ואף על גב דשטרא בידיה, משום דאכתי צריך גובינא. ולדבריו הא דאמרינן בכולי פרקין מגו אפילו בארעא, הני מילי היכא דאחזיק בה תלת שנין, דבהכי נפקא ליה מחזקתיה דמוכר וקמה לה בחזקתיה דלוקח, וכדאמרינן בריש פירקין למאן דיליף לה משור המועד. וגמרינן להא מילתא דלא אמרינן מגו לאפוקי ממונא מדתנן (ב"מ ב, א) שנים אוחזין בטלית זה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי זה ישבע שאין לה בה פחות משלשה חלקים וזה ישבע שאין לו בה פחות מרביע זה נוטל שלשה חלקים וזה נוטל רביע, ואמאי ליהמניה להאי דאמר חציה שלי מגו דאי בעי אמר כולה שלי ויטול חציה בשבועה.
ואי קשיא לך הא דאמרינן בשבועות פרק שבועת הדיינין (שבועות מב, א) ההוא דאמר ליה לחבריה הב לי מאה זוזי דמסיקנא בך והא שטרא, אמר ליה ולא פרעתיך, אמר ליה הנהו סיטראי נינהו, ואסיקנא דאי ליכא סהדי לא אתרע שטרא ונאמן, משום מגו דאי בעי אמר לא היו דברים מעולם, ומגבינן ביה. י"ל דהתם לאו אפוקי ממונא הוא, דאמנה שהוא תפוס מעין האי דסיטראי נינהו, והאי שטרא לאו אפריעא כלל, והילכך אין נאמנותו של זה על מנה שבשטר אלא על מנה שהוא תפוש.
ויש מקשין לפירוש זה, דאם איתא רבה מי פליג אמתניתין דשנים אוחזין. ויש לי לומר על פירוש זה דרבה לא פליג בהא, דלדידיה נמי לאפוקי ממונא לא אמרינן, אלא דסבירא ליה דארעא כיון דהאי קאי בגווה לאוקומי הוא וזוזי נמי כיון דטעין מעיקרא האי שטרא דאלו שתיק וקאי בטענתיה קמייתא גבי לה, השתא נמי לאו מגו לאפוקי ממונא חשבינן ליה, דהא מעיקרא הכי טעין, ולא אמרינן מגו לאפוקי ממונא לא אמרינן אלא היכא דאיהו לא טעין כלל, דהשתא הוא דאמרינן כיון דלא טעין אף על גב דמצי טעין, כיון דאפוקי ממונא הוא לא אמרינן, אי נמי קא סבר רבה כיון דשטרא בידיה ומקיים ליה כמאן דמוחזק דאמי. ואלא מיהו ממקום שבא לי סמך בסברא זו דמגו לאפוקי ממונא לא אמרינן, מההיא דשנים אוחזין לאו ראיה היא, דלא אמרינן מגו אלא במה שהוא תובע, שאלו היה לו טענה יפה מזו במחצית שהוא תובע שעל ידי אותה טענה היה נאמן ליטול כל אותו המחצית שהוא תובע גם בטענה זו נאמין אותו, אבל לומר נאמין אותו במה שהוא תובע מגו דאי בעי תבע, בכי הא לא אמרינן. ובין כך ובין כך שמעתין לא מתוקמא שפיר, דאם איתא, רב יוסף הכין הוה ליה למימר, מגו לאפוקי ממונא לא אמרינן. דמלישנא דקאמר אמאי קא סמכת אהאי שטרא האי שטרא חספא בעלמא הוא, משמע דכל עצמו בריעותא דהאי שטרא תלי לה ולא במגו לאפוקי ממונא.
והפירוש הנכון שראיתי בשמועה זו, הוא מה שפירש הרמב"ן נ"ר דשטר זה לא נתקיים עדיין, אלא שהיה אומר שיש לו עדים לקיימו, ואפילו הכי קאמר רבה דנזקקין לו לקיימו ונאמן משום מגו, ואמר ליה רב יוסף האי שטרא חספא בעלמא הוא והיאך נזקק לקיים חספא בעלמא, ואף על פי שאלו שתק זה עד שקיים שטרו ואמר כן נאמן, עכשיו שקדם והודה הרי זה זריז ונפסד. ואתא רב (דימי) [אידי] ופסק כרבה בארעא, דכיון דקאי בגווה נזקקין לו לקיימו כדי שלא נוציא אותו מן הקרקע שהוא עומד בתוכו, אבל בזוזי דקיימי בידא דלוה, לא. ומה ששנינו בברייתא (תוספתא פ"ב ה"א) האוכל את השדה מחמת אונו, ונמצאת אונו פסולה חזקתו בטלה, התם הוא בנמצאת פסולה בעדים, דמגו במקום עדים לא אמרינן, אבל הכא דאינה פסולה אלא מפיו אמרינן בה מגו.

ההוא ערבא דאמר ליה ללוה הב לי מאה זוזי דפרעתינהו למלוה עליך והא שטרא. כלומר, הא שטרא דנתחייבת לו למלוה ושאני ערב בו, ובשכתב לו המלוה התקבלתי ונתן לו זכותו, הא לאו הכי אף על פי ששטר החוב יוצא תחת יד הערב אינו גובה בו, וכמלוה על פה דמי, שהלוה לא נשתעבד בשטר זה לערב אלא למלוה, וכיון שפרע ערב למלוה כבר נמחל שעבודו של שטר, וכן כתב מורי הרב ז"ל.

הרי שהיה מחזיק בקרקע ובא המערער בתוך שלש וטען עליה שהיא שלו בעדי אבות וטען המחזיק שממנו לקחה ואע"פ שלא דר בה שני חזקה מ"מ שטר יש לו והוציא שטר מקחו ובית דין רואין בו שאפשר לו לקיימו כהלכתו בלא שום פקפוק או שכבר קיימו כהלכתו וטען המערער ששטר זה מזוייף הוא ר"ל שלא עשאו אלא דרך אמנה והברחה ובא המחזיק והודה שזהו שטר אמנה אלא שאחר אמנה זו כתב לו שטר מכר גמור ואבד הימנו ומתוך שראה שאבד שטרו האמתי החזיק בזה של אמנה אין מוציאין את המחזיק מחזקתו שהרי היה יכול לטעון ששטר אמתי היה ומה לו לשקר ואע"פ שיש לפקפק בה שבמה לי לשקר דעלמא אפשר שטענתו אמתית ואנו דנין ודאי אמת הוא טוען שהרי היה יכול לטעון כן אבל זה כבר הוא מודה בזייפה והרי זה כמה לי לשקר במקום עדים מ"מ דנין בה דין מגו הואיל ושטר זה נתן ליכתב ומעמידין את הקרקע בחזקתו טען המערער שהוא שטר מזוייף ושלא נעשה מעולם אלא זה הוא שכתבו וזייף חתימת העדים בידו או שהחתים עדים שקרים יש אומרים שאם נתקיים השטר מ"מ דנין בה כדין זה ויש חולקין בדבר מפני שכל כיוצא בזה מתירא הוא שמא ידקדקו בית דין בכתיבה על ידי טענתו של זה או יחזרו אחר העדים ויתברר להם הענין ואין כאן מה לי לשקר וכזה ראוי לדון אלא שלבי נוקפי בה מצד שלדעתי סוגית השמועה מוכחת כראשונה שנראה ממנה שהשטר האמתי היה מקודם זה וכמו שאמר שטרא מעליא הוה לי ואירכס ואמינא אינקוט בידי כל דהו נראה שמחמת שאבד שטרו האמתי הוא משתדל להיות בידו שטר כל דהו אלא שמ"מ ראוי לדון כן בכל שטר שלא ניתן ליכתב שלא יהא חוטא נשכר מ"מ אם דר שם שני חזקה על כל פנים זכה בדין אע"פ שבא מכח השטר הרי זה כמי שאמר שטר היה בידי ואבד והרי החזקתי:

היה כענין זה בהוצאת ממון דנין בה בהפך כיצד הרי שתבע לחברו מנה בשטר וטען הנתבע ששטר מזוייף הוא אם של אמנה אם בדרך אחרת על הדרכים שפירשנו והודה התובע שכן אלא ששטר אמתי היה לו ואבד והחזיק בזה המזוייף אין מוציאין מן הנתבע כלום שאפילו היתה טענת מה לי לשקר שבכאן כמה לי לשקר האמור במקומות אחרים מ"מ לא נאמר דין מגו אלא להעמיד ממון בחזקתו ולפטור את הנתבע אבל הוצאת ממון אינה באה בטענת מגו ומה לי לשקר בשום מקום וכן כללוה רוב מפרשים וכבר היה לבי חוכך עליה ממה שאמרו בכתבות פרק ראשון בסוגית הנושא אשה ולא מצא לה בתולים היא אומרת משארסתני נאנסתי ולא הפסדתי כתבה רבן גמליאל אומר נאמנת וגלגלו עליה סוגית מנה לי בידך והלה אומר איני יודע רב הונא אמר חייב רב נחמן אמר פטור ואמרו לימא רב הונא כרבן גמליאל ומטעם בריא ושמא ותרצו אמר לך רב נחמן אנא דאמרי אפילו לרבן גמליאל עד כאן לא קאמר רבן גמליאל התם אלא דאיכא מגו ר"ל שהיתה יכולה לטעון מכת עץ אני אבל הכא במנה לי בידך גבי תובע מאי מגו איכא אלמא שאלו היה שם מגו היה ראוי לחייב ומ"מ דרך הסוגיאות לכתוב דברים שלא כהלכה דרך דחיה וכל שכן בזו שזה שמא וראוי היה להאמין בריא כנגד שמא במקום מגו אבל במקום אחר ובבריא שריא אין לומר מגו להוציא ממון המשל בזה שאילו נתחייב ראובן מנה בשטר ומנה על פה ותובע לו את שבשטר ומודה ותובעו את שבעל פה וכופר בו ופרעו את שבשטר בלא עדים והניח השטר בידו ובא זה ותבעו שבעל פה וכפר בו אין אומרים יהא נאמן מתוך שאם רצה כפר בפרעונו ותבע את שבשטר אלא מכיון שהודה פרעון השטר וזה כפר בשבעל פה הפסיד:

לדעת המפרשים במעשים אלו שטרא זייפא על שטר אמנה יראה לי מדבריהם ששטר אמנה שנעשה ואח"כ נמלכו בעלי דבר לעשות מה שנכתב דרך אמנה שאין סומכין על אותו שטר וצריכים לכתוב שטר אחר מתחלה שאם לא כן מה הוצרכו לשטר מכר אחר שטר האמנה ואע"פ שאפשר לומר שכל שלא עשו כן ביומו יש לבא בפסולה מצד אחר ושטר זה השני אחר יומו של ראשון נכתב מ"מ הדין נותן שלא לסמוך עליה אף ביומא שהרי שטר שנמחל שעבודו אע"פ שנמלכו בעלי דבר להחזיר את השעבוד אף ביומו שאין בה משום מוקדם אין גובין בו אף בזו הואיל ולא נעשית לשם שעבוד אין סומכין עליה ואפילו ביומה ואין צריך לומר לאחר יומה שאתה יכול לבא בפיסולה מצד קדימתה וכן הדברים נראין ממה שסמך לו מעשה ההוא ערבא וכו' כמו שאנו מזכירין את דינו עכשו וסמכו את הדין על טעם הנזכר ר"ל דהיכא דקיימי זוזי ליקום כטעם הנזכר באותם שהזכרנו:

אחד שנכנס ערב לחברו והוזקק לפרוע את החוב בכח בית דין ומסר לו המלוה שטר החוב והרי הלוה משועבד עכשו לערב וערב תובע את חובו ושמא תאמר מאחר שיש בידו של לוה כדי לפרש היאך הוזקק ערב לפרעו אפשר שהיה קבלן או שהתנה ליפרע ממי שירצה תחלה או שבאותה שעה תבעו המלוה לערב ולא היה בידו ועכשו השביח ועמד על כדי שיעור פירעון וטען הלוה שפרעו והודה הערב שכן אלא שחזר ולוה אותו מנה ממנו ואע"פ ששעבוד השטר נמחל מ"מ הוא תובע לגבות מבני חרי כמלוה על פה והלה כופר בה אינו גובה כלום שהרי מה לי לשקר אינו בא להוציא ממון כמו שביארנו ומכיון שהודה שנפרע אינו נאמן בחזרת הלואה לגבות ממנו אף מבני חרי ומ"מ אם אמר לו החזרתים לך מחמת שהיה מטבע ישן שנפחתה צורתו הרי זה כאומר בפירוש לא נפרעתי שלא נמחל שעבוד השטר עד שיפרענו מטבע היוצא וגובה כמתחלה זה שכתבנו בדין זה של ערב זה שבכח בית דין פרעו הוא מפני שכתבו קצת גאונים שאם פרעו מעצמו אף הוא נעשה כפורע חובו של חברו שלא מדעתו ואבד את מעותיו ויש לפקפק בה שהרי הערב אף הוא משועבד ובקבלן מיהא או במי שהתנה ליפרע ממי שירצה תחלה יראה לי שאף הוא נעשה בעל חוב ולוה משתעבד לו אע"פ שלא הוכרח בפרעון זה מצד בית דין:

זה שכתבנו שבשעת תביעת הערב ללוה מוציא שטר חובו תדע שאלו לא הודה לו הלוה שפרעו אין יציאת השטר מתחת יד הערב ראיה לכוף עליה את הלוה שמא נפל מיד המלוה ולא פרע בו כלום אלא צריך הוא להביא ראיה שפרעו בין שבא ליפרע מן הלוה בין שבא ליפרע מיורשיו או שיוציא שטר הרשאה או התקבלתי מן המלוה או שיודה לו הלוה שפרעו ואף בזו במקום שחב לאחרים יראה שאין הלוה נאמן עליו וחוששין לקנוניא:

מי שירד לקרקע של אחר בתורת משכונה ועמד שם שני חזקה אע"פ שהדבר ידוע שבתורת משכונה ירד ואין צריך לומר בשלא נתברר אלא שיצא קול על כך יש אומרים שיש לו חזקה ויכול לטעון חזרתי ולקחתיה ממנו אא"כ כתב מחזיק לממשכן שטר הודאה שבתורת משכונה הוא מוחזק ושיתנה בה עמו שלא תועיל לו חזקה לטענת מקח ואינו דומה למטלטלין ויש עדים וראה שאין לו חזקה שמ"מ היה לו למחות וכן אינו דומה לכל אותם האמורים למטה שאין להם חזקה כגון אריסין ושותפין ואפטרופין ובעל בנכסי אשתו וכל אותם הנזכרים שם מפני שאותם שהוזכרו שם אין מקפידין זה על זה ואין מחאתם מצויה אבל ממשכן אצל מקבל המשכונה מקפיד הוא עליו והיה לו למחות כל תוך שלש ולומר שדירת פלני בקרקע זה אינה אלא מתורת משכונה וראיה ברורה לדעת זה מה שלא הזכירו מקבל משכון עם אותם שאין להם חזקה בפרק זה ועוד ראיה ממה שאמרו בפרק המקבל ק"י א' הני משכנאתא דסורא דכתיב בהו במישלים שנייא אילין תיפוק ארעא דא בלא כסף אלו כבשה לשטר משכנתא ואמר לקוחה בידי נאמן ותקינו רבנן מילתא דאתו בה לידי פסידא כלומר שבמשכון הגמור אינו מביא עצמו לידי כפירה במעט ריוח הואיל ומעותיו רבוצים על המשכונה ואינם כלים אבל זו כשיראה שמעותיו כלים מכל וכל יביא עצמו לידי כפירה ויטעון טענת מקח ותירץ איבעי ליה למחויי ואי אתה יכול לפרש שיכבוש שטר המשכונה מכל וכל עד שלא יודע שבתורת משכונה ירד שאם כן היה להם [לתקן] שיעשה המקבל המשכונה שטר לממשכן להודאה שבתורת משכון ירד אלא שפירוש הדבר שנעתק מטענת כח משכונה לטענת מקח ולשון כבישת השטר פירושו העלמת הטענה ואם אתה רוצה לפרש בה כבישת השטר ממש אתה מפרשה שהוא כובשה כדי להסיר תלונת ההמון וחשד שלהם מעליו שלא יחשדוהו ויאמרו שטר המשכונה קיים והוא אומר שלקח והוא כובשה עד שיאמרו החזירוה ועשה שטר מקח ומ"מ לא שמציאות שטר המשכונא תעכב טענת מקח:

מעתה ראוי לתמוה במעשה הנזכר בנסח זה רבה בר שרשו נפק עליה קלא דאכיל ארעא דיתמי אמר ליה אביי אימא לי גופא דעובדא היכי הוה אמר ארעא במשכנתא הוה נקיטנא מאבוהון דיתמי והוו לי זוזי אחריני גביה ואכלתה שני משכנתא ואמינא אי מהדרנא לארעה ואמינא דאית לי זוזי יתירי עליהו הא אמור רבנן הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה איכבשה לשטר משכנתא ואוכלה שיעור זוזאי ומגו דאי בעינא אמינא לקוחה היא בידי ומהימננא כי אמינא אית לי זוזי יתירי מהימננא אמר ליה לקוחה היא בידי לא מצית אמרת דהא נפק עליה קלא דארעא דיתמי היא אהדרא ניהליהו וכי גדלי יתמי תא אישתעי דינא בהדיהו זהו תורף השמועה ולדברינו היאך אמר לו לקוחה היא בידי לא מצית אמרת והלא אע"פ שנתברר שבתורת משכונא בא לידו הואיל והחזיק שלש בחיי האב יכול לטעון טענת מקח ואף הוא מה היה צריך לכבישת השטר והלא אף על פניו של אותו שטר יכול הוא לומר במשכונה ירדתי וחזרתי ולקחתי תדע שדבר זה מבולבל ביד מפרשים עד שרבים רצו לבטל דעת שכתבנו תחלה מכח שמועה זו אלא שלדעת מפרשים שהזכרנו פירוש שמועה זו הוא שזה המחזיק קבל קרקע זה במשכנתא דסורא ומת הממשכן והחזיק בה לאחר מיתת הממשכן אף לאחר שכלו ימי המשכונה ויצא הקול שבתורת משכונה ירד ושכבר כלו ימי המשכונא עד שהגיע הדבר אצל היתומים וקרוביהם ותבעוהו לדין לפני אביי להראות לפניו שטר המשכונה ואם מלאו ימיה שיצא ואילו טען לקוחה היא בידי הואיל ודר בה שני חזקה בחיי האב היה נאמן לגמרי כמו שכתבנו אלא שהיה מגמגם בטענותיו מצד שהיה בוש בהדיא לומר לקוחה היא בידי ואמר לו הדיין לברר טענתו ואל יפחידהו האמת כי הוא הנוצח ואמר לו שבאמת ירד בה בתורת משכונה ולא חזר ולקחה וכלו ימי המשכונה אלא שהיו לו מעות בשטר חוב מצד אחר אצל הממשכן וחשב בעצמו אילו אני מחזיר את הקרקע וחוזר ומזמין אותו לדין על שטר החוב הרי אמרו שהבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה ואצטרך לדון ולישבע שבועת המשנה בנקיטת חפץ ומה אני להטריח את עצמי ומצד אחר אני מוצא מקום לגבות חובי בלא דין ודברים ובלא שום שבועה ואע"פ שאיני מוצא את עצמי לומר בהדיא לקחתיה מ"מ אכבשה לשטר משכנתא ר"ל הריני מעלים עצמי מטענת המשכונה ומסלק השגחתי ממנה שלא לטעון עוד שאני מחזיק בה מצד המשכון והריני טוען שאני מחזיק מצד המעות האחרים ומתוך שהייתי יכול לומר לקוחה היא בידי והייתי נאמן שלא בשבועה אף בזו מתקבלים דברי להעמידני על חזקתי שלא בשבועה עד שאוכל כשיעור מעותי או שמא כבישת השטר ממש כלומר עד שלא יחשדוני הבריות לומר היאך לקח ושטר המשכונה קיים בידו והשיבו הדיין שטעם לקוחה היא בידי אע"פ שאלו טען כן בהדיא היתה מועלת לו מ"מ אינה מועלת לטענה אחרת לבא ממנה בטעם מגו וענין לקוחה היא בידי לא מצית אמרת פירושה טענת לקוחה היא בידי לא מצית אמרת לבא ממנה מדין מגו לטענה אחרת אע"פ שהיתה מועלת מצד עצמה אילו טענת כן בפירוש שמא טענה זו שאתה טוען חביבה עליך יותר מטענת מקח מצד שאתה בוש עליה אחר שידעת שיצא קול או נתברר שקרקע של יתומים הוא ושבתורת משכונה בא לידך ואפילו כבשת השטר מ"מ אתה בוש מן הקול או מן הידיעה ומעתה החזר הקרקע ליתומים עם כל הפירות שאכלת מאותה שעה ולא תפרע מהם בעודם קטנים שאין נזקקין לנכסי יתומים אלא אם כן רבית אוכלת בהם אלא לכשיגדלו תבא עמהם לדין וזהו (שלא) אמר לקוחה היא בידי לא מצית אמרת כלומר אי אתה יכול לטעון טענה זו על הצד שאתה סבור ר"ל לעשותה מגו לטענה אחרת ולמדנו שאע"פ שמקבל משכון נאמן בלקוחה היא בידי מ"מ אינה נעשית מגו לטענה אחרת מפני שאפשר שהוא בוש עליה ונמצאת פחותה מטענה שאתה סבור להאמינה מתוכה ואין טענת מגו במה שטענת המגו חלושה יותר מן הטענה שהוא בא להאמינה אגבה ואפילו ביצא עליה קול שבתורת משכונה ירד לבד ואין צריך לומר בנתברר שכן ומ"מ לקוחה היא בידי נאמן אף בנתברר כמו שכתבנו וכן אפשר לפרש לקוחה היא בידי לא מצית אמרת כלומר אי אתה מוצא עצמך להעיז ולומר כן אחר שהכל יודעים שבתורת משכונה באה לידך מ"מ לשטה זו כל שטען לקוחה היא בידי נאמן לאחר שלש אף בתוך זמן המשכונה וכן הדין בשכירות ושאלה ובכל דבר שהוא יכול למחות ומה שאמרו בסוף פרק השואל בענין שכירות האי דכתבי לך שטרא כי היכי דלא תיחזיק עלאי הוא לא שלא יהא נאמן בכך אלא שמ"מ כל שתוך זמן השכירות ושהשטר נודע לכל סתם הדברים שאדם בוש מלומר כך ויש נמשכים לשטה זו ומ"מ דוקא במחזיק לאחר שכלו ימי המשכונה או השכירות אבל בתוך הזמן לא והדברים מתקבלים ופשוטה של זו שהזכרנו מפרק השואל מוכחת כן אלא שעיקר השמועות מוכיח שאף בתוך הזמן כן שהרי מ"מ יש לו למחות וכן הדברים נראין:

יש נמשכים לשטת פירוש זה אלא שמצמצמים את הדבר דוקא בקול בעלמא אבל בנתברר שבמשכונה ירד אף בלקוחה בידי אינו נאמן ואף גדולי המפרשים רמזוה ולדעת זה מה שאמרו במשכנתא דסורא אלו כבשה לשטר משכנתא וכו' פירושו שלא נודע מצד אחר שבמשכון ירד בה ומעשה רבה בר שרשו אתה מפרשו שלא נתברר שבמשכונה בא לידו אלא שיצא קול על זה והיו מערערין מספק והוא גלה הענין לבית דין ואמר אכבשה לשטר משכנתא עד שלא יודע בבירור שבמשכונה באה לידי ואם מחמת הקול הואיל והייתי יכול לטעון לקוחה היא בידי ואין הקול מעכב אהא נאמן על המעות היתרות על הדרך שפירשנו והשיבוהו שאף בקול אין טענת מקח נעשית מגו לחברתה ומ"מ בטענת מקח עצמה היה נאמן על הדרך שפירשנו ויש מפרשים שאף הקול לבד מעכבת אף טענת המקח בעצמה ושמא תאמר לדעת זה ר"ל שהיורד מחמת משכון אין לו חזקה מפני מה לא נשנית עם אותן שאין להם חזקה יראה לי הטעם שלא הוצרך לכך ופשוטה היא לדעתם היאך יחזיק והדבר ידוע שבמשכונה היא בידו ואף אנו כתבנו בפרק המקבל שכל שנתברר שבתורת משכון באה לידו אין לו חזקה לדעת קצת וכן כתבנוה בפרק השואל בשוכר בשמועה שהזכרנו משם ולדעת קצת וכן יראה הדין בשואל אלא שראיתי בו חולקים אבל כל שלא נודע כלל אפילו הודה שבמשכון באה לידו אלא שחזר ולקחה אף לשטה זו נאמן מתוך שהיה יכול לומר לקוחה היא בידי לגמרי ומ"מ אם נראית שטר המשכון בידו קודם שיבא לדין לשטה זו איני נאמן והוא הוא דין ראה הנזכר בפרק זה:

מקצת גאוני ספרד נוטים לדעת ראשון ומפרשים שמועה זו בשלא החזיק שלש בחיי האב והיה המחזיק סבור שחזקה שבפני היתומים מועלת והשיבוהו לקוחה היא בידי לא מצית אמרת ואין מחזיקין בנכסי קטן ומ"מ אם לא היה נודע כלל היה נאמן מתוך שהיה יכול לומר מעולם היתה שלי ולא אמרו [אין] מחזיקין בנכסי קטן אלא בשנודע שהיתה של אביו אבל כל שלא נודע שהיתה של אביו יכול לטעון טענת מקח ומאחר שיכול לטעון טענת מקח אף הוא טוען מתוכה משכונה הם בידי או חוב יש לי עליהם כך וכך:

זה שפירשנו בשמועה זו על דמים היתרים שמלוה בשטר היו מפני שמלוה על פה אפילו היו שם עדי הלואה אינו גובה אפילו בשבועה ולא אמרו מלוה על פה נגבית מן היורשים אלא באחד משלשה דרכים אם תוך זמן ואם שהיה חייב מודה אם ששמתוהו ומת בנידויו ואלו השלשה נגבין בלא שבועה:

זה שכתבנו לעיל שכל שהוא נאמן בטענת לקוחה היא בידי נאמן בלא שבועה חכמי הדורות שלפנינו כתבו דוקא בשבועת היסת ויש אומרים שלא בשום שבועה בעולם:

רבא בר שרשם וכו' עד אשתעי דינא בתרייהו רבא בר שרשם לא אכלה בחיי אבוהון דיתמי שני חזקה דאילו אכלה בחיי אבוהון שני חזקה הוה יכיל למיטען לקוחה היא בידי אלא האי דאכלה שני חזקה לאחר דמית אבוהון הוא דאכלה ומשום הכי דאיכא עלה קלא דארעא דיתמי היא לא קיימא עלייהו חזקה דהא אין מחזיקין בנכסי קטן דכיון דהוה ידע דקטן לאו בר מחאה הוא איבעי ליה לאזדהורי בשטריה והיינו דקאמר ליה לקוחה היא בידי לא מצית אמרת דהא נפק עלה קלא דארעא דיתמי הוא וחזקה לא קיימא לך עלה דהא לא אחזיקת בחיי אבוהון אלא לבתר דמית אבוהון הוא דאחזקת בה ואין מחזיקין בנכסי קטן הילכך זיל אהדרה לארעא ליתמי ולכי גדלי אשתעי דינא בהדייהו אבל השתא לית לאשתעי דינא בהדייהו דהא אמרי' (ערכין דף כ"ב ע"א) אין נזקקין לנכסי יתומים אלא אם כן היתה ריבית אוכלת בהן. והאי דקאמר ליה לקוחה היא בידי לא מצית אמרת דהא נפק עלה קלא דארעא דיתמי הוא. משום דאי לא נפיק עלה קלא דארעא דיתמי הוא אלא רבא בר שרשם הוא דקא מודי דיתמי הוא לא הוה אמרינן בכי הא לקיחה היא בידי לא מצית אמרת דכי אמרינן אין מחזיקין בנכסי קטן הני מילי היכא דידיעא דהאי ארעא דאבוהון דיתמי הוא וקא טעין איהו דזבנה אבל היכא דלא ידיעא דארעא דיתמי היא אלא איהו הוא דקא מודה דארעא דאבוהון הוה וקא טעין דזבנתה מיניה אמרינן בהא מיגו דאי בעי אמר דהאי ארעא דידי הוא ולא דאבוהון דיתמי הוה מעולם מהימן כי אמר נמי השתא דהאי ארעא דאבוהון דיתמי הוה וזבנתה מיניה מהימן ואע"ג דלא אכלה שני חזקה בחיי אבוהון משום דהפה שאסר הוא הפה שהתיר:

מז. ההוא דאמר ליה לחבריה מאי בעית בהאי ארעא א"ל מינך זבינתיה והא שטרא א"ל תובע שטרא זיפא הוא גחין מאריה שטרא לחיש ליה לרבה א"ל אין שטרא זיפא הוא מיהו שטרא מעליא הוה לי ואירכס ואמינא אינקוט מיהת בידי כל דהוא אמר רבה מה לי לשקר איבעי אמר שטרא מעליא הוא א"ל רב יוסף אמאי קא סמכת האי שטרא אהאי שטרא חספא בעלמא הוא. וקימא לן כרבה, דהא איפסיקא הילכתא בהדיא לקמן כותיה בארעא היכא דקימא תיקום. ודוקא היכא דיכיל מארי שטרא לקיומי בבי דינא, כגון שטר אמנה וכיוצא בו, אבל שטרא זיפא דציריה מארי ציוריה, לא מיבעיא היכא דלא יכיל לקיומיה בבי דינא ולא כלום הוא, דהא לא שייך ביה מה לי לשקר, אלא אפילו היכא דיכיל לקיומיה בבי דינא מחמת דטרח לזיופי חתימות ידא דסהדי עד דדמיא לחתימות ידיהו, דהוה איפשר ליה לקיומיה מכתב ידן היוצא ממקום אחר, לא אמרי' מה לי לשקר, דכי שייך מה לי לשקר היכא דאיכא למימר דקושטא קא טעין ולא משקר, אבל בשטרא דאתברר דשקר מריה וזייפיה כי היכי דליהמניה [מאי] מה לי לשקר איכא, הא אנן סהדי דשקר. ועוד אם כן מצינו חוטא נשכר, וסוגיין בכוליה תלמודין דלא מצינו חוטא נשכר. ועוד דלא עדיף הא דינא מההיא דאמרי' בפרק אלו נערות (כתובות לו,ב) האי שטרא ריעא דלא מגבינן ביה מטעמא דכיון דמהדר אזיופי זיופי זייף, וכל שכן הכא דכיון דטרח וזייף שטרא להימוניה כ"ש דמזייף טענתיה להימוניה:

מח. ההוא דאמר ליה לחבריה הב לי מאה זוזי דמסיקנא בך והא שטרא א"ל נתבע האי שטרא זיפא הוא גחין מארי שטרא לחיש ליה לרבה א"ל אין שטרא זיפא הוא מיהו שטרא מעליא הוה לי ואירכס ואמינא אינקוט מיהת בידי כל דהוא אמר רבה מה לו לשקר אי בעי אמר שטרא מעליא הוא א"ל רב יוסף אמאי קא סמכת אהאי האי חספא בעלמא הוא. והאי שטרא נמי בדיכיל מלוה לקיומיה עסקינן כגון שטר אמנה וכיוצא בו, דאי לא מאי מה לי לשקר איכא. ואפילו הכי הלכתא כותיה דרב יוסף, כהא דאמר רב אידי בר אבין הלכתא כותיה דרבה בארעא והלכתא כותיה דרב יוסף בזוזי הלכתא כותיה דרבה בארעא היכא דקימא תיקום והלכתא כותיה דרב יוסף בזוזי היכא דקיימי לוקמו. מיהא שמעינן דכל היכא דלית ליה לתובע ראיה דהאי מידעם דידיה הוה לא אמרינן מה לי לשקר לאפוקי ממונא, אלא אוקי ממונא היכא דקאי. ואפילו ארעא נמי לא אמרי' בהא קרקע בחזקת בעליה קיימת והוה ליה מארי שטרא מוציא מחבירו ועליו הראיה, אלא היכא דקימא תיקום, בין דקימא בידא דתובע דאית ליה ראיה דדידיה הות בין דקימא בידיה דנתבע דהוא מריה דהאי שטרא דלית ליה ראיה אלא מחמת מה לי לשקר כדאמרי' לעיל:

מט. ההוא ערבא דאמר ליה ללוה הב לי מאה זוזי דפרעתינהו למלוה עילוך והא שטרא דהוה ליה למלוה עילוך ואני בו ערב, וכגון דכתב ליה מלוה לערב התקבלתי ממך חוב זה, דלהכי טרח וכתב ליה התקבלתי לאוקומיה בדוכתיה ולשויה כמלוה בשטר דמחייב בה הלוה לערב, כדברירנא בפרק גט פשוט (לקמן בבא בתרא קעד,ב). אמר ליה לוה לערב ולאו פרעתך אמר ליה ולאו הדרת שקלתינהו מינאי שלחה רב אידי בר אבין קמיה דאביי כה"ג מאי. מי אמרי' מה לי לשקר אי בעי אמר לא פרעתן, או דילמא כיון דמודי דאיפרע הוה ליה שטר שנמחל שעבודו וכמאן דליתיה דמי ולא אמרי' מה לי לשקר. אמר אביי ומאי תיבעי ליה והאי איהו דאמר הלכתא כותיה דרבה בארעא והלכתא כותיה דרב יוסף בזוזי. ושמעינן מיהא דבהא נמי הלכתא כותיה דרב יוסף בזוזי היכא דקיימי לוקמו. והני מילי היכא דאמר ליה הדרת אוזפיתינהו מינאי אבל אהדרתינהו נהלך מחמת דשיפי וסומקי אכתי איתיה לשעבודיה דשטרא:

נ. וש"מ דשטר שנמחל שעבודו היכא דחזר ולוה בו כחספא בעלמא דמי, ואפי' היכא דשקיל הנהו זוזי גופיהו, ואע"ג דמודי ביה לוה כמלוה ע"פ דמי. ודוקא היכא דאיפרע מלוה מיניה בהנהו זוזי דיהיב ליה לגמרי והדר אוזפינהו נהליה, אבל היכא דיהיב ליה זוזי ולא אירצי בהו מלוה מחמת דלא הוו טבי ותקילי אכתי איתיה לשעבודא דשטרא:

(י) ההוא ערבא דא"ל ללוה הב לי מאה זוז דפרעתינהו למלוה עילוך והא שטרא נראה לי דאע"ג דלא מסרי' ניהלי' מלוה לערב בכתיבה דילמא לי' קני לך האי שטרא וכל שיעבודא דאית בי' מצי ערב למיתבעי' ללוה דכיון דערבא שוי' אדעתא דהכי שוי' דאי פרע ערב למלוה דאיהו לפרע לערב וכי היכי דמשועבד לוה למלוה ה"נ משועבד לערב אי פרע למלוה בעבורי' ואי אמרת מנא לן דפרע ערב למלוה שטרא דנפיק מתותי ידי' דערב מוכח דפרעי' למלוה דאי לא פרעי' לא הוה יהיב לי' מלוה שטרא עיין לקמן בגט פשוט שפירשתי דלא גבי ערב מן הלוה עד דכתיב לי' התקבלתי ממך חוב במהדורא תנינא:

ההוא דאמר ליה לחבריה מאי בעית בהאי ארעא כו'. על מה שפירש הר"י ן' מיגש ז"ל דמגו להוציא לא אמרינן כתב הרשב"א ז"ל ולדבריו הא דאמרינן בכוליה פרקין מגו אפילו בארעא הני מילי היכן דאחזיק בה תלת שנין דבהכי נפקא ליה מחזקתיה דמוכר וקמה ליה בחזקתיה דלוקח וכדאמרינן בריש פרקין למאן דיליף לה משור המועד. ועל מה שהביא ראיה ממתניתין דשנים אוחזים כתב הרשב"א ז"ל וזה לשונו: ויש מקשים לפירוש זה דאם איתא רבה מי פליג אמתניתין דשנים אוחזין. ויש לומר לפי פירוש זה דרבה לא פליג בהא דלדידיה נמי לאפוקי ממונא לא אמרינן אלא דסבירא ליה דארעא כיון דהאי קאי בגווה לאוקמי הוא וזוזי נמי כיון דטעין מעיקרא הא שטרא דאלו שתיק וקאי בטענתיה קמייתא גבי לה השתא נמי לאו לאפוקא ממונא חשבינן ליה דהא מעיקרא הכי טעין ולא אמרינן מגו לאפוקי ממונא לא אמרינן אלא היכא דאיהו לא טעין כלל דהשתא הוא דאמרינן כיון דלא טעין אף על גב דמצי טעין כיון דאפוקי ממונא היא לא אמרינן. אי נמי קסבר רבה כיון דשטרא בידיה ומקיים ליה כמאן דמוחזק דמי. עד כאן לשונו.

וזה לשון הר"י בעליות: ויש לומר דרבה סבירא ליה אף על גב דודאי לא אמרינן מגו לאפוקי ממונא שאני האי מגו דכיון שכבר קדם וטען מינך זבנתה והא שטרא וכבר בטענתו הרי הוחזק בקרקע וכי הדר אודי דשטרא זייפא הוא ושטרא מעליא הוה ליה ואירכס לאו מגו לאפוקי ממונא הוא אלא לאוקמי וכן בדינא דזוזי כיון שטען הב לי מאה זוזי והא שטרא ושטר אמנה המתקיים היה כי הדר אודי דשטרא זייפא הוא ושטרא מעליא הוה ליה ואירכס לאחר שזכה בדין בטענה שטען כבר כאוקמי ממונא דמי ואמרינן ביה מגו כו'. ורב יוסף סבר אמאי קא סמכת לשוויה מוחזק בטעין אהאי שטרא האי שטרא חספא הוא כיון דאודי דשטרא זייפא הוא נתבטלה זכותו בחזקה שלו בממון זה ואיגלאי מלתא שאינו מוחזק בממון זה דחזקה בטעות ושקר הוא כיון דשטרא זייפא הוא וחספא בעלמא הוא הלכך הוה ליה השתא מגו לאפוקי ממונא שהרי הוא בא להוציא בלא שטר ובלא עדים ואינו מוחזק בממון כלל. ופסק רב אידי בר אבין כוותיה דרבה בארעא דלא הוי מגו לאפוקי ממונא כיון דבשעה שטען ואמר מינך זבנתה בהאי שטרא הוחזק ועמד הקרקע בידו אבל בזוזי אין לומר שיהא כמוחזק בממון שהרי הממון מחוסר גוביינא כך נראה שיטה זו בעיני. ואף בלשון רבינו האיי גאון ז"ל מצאתי רב אידי בר אבין שוי לארעא בידיה בההוא שטר דקיימא ארעא היכא דקיימא ועל המוציא להביא ראיה. ומסתברא לי דדוקא בשטר אמנה אבל בשטר זייפא דציוריה צייריה אף על פי שכוון החתימות עד שהיו מתקיימות לא מחזקינן ליה לארעא בידיה מחמת ההיא שטרא כיון שלא הגיע השטר לידו מיד בעל הקרקע דדוקא היכא דכתב בעל הקרקע להאי שטרא ויהביה בידיה דהאי דהוא ניהו דאחזקיה בהאי ארעא אבל על ידי ציור לא חשבינן ליה מוחזק. תדע דמפלגינן בכי האי טעמא בעובדא דההוא ערבא. עד כאן לשונו.

ועל מה שפירש הרמב"ן ז"ל דהך שטרא לא מקיימא בבי דינא כו'. כתב הרשב"א ז"ל ומה ששנינו בברייתא האוכל את השדה מחמת אונו נמצאת אונו פסולה חזקתו בטלה התם הוא שנמצאת פסולה בעדים דמגו במקום עדים לא אמרינן אבל הכא דאינה פסולה אלא מפיו אמרינן בה מגו. עד כאן לשונו.

על מה שתירצו בתוספות אי נמי משום הכי לא אמרינן מגו משום דהוי חוזר וטוען כו'. כתוב בתוספי הרא"ש ז"ל וזה לשונן: ועוד יש לומר דהכי קאמר אמאי קא סמכת אמאי מצית למסמך אהאי שטרא כלומר בטענה ראשונה לא היה יכול לסמוך כי אם על השטר הזה דקאמר והא שטרא ועתה אינו יכול לסמוך על זה שהרי הוא עצמו חזר בו ואמר חספא בעלמא הוא ובהא דקאמר שטרא מעליא הוה לי ואירכס לא מהימנינן ליה על ידי מגו שהרי מתחלה לא אמר שהיה שלו מעולם והוי כמו חוזר וטוען. ועל מה שהקשו בתוספות ועוד דהלכתא משמע דלגמרי פוסק כרבה כתוב בתוספי הרא"ש וזו לשונן: מדלא קאמר והשתא דלא אתמר הלכתא לא כמר ולא כמר אוקי ממונא בחזקת מריה כדאמרינן פרק כל הנשבעין השתא דלאו אתמר הלכתא לא כמי ולא כמר דעבד כמר עבד ודעבד כמר עבד. עד כאן לשונו.
עלה בידינו בענין מגו לאפוקי ממונא בכל מקום מי שטוען טענה והיה יכול לטעון טענה אחרת שהוא נאמן עליה הרי הוא נאמן על הטענה שהוא טוען עכשיו מתוך שהיה יכול לטעון הטענה האחרת שהוא נאמן עליה. במה דברים אמורים כשבא לזכות בטענה זו להעמיד ממון בידו אבל אם בא להוציא ממון כיון שאין הדין נותן שיזכה בטענה שהוא טוען עכשיו אע"פ שהיה יכול לטעון טענה אחרת ולזכות בה אינו נאמן. מי שהיה אוכל שדה בחזקת שהיא שלו ובא חברו ואמר לו מה אתה עושה בתוך שדה זו והלא יש לי עדים שהיא של אבותי אמר לו ממך לקחתיה והנה שטר המכר בידי והראה השטר לבית דין ונתקיים בחותמיו אמר לו השטר הזה שטר אמנה היא ואמר לו ודאי שטר אמנה הוא אלא שטר מכר היה לי ואבד הרי זה נאמן שהרי מכיון שאמר שיש שטר מכר בידו כבר היה זוכה בדין בשדה זו ולא היה צריך להוציא אחר שהרי היה מחזיק ובא בשדה זו וכשחזר וטען שהיה שטר אמנה אלא ששטר המכר היה בידו ואבד אין השדה יוצאת מחזקתו ונאמן בטענתו שטוען עכשיו שהרי אם היה רוצה היה עומד בטענתו הראשונה. הוציא שטר על חברו שהוא חייב לו מנה ונתקיים בחותמיו אמר לו שטר אמנה הוא זה אמר לו ודאי שהוא שטר אמנה אלא שטר היה לי ואבד אף על פי שכבר זכה במנה בטענתה הואיל ועדיין היה צריך לגבות הממון ועד שלא גבה הודה שהוא שטר אמנה כיון שהוא בא להוציא ממון חברו בלא שטר אינו נאמן. אמר לו הלוה ודאי שלויתי ממך וכתבתי לך שטר שבידך אלא שפרעתיך אמר לו ודאי שפרעת אותי אלא שאחר כך חזרת ולוית ממני ולפיכך עכבתי השטר בידי הרי אף על פי שאם היה רוצה היה עומד בטענתו הראשונה וזוכה בממון כיון שהודה שפרעו ונמחל שעבוד השטר והוא בא להוציא ממון בלא שטר אינו נאמן שהשטר שלוה בו ופרעו אינו חוזר ולוה בו שכבר נמחל שעבודו. עליות הר"י ז"ל.

ההוא ערבא כו'. כתב רשב"ם ז"ל דערב קבלן הוה או שאמר ממי שארצה אפרע. ונראה שפירש כן משום דערב בעלמא מצי לומר לו לא מהימנת לי שפרעתי ושטרא בידך פקדון הוא ואפילו פרעתו אי לאו דתבעני תחלה לא הוה לך למפרעיה כדקיימא לן המלוה את חברו לא יתבע את הערב תחלה וכיון שכן הוה ליה כפורע חובו של חברו שלא מדעתו דפטור אבל לערב קבלן ליכא למימר הכי. משיטה לא נודעה למי.
וזה לשון הרשב"א ז"ל: והא שטרא. כלומר הא שטרא שנתחייבת לו למלוה ושאני ערב בו וכשכתב לו המלוה התקבלתי ונתן לו זכותו הא לאו הכי אף על פי ששטר החוב יצא מתחת ידי הערב אינו גובה בו וכמלוה על פה דמי שהלוה לא נשתעבד בשטר זה לערב אלא למלוה וכיון שפרע ערב למלוה כבר נמחל שעבודו של שטר וכן כתב מורי הרב ז"ל. עד כאן לשונו.
ויש מי שאומר שאף בערב קבלן יכול למימר ליה לא מהימנת לי דפרעתיה ושטרא בידך פקדון או מכרו לך ואין נקנה במסירה לפיכך צריך להביא ראיה שפרע למלוה. עוד יש אומרים דהאי עובדא דקאמר והא שטרא כגון שכתב לו התקבלתי הוא וכגון שהקנה לי השטר בדרך קנין השטרות וזה עיקר דאי לאו הכי יכול למימר ליה נמי פרעתיך שאינה אלא כמלוה על פה והכי מוכחא סוגיין בפרק גט פשוט. עד כאן משיטה לא נודעה למי.

אבל אמר ליה אהדרתינהו ניהלך מחמת דהוו שייפי וסומקי כו'. נראה לי דהא קמשמע לן דאף על פי שהיו יוצאין על ידי הדחק שלא חייב מן הדין לחזור ולפרעו אלא שיעור פחתא דהנהו זוזי אבל השלחני אפילו הכי כיון שלא סירב זה לחזור ולקבלם ואלו ידע דלא בעי היאך למשקלינהו לא הוה פרע ליה בהנהו זוזי איגלאי מילתא דלאו פרעון היא ולא נמחל שעבוד השטר כלל ואפילו הוו זוזי דנפקי בריוח אלא דהאי קא מוקי אזוזי כיון שלא נתרצה לקבלם וזה לא סירב לחזור ולקבלם אכתי איתיה לשעבודא דשטרא. עד כאן. עליות הר"י ז"ל.

רבא בר שרשום כו'. פירוש רבא בר שרשום לא אכלה בחיי אבוהון דיתמי שני חזקה דאלו אכלה שני חזקה בחיי אבוהון הוה יכול למטען לקוחה היא בידי אלא האי דאכלה שני חזקה לבתר דמית אבוהון הוא דאכלה ומשום הכי כי איכא עליה קלא דארעא דיתמי היא לא קיימא עלייהו חזקה דאין מחזיקין בנכסי קטן מאי טעמא כיון דידיע דקטן לאו בר מחאה הוא איבעי ליה לאזדהורי בשטריה והיינו דקאמר ליה לקוחה היא בידי לא מצית אמרת דהא נפק עליה קלא דארעא דיתמי היא וחזקה לא קיימא לך עלה דהא לא החזקת בחיי אבוהון אלא לבתר דמית אבוהון הוא דהחזקת בה דאין מחזיקין בנכסי קטן הלכך זיל אהדר ארעא ליתמי ולכי גדלי זיל אשתעי דינא בהדייהו דהא תנן אין נזקקים לנכסי יתומים אלא אם כן היתה רבית אוכלת בהן. והאי דאמר ליה לקוחה היא בידי לא מצית אמרת דהא נפק עלה קלא דארעא דיתמי היא דוקא בכהאי גוונא דידיע דארעא דיתמי היא אבל אי לא ידיע דארעא דיתמי היא אלא רבא בר שרשום הוא דקא מודי דארעא דיתמי היא לא הוה אמרינן בכי הא לקוחה היא בידי לא מצית אמרת דכי אמרינן אין מחזיקין בנכסי קטן הני מילי היכא דידיע דהך ארעא דאבוהון דיתמי היא וקטעין איהו דזבנה מיניה אבל היכא דלא ידיע דארעא דיתמי היא אלא איהו דקא מודה דארעא דאבוהון דיתמי וקטעין דזבנה מיניה אמרינן בהא מיגו דאי בעי אמר דהאי ארעא דידיה הות מעיקרא ולאו דאבוהון דיתמי והוה מהימן כי אמר נמי דהאי ארעא דאבוהון דיתמי הות וזבינתה מיניה נאמן אף על גב דלא אכלה שני חזקה בחיי אבוהון משום שהפה שאסר הוא הפה שהתיר. הר"י ן' מיגש ז"ל.

בד"ה אמאי קא סמכת כו' ולא אמרינן מגו אלא להחזיק כו' אם יש לו שטר או חזקה כו' ואין נראה לר"י מדלא מפרש טעמא כו' עכ"ל כל זה מפורש ברא"ש ע"ש וק"ל:

ר"ש בד"ה גחין בעל השטר הס"ד:

בד"ה אבל אי כו' מעות עצמן הס"ד:

רשב"ם ד״ה אין שטר. וטועים העדים כו'. נ"ב או אחרים המעידים על ח"י של אלו. או שנתקיים ע״פ שטרות אחרים שעדים אלו חתומים עליהם:

שם ד"ה כה"ג מאי. שכבר נמחל שעבודו. נ״ב מיהו מניה גבי [ע' ש"ך ח"מ סי' מח ס״ק ב ובהגר"א ח"מ ס"ס נה]:

גמרא אמר רבה מה לי לשקר. עיין בב"מ דף ב ע"א תוס' ד"ה וזה ודף קטז ע"א תוס' ד"ה והא:

תוס' ד"ה והלכתא כו' ונוציא מיד המוחזק. עיין לקמן דף מא ע"א ברשב"ם ד"ה חיישינן:

גחין לחיש לי' אין שטרא זייפא הוא. ובעובדא דלקמן הגירסא אין שטרא זייפא ולא גרסי' הוא וכ' מוז"ה במהרשש"ך דעובדא קמא הי' בשטר בעצמו מזויף ובעובדא דזוזי הי' רק הענין מזויף אבל הי' שטר אמנה וקמ"ל אפי' במזויף ממש עבדי' כרבה בארעא ואפי' באמנה עבדי' כרב יוסף בזוזי אלו דבריו ז"ל. ודפח"ח וברית. הן הדברי' שנאמרו מפה רמב"ם בהלכו' מלוה והלכו' טוען ע"ש וק"ל:

אמאי קסמכת וכו' דברי רשב"ם לכאורה אינם מובנים כמ"ש רמב"ן ואמנם גם פי' ב' שפירי' בתוס' דהוה חוזר וטוען נמי אינם מובנים. וראיתי בהג"ה מיי' פי"ד ממלוה ולוה אות מ' דדברי רשב"ם והר"י אהדדי קיימא והכי קאמר דהוה כטוען וחוזר וטוען מפטור לפטור ובאו עדי' בנתי' דלא מהימן וה"נ כיון שטען תחלה והא שטרא ואח"כ באו עדי' דשטר זה מזויף תו לא מצי למיטען שטר אחר הי' לי וה"נ כיון דבין טענה ראשונה שאמר הא שטרא לבין טענה שני' שאמר שטרא הוי לי ואירכס. אמר אין שטרא זייפא הוא ה"ל כאלו אתי עדי' שהוא מזויף ושוב אינו חוזר וטוען לסתור דבריו הראשוני' אפי' מפטור לפטור. אמנם הרא"ש מפרש כוונת רשב"ם באופן אחר. ונ"ל לבאר כך דודאי אי הוה אכל שני חזקה אעפ"י שבא לדין עתה בשטר ולא יועילו לו שני חזקתו מ"מ ה"ל טענה מינך זבינתה טענה בפ"ע שהרי אי הי' שותק הוה סגי בהכי ונהי דעכשיו אמר והא שטרא הי' נאמן אח"כ במגו שטרא מעלי' ה"ל להחזיק דבריו הראשוני' מינך זבינתה. אך האי הא לא אכיל שני חזקה ואירכס שטרא הוה טענה שאינה מועלת בתוך שני חזקה. וע"כ הי' צ"ל בדבור א' מינך זבינתא והא שטרא וכולי' חד דיבורא הוא והשתא בא לסתור כל הדיבור ההוא וזה לא יועיל. ועיין תוס' ריש מס' ב"מ ד"ה זה נוטל רביע מבואר דס"ל לריב"ם בין לרבה ובין לרב יוסף מגו דבעי טענה לא אמרינן להוציא. ומגו דאי בעי שתיק אמרי' אפי' להוציא. והכא בהא פליגי רבה סבר מכיון שאמר הא שטרא אישתיק שוב הוה סגי לי' וא"כ מהימן להוציא במה שאמר אירכס לי' במגו דאי בעי שתיק ומוציאים ורב יוסף ס"ל דלית לי' מגו דשתיק אא"כ טעין תחלה שקר וזה לא הוה מגו דשתיק. ומ"ש ש"ס האי שטרא חספא בעלמא פירושו כמו שמפרש ר"י שצריך לומר שקר תחלה. אלא עיקר חסר מן הספר שלא הזכיר ש"ס ממגו להוציא כלום. ע"כ נאיד ר"י מסברת ריב"ם וס"ל אפי' מגו להחזיק בכי האי גוני שטוען שקר תחלה נמי לא אמרי':

ומה שטען רמב"ן מכתובות דנאמנת להוציא במגו דמוכת עץ וס"ל לרמב"ן דלזה לא מהני מה ששטר כתובה בידה שהרי הכתובה נכתב על תנאי אם תמצא בתולה וצריכה לברורה שנתקיים התנאי ואין השטר מורה על זה ואפ"ה אמרי' מגו להוציא כבר תי' הראשוני' התם הוה ברי ושמא. ועוד שהיא בחזקת בתולה פי' ולא צריכה היא להבי' ראי' שנתקיי' התנאי אדרבא עליו הי' להבי' ראי' שלא נתקיי' וע"כ בקל מועיל לה מגו. ומה שטען עוד רמב"ן מב"מ ק"י היינו לפי הנחתו כפירש"י שם דמיירי ממשכנתא דסורא דבמשלם שני' אלו תיפוק ארעא בלא כסף נמצא אי הוה מיירי שעומדי' בסוף חמש שנין והלוה רוצה להוציא הפירו' מהמלוה שכבר אכל לא שייך שטרא לגוביינא קיימא דמאי גוביינא הא כבר כלו שני' אלו תיפק ארעא בלא כסף אע"כ בעומדי' בסוף ג' והמלוה רוצה להוציא מהלוה פירו' דתרתי שני' האחרוני' ורצה להאמינו להוציא במגו ש"מ אמרי' מגו להוציא. אך בשיטה מקובצת שם נמצא דמיירו ממשכנתא בנכייתא ולא תיפוק ארעא בלא כסף וא"כ אפי' בעומד אחר ככלות כל השני' עדיין צריך לגוביינא הקרן הנותר על ניכוי הפירות וא"כ י"ל שעמדו בסוף ה' והוה מגו להחזיק פירות ב' שנים שכבר אכל ודלא כרמב"ן. ותלי זה בפלוגתא אי שרי לאכול בנכייתא אי לא: ולרמב"ן מיירי שמעתין שלא נתקיים עדיין ואין ב"ד נזקקין לקיימו עוד. וכ' דבהכי איירי פוחתת דכתובו' פ"ז ע"ב ודלא כהתוס' שם ד"ה האי שטרא וכו'. וצ"ל הא דמוקי התם באמנה ולא מוקי במקויים כבר. משום דא"כ כיון שבאמת לפי הס"ד מצוייר ומזוייף הוא וגם מצאה עדי' לקיימו מה הי' לה לשטות זו לזייף אלף ולתבוע רק מנה. אע"כ עדיין לא מצאה עדי' לקיים והיא בעצמה מסופקת אם ציירה יפה ואי ערומה קא מיערמה אמרה אתבע מאלף רק מאה ואמינא לי' בלי קוים כלל ולא הו"מ לשנויי במקוים ע"כ משני שהשטר אינינו מזויף רק אמנה בינו בינה וכפירש"י:

ועיין בש"ך בכללי מגו סי' פ"ב ובסי' פ"ג ותבין להיכן נוטים דברי אלו ואם המה קצרי' המשכיל יבין וידע:

שלח לי' אביי מאי תיבעי לי' וכו' פי' בשלמא אי ס"ל לחלוטין כמ"ד דלא מזדקינן לחספא בעלמא הי' מקום לספק אי האי נמחל שיעבודו הוא בכלל חספא בעלמא או לא. אך הא אפי' בחספא ומזוייף ממש אפשר מזדקינן לי' ומספיקא הא דאין מוציאי' ממון ובין ארעא ובין זוזי היכי דקיימא תיקום א"כ ה"נ תיקום היכי דקיימא:

אכתי איתי' לשיעבודא דשטרא עיי' ט"ז סי' ע"ה ובתומי' שם ס"ס קכ"ב והן הנה דברי דגול מרבבה סי' רל"ב ועיין ש"ך קכ"ו ס"ק ס"ט:

רבה בר שרשם וכו'. הא דלא אתי לב"ד וטען וזכה במגו שלו כ' רמב"ן להגאוני' דטוען על המשכן צריך לישבע שבועה חמורה א"ש ואיהו ס"ל משום שאין מקבלי' מגו בפני יתומי' קטני' כשם שאין מקבלי' עדי' בפניהם דה"ל כשלא בפני בע"ד. וצ"ל היינו להוציא דאע"ג דס"ל לרמב"ן מגו להוציא אמרי' אבל עכ"פ לא עדיפא מעדי' שאין מקבלי' שלא בפני בע"ד אבל להחזיק מקבלין שלא בפניהם. ורבנו יונה ס"ל דמגו ממון זה לממון אחר לא אמריני' ואין אדם נאמן לטעון על שום משכון בשביל חוב אחר במגו דלקוח חוץ מעזי דאכלי חושלא דתפיס להו בשביל מה שאכלו הם עצמם וה"ל אותו ממון כן פי' ש"ך כוונת דבריו:

והנה זה תלי' בפלוגתתם דהסוברי' מגו להוציא לא אמרי' א"כ טוען על המשכן ה"ל כלהוציא שהרי על המשכן גופי' לית לי' תביעה רק להוציא ממון אחר לכן ס"ל לר' יונה לא אמרי' מגו בהא ושארי גאוני' ס"ל מילי מיצעי דה"ל קצת כעין להחזיק כיון שהמשכון בידו ואמרי' מגו וקצת הוה להוציא ממון אחר לכן צריך עכ"פ שבועה חמורה. ורמב"ן לטעמי' דס"ל מגו להוציא אמרי' ע"כ הוצרך לדחוק דאין מקבלי' מגו להוציא שלא בפני בע"ד או בפני קטני' דהוה כשלא בפניו:

דהא נפיק עלי' קלא. לרשב"ם משום דאין לך מחאה גדולה מזו. ולהתוס' משום דהוה מגו דהעזה גדולה אע"ג דמגו דהעזה דמעיז בפני בע"ד אמרי' אבל להכחיש קול שאומרי' שיש עדי' במדה"י לא אמרי' ולקמן ל"ד ע"א ד"ה הוי וכו' מסופקי' תוס' אי אמרי' מגו דהעזה נגד ע"א. ורמב"ם מחלק בין מגו דלא הי' שלך מעולם הוי העזה להכחיש קול דבקל יבואו העדי' ממדה"י שיודעי' שהי' של פלוני זה אבל מגו דלקוח להכחיש קול אמרי' דלא נקל למצוא עדי' שלא לקחה מפלוני ע"ש וצ"ע בשמעתין: