בבא מציעא צח ע"ב

דף צח - ב

ואמר ליה  שואל: חדא, לא היו דברים מעולם, והרי זו כפירה. וחדא אין דשאילה מתה והרי זו הודאה. ואידך שתי פרות, לא ידענא אי דשכירות מתה, ודקיימא דשאילה. או דשאילה מתה, ודקיימא דשכירות, וספק אם חייב אני.

הדין הוא, דמתוך שאינו יכול לישבע - משלם.

שנינו במשנתנו: זה אומר: שאולה מתה, וזה אומר: שכורה מתה - ישבע השוכר ששכורה מתה.

לפי דעת רב הונא ורב יהודה בסוגיא הקודמת, האומרים ש"ברי ושמא" ברי עדיף, ואפילו להוציא ממון, המשנה מתפרשת כפשוטה, שמדובר ברישא של המשנה שאחת הפרות הושאלה והשניה הושכרה, והדיון ביניהם הוא איזה מהן מתה, ולא היתה הודאה במקצת, ולכן הטוען שמא חייב, גם כשלא מוטל עליו חיוב שבועה.

ומקשינן: ואמאי ישבע השואל בכלל כששניהם טוענים טענת ברי?

והרי לפי האוקימתא הזאת, מה שטענו, לא הודה לו ^[126], אין כאן הודאה במקצת!

ומתרצינן: אמר עולא: על ידי גלגול שבועה.

ומבארת הגמרא: דאמר ליה משאיל: אישתבע לי איזו מיהת, דכדרכה מתה [השבע לי, בעל דיני, מכל מקום, על טענתך שהשכורה היא זאת שמתה, שאכן היא מתה באונס] כדין כל השומרים שחייבים שבועה שמתה כדרכה.

ומיגו דמישתבע דכדרכה מתה, מישתבע נמי דשכורה מתה [ומתוך שנשבע שמתה כדרכה, נשבע שהשכורה מתה] או שבזמן שהיתה שכורה מתה.

שנינו במשנתנו: זה אומר: איני יודע, וזה אומר: איני יודע - יחלוקו.

ומבארת הגמרא: הא מני? סומכוס היא דאמר: ממון המוטל בספק - חולקים כששניהם אומרים: איני יודע, אבל חכמים אומרים: המוציא מחבירו עליו הראיה.

המשנה הקודמת למשנתנו אמרה, שדין "בעליו עמו" נאמר כאשר היו הבעלים במלאכת השואל בזמן השאילה.

משנתנו עוסקת במקרים שהיתה שאילה ואחר כך שכירות.

ועתה דנה הגמרא במקרה שהיתה שאילה ואחר כך שכירות, והיו בעלים עמו בשעת השאילה, ובמקרים דומים לזה.

בעי רבי אבא בר ממל ארבע בעיות.

א. פרה ששאלה בבעלים, ולפני שהחזירה ^[127] שכרה מבעליה, ולא משך אותה שנית מפני שהיא בחצירו, אלא דבר איתו שישכרנה ממנו, והשכירות היתה שלא בבעלים, ונגנבה הפרה בזמן השכירות, מהו?

וצדדי הספק הם:

מי אמרינן, שאילה לחודא קיימא ושכירות לחודה קיימא [האם אומרים, שהשאילה היא לחוד והשכירות היא לחוד], ואף שלא משך כששכר, הרי קנין השכירות נעשה על ידי החצר, שחצירו של אדם קונה לו. ומאחר שהשכירות לא היתה בבעלים, השוכר חייב בגניבה.

או דלמא, שכירות בשאילה מישך שייכי [או נאמר, שהשכירות היא המשך השאילה], שהרי לא נוסף חיוב חדש על ידי השכירות, דהא מיחייב בגניבה ואבידה מהמשיכה של השאילה, והשכירות רק פוטרת מהאונסין, ונמצא שהמשיכה המחייבת אותו עכשיו, היא המשיכה של השאילה, והיא היתה בבעלים, ועל כן הוא פטור ^[128].

ב. אם תמצא לומר [אם תפשוט] את הבעיה הראשונה ותאמר: שכירה בשאילה מישך שייכי, והשואל בבעלים ושוכר שלא בבעלים - פטור, יש מקום לבעיא הבאה.

שכרה בבעלים ואחר כך שאלה שלא בבעלים, ומתה הפרה באונס ^[129] בזמן השאילה, מהו?

וצדדי הספק הם: האם נאמר, שאילה בשכירות ודאי לא שייכא, [בודאי ששאילה אינה המשך השכירות], שהרי נוסף על ידי השאילה חיוב אונסין שלא היה בשכירות.

או דלמא, כיון דשייכא במקצת, כיון שחלק מהחיובים של השואל, כגון גניבה ואבידה, שייכים גם בשוכר ולא נתחדשו על ידי השאילה, כמאן דשייכא בכולה דמי, לכן אפשר לראות את כל החיובים כהמשך של השכירות, וכיון שהשכירות היא בבעלים, אף השאילה היא בבעלים, ונפטר מהאונסין.

ג. אם תמצא לומר: לא ^[130] אמרינן כיון דשייכא במקצת, כמאן דשייכא בכולה דמי, ואם שכרה בבעלים ואחר כך שאלה, לא מחשיבים את השאילה לשאילה בבעלים. יש מקום לבעיות הבאות.

שאלה בבעלים, ושכרה שלא בבעלים, וחזר ושאלה שלא בבעלים, ומתה הפרה באונס, מהו?

האם נאמר, כיון שמתחילה היתה הפרה שאולה, ועכשיו היא שאולה, אף שבאמצע היתה שכורה, הדר אתיא לה שאילה לדוכתה [חוזרת השאילה למקומה] והשאילה האחרונה היא שאילה בבעלים כמו הראשונה.

או דלמא, איפסיקא לה שכירות ביני וביני [הפסיקה השכירות בינתיים], ואף שהשכירות נחשבת לשכירות בבעלים, כי שכירות היא המשך של שאילה, השאילה האחרונה אינה יכולה להיות המשך השכירות, ואין היא שרילה בבעלים.

ד. שכרה בבעלים, ושאלה שלא בבעלים, וחזר ושכרה שלא בבעלים, ונגנבה הפרה, מהו?

מי אמרינן, כיון שמתחילה היתה הפרה שכורה, ועכשיו היא שכורה, אף שהיתה שאולה בינתיים, אתיא לה שכירות לדוכתה, ואף שהשאילה לא נחשבה לשאילה בבעלים ^[131], יכולה השכירות שבאה אחריה להחשב כשכירות בבעלים מכח השכירות הראשונה.

או דלמא, אפסיקא לה שאלה ביני וביני, ואין השכירות האחרונה מצטרפת עם הראשונה.

ומסקינן: תיקו ^[132].

מתניתין:

משנה זו עוסקת בשאלה, ממתי מתחיל זמן החיוב באונסין של השואל, ומתי הוא נגמר?

השואל את הפרה מחבירו, ושלחה לו המשאיל ביד בנו או ביד עבדו או ביד שלוחו, או אפילו אם שלח אותה ביד בנו או ביד עבדו או ביד שלוחו של שואל ^[133] , ומתה הפרה לפני שנכנסה לרשות השואל ^[134], הרי זה פטור, מפני שעדיין לא התחילה השאלה.

ואם אמר לו השואל למשאיל: שלחה לי ביד בני ^[135] או ביד עבדי או ביד שלוחי, או אפילו ביד בנך או ביד עבדך או ביד שלוחך, ^[136] ושלחה המשאיל בידם.

או שאמר לו המשאיל לשואל: הריני משלחה לך ביד בני, ביד עבדי, ביד שלוחי, או ביד בנק, ביד עבדך ביד שלוחך, והסכים עמו ואמר לו השואל: שלח, ושלחה המשאיל בידם. ומתה בדרך - חייב, כי הם שלוחים של השואל, ונחשב הדבר כמו שקבל השואל את הפרה בעצמו ^[137].

וכן בשעה שמחזירה השואל לבעלים, אם שלחה ביד אחר, ומתה קודם שתגיע לרשות המשאיל, הרי זה חייב, שעדיין היא באחריות השואל ^[138], ואם שלחה מדעת המשאיל על ידי אחר ומתה - פטור.

הא דתנן זה אומר שאולה וזה אומר שכורה ישבע. בין ארישא בין אסיפא קאי והכי קתני זה אומר פרתי שהיתה שאולה אצלך מתה וזה אומר לא כי אלא פרתך היתה שכורה אצלי ומתה והא דאקשי' בגמ' מה שטענו לא הודה לו ומה שהודה לו לא טענו אליבא דרב יהודה אקשי' דלא מוקי לה למתני' בתרתי ובתלת וה"פ לא מיבעיא בשואל חצי היום ושכר חצי היום דכפירה גמורה היא כשאומר שכורה מתה אלא אפי' בשאל אחת ושכר אחת שמודה לו באחת מ"מ הוא לא טענו אלא פרה אחת היתה לי שאולה אצלך ומתה והוא כופר בה ואומר ששכורה היתה ופטור ואם הוא מודה לו ואומר אחרת יש לך אצלי שאולה הרי לא טענו בה וליכא מודה מקצת הטענה ומיהו אלומי אלים מקשה לקושיא ואי בעי לאוקמיה לסיפא כגון שטענו שתי פרות יש בידך ומתה השאולה והוא אומר השכורה מתה והשאולה אחזירנה לך מודה מקצת הוא ומאי דלא אוקמה למתני' בהכי משום דרישא מיהת קשיא ליה שאינה אלא פרה אחת, ועוד הילך הוא דהך פרה דקימא אפי' היא באגם הילך הוא ולא בעי לאוקמה בשמתו שתיהן כדפרישית לעיל ולפיכך משמע ליה בשלא טענו אלא אחת והקשה דאפי' בסיפא מה שטענו לא הודה לו ומה שהודה לו לא טענו, כך פרשהו רש"י ז"ל בפירושו.
וראיתי בפירושי הראב"ד ז"ל דהכי פירושא מה שטענו לא הודה לו אפי' בסיפא דתרתי פרות נינהו מה שטענו לא הודה לו וכו' אע"פ שהוא תובע ממנו שתי פרות אחת שאולה ואחת שכורה ואומר אותה של שאלה מתה ואתה חייב לשלם אותה ואותה של שכירות אתה חייב להחזירה לי וזה אומר של שכירות מתה ואיני חייב בה ואותה של שאלה אביא אותה מן האגם ואחזיר לך אותה אפ"ה אין כאן הודאה במקצת הטענה כי שאלה ושכירות שתי טענות הם, ומכאן אנו למדים שאם אמר מנה הלויתי לך ומנה הפקדתי אצלך והלה אומר לא הלוית לי כלום אלא מנה הפקדת אצלי או שמודה בהלואה וכופר בפקדון שאין חיובן שוה ואין פטורן שוה וכן שאלה ושכירות שתי טענות הם וכשמודה בשכירות וכופר בשאלה אין כאן הודאה מקצת הטענה, והביא ראיה מדאיצטריך רב נחמן לאוקמה לסיפא דמתני' בתלת ולא אוקמה בתרתי ואי שאלה ושכירות חדא טענה נינהו בתרתי סגי ליה וכו', אלו דברי הרב ז"ל.
ואפי' כשתמצא לומר שתי טענות כשני מינין הם ובמתני' פטור משום דמחליף ליה שאנה בשכירות ושכירות בשאלה מיהו מה שכתב בשטענו מנה הלויתיך ומנה הפקדתיך אינו דהוה ליה טענו חטים ושעורים והודה לו באחד מהן וקי"ל דחייב וכללא הוא לכל שני מינין שבעולם לא שנא מלוה ול"ש פקדון ואפי' טענו חטים מלוה ושעורים פקדין והודה לו באחד מהן חייב ואין זה צריך לפנים, והדין שאמר דשאלה ושכירות שתי טענות הם קשה לן א"כ כשאומר שאולה מתה והלה אומר שכורה מתה יפטר לגמרי ולא משתבע שכדרכה מתה דהוה ליה טענו חטים והודה לו בשעורים שהוא פטור אף מדמי שעורים והא נמי אי כשני מינין הוו להא דמיא דקא טעין ליה פרה השאלתיך ולא שכרתי לך כלום מעולם והלה כופר לגמרי בשאלה וזה שאומר שהשכיר והוא אינו מודה בכך ונמצא פטור לגמרי אלא ואי מסתברא דשאלה ושכירות כמין אחד דמי.
ומיהו עיקר הדין שאמר הרב ז"ל במלוה ופקדון נראה שדין אמת הוא ויש לו ראיה מההוא שמעתא דבשלהי המניח את הכד דתנן היו הנזוקין שנים והמזיקין שנים זה אומר גדול הזיק את הגדול וקטן את הקטן והמזיק אומר לא כי וכו' ורמינן מינה לרבה בר נתן דאלמה טענו חטים והודה לו בשעורים הוא והא הכי שזה טוען גדול את הגדול ואני שותף בו במנה וזה אומר לא כי אלא את הקטן הזיק ואתה שותף בו בחמשים א"נ בעל חוב ואפי' הכי כיון דמשני מנזק לנזק הוי טענו חטים והודה לו בשעורים, וטעמא דמילתא משום שהניזק שטוען גדול הזיק את הגדול הוא מודה שלא הזיק את הקטן כשם שהטוען חטים מודה שאין לו עליו שעורים הילכך פטור ושמעי' מינה שאם טענו מנה פקדון או נזק והודה לו בחמשים של הלואה שהוא פטור לגמרי אפי' במה שהודה דהאי נמי מודה במה שלא טענו הוא שהוא אומר שלא הלוהו מעולם ולא נעשה אותו מעשה ביניהם.
וא"ת מאי שלא שאלה ושכירות י"ל שאלה ושכירות תרוויהו פקדון נינהו ושלו הן בכל מקום וחוזרין בעי' בזמן שקימין ויש בכלל שאלה שכורית שהרי שניהם חייבין בגנבה ואבדה וכשהוא טענו פרה שאולה יש לו אצלך והוא מודה בשכירות הרי הוא כטוענו פרה הפקדתי אצלך בשמירת חנם והתנית עמי להתחייב בגנבה ואבדה ובמתה וזה אומר לא קבלתי עלי אלא להתחייב בגנבה בלבד שאם נגנבה ודאי חייב דחדא טענה הוא וכן שאלה ושכירות תרויהו פקדון נינהו ויש בכלל מאתים מנה כנ"ל דין זה לפי עיקרי שמועות הללו.
ושנו בסיפרא (ויקרא ה, ד) שבועה שאיני יודע לך עדות שיש לך ביד פלוני פקדון ותשומת יד וגזל ואבדה חייב על כל אחת ואחת יכול מפני שהן מיני תביעות מנין אפי' אמר לו בא והעידני שיש לי ביד פלוני חטים ושעורים וכוסמין שבועה שאין אני יודע לך עדות שיש לך ביד פלוני חטים או שעורים וכוסמין מנין שהוא חייב על כל אחת יכול מפני שהן מינין הרבה מנין אפי' אמר לו בא והעיד שיש לי ביד פלוני חטים שהפקדתי אצלו אמש ושלפניו מנין שהוא חייב על כל אחת וכו' ויש ללמוד מזו שפקדון ותשומת יד וגזל מניי תביעות הם וחלוקים זה מזה יותר מתביעת חטים ושעורים וגם זו ראיה נכונה, אבל הר"מ הספרדי ז"ל כתב כך מנה יש לי אצלך הלואה להד"מ ולא לויתי ממך אבל חמשים דינרים יש לך בידי פקדון או משום נזק וכיוצא בו הורו רבותי שזה מודה במקצת וישבע ולזה דעתי נוטה אלו דברי הרב ז"ל, והדבר צ"ע. ושוב ראיתי תשובת הר' אברהם הנז' ז"ל שטרח להעמיד דבריו ולא קמו ולא עמדו:

מי אמרי' שאלה לחודה קימא ושכירות לחודה קימא או דילמא וכו'. קשיא להראב"ד ז"ל, הא אמרי' לעיל אי שוכר הוי אתיא שכירות בבעלים ומפקע שכירות שלא בבעלים ולא אמרי' חדא מילתא היא דאי ס"ד חדא מילתא היא אף בשכירות בתרא לחייב דכיון שיצאת שעה אחת מרשות משאיל בלא בעלים חייב, ואיכא למימר מרובה מדת פטור ממדת חיוב דודאי לאו חדא מילתא היא לגמרי דאפקה משכירות ראשונה ועיילה לשכירות אחרונה ובבעלים היא משעת שאלה זו אבל הכא הכי קא מיבעיא לן כיון דשאלה ראשונה היתה בבעלים ובשעת שאלה אחרונה היתה בביתו של שואל ובתוך ימי שאלתו הוא שחזר ושאלה על חיוב משיכה ראשונה שאלה כיון דשיכי חיובי בהדי הדדי.
אבל הרב פי' דהכא כגון דא"ל השאילני פרתך שמנה ימים והשאל לי עמה ואח"כ השכירוה לי ולא תהיה עמה ומשך משיכה ראשונה לשאלה ולשכירות א"נ דא"ל איפכא משום הכי איבעיא לן אי מפקעא חדא אחברתה או לא אבל התם ששכרה שמנה ימים ואח"כ נשאה שהוא שאלה אחרת ומשעה ראשונה לא משכה לשאלה ומשום הכי הוו תרתי מילי ואתיא בתריתא ומפקע קמיתא ובזה תירץ קושייתו אבל תמהני אם הפי' אמת דמשמע דאי הכי לא דינא ולא דיינא דפטור ורש"י ז"ל לא כך פירש אלא בששאל ולאחר זמן חזר ושאל או שכר קודם השלמת ימי שאלה ראשונה:

מה שטענו לא הודה לו וכו'. ופירושא דהא שמעתא הכי, למה ישבע השוכר כלל, והלא אין בכל אותן ג' ששנינו במשנתנו דהיינו שאלה חצי היום ושאלה היום ושאל אחת שום דבר שמחייבו שבועה, דלא מיבעיא בשאל חצי היום או שאלה היום שהוא טוען בשעה שהיתה שכורה מתה וביום שהיתה שכורה מתה, שהוא פטור לגמרי שהרי כופר בכל הוא, אלא אפילו בשתי פרות שהוא מודה באחת פטור, שהרי אותה של שאלה הוא תובע אבל אותה שהיא קיימת אינו תובע, והלה אומר אותה שמתה ושאתה תובע לא השאולה היתה אל השכורה והקיימת היא השאולה ובמה שטענו לא הודה כלום, ואמר עולא שנשבע עליה בגלגול דהא משתבע דכדרכה מתה ומגלגל עליו ששכורה מתה. וא"ת ולמה לא העמידה בשהשואל תובע ממנו השתים והלה אומר השכורה מתה והשאולה באגם, ומהדרנא לה. לא היא דאם כן הילך הוא ואפילו עומדת באגם וכמו שכתבתי למעלה (ע"א ד"ה רישא) וא"ת עוד, לוקמה כגון דאמר ליה שתי פרות מסרתי לך חדא בשאלה וחדא בשכירות ומתו להו תרווייהו דשכירות בפשיעה ושאלה כדרכה, ואמר ליה אידך אין תרווייהו מתו דשאלה בפשיעה ובעינא שלומי לך ואותה שמתה כדרכה דשכירות היתה. י"ל דלא בעי לאוקמה בשמתו שתיהן, דהא לא במשמע במתניתין דמתה אלא האחת. ועוד דאנחת לן סיפא אבל רישא לא איתרצא כלל, ואכתי איכא לאקשויי אמאי והלא כופר בכל הוא. (שיטמ"ק).
ירושלמי (פירקין ה"ב) השואל את הפרה שאלה היום ושכרה למחר, לילה שבינתיים מהו, אמר רבי יצחק אית לן אמרין שדרך הפרות ללון אצל בעליהן וזו על ידי שהיתה שכורה אצלו לא לנה, כשאולה היא אצלו והוא חייב, ואית לן אמרין שאין דרך הפרות ללון אצל בעליהן וזו כשכורה היא אצלו והוא פטור, ע"כ. ונראה לי שיש טעות בנוסחאות הירושלמי והפך הוא, ומדעתי שכך הגירסא, אית לן אמרינן שדרך הפרות ללון אצל בעליהן וזו על ידי שהיתה שכורה אצלו לא לנה, כשכורה היא אצלו ופטור, ואם אין דרך הפרות ללון אצל בעליהן וזו מפני שהיתה שאולה אצלו לא לנה, כשאולה היא וחייב.

זה שאמרנו במשנה שאלה לחצי היום ושכרה לחצי היום כבר הבנת שמשיכה אחת קונה לשניהם ר"ל לשאלה ולשכירות כגון שאמר השאילני פרתך עד חצי היום והשכירה לי לחצי היום שאחריו ונעתר לו לשתיהן ומשך על דעת שתיהן וכבר ביארנו לענין אונסין שאם בשעת שאלה חייב ואם בשעת שכירות פטור ועכשו הוא מחדש בה דינין אחרים והוא ששאלה בבעלים ושכרה שלא בבעלים כגון שאמר לו השאילה עד חצי היום והשאל לי עמה והשכירה לחצי היום שאחריו שלא אלך עמך ומשכה על דעת שני אלו אם נאמר הואיל וחיוב שכירות נכלל בחיוב שניהם ולדעת שניהם משכה ויצאה מרשות משאיל אצל רשותו בבעלים פטור אף בחיוב שבשעת השכירות או שמא שאלה לחוד ושכירות לחוד ואע"פ שבבעל ששכר ממנה ואח"כ נשאה פירשנו למעלה ששכירות שבבעלים מפקיע שלא בבעלים אלמא אף בשכירות ושכירות כל אחד לעצמו עומד אינו דומה שזה ששאל ואח"כ נשא לא משך תחלה על דעת בעלים עמו ואף שכירות שאחר נשואין אינו דומה כלל לשכירות הראשון אבל זה משיכה ראשונה על דעת בעלים עמו היא ואלו היה שכירות ושכירות ר"ל השכירה עד חצי היום והשואל עמה והשכירה מחצי היום ולמעלה שלא עמך אין ספק שפטור היה אף בגנבה שמחצי היום ולמעלה אבל בשאלה ושכירות הוא מספק ואח"כ הפך שאלתו ואמר אם תמצא לומר ששכירות נכללה בשאלה ופטור שכר בבעלים ושאל שלא בבעלים מהו ואם תמצא לומר שבזו חייב הואיל ואין חיוב השאלה נכלל בחיוב השכירות שאל בבעלים ושכר שלא בבעלים וחזר ושאל שלא בבעלים והכל במשיכה אחת ואירע אונס באחרונה נאמר שהשאלה מיהא חוזרת למקומה והרי היא כשאלה ושאלה או שכירות ושכירות שביארנו שהוא פטור או שמא הואיל והשכירות הפסיקה אין אומרין כן והיא השאלה בשכרה בבעלים ושאל שלא בבעלים וחזר ושכרה ועלו כלם בספק ומקילין לנתבע ודנין אותו לפטור על כלם אלא שאם תפש אין מוציאין ומ"מ בשאל בבעלים ושכר שלא בבעלים יראה מן הסוגיא שפטור בודאי וגדולי המחברים כתבוה כן ואפילו תפש מוציאין מידו:

וגדולי קדמונינו פרשו שמועה זו שלא היה הכל במשיכה אחת אלא שאלה בבעלים ולא דבר מן השכירות כלל וקודם שיחזירנה דבר לו מן השכירות שלא בבעלים ואין זה נראה כלל ובזו ודאי נראין הדברים שכל אחת נידונה לעצמה:

המשנה השלישית והכונה לבאר בה ענין החלק השלישי והוא שאמר השואל את הפרה ושלחה לו ביד בנו ביד עבדו או ביד שלוחו או ביד בנו ביד עבדו ביד שלוחו של שואל ומתה פטור אמר לו השואל שלחה לי ביד בנך או ביד עבדך או ביד שלוחך או ביד בני ביד עבדי או ביד שלוחי או שאמר לו המשאיל הריני משלחה לך ביד בני או ביד עבדי או ביד שלוחי או ביד בנך או ביד עבדך או ביד שלוחך ואמר לו השואל שלח ושלחה ומתה חייב וכן בשעה שמחזירה אמר הר"ם כבר ידעת שעבד כנעני ידו כיד רבו ומה שאמר בכאן ביד עבדו חייב הוא כשיהיה עבד עברי ומה שאמר וכן בשעה שמחזירה ר"ל כשהחזירה בתוך ימי שאלה הוא שאין לו רשות לשלחה ביד אחר אלא ברשות הבעלים אבל אם החזירה אחר ימי שאלתה ושלחה על יד זולתו ומתה פטור לפי שאחר ימי שאלה ישוב שומר שכר ודע זה:

אמר המאירי השואל את הפרה ונעתר לו בכך ושלחה לו ביד בנו או ביד עבדו או ביד שלוחו של שואל או של משאיל ומתה בדרך פטור שלא נעשה השואל שומר עליה עד שתבא לידו או לרשותו וכל שמתה קודם לזה פטור ואפילו אמר המשאיל זכה בה לפלני שאין זכין לאדם שלא מדעתו על מנת לחייב ואפילו על ידי עבד כנעני של שואל שידו כידו שלא נאמר כן לחובתו ושלא בידיעתו ואם עשה זה מדעת השואל והוא שהשואל אמר לו שלחה ביד בני או ביד עבדי או ביד שלוחי או ביד בנך או ביד עבדך או ביד שלוחך ועשה כן או שאמר לו המשאיל הריני משלחה ביד עבדי ובני ושלוחי או ביד עבדך או ביד שלוחך ובנך ואמר לו השואל שלח ושלחה נעשה עליה שואל משבאה ליד אחד מאלו ומ"מ יתבאר בגמ' דוקא בעבד עברי אבל כל שהמשאיל שולח ביד עבדו הכנעני אפילו אמר לו השואל שלח אין זה כלום עד שיגיע ליד השואל שיד עבד כנעני כיד רבו היא לכל דבר ונמצא שלא יצאת מרשותו:

וכן בשעה שמחזירה אם שלחה ביד אחר לא נסתלקה אחריותו עד שתגיע לרשות המשאיל אלא אם כן שלחה מדעת המשאיל על הדרך שביארנו בשואל ואם החזירה על ידי עבדו הכנעני אפילו מדעת המשאיל לא נסתלקה אחריות שמירתו ומ"מ דוקא שהחזירה בתוך ימי שאלתה אבל אם כלו ימי שאלתה אע"פ שלא החזירה נסתלק ממנו דין שאלה ונעשה עליה שומר שכר כמו שביארנו בפרק השוכר את האומנין:

זהו ביאור המשנה וכלה הלכה פסוקה היא ודברים שנכנסו תחתיה בגמ' אלו הן:

ואמאי מה שטענו לא הודה לו כלומר טענו חטים והודה לו בשעורים הוא ואף על גב דאוקימנא לרישא בשתי פרות וכו'. יש לומר נהי דרישא הוצרכו לאוקמה בתרי ותלת אבל סיפא דסיפא לא הוצרכנו לפרש אלא בשתים ואם כן ליכא הודאה ממה שתבעו. ה"ר יהונתן.

וזה לשון הריטב"א: והא דתנן זה אומר שאולה וזה אומר שכורה ישבע השוכר ששכורא מתה אמרינן עלה אמאי נשבע מה שטענו לא הודה לו וכו'. האי לישנא לא נקיט ליה תלמודא משום רישא דהויא פרה אחת דהתם כשאומר שכורה מתה לא הודה לו בשום דבר אלא משום סיפא דשתי פרות נקט לה דזה תובע לו תשלומי הפרה שמתה לפי ששאולה היתה לפי דבריו והלה אומר לו שהוא אינו חייב בפרה ההיא שמתה לפי ששכורה היתה אבל הפרה האחרת שלא מתה יש לו לתת לו כי היא היתה שאולה והיינו מה שטענו לא הודא לו ומה שהודה לו לא טענו כי המשאיל לא טענו כלום אלא בפרה שמתה ובאידך לא תבע כלום או מפני שהוא בעין או מפני שהוא דבר ידוע שאכלה וחייב לשלם שאלו תבע לו את הפרה האחרת שלא היתה בעין כגון שנגנבה או שאכלה הרי יש כאן מודה במקצת גמור שזה תובע לו שתי פרות אחת שאולה ואחת שכורה והלה מודה באחת מהן דאפילו תימא דשאולה ושכורה שני מינין הן כחטים ושעורים מכל מקום טענו חטים ושעורים והודה לו באחד מהן חייב אלא ודאי כדאמרן שוה לא טענו כלום אלא על הפרה שמתה וכן לשון המשנה מוכיח מכל מקום סברא הוא שאף על פי שזה לא טענה כשוה בא לפטור עצמו מן המתה נעשה לו תשובה שאין לו עליו אלא הפרה האחרת שלא מתה. ועם כל זה אין הלשון הזה נאמר כאן על הדרך שהוא נאמר בשאר מקומות דאלו בעלמא אמרינן האי לישנא על מי שטענו חטים בלבד והלה הודה לו בשעורים דאמרינן שהוא פטור משניהם כי מה שטענו לא הודה לו ומה שהודה לו לא טענו כי התובע מודה שאין לו שעורים כלל ואלו הכא אף התובע יודע שיש לו אצלו פרה אחרת אלא שאינו תובעה. וזה מן הלשונות שבתלמוד שהן שוין בשני מקומות ופירושן מתחלף ואין הכוונה בקושית התלמוד כאן אלא דמתניתין כופר בכל שהוא בין ברישא בין בסיפא כי הוא תובע לו פרה שאולה שמתה והוא חייב בה והרי זה כופר בכל כי אף על פי שיאמר השוכר שיש לו פרה אחרת אצלו אין זה מודה במקצת ואפילו היכא דליכא הילך כיון שאין המשאיל טוענו כלום וזה ברור. אלא שהראב"ד לא דקדק כאן כל הצורך וכבר השיב עליו תשובות גמורות הרמב"ן והן כתובות במהדורא קמא דידן. עד כאן.

ואמאי מה שטענו לא הודה לו וכו'. לא ירדתי לסוף דעתו דהא אין כאן הודאה כלל ואף מה שמודה הילך הוא. וכי תימא דהכי קאמר כיון שזה טענו שהמתה היתה שאולה או שמתה בשעת שאלה הרי הוא כאלו מודה שלא היתה שכורה כלל כמו בטענו חטים שהוא כמודה דלא מתחייב לו בשעורים ואף על פי שהלה מודה בשעורים פטור זה גם כן אף על פי שמודה בקצת הטענה ואומר לא שאולה היתה זאת המתה אלא שכורה ויהיה פטור אפילו מדין שוכר ואף אם נגנבה או אבדה. דאי הכי מאי האי דאהדר עולא על ידי גלגול הוא הא אפילו שבועה שמתה כדרכה אין עליו ולא חיוב כלל מחמת שכירות לפי דרך זה. אלא ודאי משמע דכיון דאומר לו שאולה היתה ונתחייב בכל אונסיה והוא מודה בשכירות אין אומרים בזה מה שטענו לא הודה לו אדרבה הודה בקצת חיובו ובכלל מאתים מנה ובכלל חיוב שאלה נכנס חיוב שכירות כעין דלקמן הילכך חייב כדין שוכר ומחייב לישבע שמתה אם אין הלה מודה לן ואם כן הדרא קושיא לדוכתיה מאי האי דקאמר מה שטענו לא הודה לו על הודאת השכירות וחיובו ולזה נקרא מודה מקצת הודאה גמורה היא מה שתבעו דבכלל חיוב שאלה הוי חיוב שכירות וכדפרשינן. אלא ודאי נראה לי לפרש דלאו מטעם הודאת מקצת נגעו בה דהכא בשומר עסקינן ודלא כרמי בר חמא אלא הכי קאמר היאך הוא חייב לישבע שכורה מתה דבשלמא בעלמא שמודה לו שהיתה שאולה (שלא) יש לו לישבע שהחזירה לו או שנפטר כדינו וכן כל שומר כדינו אבל הכא עיקר השאלה הוא מכחיש שאף על גב שמודה לו שאלת פרה אחת או זמן אחד כיון שלא על אותו זמן או אותה פרה הוא תובעו אלא על זמן המיתה או על הפרה המתה והוא מכחיש ואומר שבאותו זמן ובאותה פרה לא היה שואל מעולם אין כאן שבועת שומרים כלל דאף על גב דמודה לו שהחיה נשאלה או בזמן שהיתה בחיים נשאלה זה אינו מביאו לידי שבועה כלל שלא על זה הם דנים כלל. והיינו פירוש מה שטענו לא הודה לו כלומר ואין עליו דין שומר כלל לישבע שהפרה ששאלה לו מתה בידו ולא נתחייב עלה מחמת מיתה וכיון שאינו מודה על עיקר שמירה ושאלה זו שתובעו רצה לומר כשאר תביעות דעלמא שמכחיש ואומר לא באתה לידי בתורת שמירה דהאי כופר בכל ופטור מן התורה אפילו בלא שבועה כלל. ואהדר ליה עולא דכהאי גוונא לא מחויב מעיקר דינא שבועה דשכורה מתה אלא דמכל מקום כיון שמודה ששכורה היתה והוא בכלל תביעות שאלה כדפרשינן מחייב לישבע דמתה כדרכה ובגלגול נשבע ששכורה מתה והשאלה היא בחיים. זה נראה לי לפרש. והאמת יורה דרכו. שיטה.

וזה לשון הרשב"א: מה שטענו לא הודה לו וכו'. ופירושא דהא שמעתא הכי למה ישבע השוכר כלל והלא אין בכל אותן שלשה ששנינו במשנתנו דהיינו שאלה חצי היום ושאלה היום ושאל אחת שום דבר שמחייבו שבועה דלא מיבעיא בשאל חצי היום או שאלה היום שהוא טוען בשעה שהיתה שכורה מתה וביום שהיתה שכורה מתה שהוא פטור לגמרי שהרי כופר בכל הוא אלא אפילו בשתי פרות שהוא מודה באחת פטור שהרי אותה של שאלה הוא תובע אבל אותה שהיא קיימת אינו תובע והלה אומר אותה שמתה ושאתה תובע לא השאולה היתה אלא השכורה והקיימת היא השאולה ובמה שטענו לא הודה כלום ואמר עולא שנשבע עליה בגלגול דהא משתבע דכדרכה מתה ומגלגל עליו ששכורה מתה. ואם תאמר ולמה לא העמידה בשהשואל תובע ממנו השתים והלה אומר השמורה מתה והשאולה באגם ומהדרנא לה. לא היא דאם כן הילך הוא ואפילו עומדת באגם וכמו שכתבתי למעלה. ואם תאמר עוד לוקמה כגון דאמר ליה שתי פרות מסרתי לך חדא בשאלה וחדא בשכירות ומתו להו תרווייהו דשכירות בפשיעה ושאלה כדרכה ואמר ליה אידך אין תרווייהו מתו דשאלה בפשיעה ובעינא שלומי לך ואותה שמתה כדרכה דשכירות היתה. יש לומר דלא בעי לאוקמה בשמתו שתיהן דהא לא משמע במתניתין דמתה אלא האחת ועוד דאנחת לן סיפא אבל רישא לא איתרצא כלל. ואכתי איכא לאקשויי אמאי והלא כופר בכל הוא. עד כאן.
וכן תירץ הר"ן ז"ל דכיון דמתניתין קתני בשאולה מתה ולא קתני בשכורה ולא מידי משמע דשכורה כדקיימא קיימא. ולפרש שיטה זו אם תבעו שתיהן וזה הודה לו בשכורה שמתה בפשיעה מחייב מדין מודה מקצת בלא טענת גלגול. אבל הראב"ד ז"ל כתב דאפילו תבעו שתיהן ואודי בחדא וכפר באידך פטור כיון דאפיך ליה מיפך ואמר דהך דמתה שכורה ואידך שאולה שאלה ושכירות תרתי מילי נינהו ולא מצטרפי וראיה לדבר מדאוקימנא לעיל סיפא דמתניתין בתלת ואם איתא דשאלה ושכירות מצטרפי לוקמה בתרתי חדא דשאלה וחדא דשכירות וקא מודה ליה בהך דשכירות דמחייב לשלמה כגון שנגנבה או שאבדה דלא הוי הילך ואידך מתה כדרכה ולא ידענא אי דשאלה אי דשכירות והוה ליה מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע אלא שמע מינה דכהאי גוונא לא הוי מודה מקצת משום דשאלה ושכירות תרתי מילי נינהו ולא מצטרפי. וכתב הוא ז"ל דהוא הדין למלוה ופקדון דלא מצטרפי שאם טענו שתיהן והודה לו באחת מהן פטור דאף על גב דקיימא לן דטענו חטים ושעורים והודה לו באחד מהם חייב שאני התם שאף על פי שהמינין חלוקין מכל מקום שניהם תביעה אחת אבל הכא שהן תביעות חלוקות מלוה ופקדון אי נמי שאלה ושכירות אין מצטרפין.
והרז"ה הקשה אם כן דשאלה ושכירות הן חלוקים יותר מחטים ושעורים האומר לחבירו פרה שאולה יש לי בידך והלה אומר אינה אלא שכורה פטור אפילו ממה שהודה לו כדקיימא לן דטוענו חטים והודה לו בשעורים פטור אף מדמי שעורים דכל דכן הוא השתא חטים ושעורים שהן מצטרפין בתביעה אחת בשתבעו אחד מהן והודה באחד פטור כל שכן שאלה ושכירות שאין מצטרפין אפילו בתביעה אחת דכי תבעי ליה חד ואודי ליה באידך שהוא פטור וכי תימא הכי נמי אם כן היכי אמרינן בגמרא אמר עולא על ידי גלגול דאמר ליה אשתבע לי מיהת דכדרכה מתה ואמאי והרי הוא פטור עליה כיון שטענו שאולה והודה לו בשכורה הוה ליה טענו חטים והודה לו בשעורים. עד כאן לשונו.

והראב"ד ז"ל סובר דאי קיימא באגם לאו הילך הוא ולכן קשיא ליה דלוקמה כגון שאמר שתי פרות וכו'. וכמו שהקשו המפרשים ז"ל ככתוב לעיל. וליכא למימר דפשיטא ליה דשכורה קמייהו הוה קיימא דהוה ליה הילך דאמאי פשיטא ליה דשכורה קמייהו הוה קיימא דלא חשבוה כהודאת מקצת. עוד הקשה הראב"ד ז"ל דאדמקשה ליה מה שטענו לא הודה לו וכו' הוה ליה לאקשויי ואמאי הילך הוא כדמקשה ליה לקמיה בשדה גדולה וקטנה. אלא שמע מינה דלא שנא איתא קמייהו לא שנא ליתא קמייהו כיון דלדברי התובע הך דקיימא דשכירות היא אינה נחשבת להודאת מקצת טענתו של תובע. עד כאן.
והרז"ה ז"ל השיב דאי קיימא באגם נמי הוה ליה הילך מדאמרינן בפרק שנים אוחזין תא שמע דתני רמי בר חמא ארבעה שומרים צריכין כפירה במקצת והודאה במקצת מאי לאו דאמר ליה הילך לא דאמר ליה שלש פרות מסרתי לך ואמר ליה אידך חדא לא היו דברים מעולם וחדא מתה כדרכה וחדא מתה לה בפשיעה ובעינא לשלומי לך דלאו הילך הוא.
והראב"ד ז"ל חזר והשיב וזה לשונו: עזרתך הבל שהבאת מהתא שמע שבפרק שנים אוחזין מפני שאומר שמה וחדא מתה בפשיעה ובעינא לשלומי לך דלאו הילך הוא אתה רוצה לדקדק שאם לא מתה בכל מקום שהיא הילך הוא וכן אתה אומר בכל פקדון שהוא בעין דהילך הוא. השכחת תרדא כי תניא ההיא דאמר ליה הילך כי קאמינא אנא דקיימא באגם אלמא קיימא באגם לאו הילך הוא. עוד שכחת בית מלא מסרתי לך והלה אומר איני יודע אלא מה שהנחת אתה נוטל פטור ואת האמור עליה בגמרא שכחת את העמודים האלה ותפסת במוץ אשר תדפנו רוח. המבלי לב תעשה לך מלחמה. והריני נזקק להשיב אל הסובין הקל ששבמת לך לאוהב נאמן מההיא דפרק שנים אוחזין שלשם מפני שהתובע תובע את שלשתן בענין אחד עם האחת הנזכר במקרא והוא האחת שמתה בפשיעה כדברי התובע השיב לו הנתבע כאותה () אין חדא מתה בפשיעה כמו שאמרת ובעינא שלומי לך והוא הדין דכי קיימא באגם נמי לאו הילך הוא.

והרז"ה ז"ל השיב וזה לשונו: כתבת השכחת תרדא כי תניא ההיא דקאמר הילך וכו'. וחי נפשי לא שכחתיו אך זכרתיו וזכרתיך עמו ולא עלה בלבי שתכשל בו כי רחוק הוא הענין מענין מודה במקצת ועל טעמיה דרבא קיימינן התם דאמר רבא שורי גנבת והוא אומר לא גנבתי מה טיבו אצלך וכו' עד אלמא. ואף על גב דהא קאי כיון דאדיהיב ליה מיגניב ממונא קא כפר ליה השתא נמי ממונא כפר ליה וכל היכא דקאי ואינו משיבו לאלתר מיד ליד איתיה להאי טעמא ולפום הכי שני ליה רבא לרב עמרם על תיובתא דאותביה מברייתא בוכחש בה ואמר כי תניא ההיא דאמר ליה הילך כלומר שמשיבו מיד ליד דליכא למימר דילמא אדיהיב ליה מיגניב כי קאמינא אנא כגון דקאי באגם ואגם דנקט לאו דוקא רק לרווחא דמילתא נקטיה כלומר שאין משיבו לאלתר ומה ראיה זה להילך דרב ששת גבי מודה מקצת וטעמיה דרב ששת כיון דאמר ליה הילך כמאן דתפיס ליה דמי ובפקדון קאמרינן כל היכא דאיתיה ברשות דמריה איתיה הילכך אין ללמד הילך שכולל הודאה כגון זה דרב ששת מהילך שיש בו כפירה כגון מימריה דרבא בשורי גנבת בפרק הגוזל קמא. והריא"ף ז"ל כתב בהלכות בפרק שנים אוחזין איתמר משמיה דגאון ז"ל דהיכא דאית ליה לאיניש פקדון גבי חבריה דכי תבע ליה מיניה יהיב ליה ניהליה כמקרקעי דמי דקיימא לן פקדון כל היכא דאיתיה ברשותא דמאריה הוא. וזה ראיה לדברינו דקיימא לן נמי דכל קרקע הילך הוא. ופירוש דקיימא באגם חלוק בתלמוד לכמה עניינים כל מקום ומקום כפי עניינו יש שהוא מצוי אצלו ואצל כל אדם כי ההיא דאמרינן בפירקין ושואל כל הנאה שלו הא בעיא מזוני דקיימא באגם. וכההוא דאמרינן בהמפקיד מאי בינייהו איכא בינייהו קושיא דרבי זירא אי נמי דקיימא באגם. ויש שאינה מצויה לא לו ולא לכל אדם כי האי דאמרינן גבי כפירת הפקדון הכא במאי עסקינן דקיימא באגם סבר אשתמיטנא עד דבחישנא ומשכחנא ומייתינא ליה וכההיא דכי אתא רב דימי אמר רבי יוחנן האומר לחברו משוך פרה זו ולא תקנה לך אלא לאחר שלושים יום קנה ואפילו עומדת באגם ואוקימנא בדאמר ליה מעכשיו ומנא תימרא דכי אמר ליה מעיקרא מעכשיו אף על גב דהשתא לא שכיחא קנה כההוא דאמרינן בפרק המפקיד אמר רבא נעשה כאומר לו לכשתגנב וכו'. ויש שמצויה לו ואינה מצויה לכל אדם כי ההיא גבי שאלו בחזקת תם ונמצא מועד גבי שור שהמית עד שלא נגמר דינו ונימא ליה אי תם הוה מערקנא ליה לאגמא ולענין מודה מקצת שאנחנו מדברים בו אי קאי באגם. זה כללו של דבר אי שכיחא ליה הא שכיחא ליה והוה ליה הילך ואי לא שכיחא ליה הרי הוא כדין האבדה. ובית מלא פירות שכתבת לך לראיה איני יודע מה היא ראייתך משם כי איני רואה שם דרך לקיימא באגם ולא לקטעה ידה דמשמשת עליהם בכתבך ואם בפירות שהרקיבו ויין שהחמיץ ושמן והבאיש בפשיעה אני מעמידה מה ראייה יש. ואמרת כי שכחתי שני העמודים האלה. ואולי עמודי עשן היו וכבר נצח בהם הרוח. ואשר כתבת אדמוקי לה לסיפא בשלש פרות וארבע לוקמה בלא הילך ונמצא משתכר פרה אחת אי בדקיימא באגם קאמרת כבר השיבונוך על ענין דקיימא באגם ואי דקטעה לידה דפרה קאמרת ידוע הוא הכלל שבידינו מה לי קטלה כולה מה לי קטלה פלגא. ואשר אמרת אמאי פשיטא ליה דבאיתה לפרה שכורה קמן עסקינן. פשוטן של דברים כך הוא נראה ממשנתנו שאין טענתם אלא במתה זה אומר שאולה וזה אומר שכורה ואתה מבקש לך גדולות ועקלקלות כי אין אנו אומרים בתלמוד דקיימא באגם ולא דקטעה לידה דפרה אלא מתוך הדחק והפירוק שפירקנו על ידי גלגול מרווח ונכון ולא יצאה המשנה מפשוטה שאין על הפרה העומדת בעינה לא דין ולא דברים ובזה אנו מעמידין גירסת מה שהודה לו לא טענו כלל הפרה העומדת בעין שהוא מודה בה אין הטענה באה עליה כלל אי משום שאינו תובעה אלא שהוא מניחה עדיין ברשות השומר אי משום דהויא לה הילך מכל מקום אין זו הודאה מקצת הטענה. והדברים מוכיחים דהאי שקלא וטריא אליבא דרב הונא ורב יהודה היא ולדידהו כולה מתניתין כפשוטה מתוקמה הילכך לית לן לאהדורי בה אפירכי ושינויי דחיקי. ואשר אמרת הוה ליה לאקשויי ואמאי הילך הוא כדאקשי ליה לקמן בשדה גדולה וקטנה. ידוע הוא שאין זו הקושיא באה לעולם אלא במקום שיש צד או דרך למודה מקצת דהא תלמוד גבי עבד קטן וגדול ושדה גדולה וקטנה לבתר דאוקמה כדרבן גמליאל שמחייב בטענו חטים והודה לו שעורים אקשיה עליה ואכתי הילך הוא ולפיכך הקדים בתחלה השמועה להקשות שתי הקושיות אמאי מה שטענו לא הודה לו וכו' ועוד הילך הוא אבל בכאן לדברינו שאנו אומרים שאין כאן הודאה כלל ואין דין ודברים על הפרה העומדת בעינה לא יתכן לומר ועוד הילך הוא וזה הטעם מספיק לכל מודה על האמת.
והראב"ד ז"ל חזר והשיב וזה לשונו: עוד אתה מחזיק לומר כי כל פקדון מאחר שמודה בה הילך הוא ואפילו עומד באגם. ותגא דמלכא דלא מעיקר סברא אמרת לה ולא עבדת ביה עובדא כלל דהא רב ששה דאמר הילך פטור מפרש טעמיה כיון דאמר ליה הילך כמאן דתפיס ליה דמי ומאי דקטעין ליה לא קא מודה ביה ואיני רואה בענין התרדא שכל זמן שהיא עומדת באגם אף על פי שמודה נחשבת ככפירה הואיל דאיפשר דמיגנבא מהתם ולא כתפיס ליה דמיא וגם הכא לענין מודה מקצת כי קאי באגם אמאי חשבינן ליה כמאן דתפיס ליה והא אפשר דמיגניב מהתם או מת ביד השומר עד דלא אתי לידיה וזו היא ראייתנו לעין כל רואה. והראיה השנית מבית מלא וכיס מלא מסרתי לך וכו' ואמר אביי לא שנו אלא דאמר ליה בית סתם אבל אמר ליה בית זה ידיע טענתיה ומחייב שבועה ולדבריך הלא הילך הוא שהרי הוא אומר לו מה שהנחת אתה נוטל ואם פירות שהרקיבו ויין שהחמיץ הוא אינו חייב הנפקד לשלם. ועוד כיס מלא מי איכא למימר הרקיבו המעות. ועוד כי מה שהנחת אתה נוטל קאמר ואם נשתנו הפירות הרי מה שהניח איני נוטל ומעתה הפרה השכורה איך לא נחשבה להודאה ומנין לנו שהיא עומדת בבית דין והוא אומר הילך. ואשר אמרת כי לא יצאה המשנה מפשוטה כי אין בפרה העומדת בעינה לא דין ולא דברים. מדבריך ניכר שחזרת בך מדין הילך וברחת אל דרך אחרת הקדמונית. ועור איך תוכל לומר דבר זה והלא התובע תובעה והנתבע משיב עליה כדאמרינן בגמרא סיפא דאמר ליה ארבע פרות מסרתי לך שלש דשאלה וחדא דשכירות ומתו הנך דשאלה הנה התובע תובעה עם פרותיו והנתבע אומר לו חדא דשאלה לא היו דברים מעולם וחדא דשאלה מתה וכו' הנה הנתבע משיב עליה ואיך יתכן לומר שאין עליה דין ודברים וכי מפני שאינו כופר בה אתה אומר שאין בה דין ודברים. עד כאן.

והרז"ה השיב וזה לשונו: עוד קפצת ונשבעת שאין תורת הילך בדקיימא באגם וראייתך מן התרדא בענין הראשון. ואיני יודע מה אשיבך על זה חוץ ממה שהשיבותיך כבר כי הנדון דומה לראייה כי בראייתך מן התרדא בענין שורי גנבת וכו' אי קאי באגם ומיגניב ומיתביד מהתם דלא אתא לידיה לאו ממונא קכפר ליה שהרי הוא מודה בדין השמירה שהוא שומר בה והטעם הזה נראה לעין כל רואה ואם הייתי חוזר עליו כל היום הייתי דומה לצנורא דדשא ובוצינא דרחיא אך שמע נא אפילו אתה מרבה כל היום תגא דמלכא ומריה דאברהם אין אנו שומעים לך שהרי הרב רבי שלמה כתב בפירושיו בפרק שנים אוחזין היכי דמיא פרה של הודאה לאו דקיימא קמן ואמר ליה קחנה בכל מקום שהיא דהיינו הילך כל מקום שהיא לאיתויי מאי לאו לאיתויי דקיימא באגם עוד כתב בפירקיה ולהכי נקט ומתו תרווייהו דאי בדמתה חדא ואמר ליה חדא שקלה וחדא לא ידענא הויא ליה האי דמודה בה הילך ואיכא מאן דאמר הילך פטור. ונראה לנו מדבריו שעל היסוד הזה נבנו השמועות ההם. ואפילו אתה עומד וצווח ככרוכיא תרדא וקיימא באגם אין אנו שומעים ולא משגיחין עליך לעזוב בזה דברי הרב הנזכר. ומראיה השנית מבית מלא וכיס מלא אמרת אם בפירות שהרקיבו אין הנפקד חייב לשלם. ואבי זכור שכתבתי בכתבי שהרקיבו בפשיעה ואתה פחזת ופסעת על המלה הזאת וסנפתה בין המומין לברוא לך קושיא ואם יקשה הפשיעה בעיניך אמור אפילו באונס על דרך מתנה שומר חנם להיות כשואל או שמא היה הוא בעצמו שואל עליהם ולא הוצרך להם. וכיס מלא נמי אמרינן עליו דשתיך או פחתי באיסתרי דצניתא. ועוד שנינו כמה תהא הסלע חסרה. בחר לך ושים בו מהם הטוב בעיניך כי ידוע הוא לכל בעלי החכמה כי אין בעולם השפל דבר נמלט מן ההפסד והוא הנקרא עולם ההויה וההפסד. ואם כל זה קשה בעיניך שוב לדעתך ושים הבית באגם והכיס בקרקע הים. והקשית במה שהנחת אתה נוטל כי אם נשתנו הרי מה שהניח אינו נוטל. אי דייקינן כולי האי לא מקרא קרינן ולא מיתנא תנינן קשו קראי וקשיין מתנייתא כתיב מה שהיה הוא שיהיה ומה שנעשה הוא שיעשה ואין כל חדש תחת השמש וכתיב כי ברא ה' חדשה והחכם אמר אין מערכת מן המערכות העליונות שוה לחברתה ברבבות אלפי שנה ועוד שנינו משלמת מה שנהנית ומשלמת מה שהזיקה ואין התשלומין מה שהוזק ומה שנהנית ממנו בעצמה אלא הדבר המושב תחתם כאותה ששנינו אכל תרומה טמאה משלם חולין טהורין וכן במה שכתוב מכה נפש בהמה ישלמנה פירוש נפש תחת נפש כמו שכתוב שלם ישלם שור תחת השור והרבה מהדברים הנקראים בשם הגורם להם כמו החטאת והאשם וכמו שכתוב הנה שכרו אתו ופעולתו לפניו כלומר שכר פעולתו אתו וכמו ברעהו יעבד חנם ופעלו לא יתן לו לדעת דברי המדקדקים וכמה דברים אמורים על פנים הללו דרך הקירוב והדמיון כמו בקדרה שבשלו בה נתבשלו בה שזה יאור מצרים וזה ים סוף וכן אם נפרש מה שהנחת אתה נוטל על המושב תחתיו בערכו ובשויו לא היה הדבר רחוק ובדין גזלן מצינו בפירות שהרקיבו מקצתן אומר לו הרי שלך לפניך ואף על פי שנשתנו וגזלן קונה בשינוי. אף בזה אין תימה אם נשתנו והוא אומר לו מה שהנחת אתה נוטל. וגדולה מכל אלו כי הדבר המונח הוא בעצמו מן התשלומין כדקיימא לן לכל שמין חוץ מגנב וגזלן ונמצא נוטל מה שהניח ואם הוא נוטל יותר עד כדי תשלום ההפסד אין מה שהניח יוצא מן הכלל ויש המעט בכלל המרובה ודי לנו בכל מה שהזכרנו אבל בית מלא וכיס מלא מעות באגם לא ראיתי מעולם. נסתלקה קושייתך וראיה וסיוע לא יהיה לך בביתך ולא יהיה לך בכיסך. עוד כתבת כי כשאמרתי שאין על הפרה העומדת בעינה דין ודברים הכרת שהחזרתי כי אשריך על ההכרה הגדולה הזאת כי איני מכיר בעצמי חזרה זו וכן אני בכל דין הילך לדברי הפוטר משום דכמאן דתפיס ליה בידיה דמין מעתה איו בו שום דין ודברים. ואם הוספתי טעם על טעם וראיה על ראיה אין לדון אלי מזה דין חזרה. עוד הקשית והלא התובע תובעה והנתבע משיב עליה כדאמרינן בגמרא וכו'. ואני אומר כי כל האמור עד ומתו להו הנך תלת דשאלה הכל הקדמה והצעה הוא לפרש הענין אבל שורש התביעה אינה אלא ומתו הנך תלת דשאלה בלבד ולאו דחויי קא מדחינא לך אלא תלמוד ערוך ועמוד ברזל משנתנו היא תוכיח שאין במשנתנו זכר לשכורה כלל בטענת התובע שכך שנינו זה אומר שאולה וזה אומר איני יודע זה אומר שאולה וזה אומר שכורה ישבע השוכר ששכורה מתה והשאולה האמורה במשנתנו בטענת התובע בזה אומר שאולה וזה אומר איני יודע היא רמז לכל השאולות המפורשות לרבין ולרמי בר חמא ודמיא קצת למאי דאמרינן התם בשבועות בפרק שבועת הדיינים חטה בכלל חטין שעורה בכלל שעורין ומן הטעם הזה נדחית ראייתך שכתבת בסוף כתבך הראשון מדלא אוקמה כגון דאמר ליה ארבע פרות מסרתי לך תרתי דשאלה ותרתי דשכירות אנהרנא מיניה דלא מצטרפי כלל ואנו כבר ביררנו שלא היה נכון זה מפני שאין זכר במשנה לתביעת השכורה. עד כאן.

ועל מה שכתוב לעיל שכתב הר"ן בשם הראב"ד דהוא הדין למלוה ופקדון דלא מצטרפי וכו'. ומה שהקשה עליו הרז"ה כתב הרב בתשובה הנזכר וזה לשונו: ולענין שאלה דשאילו קדמנא הא פרישנא בקדמיתא דלא הויא ראיה תביעה לשתי תביעות ואף על גב דאתיא בקל וחומר דאלו מלוה ופקדון כיון דבעיקר המנה הם שוים ובתשלומי פשיעה הם שוים הכחשת הזמן והכחשת תשלומי אונסין לאו הכחשה היא לפטרו מעיקר הממון אבל מי שתובע את חברו מלוה ופקדון והודה לו באחד מהן אף על פי שגוף הממון משוה אותם לתביעה מכל מקום חיוביהן ופיטוריהן חלוקין ומחלקין אותם לשתי טענות לפי שהמלוה טענת התובע באה עליהם בכל ענין בין שהיא בעין בין שאינה בעין בין שאבדה בפשיעה בין שאבדה באונס והפקדון אין טענת התובע באה עליו אלא בזמן שהוא בעין או שאבד בפשלעה נמצא שאינה בטענה אחת גם הודאת הנתבע וכפירתו בשני עניינים הם שאין יכול לפטור את עצמו מטענת המלוה אלא בכפירת העיקר ומן טענת הפקדון יכול לפטור את עצמו בכפירת אונס הילכך אם הודה באחת מן הטענות הודה ומה שכפר בטענה אחרת כפר. זהו מכח השכל והכרח הדעת חוץ מן הראיות הברורות אשר בידנו כאשר כתבנו. עד כאן.
והרז"ה ז"ל השיב דהא קיימא לן האי עסקא פלגא מלוה ופלגא פקדון ומקבלי העסק נשבעין מדין השותפין בכפירת טענה שתי כסף כרב והודאה שוה פרוטה ככל הנשבעים שלא בטענה השנויים במשנתנו כולן כעין שבועת התורה יורו להן ואם כן שהמלוה והפקדון אינם מצטרפין זה לזה חסרה לה כפירת טענה וחסרה לה הודאה שהכפירה מתחלקת כסף אחד לכאן וכסף אחד לכאן וכן פרוטת ההודאה חציה לכאן וחציה לכאן ואינו צריכין לארבעה כסף ושתי פרוטות וזה לא עלה על לב איש מעולם. וראיותנו הראשונות יותר ברורות וחזקות מזו אלא שהנהגנו על דרך משל הצייד משכח רברבי שקיל משכח זוטרי שקיל. עד כאן.
וכתב הר"ן ז"ל אבל הרמב"ן כתב דשאלה ושכירות חדא מילתא היא ובין שתבעו שתיהן והודה לו באחד מהן בין שתבעו אחד מהן והודה לו באחד חייב דחדא מילתא ממש היא ולא פליגי במידי תובע ונתבע אלא שהתובע אומר שקבל עליו שמירה מעולה בפרה זו להתחייב עליה באונסין ונתבע אומר שלא קבל עליו שמירה אלא מגנבה ואבדה. אבל מלוה ופקדון תביעות חלוקות הן לענין שאם תבעו אחד מהם והודה לו בחבירו פטור דומיא דחטים ושעורים. ומיהו כשתבעו שניהם והודה לו באחד מהן חייב בחטים ושעורים דכי אמרינן טענו חטים ושעורים הודה לו באחד מהן חייב לאו דוקא חטים ושעורים דהוא הדין לכל שתי תביעות חלוקות. וראיה לדבר דמלוה ופקדון חלוקין הן וכי תבע בחד מינייהו וחבריה מודה ליה באידך פטור. מדתנן בפרק המניח את הכד היו הניזוקין שנים והמזיקין שנים אחד גדול ואחד קטן ניזק אומר גדול הזיק את הגדול וקטן הזיק את הקטן ומזיק אומר לא כי אלא גדול הזיק את הקטן וקטן את הגדול המוציא מחברו עליו הראיה ואמרינן עלה הא לא מייתי ראיה שקול כדקאמר מזיק לימא תיהוי תיובתא דרבה בן נתן דאמר טענו חטים והודה לו בשעורים פטור והא הכא שהניזק תובעו ואומר מנה לי בשורך הגדול שהזיק שור גדול שלי והלה אומר אין לך בו אלא חמשים שלא הזיק אלא את הקטן ואפילו הכי אף על פי שזה תובע מנה וזה מודה בחמשלם כיון שאינם מודים בתביעה אחת אלא תובע מחמת נזקו של גדול וזה מודה בנזקו של קטן לא חשבינן ליה מודה מקצת מלוה ופקדון נמי אף על פי שזה תובע מנה וזה מודה בחמשים כיון שהתביעות חלוקות הוה ליה כטוענו חטים והודה לו בשעורים. וראיה לדבר עוד מדתניא בספרא שבועה שאיני יודע לך עדות שיש לך ביד פלוני פקדון ותשומת יד וגזל ואבדה חייב על כל אחד ואחד יכול מפנל שהן ארבעה מיני תביעות מנין אפילו אמר לו בא והעידני שיש לי ביד פלוני חטים ושעורים וכוסמין שבועה שאיני יודע לך עדות וכו' אלמא שיותר הן חלוקות מיני תביעות של מלוה ופקדון מתביעת חטים ושעורים. ומיהו תבעו שניהם והודה לו באחד מהם חייב. ומכל מקום שאלה ושכירות חדא מילתא היא וכדכתיבנא לעיל שאם לא כן היכי אמרינן אשתבע לי מיהת דכדרכה מתה והרי הוא פטור עליה כטוענו חטים והודה לו בשעורים אלא על כרחך כדאמרן. זהו דעת הרמב"ן.
אבל הרשב"א כתב דשאלה ושכירות הרי הן כמלוה ופקדון וכל שתבעו אחד מהן והודה לו בחברו פטור כטענו חטים והודה לו בשעורים. וכי תימא אם כן היכי אמרינן גבי זה אומר שאולה וזה אומר שכורה אישתבע לי מיהת דכדרכה מתה והא לא מחייב בה כלל כטוענו חטים והודה לו בשעורים. תירץ הוא ז"ל דהכא בטוענין על פרה מסויימת עסקינן שהמשאיל אומר פרה זו שמתה שאולה היתה בידך ואתה חייב באונסיה והלה אומר לא כי אלא פרה זו שכורה היתה בידי דבכהאי גוונא כיון שהן טוענין על פרה זו מסויימת הרי הודה במה שתבעו ובכהאי גוונא ליכא מאן דפליג ואפילו במלוה ופקדון כגון שטוענו מנה זה הלויתיך והלה אומר אין מנה שלך הוא ולא הלויתו לי אלא פקדון הוא שהפקדת בידי דבכהאי גוונא ודאי הודאה גמורה היא ואי קשיא לך והא ההיא דהיו הניזוקין שנים שטוענין על שור מסויים שזה טוען בו במנה וזה מודה בחמשים וחשבינן ליה טענו חטים והודה לו בשעורים. לא דמי דהתם אינו תובע השור ממש שהרי לא נתחייב לו בדין עדיין ואינו תובע אלא ההיזק שהוא אומר שהזיק את הגדול והלה אומר לא כי אלא את הקטן ולפיכך הוה ליה כטענו חטים והודה לו בשעורים. זהו דעת הרשב"א. אבל הרמב"ם סובר שאפילו טענו מלוה והודה לו בפקדון חייב שכך כתב מנה לי אצלך הלואה לא היו דברים מעולם ולא לויתי ממך אלא חמשים דינרין יש לך בידי פקדון או משום נזק וכיוצא בו הורו רבותי שזה מודה במקצת וישבע ולזה דעתי נוטה. אלו דברי הרב.
וזה לשון הריטב"א: ומיהו לענין התובע לחברו שיש לו אצלו פרה שאולה והוא אומר שאין לו אצלו אלא פרה שכורה הרי הוא חייב לתת לו השכורה ואין זה חטים ושעורים דחטים ושעורים הן שני מינין בגופן אבל שאלה ושכירות אינם שני מינים ממש כי אפשר לשאולה להיות שכורה או בהפך ואין זה אלא כאומר מנה של מלוה יש לי והוא אומר אינו אלא מנה של פקדון וכיוצא בו שהרי הוא חייב במה שהודה ואם יש כאן מודה במקצת כגון שאומר אינם אלא חמשים של פקדון חייב שבועה וכן אמר לו פרה שלי שוה מאה דינרין שאלת והוא אומר לא כי אלא פרה של חמשים דינרים השכרת לי כי כחושה היתה הרי זה מודה במקצת גמור והדבר הזה נראה מבואר בעצמו ואם הוא שלא כדברי הראב"ד ואין לי להאריך בכאן יותר. והדרינן לפרושי שמעתין דאקשינן אמאי נשבע דהא מה שטענו לא הודה לו. ואם תאמר והלא אוקימנא מתניתין לעיל כשיש עסק שבועה ביניהם ואידך בבא נמי בהכין מתוקמה שפיר אלא דעל מה דקאמר בבא דלעיל איני יודע אמר השתא ודאי שכורה מתה. ויש לומר שכבר נשמר רש"י ז"ל מזה שפירש דלרב נחמן הוא דאוקימנא לעיל בשיש עסק שבועה ביניהם והשתא פרכינן אליבא דרב הונא ורב יהודה היכי מתפרשא להו הך סיפא. עד כאן.

אמר עולא על ידי גלגול שבועה דאמר ליה אישתבע לי. ובדין הוא דמצי לאוקמה בהודאה במקצת אלא דניחא ליה לאוקמה בפרה אחת ובשעור והנבלה בעין דהוה ליה הילך ואין כאן מודה במקצת. הריטב"א ז"ל.

זה אומר איני יודע וזה וכו'. יחלוקו. שאין כאן גלגול שבועה כלל מפני שהתובע אומר שמא כדפרישית לעיל. ומני סומכוס היא דקסבר כל היכא שטענותיהן שוות ויש להן צד חזקה אף על פי שיש חזקת ממונא מצד אחר חולקים והכא איכא נמי צד חזקה לתובע כי שתי פרות מסר לו ובחזקתו קיימי תרווייהו והאי בעי למפטר נפשיה מחדא בטענת מתה וקא טעין דשכורה היא משום הכי יחלוקו. ואי קשיא לך אי סומכוס היא אמאי ישבע שוכר יחלוקו. הא אמרינן לקמן דמודה סומכוס היכא דאיכא שבועה דאורייתא והכא כיון דבעי לאשתבועי דמתה כדרכה ובלא שבועה לא מפטר כלל כיון שמשתבע פטרינן ליה מכוליה ממונא דתרתי לא עבדינן ביה דמשלם ומשתבע אלא נשבע ואינו משלם כלום הראב"ד ז"ל.

הא דבעי רבי אבא בר ממל שאלה בבעלים וכו'. מהו מי אמרינן שאלה לחודא קיימא וכו'. ולעיל אמרינן בבעיא דרמי בעל שואל הוי או שוכר הוי כגון דאגר מינה פרה והדר נסבה ואמרינן עלה דאי שוכר נמי הוי אתיא שכירות בבעלים ומפקי שכירות שלא בבעלים אלמא אפילו שכירות ושכירות תרתי מילי נינהו והאי לחודה קיימא והאי לחודה קיימא ולא אמרינן דחדא שכירות היא והרי יצאה מרשות משכיר שעה אחת שלא בבעלים ויהא חייב אלא תרתי שכירות נינהו והאי דשלא בבעלים אי הוה מגנבה בהמה בההיא הוה מחייב בה וכי מגנבת בהך דבבעלים פטור וכל שכן שאלה ושכירות דתרתי מילי נינהו דהאי לחודיה קיימא והאי לחודיה קיימא. לא קשיא מידי דההיא בעיא כל שכירות ושכירות באנפי נפשייהו הוו דלבתי דאוגר מינה איתרמי ליה דנסבה והוה שוכר עליה והא ודאי לחודה קיימא והא דאיבעיא לן הכא כגון דאמר ליה השאילני פרתך חצי היום והשאל לי עמה והשכירה לי לאחר חצי היום שלא עמך ומשך אותה לשאלה ולשכירות ולענין אונסין אף על גב דחדא משיכה לתרווייהו בשעת שאלה חייב בשעת שכירות פטור כמתניתין דמתניתין ודאי כהאי גוונא הוא ודוק ותשכח. מיהו לענין בעלים ושלא בבעלים איבעי לן אי הוו חדא מילתא הואיל ושייכי בהדדי וחזינן כאלו בשעה אחת שיצאה מיד משאיל בבעלים ופטור והא נמי להא דמיא או דילמא לחודייהו קיימי אפילו לענין שאלה בבעלים. ומהאי טעמא אייתי לה להך בעיא הכא ולא אתמרא לעיל בפסקא קמייתא דקא מיירי בשאלה בבעלים משום דבחדא שעתא קני לה לשאלה ולשכירות כמתניתין דהכא בין ותדע. הראב"ד.
והרמב"ן ז"ל תירץ דמרובה מדת פטור ממדת חיוב דודאי לאו מדא מילתא היא לגמרי דאפקה משכירות ראשונה ועיילה לשכירות אחרונה ובבעלים היא משעת שאלה זו אבל הכא הכי קמיבעיא לן כיון דשאלה ראשונה היתה בבעלים ושאלה אחרונה היתה בביתו של שואל ובתוך ימי שאלתו הוא שמור ושאלה על חיוב משיכה ראשונה שאלה כיון דשייכי חיובי בהדי הדדי. ודחה פירושו של הראב"ד ז"ל וזה לשונו תמהני אם הפירוש אמת דמשמע דאי הכי לא דינא ולא דיינא דפטור. ורש"י ז"ל לא כך פירשה אלא בששאל ולאחר זמן חזר ושאל או שכר קודם השלמת ימי שאלה ראשונה. עד כאן.
וזה לשון הרא"ש ז"ל: ויש לומר דגזרת הכתוב היא להקל על השומרים וכמו שתירצו בתוספות. ופשיטא לה לבעל התלמוד כשהראשון והאחרון בענין אחד אי זה מהם שהוא בבעלים שניהם פטורים ומיבעיא ליה כשהם בשני ענינים. עד כאן.
וזה לשון הריטב"א ז"ל: בעי רבי אבא בר ממל שאלה בבעלים ושכרה שלא בבעלים מהו. פירש רש"י ז"ל שאלה בבעלים וקודם שהחזירה חזר ושכרה ממנו שלא בבעלים ונגנבה או שאבדה בימי שכירות מי אמרינן שכירות מילתא אמריתי הוא וכיון דליכא בבעלים אגרא חייב או דילמא שכירות בשאלה מישך שייכא דכל חיובי שוכר ישנן בשואל והואיל דמחמת משיכה ראשונה באה לו וההיא הות בבעלים פטור. עד כאן תורף דבריו. וברם צריך את למידע דמיירי כשחזר ושכרה תוך ימי שאלתה דהשתא איכא לספוקי דדילמא שכירות בתר שאלה גרירא שאלו כלו ימי השאלה כבר הרי היא כאלו חזרה לבעלים וכי הדר אגרה מילתא אחריתי הוא. ויש מקשים דהא לעיל משמע דפשיטא לן דכהאי גוונא בתר בתרייתא אזלינן דאמרינן כגון דאגר מינה פרה ואינסיבא דאי שואל הוי אתיא שאלה בבעלים ומפקעת שכירות שלא בבעלים. ותירצו דהתם מפני שבאחרונה היה לפטור ובראשונה לחיוב דאנן סהדי דכי הדר שיילה או אגרה בבתרייתא שהיא בבעלים לפטור מחיובו הראשון בא אבל הכא שמתחלה היתה בפטור ובאחרונה היתה בחיוב מספקא לן דדילמא אין דעתו לעקור פטור שלה אלא שתהא זו האחרונה על תנאי הראשונה שתהא נפטר כבתחלה וכאלו כולה חדא היא. ובעיין לא איפשיטא והוה ליה קולא לשואל ופטור. עד כאן.

שאלה בבעלים ושכרה שלא בבעלים וכו'. פירש רש"י דבשכרה לבתר וכן שאלה. ומשמע שאם שאלה שתי פעמים לשני זמנים זה אחר זה או שכרה שתי פעמים דפשיטא דמקרי בבעלים. וזה נראה לי דוחק דכיון דשלמו ימי שאלה הא הדרה למרה בכל מקום שהיא ואינו חייב עליה כשואל וכן בשכירות ואי משום משיכה קמייתא הא אפסקה. ואפשר דאין הכי נמי דאי שלמו ימי שאלה ראשונה או שכירות ראשון אף על פי שעודה בביתו ואחר כך שאלה פעם אחרת שלא בבעלים פשיטא דחייב דלא עדיף מדלקמן דבעי אי מפסקא שכירות או שאלה אבל הכא מיירי בשעודה שאולה שאלה פעם אחרת בענין שלא יצאתה מעולם מרשותו מחמת שאלה ראשונה עד שנכנס בחיוב שני ובהכי הוא דפשיטא ליה דהויא כשאלתא אריכתא או כשכירות אריכתא. ואי לאו דמסתפינא הייתי אומר דכל זה מיירי בתוך הימים הראשונים ולימים הראשונים לבד אלא ששינה אותן בתוך אותן הימים ולאותן הימים דוקא ולא יותר והיינו דקאמר דילמא שכירות בשאלה מישך שייכא כלומר לא היה שנוי זה אלא כמוחל חיובו אבל מה שנשאר במקומו נשאר והרי הוא כחצי שאולה מתוך שאלה קמייתא וכן אידך דהוי כמוסיף על חיובו אבל עיקר פרה במקומה עומדת. וגם אפשר לומר לפי דרך זה דכי בעי שאלה בתר שכירות לאו לחיובי דשוכר בעי לה דפשיטא דלא אמר כל המוסיף גורע ולא שאל אלא על החיוב הנוסף. אלא שזה אי אפשר דאם כן מאי האי דקא בעי שכרה ושאלה ושכרה הא חיוב שכירות לעולם במקומו עומד. הילכך ודאי משמע דלהתחייב בכל קא בעי לה דפנים חדשות באו לכאן וכל המוסיף גורע. ומכל מקום לעולם שאלה ושכירות אלו בתוך הימים הראשונים ואף אם נאמר כפי הפירוש הראשון שנעשה לימים אמרים אבל משכלתה שאלה מכל וכל אף על פי שהיא עודה בביתו פשיטא דכיון דאיפסיק איפסיק ועדיפא מההיא דלקמן ואם יש מקום לבעל הדין לחלוק ולומר דלעולם כשעודה בביתו ולא שנתה עוד רשות לא אמרינן דאפסיקה שאלה או שכירות ראשונים אבל כשנתחדש עליה עסק שמירה אחרת ממון אחר שלא בבעלים אז איכא למימר דהוי הפסק לגמרי וצריך עיון. שיטה.

ירושלמי. השואל את הפרה שאלה היום ושכרה למחר. לילה שבינתיים מהו. אמר רבי יצחק אית לן אמרין שדרך הפרות ללון אצל בעליהן וזו על ידי שהיתה שכורה אצלו לא לנה כשאולה היא אצלו והוא חייב ואית לן אמרין שאין דרך הפרות ללון אצל בעליהן וזו כשכורה היא אצלו והוא פטור עד כאן. ונראה לי שיש טעוה בנוסחאות הירושלמי והפך הוא ומדעתי שכך הגירסא אית לן אמרינן שדרך הפרות ללון אצל בעליהן וזו על ידי שהיתה שכורה אצלו לא לנה כשכורה היא אצלו ופטור. ואם אין דרך הפרות ללון אצל בעליהן וזו מפני שהיתה שאולה אצלו לא לנה כשאולה היא וחייב. הרשב"א.
אם תמצא לומר כיון דשייכא במקצת כמאן דשייכא בכולה דמי שאלה ושכרה וחזר ושאלה מהו הדר אתיא שאלה לדוכתה או דילמא אפסקא שכירותה ביני וביני. כך כתוב בספרים. ורש"י לא גרס לה משום דקשיא ליה כיון דשכירות בשאלה מישך שייכא וגם אמרינן כיון דשייכא במקצת כמאן דשייכא בכולה דמי למה תחשב שכירות הפסק אבל אי אמרינן שליכא במקצת לאו כמאן דשייכא בכולה ניחא דשאלה בשכירות לא שייכא ומיבעיא ליה אי הדר אתיא לה שאלה לדוכתה. וקשה לגירסתו דאם כן מאי קא מיבעיא ליה וחזר ושכרה מהו כיון דשאלה באמצע לא חשיבא בבעלים היאך תחשב שכירות שאחריה בבעלים כיון דכבר פסקו בעלים בשאלה זו אינה סברא כלל. ואין לומר דבעיא אחרונה אינה לפי אם תמצא לומר שאמרנו אלא אם תמצא לומר שייכא במקצת שייכא בכולה ומספקא ליה אי הדרא שכירות לדוכתיה ואף על גב דהוו תרי שייכי ולא מסתבר לומר תרי שייכי מכל מקום שכירות הראשונה מושכת השניה אצלה ואין השאלה מפסקת כיון שגם היא היתה בבעלים או דילמא איפסקא לה שאלה ותרי שייכי לא אמרינן. חדא דאין זו סוגיית התלמוד לומר בעיא על אם תמצא לומר אחר אם לא יפרש. ועוד אחרי שירדנו לסברא זו דאפילו אם תמצא לומר שייכי במקצת כמאן דשייכא בכולה ומספקא לן אי אמרינן תרי שייכי מעתה נוכל לקיים גירסת הספרים. אם תמצא לומר שייכא במקצת כמאן דשייכא בכולה ופשיטא אי לא אמרינן שייכא לא הדרא שאלה לדוכתיה כיון שאינה ראויה להתחבר עם השכירות שלפניה אפילו אם היא עצמה היתה בבעלים אבל השתא דאמרינן שייכא וראויה השאלה להתחבר עם השכירות אם היא עצמה היתה בבעלים השתא נמי שאינה בבעלים אלא על ידי שייכות ולא מסתבר לומר תרי שייכי מכל מקום שאלה הראשונה מושכת השניה כיון שלא היה הפסק בעלים באמצע או דילמא איפסיקא לה שכירות ותרי שייכי לא אמרינן וכן פירושה של בעיא אחרונה ואף באם תמצא לומר יש לפרשה דאם תמצא לומר דשכירות לא הויא הפסק היינו משום דשייכא בשאלה אבל שאלה דלא שייכא בשכירות אלא במקצת דילמא הוי הפסק. הרא"ש.

וזה לשון תוספות שאנץ: ואם נרצה להוליך גם הרביעית באם המצא לומר נאמר כך ואם תמצא לומר בבעיא שלישית דלא אפסקא שכירות היינו משום דשכירות דבאמצע משך שייך לגמרי בשאלה דלקמיה ושאלה בתרייתא נמי מהני בה טעמא כיון דשייכא במקצת כי אף על פי שאינו טעם גדול כל כך יועיל לפי שטעם חזרה לדוכתה ישנו עמו ולכך תחזור שאלה לדוכתה אבל בבעיא רביעית כשישנו לטעם דכיון דשייכא כו'. דהיינו בתחלת שאלה שבאמצע שאז מועיל טעם כיון דשייכא ליחשב גם השאלה בבעלים אין עם הטעם הזה באותה שעה שום טעם אחר המסייעו והואיל וכן שהטעם הזה אינו טעם גדול ואין עמו עכשיו שום דבר שיסייענו להחשיבו יותר ולא ימנע השאלה שבאמצע מליחשב הפסק לבטל חזרות השכירות לדוכתה. ומיהו אין צריך לדחוק לכך אלא בלאו אם תמצא לומר תהא הבעיא הרביעית וניחא בהכי טפי לרבינו.

שכרה ושאלה וכו'. פירוש אם תמצא לומר שכירות לא מפסקא היינו משום דהיא גופה יש לה דין בבעלים כיון דשייכא כולה בשאלה אבל אינך דשאלה אינה בתוך שכירות מי אמרינן איפסיקא לה שכירות לגמרי. עד כאן. שיטה.

מתניתין: השואל את הפרה ושלחה לו המשאיל ביד בנו וכו'. עד או ביד שלוחו ומתה פטור. כתב רש"י הא דאמרינן ביד שלוחו של שואל פטור בפרק הגוזל נחלקו בה רב חסדא ורבה דרב חסדא אוקמה בשכירו ולקיטו של שואל דוקא אבל שליח שעשאו בעדים לא הוי שליח והלכתא כרב חסדא. ופירוש שליח שעשאו בעדים שאמר לו בפני עדים לך והבא לי פרה פלונית מפלוני. ויש שפירש דכל כהאי גוונא דכולי עלמא הוי שליח ואף על פי שלא הודיע למשאיל שישלח על ידו לא נחלקו אלא בשעשאו שליח בעדים סתם ואתר כך אמר לו לך והבא לי פרה פלונית. ובמקומה פירשתי. הריטב"א.
השואל את הפרה ושלחה לו ביד בנו וביד עבדו של שואל ומתה עד שלא הגיעה לרשות שואל אף על פי שאמר להם המשאיל זכו בה לפלוני פטור. והאי שלוחו של שואל דאמרינן הכא פטור לאו דשוייה שליח לאיתויי אלא כגון שכירו ולקיטו כדאוקמה רב חסדא בפרק מרובה דהלכתא כוותיה והטעם לכל אלה דפטור לפי שאין חבין לאדם אלא מדעתו ואין המשאיל יכול לזכות לשואל על ידי אחד מאלו כדי שיתחייב באונסין אלא מדעתו. אבל אם אמר לו השואל שלחה לי ביד בני וכו' ושלחה ומתה בידם אף על פי שלא נכנסה לרשות שואל חייב לפי שעשאם הוא עצמו שלוחים והן בשקבלו על עצמן להביא אצלו נעשו שלוחיו. ואקשינן בגמרא אסיפא דקתני שאם אמר לו שלחה לי ביד עבדך ומתה ביד העבד חייב ואמאי והלא יד עבד כיד רבו ועדיין לא יצאה מתחת יד משאיל כלל והיאך יכול לזכות לו המשאיל ביד עבדו עד שיוציאנה מידו וזו לא יצאה מידו כלל. ואמר שמואל בעבד עברי דלא קני ליה גופיה ויש לו יד כדי לזכות לאחרים מיד רבו כדאיתא בעירובין. רב אמר אפילו תימא בעבד כנעני נעשה כאומר לו הכישה במקל והיא תבא ואני מקבל עלי אחריותה מיד כשתתחיל לבא ועל זה התנאי שאלה ממנו ושמענו שמתנה שומר חנם להיות כשואל ואף זה כמוהו. ואקשינן עליה דרב מברייתא דקתני ביד עבדו פטור וכו' ושני ליה לא תימא נעשה דהא ודאי לא אמרינן דבעינן מיהא שתצא מרשותו וכל זמן שהיא ביד עבדו לא יצאה מרשותו אלא אימא מתניתין באומר לו הכישה במקל והיא תבא ביד עבדך ואם הכישה העבד כיון שיצאה מרשות משאיל ומתה חייב שכך קבל על עצמו שאפילו אמר לבעלים עצמן כך ומתה חייב. וברייתא דקתני פטור שלא אמר לו כך אלא שלחה לי ביד עבדך שאפילו זיכה לו על ידו לאו כלום הוא שאין שום זכוי קונה עד שיוציא מידו ליד אמר ויד עבדו כנעני כיד עצמו הוא והרי הוא כמי שמזכה מימינו לשמאלו. עוד צריך אני לדבר על זו המשנה כי היא צריכה לפנים כי כשאמר לו שלחה לי ביד בנך או ביד עבדך או ביד שלוחך והמשאיל אמר לבנו או לשלוחו תוליך זו הפרה לפלוני היאך נעשו שלוחיו של שואל והלא השואל לא דבר עמהם והמשאיל הוא שמצוה עליהם להוליכה אצלו והלא הם שלוחיו של משאיל ולא של שואל. ועל כן אני אומר כי הוא על ידי זכוי שיאמר להם המשאיל זכו בפרה זו לפלוני לשאלה כי כן רצה שתזכו לו והם כיון שקבלו אותה לשום זכוי כבר נעשו שלוחי השואל וידם כידו הואיל ומדעתו היו ואף על פי שיש לו בזה הזכוי ענין צד חובה להתחייב באונסיה ובמזונותיה מיד לפי שחבין לו לאדם שלא בפניו מדעתו. ועוד אני אומר אפילו תימא שלא על ידי זכוי אלא שאמר לו שלחה לי ביד בנך או ביד עבדך כלומר אמור לו בשמי שיביאנה לי ואמר לו והוא קבל על עצמו להביאה ולמסרה לידו נמצא שהוא שלוחו של שואל שעשאו שליח על ידי בעל הפרה. מכל מקום עבד כנעני הקשה עליו יד עבד כיד רבו דמיא ואף על פי שנעשה שלוחו של שואל עדיין לא יצאה מרשות משאיל. ותירץ רב שאפילו אמר לעצמו היה שלוחי להכישה במקל והיא תבא כיון שיצאה לסימטא נתחייב השואל בה במשיכה זו לסימטא. והתלמיד הצרפתי שהקשה על משנה זו ואמר כשיאמר לבנו או לשליחו הולך פרה זו לפלוני אף על פי שאמר לו השואל שלח למה יהיה חייב במיתתה ואפילו אם הגיע לרשות השואל והלא שאלה בבעלים היא שהרי אמר לשלוחו השאל עם פרתי להוליכה לו שמע מינה אמר לשלוחו צא והשאל עם פרתי שאלה שלא בבעלים היא ותפשוט ליה מהא זו היא קושית הצרפתי. ודברים של בלבול הם אבל אינם דברים של עיקר לפי כי המזכה לחברו על ידי בנו או שלוחו אינו אומר לו היה במקומי אבל אומר לו היה במקום פלוני וזכה לו בחפץ זה. אבל אמר לשלוחו השאל לי עם פרתי השואל עצמו מושך פרתו ובקש מן המשאיל שיעזור לו במלאכתו ואמר לו אני לא אוכל לעזור אותך אבל שלוחי יעזור אותך במקומי נמצא כשאמר לשלוחו השאל עם פרתי לעזרו היה במקומי אמר לו וזאת היתה שאלתנו אם יהיה השליח במקום המשאיל לפטרו כאלו היה הוא עצמו נשאל לו וזה אינו דומה למשנתנו ואף אם נאמר כי משנתנו שלא על ידי זיכוי היא אלא בפשיטא שאומר לו תוליך פרה זו לפלוני מכל מקום צריך לפרש שלא משליחות המשאיל הם מוליכים אותה אלא שהוא שואל אותם תרצו להוליך פרה זו לפלוני כי צוה עלי לאמר אליכם שתביאו אותה לו והם כיון שקבלו על עצמם להוליכה משבאה לידם נעשו שלוחי השואל ויצאו משליחות המשאיל כי הם מדעתם מוליכים אותה ולא בעל כרחו ושלוחי השואל הם ולא שלוחי המשאיל וקושית הצרפתי הלכה לרוח. הראב"ד.

וזה לשון הר"ן: שלחה לי ביד בנך ביד עבדך וכו'. ואם תאמר במה נתחייב דאפילו למאן דאמר שליח שעשאו בעדים הוי שליח הני מילי בעדים כדקאמרינן להכי טרח ואוקמיה בסהדי כי היכי דלוקמוה ברשותיה והכא ליכא סהדי אלא דאמר למשאיל לשדורי ליה בידייהו וכי תימא כיון דאמר ליה למשאיל כשליח שעשאו בעדים דמי תינח לרב חסדא דאמר הוי שליח. אלא לרבה דאמר לא הוי שליח מאי איכא למימר. ויש לומר דהכא לאו מדין שליחות הוא אלא מדין ערב שכיון שאמר לו להוציא פרתו מרשותו ולשלחה ביד עבדו נתתייב מדין ערב דכל מוציא ממון מרשותו על פי חברו נתחייב לו חברו כדין ערב והכי מוכח בפרק קמא דקידושין. ואם תאמר אמר לו משאיל הריני משלחה ביד עבדי ביד שלוחי אמאי חייב דהא שאלה בבעלים היא דמכיון שהוא ביד העבד קמה לה ברשות שואל וכשהוא מחמר אחריה בביתו של שואל הוה ליה עבד זה במלאכתו של שואל בשלימותו של משאיל ואם כן רבינא דבעא מרב אשי האומר לשלוחו צא והשאל עם פרתי וכו' תפשוט ליה מהכא. ויש לומר דהא פרישנא דשואל זה כשהוא מתחייב עליה כשהיא ברשות העבד לא מדין שואל גמור הוא אלא מדין ערב הילכך ליכא שאלה בבעלים דכי מטיא לידו והוי עלה שואל גמור לאו עמו במלאכתו הוא. עד כאן.

וכן בשעה שמחזירה. פירוש שאם אמר לו המשאיל שלח לי על ידי פלוני ושלחה לו פטור. והוא הדין אם אמר מלוה ללוה בפיו או בכתבו מנה שיש לי בידך שלחהו לי עם הבא ראשון ושלחו לו שהוא פטור. מפי רבי. הריטב"א.

ביד עבדו חייב יד עבד כיד רבו וכו'. פירוש היינו לומר שלא יצאתה מרשותו ובעיא קנייה בשומרין להתחייב באונסין אבל איפכא לא אמרינן דעבד שואל להוי כידו להתחייב כיון שלא אמר לו שלח בידי דבכי האי גוונא ליכא למימר יד עבד כיד רבו כלל. שיטה.

בד"ה שאלה בבעלים כו' משמע אבל שכרה בבעלים וחזר כו' פשיטא דשכירות כדקיימא קיימא כו' עכ"ל הכי משמע להו דטפי מפקיע בשכרה וחזר ושאלה או שאלה וחזר ושכרה משכרה וחזר ושכרה או שאלה וחזר ושאלה ובהכי ניחא לפי תירוצם דלא בעי למימר לעיל דהכי קמבעיא ליה לרמי בר חמא אי שוכר הוה ומפקיע מגזרת הכתוב או שואל הוי ואינו מפקיע דכיון דאי שוכר הוי והוי שכרה וחזר ושכרה מפקיע מכ"ש דבשאלה וחזר ושכרה דמפקיע אבל הכא דגזרת הכתוב דמתחבר לבעלים הראשונים בשכרה וחזר ושכרה קמיבעיא ליה שפיר בשאלה וחזר ושכרה ובשכרה וחזר ושאלה אי מתחבר נמי לבעלים כמו בשכרה וחזר ושכרה משום דשכירות בשאלה נמי מישך שייכי ושאלה נמי שייכא במקצת או נימא כיון דשאלה ושכירות מלתא אחריתא נימא דמפקיע הבעלים ואינו מתחבר ודו"ק:

בא"ד ועוד אמר ר"ת דרב יהודה מוקי מתניתין נמי כרב נחמן ואיכא חדא דהודאה וכו'. יש לדקדק א"כ מה הקשה ר"י לעיל (בבא מציעא דף צ"ז) בד"ה ביום שהיתה שאולה מתה דכתבו התוס' בגמ' מוקי לה רב נחמן כשיש עסק שבועה ביניהם וקשה לר"י מה צריך לאוקמא הכי וכו' עד דהכי נמי מפרש בגמרא מתניתין דקתני זה אומר שאולה וזה אומר שכורה ישבע וכו'. והא הכא בדבור זה כתבו התוס' דאפי' לרב יהודה צריך ג"כ לומר גבי זה אומר שאולה וזה אומר שכורה דנשבע דאיכא חדא דהודאה וצריך לומר על כרחך דר"י דלעיל ס"ל כפירוש ריב"א דהכא דלא כר"ת ודו"ק:

בא"ד והכי פריך וכו'. הא דהוצרכו התוס' לפרש דברי המקשה כך ולא הניחו דברי המקשה כפשוטו רק היה להם לפרש דלרב יהודה נמי מוקי מתניתין באיכא חדא דהודאה ולכך משני שפיר דהרי על כרחך משתבע דכדרכה מתה כיון דאיכא חדא דהודאה אלא דאם כן הקשה למה ליה לשנויי על ידי גלגול לשנויי בקצרה כגון דאיכא חדא בהודאה דהוי מודה מקצת ולכך ישבע. ולכך צ"ל דהמקשה הקשה באופן אחר כמו שפרשו התוס' לכך הוצרך לשנויי ע"י גלגול ודו"ק:

רש"י בד"ה שאלה בבעלים כו' משך לה איחייב ליה כו' הואי ופטור כצ"ל והס"ד:

תוס' בד"ה משכחת לה כו' מעל שתי פרות והא דקאמר לעיל לרב נחמן מוקי לה בתרתי ה"ה לרב יהודה מוקי לה הכי אלא משום שצריך לפרש היכי דמי מחוייב שבועה אבל ההיא דהמוכר כו' כצ"ל:

בא"ד דלוקמא דליכא הודאה כו' נ"ב פירוש כי פריך אילו נאנסו לאו שבועה בעי לוקמא דליכא הודאה ולא קשה מידי:

גמרא הא מני סומכוס כו'. וכתב הנ"י דהא דסתם תנא כסומכוס משום דבעי למיתני כולהו דיני כו' וכ"ע התו"ח מה יאמר במ"ד (היא לקמן ריש ד"ק) דסתם ברישא יחלוקו כסומכוס ובסיפא קתני יחלוקו לד"ה וז"א דמשמע שם בגמרא דגם יחלוקו דסיפא דסומכוס היא וכ"כ שם הנ"י:

גמ' שם שכרה בבעלים כו' מהו שאלה בשכירות ודאי לא שייכא. מפרש"י משמע לי דעל גנבה ואבדה לא קמב"ל שהרי חיובייהו שייכי ג"כ בשכירות כי קמב"ל בנאנסה מפני דחיובה ליתא בשכירות (וכאן לא שייך הק"ו דלעיל (צה) הואיל דאיכא טעמא) והתוס' לא הבינוהו כן לכן הקשו עליו מבעי' ד' ואידך צד דתפסיק לה שאלה הוא משום דתרי שייכי ל"א ותן לחכם ויחכם עוד:

רש"י ד"ה ואמאי. אע"ג דאוקימנא בכופר ומודה כו'. ובאר התוי"ט כגון שטענו ב"פ שאולות והודה בא' שמתה בפשיעה כו' ל"ד דהכי הל"ל דהודה בא' דשאולה מתה (ואפי' כדרכה):

רש"י ד"ה וכן בשעה. או ביד בנו ועבדו כו'. כצ"ל וכ"ה בהרע"ב:

גמ' איזו. צ"ל איזי ונ"ב כמו (לעיל ע' א' וש"מ) אימא לי איזי:

שם ע"ב בעי רבי אבא בר ממל שאלה בבעלים ושכרה שלא בבעלים מהו מי אמרינן כו' לחודא קיימא כו' או דילמא כו' שייכא דהא מחייב בגניבה ואבידה כו'. פירש"י קודם שהחזיר חזר ושכרה כו'. ואינו מובן טעם הספק גם הא דלא בעי גם להיפוך שאלה שלא בבעלים ושכרה בבעלים. ומה שכתבו תוספות דגזירת הכתוב אינו מובן מנא לן. וגם קושית תוספות דמשמע דשכירות ושכירות לכ"ע לא מפקיע ולעיל פשוט ליה להיפוך:

והנה נראה דהא בשאלה לזמן דליש פ' זמנו ל' יום ולפסק הש"ע מתי שירצה. מכל מקום מבואר מלשון הפוסקים והש"ס דכל שלא תובעו יכול לעשות מלאכה עמה ד"כ רק שיכול לתבעו כו'. וממילא דהוי שואל כנ"ל ובשאלה לזמן קצוב משמע דאחר זמן אינו רשאי לעשות עמה אף דלא תבעו. וכן מוכח מדאמר בש"ס דאחר שכלו ימי שאלתה הוי שומר שכר משום דנהנה כו' עיין שם. והא היתר תשמיש פליגי רק אי הוי שואל או שומר שכר ואם כן אם הי' לו רשות להשתמש הי' על כל פנים ש"ש בלא טעם הנ"ל. וע"כ כיון דכלה הוי אחר זמן פקדון וכשעושה עמה הוי שולח יד. ואם כן הפשוט נראה כאן דלא נקיט שאלה לזמן רק סתם דמיירי בסתם שאלה והיה בעליו עמו. ולכך כשאחר כך שכרה הספק הוא כיון דבשאלה תחלה קני הפרה שכל זמן שלא יתבענו להחזיר תהיה שאולה בידו ובמה שהשכירה י"ל דעדיין לא תבעה להחזיר לו רק שרוצה שישלם לו לא בחנם ואף אם היתה באגם בשעת שכירות זה מכל מקום הוי קני ליה בקנין הא' דשאלה דעדיין לא חזר בו לתבעו. וממילא הוי בבעלים אף דקיימא בחצירו. או דילמא דזה עצמו חשיב תביעה דמה שרוצה שתהיה רק בתורת שכירות הוא תביעה שכלתה השאלה דעל דעת כן היה הסתם שאלה עד שיתבענה. ואינו רוצה בשאלה עוד וכשלא ירצה ליתן שכירות רוצה שיחזיר לו. ואם היה באגם לא היה קונה בתורת שכירות שהוא קנין חדש דשאולה פקע. וממילא לא הוי בבעלים ומיושב דנקיט הבעיא הכא דקאי אלעיל דקרי שאולה ושכורה ב' מינים כטענו חטין והודה לו בשעורין ושייך ספק הנ"ל. ואם כן י"ל אדרבא בשכרה ושכרה או שאלה ושאלה כדאמר בכתובות ב' שטרי מתנות או ב' כתובות ביטל ב' את הראשון דאם לא כן למה ליה ובאוסיף דיקלא וכהאי גוונא לא ביטל עיין שם אם כן בשכרה סתם כל יום בכך וכך דגם כן כל שאינו תובע לא כלה הזמן וכן שאלה סתם כנ"ל וחזר ושאלה וכהאי גוונא ודאי ביטל ב' את הא' דאי לאו הכי למה שכרה עוד או שאל וע"כ שאינו רוצה שכירות א' שהיה בבעלים מכאן ואילך רק שכירות חדש שלא בבעלים. והאיבעיא רק בשאלה ושכרה דהוי כאוסיף כנ"ל. וי"ל דאינו ביטול ותביעה רק שישאר ושיתן לו שכירות. ולכך אם השכירות ב' בפחות או יותר י"ל דגם כן בשאל ושכר כנ"ל. ולכך בבעל ודאי הוי שכירות חדש. וגם לא שייך כנ"ל דמרחיב הזמן כנ"ל. אבל בכלה זמן השאלה דכבר פקדון בידו צריך משיכה חדשה ונראה דלא מהני בתורת הרחבת זמן כיון דכלה וברשותיה דמפקיד רק דוקא קיימא בחצירו וממילא הוי שלא בבעלים גם בשכרה ושכרה כיון דהוי קנין חדש מחמת משיכה זו דקיימא בחצירו כמו שכתב רש"י ז"ל וקצת מוכח דאי בכבר כלה זמן שאלה רק לא החזירה אם כן כבר אינו אלא שומר שכר כמפורש בגמרא והוי זה עצמו כשאלה ונעשה שומר שכר ולמה לא בעי בלא שכרה כלל רק אחר שכלה זמן כנ"ל. וע"כ דעל זה אין ספק דמה שהוא שומר שכר אינו אלא משום שהיה שואל ונהנה וזה רק מחמת משיכה ראשונה והוי בבעלים. וא"כ שוב קשה גם בשכרה אחר כך מה בעי הא כבר היה רק שומר שכר כשכלה זמן והי' בבעלים אם כן במה ששכרה אין שום חדש לא מוסיף ולא גורע והוי כשכרה ושכרה דלא מספקא לתוספות. וע"כ דבלא כלה כנ"ל:

והנה נראה בשומר שטוען שהיה בבעלים דאינו נאמן לפטור את עצמו. דאם לא כן מאי משני דאפקיד בשטר הא עדיין ליהמן במיגו דהיה בעליו עמו בשעה שנעשה שומר או שואל. ולהירושלמי דפטור אף משבועת שאינו ברשותו בבעלים אם כן טוען שאין עליו חיוב ש"ש כלל והוי כפירת שבועה דפטור. ודוחק לומר דמפורש בשטר שלא היה בבעלים. ועוד ריש המפקיד דאמר שואל לא מקני כפילא דבמאי הוי ל"ל מתה מחמת מלאכה לא שכיח והא גם בשואל מצי פטר שהי' בבעלים ומשמע דלא מהימן והטעם נראה כיון דהתורה חייבה כל שומר כדינו. וזה פטור מבחוץ שלא כדינו הוי כמחלת לי וכטוען אמרת על מנת לפטור. או יש לי בידך כנגדו דאינו נאמן בלי מיגו דמסתמא נותן לשומר שיהיה חייב באחריות כדינו כנ"ל. ואם כן לכאורה גם בסתם כמו דבמנה לו מעות לרוב הפוסקים דלא אמרינן במתנה רק הלואה דמתנה אין הדרך עיין שם. ואם כן גם כאן דמסופקין בשכירות השניה סתם אם היה כוונתו לשכירות חדש ואינו בבעלים או להרחיב זמן והוי בבעלים ממילא ראוי לומר דמסתמא לא פטרו מאחריות כדינו כמו שאינו נאמן במפורש שהי' בבעלים כן בסתם כמו בנתן מעות סתם או דור עמי אכול עמי בסתם למה שאינו נאמן מתנה כנ"ל:

אמנם לא דמי דהא חזינן דשאלה בבעלים וכיון דעד עתה הי' בבעלים לא שייך טעם הנ"ל דלא עבידי אינשי לפטור ולמחול. ושפיר בעי הש"ס. וממילא להיפך שאלה שלא בבעלים ואח"כ שכר בבעלים סתם שפיר י"ל מסתמא לא מחיל והרחיב רק הזמן לא שכירות חדשה ושיהיה פטור משום בעלים דשייך טעם הנ"ל כמו שאינו נאמן כנ"ל:

דמי עבד גדול כו' פירש"י תמוה כמו שכתבו תוספות מה ענין מוכר ולוקח. והא מפורש במשנה גדול לקחתי כו'. גם בין לרש"י בין לתוספות תמוה מה קמשמע לן כיון שהוא רק דמי גם מה לו להזכיר עבד כלל:

ונראה לעניית דעתי לרש"י הפי' אינו שנתן לו דמים בתורת שליחות רק כמו ספסורא דפרק המפקיד דזבין מהאי וזבין להאי ולשון רש"י שתקנהו לי הוא ת' בפתח שיקנהו לו אחר כך. ולדידן דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ויכול לחזור בו גם אחר כך י"ל דאמר ליה לכשתקנה אותו יהיה קנויה לי כנ"ל וטוען דמי עבד גדול נתתי לך שתקנהו לי כשתקנה ולא קנית כמו שכתב רש"י. והלה אומר דמי עבד קטן וקנה קטן אם כן כל שלא חזר בו הלוקח לדברי המוכר עדיין הקטן שלו. ופרק השולח בגטין דאמר חזו דאתאי דחי ש"ס לקיומי תנאי' מכוון ולא חשיב חזרה מה שסובר דמקיים אף שרוצה שלא יהיה גט עיין שם. וממילא סלקא דעתך דבזה שטוען דמי עבד גדול אינו חזרה על הקטן אם האמת כדברי מוכר שדמי קטן נתן לו לקנות וקנאו. וממילא הוי הודאתו הודאת עבד. ואם כן אף שחוזר בו אחר כך שרוצה דמיו. י"ל דחשיב יצאה הודאה מפיו בפטור דאז היה הודאת עבד דכל שלא חזר המקח קיים דמהאי טעמא שמיט כו' לא מפקינן כנ"ל:

וכן להפוסקים דמחויב קצת מתוך טענתו לא חשיב מ"מ אף בטועה כאומר הבטחת לי נ' דסובר שכופר הכל עיין שם. אם כן נראה דהוא הדין בהנ"ל דסבור אינו יכול לחזור בו ולדבריו מודה בעבד רק כשחוזר נעשה מחויב מתוך טענתו דמים ופטור כנ"ל. וקמשמע לן כיון דמיד התביעה דמים וגם הודאה הוא שכשיחזור בו. ישלם דמים שנתן לו חשיב חיוב שבועה בשעת הודאה כנ"ל:

ולפי' תוספות שחוזר בו כל שלא כתב שטר או שהתנה שיוכל לחזור. י"ל גם כן כנ"ל דאז לא חזר בו עדיין וסלקא דעתך דחשיב מודה בעבד ואף שחוזר אחר כך כבר פטור וקמשמע לן כנ"ל. או דהוי חזרה מה שטוען גדול ולא לקחתי קטן על כל פנים אינו רוצה ליקח הקטן. ולא דמי להאי דגטין דקיום תנאי מילתא אחריתי כנ"ל:

חדא להד''מ כו'. הרי כפירה וחדא אין בעידן דשאלה מתה הרי הודאה: ואמאי מה שטוענו לא הודה לו. אע''ג דאוקימנא בכופר ומודה ה''מ לר''נ מיהו מתני' לרב הונא ורב יהודה. כדקתני ואמאי ישבע הרי אין כאן הודאה במקצת: אישתבע לי איזו מיהת. ואפי' היא שכורה יש לי עליך שבועה שכן הוא כדבריך דלית לן דרמי בר חמא דבעי כפירה והודאה בשומרים דסבירא לן כמ''ד עירוב פרשיות כתיב כאן וכי כתיב כי הוא זה אמלוה הוא דכתיב וגלגול שבועה מן התורה היא מואמרה האשה אמן אמן כדדרשינן בסוטה (דף יח.): שאלה בבעלים. וקודם שהחזירה חזר ושכרה מיניה ובשעת שכירתו לא היה עמו במלאכתו ונגנבה או אבדה בימי שכירות מהו מי אמרינן שכירות לחודה קיימא. ומילתא אחריתא היא ואע''ג דכי משך לה מעיקרא בבעלים היא ותו לא הדר משך לה מיחייב ליה דבשעת שכירות ברשותו היתה ולא מיחסרא משיכה וקני חצירו באמירה ולעולם קנין אחריתי היא ושלא בבעלים היא: או דלמא שכירות בשאלה מישך שייכא. כל חיובי שוכר דגניבה ואבידה ישנן בשואל ולא הוסיף כלום ומחמת משיכה ראשונה באו לו והיא בבעלים הואי ופטור: שכרה בבעלים. וקודם שהחזירה חזר ושאלה ממנו שלא בבעלים ומתה כדרכה וחיוב זה לא מחמת משיכה ראשונה בא עליה דהא חיוב שאלה לא שייך בשכירות מהו מי אמרינן שאלה לענין אונסין בשכירות ודאי לא שייכא וחיוב דמחמת קנין שלא בבעלים בא לא או דלמא כיון דשייכא במקצת דחיוב גניבה ואבידה שעליו יש לתלות במשיכה ראשונה כמאן דשייכא בכולה דמי ופטור אף באונסין: את''ל כיון דשייכא כו'. איני יודע להעמידו ולא גרסינן ליה: אלא ה''ג ואת''ל לא אמרינן כיון דשייכא במקצת כו': שאלה בבעלים שכרה שלא בבעלים וחזר ושאלה שלא בבעלים. הדרא שאלה לדוכתה ואזיל בתר משיכה שאלה קמייתא דהויא בבעלים: מתני' ביד בנו. המשאיל שלחה לו לשואל ביד בנו של ... משאיל: או ביד בנו [ביד עבדו] או ביד שלוחו של שואל [ומתה] פטור. אם מתה בדרך פליגי בה רבה ורב חסדא בהגוזל קמא (ב''ק דף קד.) רב חסדא מתרץ לה להאי שלוחו דשואל דמתניתין בשכירו ולקיטו שדר בביתו אבל אין עדים שהוא שלוחו דאי איכא עדים הוי שליח וחייב השואל באונסין משמסרו לו רבה אומר אפילו עשאו שליח בעדים לאו שליח הוא להתחייב ע''י באונסין דה''ק ליה איניש מהימנא הוא אי בעית לשדורי בידיה שדר: וכן בשעה שמחזירה. אם שלח השואל ביד בנו ועבדו או שלוחו או ביד עבדו ושלוחו של משאיל לא יצאה מרשותו של שואל עד שתבא ליד המשאיל ואם מתה בדרך חייב אמר לו המשאיל שלחה לי או שאומר לו השואל הריני משלחה וכו' ואמר ליה המשאיל שלח ושלחה ומתה פטור: גמ'

שבועת היסת כמו פוגם כתובה ועד אחד מעיד שהיא פרועה פרק הכותב (כתובות דף פז.) ועוד אור''ת דרב יהודה מוקי נמי מתני' כר''נ ואיכא חדא דהודאה והכי פריך מה שטענו לא הודה לו כלומר למה ישבע ששכורה מתה היה לו לישבע ששאולה קיימת והיא אותה שמחזיר לו ולהשיב על טענתו שאומר שאולה מתה ומשני ע''י גלגול כיון דצריך לישבע על אותה שמתה שכדרכה מתה אוקמה רבנן אידך שבועה נמי עלה בגלגול דטוב לעשות ב' שבועות על פרה אחת יותר מעל ב' פרות אבל ההיא דהמוכר הבית (ב''ב דף ע.) ליכא לאוקמי כגון דאיכא פרה אחרת של הודאה דלוקמה דליכא הודאה ותיתי ליה שפיר: שאלה בבעלים שכרה שלא בבעלים מהו. משמע אבל שכרה בבעלים וחזר ושכרה שלא בבעלים פשיטא דשכירות כדקיימא קיימא וא''ת דאמרינן לעיל (דף צו:) דאתיא שכירות בבעלים ומפקע שכירות שלא בבעלים אלמא אין שניה מתחברת עם הראשונה וי''ל דגזירת הכתוב הוא דבכל היכא דאיכא בעלים או בראשונה או בשניה פטור: ה''ג בקונטרס בבעיא שלישית את''ל כיון דשייכא במקצת כמאן דשייכא בכולה לא אמר. ותימה דא''כ מאי בעי בבעיא רביעית שכרה בבעלים שאלה שלא בבעלים וחזר ושכרה מהו אי חזרה שכירות לדוכתה או לא הא כיון דשאילה שבאמצע לא חשיבא בבעלים היכי תיהדר שכירות לדוכתה ליחשב בבעלי' אחרי שכבר פסקו הבעלים בשאילה שבאמצע אין זו סברא כלל ואין לפרש דבעיא רביעית אינה לפי את''ל שאמרנו אלא לפי מה שנאמר את''ל דאמרי' כיון דשייכא במקצת כמאן דשייכא בכולה דמי ומספקא ליה כיון דלא פסקו הבעלים הדרא לדוכתה או דלמא לא הדרא לדוכתה דשאלה מפסקא דהואיל דמחמת השאילה אין שכירות האחרון יכול ליחשב בבעלים דתרי שייכי לא אמרינן לא הדרא נמי לדוכתה דא''כ היה לו לגמ' לפרש את''ל דאמר ועוד דא''כ למה הוצרך לומר בבעיא ג' את''ל לא אמר כיון דאפי' אמר א''ש הבעיא כי היכי דבעיא ד' חזרה לאת''ל דאמר ונראה כמו שהיה כתוב בספרים בבעיא שלישית ואת''ל דאמרינן כיון דשייכא במקצת כמו ששייכא בכולה דמי וכן משמע בפי' הקונטרס שכן היה בספרו אלא שהוא הגיה לא אמרי' ופשיטא ליה לגמרא דאי לא אמרינן שאלה בבעלים ושכרה וחזרה ושאלה לא הדרא שאילה לדוכתה דכיון דאינה ראויה להתחבר עם השכירות שלפניה אפילו נעשה שכירות עצמו בבעלים איפסיקא לה שכירות דלא הדרא לדוכתה אע''ג שלא פסקו בעלים באמצע אבל את''ל דאמר מיבעיא ליה אם חזרה שאלה לדוכתה דכיון דראויה להתחבר עם השכירות שלפניה אילו נעשה שכירות עצמה בבעלים השתא נמי שלא נעשה בבעלים לא הוי הפסק והדרא לדוכתה או דלמא לא הדרא כיון שהשאילה אינה יכולה להתחבר עם השכירות שלפניה וליחשב מכחה שאילה בבעלים משום דשכירות עצמה לא נעשה בבעלים אלא משום דשייכא בשאילה שלפניה ותרי שייכי לא אמרינן והוי הפסק ולא תחזור השאלה לדוכתה וכן בעיא רביעית ואין הרביעית הולכת באת''ל לכך לא קאמר בה את''ל ואם תפשוט שלישית נפשוט גם רביעית: ואמר לו השואל שלח ושלחה ומתה חייב וכן בשעה שמחזירה. תימה דבהגוזל קמא (ב''ק דף קד. ושם) אמר שמואל אין משלחין מעות בדיוקני אפילו עדים חתומים עליה ופריך אלא לשמואל מאי תקנתיה ומשני כי הא דר' אבא כו' דמהני מה שכותב התקבלתי והשתא בלא התקבלתי מהני אם יכול לכתוב שלח לי דאין סברא לחלק בין כותב לאומר פא''פ דכי היכי דמהני באומר מהני נמי בכותב ומאי קשה ליה דקאמר ומאי תקנתיה האיכא תקנתא טובא שיכתבו לו העדים ויחתמו שפלוני אמר לך שתשלח ויש לומר דפשיטא שמוצא תקנות בפשיטות לשמואל כמו לרבי יוחנן ואינו אומר מאי תקנתיה אלא לפי שרוצה להביא מרבי אבא ולאסוקי דאפילו התקבלתי לא מהני אם מת משלח ונפלו נכסי קמי יתמי קודם שבא ליד שליח ואין תקנתא אלא בהרשאה: