ומקשי' על רב ששת מהא דתני רמי בר חמא בהגוזל קמא הלכ' נתן לו את הקרן. ד' שומרין צריכין כפירה במקצת והודאה במקצת ואלו הן שומר חנם והשואל נושא שכר והשוכר והא בהאי דקא מודה ליה הילך וקתני דחייב. ודחי רב ששת לא לעולם הילך פטור והאי כגון דטעין ליה ג' בהמות מסרתי לך ומתו להו כולהו בפשיעותך וחייב אתה בשלשתן ואמר לו השומר חדא לא היו דברים מעולם זו היא כפירה במקצת. וחדא פשעתי בה ומתה ואני חייב לשלמה לך זו היא הודאה במקצת ואינו הילך דהא ליתא בעינא אלא אני חייב לשלם קאמר ליה.

וחדא מתה לה באונס וסבר רמי דהאי דחייבה תורה לשומר שבועה בטענת אונסין מדכת' כי יתן אל רעהו חמור או שור או שה וכל בהמה לשמור וטען השומר מת באונס או נשבר או נשבה שבועת ה' תהיה בין שניהם.

צריכה כפירה והודאה במקצת כשאר כל חייבי שבועה שבתור' כדכתיב אשר יאמר כי הוא זה ופירושו אשר יאמר הנתבע כי הוא שאתה טוענני אינו כולו אמת אלא זהו בלבד שנמצאת כפירה במקצת והודאה במקצת ואי אתה מוצא כפירה במקצת והודאה במקצת ושבועה באונסין אלא בטוען ג' פרות מסרתי לך כמו שפירשנו למעלה אבל אם יטעון עליו בשתים והלה טוען חדא לא היה דברים מעולם וחדא מתה באונס כפירה איכא הודאה ליכא ואי טעין חדא מתה בפשיעה וחדא באונס הודאה איכא כפירה ליכא הלכך לא משכחת כפירה במקצת והודאה במקצת וחיוב שבועה באונסין אלא בטוען ג' פרות מסרתי לך כו'.

ואע"ג דפריק רבי חייא כל קושיא דאקשן עליה וסוגייא כוותיה רהטא כרב ששת קיימא לן דהוא בתרא ותוב מדקתני לה בפ' השואל היו לו עבדים ומכר אחד הלוקח טוען הגדול קניתי והמוכר אמר הקטן מכרתי ישבע המוכר שהקטן מכר ואמרי' אמאי ישבע מה שטענו לא הודה לו כי בגדול טענו והוא לא הודה לו בגדול אמאי ישבע ועוד הילך הוא ועוד אין נשבעין על העבדים ש"מ מדתני לה גבי הלכת' פסיקתא הילך נמי הלכת' הוא דפטור. ומקשי' תוב אקמייתא דר' חייא מהא דתני אבוה דר' אפטוריקי מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום והעדים מעידים עליו בג' יכול ישבע על השאר וכו'. ופרקי' ר' חייא נמי תנא הוא ופליג על התנאים.

והאי קרא דגמיר מיניה אבוה דר' אפטוריקי דריש ליה ר' חייא הכי אשר יאמר כי הוא [זה] מכאן דבעינן הודאה ממין הטענה ומקצת הטענה. אבל אבוה דר' אפטוריקי הני תרי קראי חד ש"מ דאין נשבעין בהעדאת עדים וחד למקצת הטענה אבל ממין הטענה לא בעי. וקיימא לן בהא כר' חייא.

ההוא רעיא דהוו מסרי ליה כל יומא חיותא בסהדי יומא חד מסרו ליה בלא סהדי אמר לא היה דברים מעולם אתו סהדי אסהידו דאכל תרי מינייהו אמר רבי זירא אי איתא לדר' חייא כלומר אילו נתברר לי דהלכתא כר' חייא בהא הייתי דן אותו לשלם השנים שאכל ולישבע על השאר שבועה דאורייתא דכיון שהוא גזלן ישבע שכנגדו ויטול. ומקשה לר' זירא אפי' הכי אי ליתא לר' חייא נחייביה מדתנן מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום פטור.

ואמר רב נחמן ומשביעין אותו שבועת היסת מדרבנן. ופריק לה דרב נחמן תקנתא היא מדרבנן ותקנתא לתקנתא לא עבדינן כלומר נעשה עוד תקנה על זו דרב נחמן להישבע כנגדו ויטול כולי האי תקנת' לתקנתא לא עבדינן.

הא דאמר רמי בר חמא ד' שומרים צריכין כפירה במקצת וכו'. כלומר צריך ג' פרות איכא למידק עליה א"ה מנלן דמ"מ חייב בין בפקדון בין במלוה דילמא לעולם לא מיחייב אלא בפקדון דאיכא כפירה במקצת והודאה במקצת וטענ' נאנסו וכ"ת לית ליה והא תנן לה בפרק שבועת הדיינין גבי מלוה וגבי פקדון ובשמעתין לעיל נמי אמרינן סלעין דינרין מלוה אומר ה' וכו' אלמא כל מ"מ נשבע ואיכא למימר ס"ל לרמי עיקר חיובן של ד' שומרין משום הודאה במקצת וכפירה במקצת הוא ולפי' אמר הכתוב שאינן חייבין עד שיאמר כי הוא זה כלומר שיודה במקצת ויכפור במקצת ומיהו כל מ"מ נמי חייב וכיון דבפקדון חייב כ"ש מלוה דאיכא טעמא כדרבה.
ומיהו קשיא למה ליה למכתב רחמנא שבועת השומרים כלל ליכתוב מ"מ ולא בעי למיכתב שבועת השומרים דהא מגלגול שבועה נפקא לן דכיון דמ"מ חייב מגלגלין עליה שבועה שנאנסו אף ע"פ שהיא שמא שהרי גלגול שבועה מדאורייתא היא אפילו בשמא ואפי' שמא על שמא כדאיתא בקידושין כ"ש על בריא כגון זה.
וזה אינה קושיא לדעתי דכיון דלא כתב רחמנא מ"מ אלא הכא ואמר גבי שומר הטוען נאנסו שאם יודה במקצת ויכפור במקצת חייב על הכל אין לנו לומר לכתוב רחמנא דמ"מ חייב ולא בעי נאנסו ועוד שהרי לא בא הכתוב אלא לומר לך שאם נשבע שנגנב ונמצא שגנבו שישלם תשלומי כפל ולמד דיני השבועות שאינו חייב שבועה ולא כפל בטענת גנב בפני עצמו אא"כ היה שם מ"מ שעליו הוא מתחייב שבועה וכן בש"ש נמי משום כפל קאמר דהא איכא ט"ט ליסטים מזויין דמשלם כפל וההיא דאמרינן בפרק הגוזל מ"ט דרמי ש"ח בהדיא כתיב ביה כי הוא זה ש"ש יליף נתינה נתינה כלומר אע"ג דכתיב ביה שבועת נאנסו אין זו טענה המחייבתו עד שיכפור במקצת ויודה במקצת שואל וכי ישאל וא"ו מוסיף על ענין ראשון והא לאו דוקא דמנ' תיתי ליה לשואל לחיובי שבו' בנאנסו בלבד והא בדידי' לא כתיב' שבוע' כלל ולמפטריה ממ"מ לא ס"ד דלא גרע מכל שאר הטענות דמחייב וכפל הא לית ביה אלא כיון דפריש שארא פרי' נמי שואל לומר שדינו שוה להן בין לפטור בין לחיוב מן הכתוב.
והראב"ד תירץ נ"מ להיכא דמחל לו על פרה של כפירה דאי מגלגול שבועה לא מיחייב והשתא מיחייב דכיון דבשעת תביעה כפירה והודאה הוה איחייב ליה שבועה אף על אותה פרה שטוען עליה נאנסה והא דרמי ליתא דקי"ל כר' חייא בר יוסף דלא בעי כפירה והוראה כלל אלא אפילו אמר הכל באונס חייב כדמוכח בפרק המוכר את הבית ולא כדברי ר"ת שהוא מפרש דר' חייא בר יוסף שתי פרות בעי אחת של הודאה ואותה שטוען עליה נאנסה עול' לו לכפיר' ואין זה עיקר ולא דעת הגאונים:

אמר רמי בר חמא ארבעה שומרין צריכין כפירה במקצת והודאה במקצת. ואם תאמר אם כן למה לי למכתב רחמנא שבועה גבי שומרין, תיפוק לי משום דהוה ליה מודה מקצת, ונשבע אף על אותה שטוען בה נאנסה ובגלגול, דקיימא לן בקדושין (כח, א) דמגלגלין אפילו שמא על בריא ואפילו על שמא. תירץ הראב"ד ז"ל, דנפקא מינה היכא דמחל ליה על ההוא, דנשבע משום ההיא דטען בו דנאנסה. והרמב"ן ז"ל תירץ, דזו אינה קושיא, דלא בא הכתוב כאן אלא ללמד דיני השומרין, שאם נשבע שנגנב, ונמצא שהוא גנבו, משלם תשלומי כפל. ועוד דכיון דלא כתב רחמנא מודה מקצת אלא הכא, (נא') [ואמר] שאם טען השומר נאנסו והודה במקצת שחייב שבועה על הכל, אין לנו לומר לכתוב רחמנא דמודה מקצת חייב ולא בעי נאנסו ותיתי בגלגול.

ההוא רעיא דכל יומא מסרי ליה חיותא בסהדי וההוא יומא מסרי ליה בלא סהדי וכו'. תמיה לי, למה ליה לגמרא לאורוכי כולי האי, ומאי נפקא מינה אי כל יומא מסרי ליה בסהדי והשתא מסרי ליה בלא סהדי, לא הוה ליה למימר אלא ההוא רעיא דמסרי ליה חיותא ואמר לא היו דברים מעולם. ויש לומר, דהוה סלקא דעתין דכיון דכל יומא לא מסרי ליה אלא בסהדי משום דחשדי ליה, והשתא קטעין מפקיד דאפקיד ליה בלא סהדי, ריעא טענתיה, ואנן סהדי דלא אפקיד גביה אפילו אתו סהדי דאכל תרתי מינייהו,דלמא אשתלי ואחריני הוו [ולא הני] דקא טעין האי, דהא אינהו לא אסהידו דאפקידו גביה אלא דאכל תרתי מינייהו, וגדולה מזו אמרו (כתובות טז, ב), אי כל הנשאת בתולה יש לה קול, זו הואיל ואין לה קול סהדי שקרי נינהו, ומשום הכי אמר ר' זירא אף על פי שכל יומא הוו מסרי ליה בסהדי, כיון דאתו סהדי ואמרי דאכל תרתי מינייהו, לא מפקינן במילתא ושכנגדו נשבע ונוטל, וליכא דחש לה אלא מאן דפליג אדר' חייא קמייתא, אבל כל דאית ליה דר' חייא חיובי מחייב, והא דאמר ר' זירא אם איתא דר' חייא לאו משום דלא סבירא ליה לדידיה כר' חייא קאמר הכי אלא מהאי טעמא דאמרן. ועוד דאשכחן דכותי' אף במאי דקיימא לן כותיה, דאמרינן בכתובות (ע, ב) אם איתא לדרב הונא דאמר יכולה האשה שתאמר לבעלה איני נזונת ואיני עושה, וקיימא לן כדרב הונא, וכדאסיקנא הלכתא התם (קז, ב) בהדיא כותיה.

לפי דרכנו למדנו שתביעת קרקע אינה בדין שבועה כלל וכן בכל שיש בו שעבוד קרקע לא לעד אחד ולא להודאת מקצת ולא לשומר מעתה טענו כלים וקרקעות והודה בכלים וכפר בקרקעות או הודה בקרקעות וכפר בכלים או הודה מקצת קרקעות וכפר במקצתן פטור הא אם הודה במקצת כלים וכפר במקצתן נשבע ומגלגל עליו כל השאר שזוקקין נכסים שיש להם אחריות עם נכסים שאין להם אחריות להשבע עליהם וכן בכל שאר הדברים כמו שבארנו ומכאן ראיה אצל רוב פוסקים לפסוק כדברי האומר שאם טען חטים ושעורים והודה באחד מהם חייב כמו שיתבאר במקומו שהרי כלים וקרקעות אלמלא שאין שבועה לקרקע היה נשבע בהודאת אחת מהם על חברתה:

שמא תאמר אחר שדין הילך מפקיע שבועה ממודה מקצת מה הוצרכה תורה למעט קרקע מן השבועה בפרשת מודה מקצת הרי כל קרקע הילך הוא הרי מ"מ הוצרכה לחפר בה בורות שיחין ומערות שאין הילך במה שנתקלקל בידו או לענין כפר בקרקעות והודה בכלים:

גדולי המפרשים שאלו בזו שחפר בה בורות וכו' מפני מה אינו נשבע שהרי דמים הוא חייב והרי זה כמו שטוען כלים ודמי היזק שהזיקו בקרקע והודה באחד מהם ופירשוה בשלא טען דמי ההיזק אלא שיחזור וימלא חפירותיו למדנו מדבריהם שכל שהוא טוענו כלים ודמי היזק שהזיק בקרקעו והודה באחד מהם או שתבעו דמי היזק שהזיק בקרקעו בכדי מנה והודה במקצתו שנשבע ואין זה טענת קרקע:

ארבעה שומרין אין צריכין כפירה במקצת והודאה במקצת כלל אלא אף בשאין שם אלא בהמה אחת והוא פוטר עצמו בטענת נאנסה נשבע אע"פ שאין שם כפירה והודאה ולהוציא ממי שאמר שהם צריכים כפירה והודאה ואין בהם שבועה אלא בטענת שלש בהמות ושזה יכפור באחת ויודה חיובו באחרת ויטעון טענת שומר בשלישית וכבר ביארנוה בפרק הגוזל:

אין דין מודה מקצת נאמר אלא כשמודה ממין הטענה הא טענו באחת והודה באחרת פטור והוא שאמרו טענו חטים והודה בשעורים פטור ומ"מ אם כמערים ר"ל שאמר חברו כך וכך חטים יש לי בידך ומתוך שהוא מתירא שיטעננו שעורים עם החטים וישביעהו בהודאת השעורים הוא מערים וקופץ ומודה בשעורים קודם טענת חבירו אם נראה לדיינין שזו היא הערמה חייב שבועה כמו שיתבאר במקומו:

נמצא שחמשה דברים הוזכרו כאן שמפקיעין הודאה מקצת משבועה א' הילך ב' אם טען שמחלם או נתנם לו ג' הודאה במה שאין בידו לכפור ד' הודאה שלא ממין הטענה ה' טענה והודאה שבקרקע והוא הדין לעבדים ושטרות והקדש אלא שזו אף משאר שבועות הופקעה ומ"מ במקומה נזכרו שאר דברים שאף הם מפקיעין אותה והם א' שתהא הטענה שתי כסף וההודאה שוה פרוטה ב' שתהא הטענה וההודאה דבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין ג' שתהא הטענה וההודאה בהלואה או פקדון הא באבדה פטור שמשיב אבדה הוא ד' שתהא הטענה וההודאה מצד עצמם הא אם בא התובע בטענת צואת אביו ר"ל שאמר לו אביו כך ומודה במקצתו הרי זה משיב אבדה ופטור ובסוף פרק השואל כתבנו שהפוטר עצמו בדבר והלה חולק עליו שלא ליפטר בכלו אלא במקצתו אינו בדין הודאת מקצת לחיוב שבועה:

רועה שמסרו לו בהמות וכפר בכלן ובאו עדים שאכל מקצתן הרי הוא מחוייב שבועה מדברי ר' חייא ומ"מ גזלן הוא ומהפכין שבועתו לשכנגדו ואפי' לדעת הפוסקים שאין אומרין מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא דוקא בחשוד הא גזלן ודאי אין בו ספק שאין שבועתו כלום כמו שבארנו בכפירת פקדון ומ"מ אם היה רועה בהמות שלו מעצמו הוא פסול מפני שסתמו הוא מרעה בשדות אחרים הא רועה של בהמות אחרים סתמו כשר שאין אדם חוטא ולא לו:

אע"פ שהכופר בכל פטור מן השבועה מ"מ משביעין אותו שבועת היסת מתקנת חכמים ואין זו בנקיטת חפץ כמו שיתבאר במקומו:

ולמאן דאמר הילך פטור אמאי איצטריך קרא. כל הך לישנא ממר יהודאי גאון נקטינן לה ולאו מעיקר גמרא הוא ובודאי דפירכיה דאמאי איצטריך קרא למעוטי קרקעות לאו פירכא גמורה היא דאיכא לאוקמי מיעוטא דקרא בשעד אחד מעידו והלה כופר בכל אלא דניחא ליה לפרושי צריכותא דמיעוטא דקרקעות אפילו במודה מקצת ועוד דעיקר מיעוטא דקרקעות גבי מודה מקצת הוא דכתיב. הר"ן.

ומורנו הרב נר"ו כתב וז"ל: ולמאן דאמר הילך פטור וכו'. קשיא לי ודקארי לה אמאי קארי לה דנהי דחמר בה בורות וכף לא אסיק אדעתיה דסתם קרקע לאו הכי אידך תירוצא הוה ליה לאסוקי אדעתיה ובהא איכא למימר דלאו קושיא היא אלא דרך פירוש בעלמא. אבל אכתי קשה דאיצטריך קרא למעוטי משבועת עד אחד. ותו דליכא קרא מיותר דמכלל ופרט ממעטינן ליה. ויש לומר דידע שפיר המקשה דמכלל ופרט ממעטינן ליוע אבל מיעוטי טובא כתיבי' ווקד מינייהו למעוטי קרקעות ועלה קאמר קרא כי הוא זה דהיינו מודה מקצת ולא שבועת עד אחד ואסיק אדעתיה דמהודאה נתמעטו הקרקעות דכתיב כי הוא זה אבל מכפירה לא נתמעטו שאם הודה בכלים וכפר בקרקעות לא נתמעט מן הכתוב ומשני דאדרבה לא איצטריך קרא אלא לכפירת קרקעות וקרא הכי קאמר כי הוא זה עד אלהים יבא לישבע על מה שכפר ואין בכלל אלא מה שבפרט ונתמעטו קרקעות. עד כאן.

וז"ל מהר"י אבוהב: מאן דאמר הילך פטור וכו'. יש להקשות שיאמר רב ששת שממה שמייט הכתוב קרקעות הוא למד שהילך פטור. ונאמר שאם כן הוא בגוף הקרקע עצמו היה להם לחלוק רבי חייא ורב ששת וכיון שכולם מודים בקרקע דפטור ואף על פי כן חולקין בהילך נראה דטעם פיטור הקרקע לא משום הילך הוא. יש להקשות היאך לא ראה המקשה שיכולין לתרץ שבא למעט הכתוב היכא דהודה בכלים וכפר בקרקעות ונאמר שכיון שמיעוט הקרקעות הוא מפסוק כי הוא זה כי שם נאמר על כל דבר פשע על שור וגר ומה שאמר כי אוא זה פירושו מודה מקצת אם כן נראה דמישט הקרקעות אינו אלא כשקשדה בהן. ע"כ.
ובגליון כתוב וז"ל: כתוב בתוספות. ואם תאמר למאן דאמר הילך חייב איצטריך להיכא דהודה בקרקעות וכפר בכלים אף על גב דשייך משתמיט ואין לומר אי ידע זה גם ידע. דלמאן דאמר הילך פטור דאיצטריך איפכא להודאה בכלים וכפירה בקרקעות כדמסיק הא ליתא דלמאן דאמר הילך חייב איצטריך שפיר להודה בקרקעות וכפר בכלים אבל למאן דאמר. הילך פטור אז לא איצטריך להודה בקרקעות דתיפוק ליה משום הילך וגם סלקא דעתיה דלצ איצטריך להודה בכלים וכפר בקרקעות דלצ שייך משתמיט ואדרבה היה צריך ליישב לפי האמת מה מתרץ. ויש לומר אם תמצא לומר למאן דאמר הילך חייב דאיצטריך להודה בקרקעות וכפר בכלים אז היה קשה למאך דאמר טענו חטים ושעורים והודה בשעורים פטור למאי איצטריך והטפר מתרץ שני תירוצין חד אם תמצא לומר טענו חטיך ושעורים והודה באחד פטור והד אם תמצצ לומר חייב. עד כאן.

איצטריך קרא להיכא דחפר בה בורות שיחין ומערות. איכא מאן דמפרש הא דאמרינן כי איצטריך קרא למעוטי היכא דחפר בה בורות שיחין ומערות משום דלאו ממונא קטעין ליה. אלא תקוני בעלמא דמשמע דכי מתקן להר להנהו בורות כגון דאייתי עפרא וקא מליינהו. אי נמי ההוא עפרא גופיה דנפק מינייהו קצ מהדר ליה והא מילתא משבשתא היא דלאר היינו טעמא דמילתא אלא משום דכי חפר בה בורות שיחין ומערות לאו הילך הוא (דאלמא) דהא לאו היינו קרקע דקא טעין ליה ומשום הכי איצטריך קרא למעוטיה למימרא דכהאי גוונא במטלטלין חייב שבועה דהוה ליה מודת במקצת קרקע ופטור. עד כאן. מתשובות ה"ר יהוסף הלוי אבן מיגש.
והראב"ד ז"ל כתב וז"ל: מה שכתוב בספר למאן דאמר הילך פטור קרקע אמאי איצטריך למעוטי ותריץ ליה כגון דחפר בה בורות דלאו הילך הוא קשיא לי וכהאי גוונא אמאי לא מחייב שבועה והא זוזי קא מודה ליה. דהא כופר בכלים ומודה בדמי ההיוק וגם הוא תובעו כלים וקרקעות ודמי היזקן בחפירותם והרי הוא מודה במקצת וכופר במקצת מטלטלין. ואיכא למימר דלא תבע מיניה דמי היזק החפירות אלא שיחזור וימלא אותן והוא מודה לו שימלא. עד כאן.
וז"ל תוספי תוספות להרא"ש: כי איצטריך קרא היכא דחפר בה בורות שיחין ומערות. הקשה ה"ר יונה אכתי כל הודאת קרקע הילך הוא שהרי אינו חייב להעמיד לו קיקע אחר אלא אותו קרקע הוא מחזיר ודמי קלקול החפירה דלאו הילך הוא היינו תביעת מטלטלין דאמרינן בפרק שור שנגח את הפרה הכניס שורו לחצר בעל הבית וחפר בה בורות שיחין ומערות בעל שור חייב בנזקי חצר ובעל חצר חייב בנזקי הבור ולא אמרינן על בעל השור למלויי הבור אלא נותן לו דמי היזקו ובעל חצר יסתום הבור ותירץ דמיירי שהודה במקצת קרקעות שחפר בהן בורות שיחין ומערות וכפר במקצת קרקע ומחייב שבועה בשביל הודאת החפירה דלאו הילך הוא וכפירת מקצת הקרקעות אי לאו קרא והוי האי שינוייא דהודה בכלים וכפר בקרקעות אלא דשנוייא קמא מהדר לאוקומי כשאין שם תביעה אלא בקרקע שטענו קרקעות ומה טחפר בה וקלקלה וכפר לו במקצת קרקעות והורה לו באותן קרקעות שחפר בהן ובהכי מיתרצא מה שהקשו התוספות הא כלים וכלים דומיא דכלים וקרקעות דהילך הוא אמאי לא שני דהוי דומיא דכלים וקרקעות דחפר בה בורות שיחין ומערות. עד כאן.
ולענין פסק כתב הרמ"ך וז"ל: אין נשבעין שבועת התורה על כפירת קרקעות אפילו חפר בהן בורות שיחין ומערות והפסיד שדהו והלה טוען ואומר שתים חפרתי ובעל השדה אומר שלשה חפרת והרי קלקלת השדה בכך וכך אינו נשבע על זה אלא היסת ולא על הודאתן בכפירת כל המטלטלין שטען על הנתבע עמהן וכן הדין אם כפר במקצת קרקעות ום כל המטלטלין. תשובה לרבינו הודה במקצת כלים תייב וכן בקרקע נשבע כן על ידי גלגול אי נמי היכא דאיכא פירא בארעא. עד כאן.

תא שמע דתני רמי בר חמא וכו'. הקשו בתוספות אמאי לא שנאן כסדר הכתובים. ותה אמאי לא מקשה מכמה משניות. ותו קשה לי אמאי מני להו כרוכלא וכי לא ידעינן מאי נינהו ארבעה שומרים. ותו ודקארי לה מאי קארי לה. ותו דלא קיימא לן כדתני רמי בר חמא ומאי מותיב מיניה ובהא איכא למימר דרבנן לא פליגי עלה משום דהילך פטור אלא משום דסבירל להו דעירוב פרשיות כתיב כאן וארבעה שומרים אין צריכים כפירה במקצת. ויש ליישב דמשום הכי מותיב מדתני רמי בר חמא משום דמשמע ליה טפי דהוי הילך ולאו דאמר ליה חדא מתה בפשיעה דבעינן לשלומי לך. מדתני להו על סדר זה לא מיבעיא שומר חנם דלית ליה שום הנאה דמעולם לא טעין פשעתי ובעינא לשלומי אלא אפילו שואל דאית ליה הנאה לא טעין הכי כיון דלא שקיל אגרא למיטר להו ולא מבעיא שואל אלא אפילו שומר שכר דנטיר באגרא אפילו הכי לא טעין הכי דודאי שפיר נטר ולא מתה והוי הילך הילכך מדנקיט להו על סדר זה הכי קאמר ליה חדא לא היו דברים מעולם וחדא מתא מאונס וחדא הרי שלך לפניך ומשני לעולם לאו הילך הוא אלא דאמר ליה מתה בפשיעה ובעינא לשלומי והא דנקיט להו בסדר זה משום דשומר חנם פטור מן הכל שואל חייב בכל ושומר שכר חייב בגניבה ואבידה ופטור מן האונסים כמו שכתבו בתוספות. מורנו הרב נר"ו.

צריכים כפירה במקצת והודאה במקצת וכו'. אין להקשות דפטור משבועה במיגו דאי בעי הוה מודה באחד וכופר בשתים לגמרי דפשיטא דגם בכי האי גוונא היה חייב שבועה כדין כל מודה מקצת שאינו בא לומר רק דשבועת שומרים אינו חייב אלא אם כן בשלשה פרות כדמסיק. ואין להקשות דיפטר במיגו דאי בעי טוען בשתיהן נאנסו ואין כאן כפירה דיש לומר כמו שתירצו התוספות במסכת שבועות כגון שתובעו פרה שעומדת לפניו ואומר שלי היא וזה כופר דלא מצי למימר נאנסו. ואין להקשות על התירוץ כאן דמתרץ ומתו כולם בפשיעה יהא נאמן במיגו דאו בעי אמר מתו שתים באונס. ויש לומר דאיירי כגון שיש עדים באחת שמתה בפשיעה דלא מצי למימר מתה באונס ולכך כופר לגמרי. גליון.

היכי דמי לאו דאמר ליה הילך. כלומר שכפר במקצתם והודה במקצת שהוא פקדון אצלו דכלון שכן על כרחך הילך הוא דכל פקדון ברשותא דמריה קאי וכדכתיבנא לעיל. ומכאן ראיה לפייאושנו דאי לא מהיכן פשיטא ליה כולי האי שהפקדון שהודה לו בבית דין היה והוי הילך והלא יותר קרוב לומר שהיה הפקדון בביתו או באגם דלא הוי הילך אלא ודאי כדאמרן והכי נמי מוכח מהא דאמרינן בסמוך דההיא פרה דאודי בה מתה וחייב לשלומי דלא הוי הילך אלמא לא משכח אנפא בפקדון דלא הוי הילך אלא בדלא הוי בעיניה ברשותיה הילך הוא ואף על גב דקאי באגם דסתם פרה באגם קיימא. וזה ברור. הריטב"א ז"ל.

שלשה מסרתי לך ומתו כולם בפשיעה. יש להקשות למה הוצרך המתרץ לזה שהטוען אומר ומתו כולהו בפשיעה שלא היה צריך לומר אלא שלשה פרות יש לי בידך ונאמר שכוונת המתרץ להרחיק לנו הנושא שיש בו הילך אפילו בטענת הטוען. מהר"י אבוהב ז"ל.

אמר ליה שלשה פרות מסרתי לך ואמר ליה אידך חדא לא היו דברים מעולם ואידך מתה באונס ומפטרנא ואפילו בשואל במתה מחמת מלאכח ואידך מתה בפשיעה ובעינא לשלומי לך ואפילו בשומר חנם. ועיקר הפירוש דדוקא נקט שלשה דאלו בשתים לא משכחת לה דמאי מחסרת מינייהו אי פרה שמתה באונס אם כן אין כאן שבועת השומרים ואי פרה דלא היו דברים מעולם ליכא כפירה במקצת דההיא דטעין שבאה לידו ולא החזירה אלא שנאנסה לא חשיבא כפירה כלל שהרי אין חברו יודע בדבר ואפילו בטוענו בברי שיודע שמתה גם היא באונס אין זו כפירה דמסתמא כפירה דפקדון היינו ככפירה דמלוה דאמר לא היו דברים מעולם או החזרתי לך הילכך כולהו צריכי וכן פירש רש"י ז"ל. ואם תאמר אם כן לרמי בר חמי למה כתב רחמנא שבועה בשומרין כיון דבר מדידיה איכא שבועת מודה מקצת תיתי אידך בגלגול שבועה דהא קיימא לן דמגלגלין אפילו שמא על ברי ושמא על שמא. ויש לומר דאתא קרא למימר דאפילו לא רצה להשביעו על פרה דכפירה נשבע על פרה דאונסין ומיהו פרשה כולה לגופה נצרכה ללמרעל דיני תשלומי כפל דטוען טענת גנב וכיון שכן פ"רש כולהו דיני ואשמועינן נמי שאין נשבע על הפקדון שבועת השומרים אלא אם כן בא על ידי גלגול דשבועת מודה מקצת דאנא אמינא דבלאו הכי מיחייב שבועה כיון שהמפקיד טוען שמא וזה יכול להעיז פניו בדבר. זהו הנכון בעיני. והראב"ד ז"ל תירץ בענין אחר ואין צריך. הריטב"א ז"ל.

וז"ל הרמב"ן ז"ל: הא דאמר רמי בר חמא ארבעה שומרים צריכין כפירה במקצת וכו'. כלומר צריך שלשה פרות. איכא למידק עליה אי הכי מנלן דמודה מקצת חייב בין בפקדון בין במלוה דילמא לעולם לא מיחייב אלא בפקדון דאיכא כפירה במקצת והודאה במקצת וטענת נאנסו וכי תימא לית ליה והא תנן לה בפרק שבועת הדיינין גבי מלוה וגבי פקדון ובשמעתין לעיל נמי אמרינן סלעין דינרין מלוה אומר חמש וכו' אלמא כו מודה מקצת נשבע. ואיכא למימר סבירא ליה לרמי עיקר חיובן של ד' שומרים משום הודאה במקצת וכפירה במקצת הוא ולפיכך אמר הכתוב שאינן חייבין עד שיאמר כי הוא זה כלומר שיודה במקצת ויכפור במקצת ומיהו כל מודה מקצת נמי חייב וכיון דבפקדון חייב כל שכן מלוה דאיכא טעמא כדרבה. ומיהו קשיא למה ליה למכתב רחמנא שבועת השומרים כלל לכתוב מודה מקצת ולא בעי למכתב שבוצת השומרים דהא מגלגול שבועה נפקא לן דכיון דמודח מקצת חייב מגלגלין עליו שבועה שנאנסו אף על פי שהוא שמא שהרי גלגול שבועה מדאורייתא היא אפילו בשמא ואפילו שמא על שמא כדאיתא בקידושין כל שכן על ברי כגון זה. וזה אינה קושיא לדעתי דכיון דלא כתב רחמנא מודה מקצת אלא הכא ואמר גבי שומר הטוען נאנסו שאם יודה במקצת ויכפור במקצת חייב על הכל אין לנו לומר לכתוב רחמנא דמודה מקצת חייב ולא בעי נאנסו ועוד שהרי לא בא הכתוב אלא לומר לך שאם נשבע שנגנב ונמצא שגנבו שישלם תשלומי כפל ולמד דיני השבועות שאינו חייב שבועה ולא כפל בטענת גנב בפני עצמו אלא אם כן היה שם מודה מקצת שעליו הוא מתחייב שבועה וכן בשומר שכר נמי משום כפל קאמר דהא איכא טוען טענת ליסטים מזומין דמשלם כפל. וההיא דאמרינן בפרק הגוזל מאי טעמא דרמי שומר חנם בהדיא כתיב ביה כי הוא זה שומר שכר יליף נתינה נתינה כלומר אף על גב דכתיב ביה שבועת נאנסו אין זו טענה המחייבתו עד שיכפור במקצת ויודה במקצת. שואל וכי ישאל וא"ו מוסיף על ענין ראשון והא לאו דוקא דמנא תיתי ליה לשואל לחיובי שבועה בנאנסו בלבד והא בדידיה לא כתיבא שבועה כלל ולמפטריה ממודה מקצת לא סלקא דעתך דלא גרע מכל שאר הטענות דמחייב וכפל הא לית ביה אלא כיון דפריש שארא פריש נמי שואל לומר שדינו שוה להן בין לפטור בין לחלוב מן הכתוב.
והראב"ד תירץ נפקא מינה להיכא דמחל לו על פרה של כפירה דאי מגלגול שבועה לא מיחייב והשתא מיחייב דכיון דבשעת תביעה כפירה והודאה הוה איחייב ליה שבועה אף על אותה מרה שטוען עליה נאנסה. והא דרמי ליתא דקיימא לן כרבי מייא בר יוסף דלא בעי כפירה והודאה כלל אלא אפילו אמר הכל באונס חייב לרמוכח בפרק המוכר את הבית ולא כדברי ר"ת שהוא מפרש דרבי מייא בר יוסף שתי פרות בעי אחת של הודאה ואותה שטוען עליה נאנסה עולה לו לכפירה ואין זה עיקר ולא דעת הגאונים. עד כאן.

וז"ל תלמיד הר"ף ז"ל שכתב בפרק הגוזל קמא. צריכין כפירה במקצת וכו' ולא משכחת לה אלוו בשלשה פרות כדאיתא בפרק קמא דבבא מציעא. ואם תאמר והא כמה משניות מוכחי דכפירה והודאה לבד איכא שבועה בלא טענת שומרין כההיא דמנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי אלא חמשים. ויש לומר דודאי בכפירה והודאה איכא חיוב שבועה בלא טענת שומרין והכא הכי קאמר צריכים כפירה וכו'. כלומר דבשבועת שומרין ליכא חיוב שבועה אלא אם כן איכא כפירה והודאה בהדה יהכי קאמר וגונב מבית האיש דהיינו טענת שומרים ונקרב בעל הבית לשבועה אשר יאמר לי הוא זוע דהייט כפירה והודאה. ואם תאמר אם כן למה לי דכתב רחמנא חיוב שבועה בטענת שומרים תיפוק ליה דכיון דאיכא כפירה והודאה בהדה ובכפירה והודאה לבד איכא חיוב שבועה כדפירש אם כן מיגו דמשתבע אכפירה משתבע נמי אטענת שומרין על ידי גלגול. ויש לומר דאין הכי נמי אבל מכל מקום נפקא מינה במה שתייב הכתוב שבועה בהדיא בטענת שומרין דאי לא הוה מיחייב רק על ידי גלגול היכא דאינו יכול לישבע כגון דאמר איני יודע לא משלם אבל השתא דתייבתו התורה בפירוש משלם גם כי אינו יכול לישבע והכי מוכח בפרק השואל דהיכא דלא מיתייב שבועה רק על ידי גלגול לא משלם כשאינו יכול לישבע. עד כאן.

תא שמע דתני אבוה דרבי אפטוריקי. וקושיין לדרבי חייא קמייתא דאידך דרבי חייא בתרייתא אגב גררא נקט תלמודא משום דאמרינן דכי איתמר ותנא תונא לאו אקמייתא איתמר אלא אבתרייתא' ומשום הכי כי אסיק תלמודא כוליה שקלא וטריא דקמייתא הדר למפרך על קמייתא וכל הסוגיא הזאת פשוטה היא כפירוש רש"י. הריטב"א ז"ל.

רבי חייא תנא הוא ופליג. מכאן משמע דגרסינן לעיל אמר רבי חייא. ופסקו הגאונים כרבי חייא דבסמוך מוקמי לרבי חייא כרבנן דרבנן גמליאל דאיצטריך מיעוטא להודאה ממין הטענה וקיימא לן כווייתייהו דרבנן ואם כן הלכה כרבי מייא דהא בהא תליא משום דאיצטריך מיעוטא להודאה ממין הטענה קאמר דעדים מחייבים אותם שבועה דליכא מיעוטא גבייהו. ואם תאמר והא במסכת שבועות אמר רבי יוחנן דבעינן הודאה ממין הטענה ובירושלמי דפירקין משמע דרבי יוחנן חולק על רבי חייא ומנא ליה פטור בהעדאת עדים הואיל ואיצטריך מיעוטא להודאה ממין הטעבה. ויש לומר דטעמא דרבי יותנן הוי משום דלית ליה ק"ו דרבי חייא משום דפריכא הוא מתורת הזמה דאף על גב דרבי חייא מתורת הזמה לא פריך מכל מקום רבי יוחנן חשיב ליה פירכא מעליא. תלמיד הר"פ.

והודה לו בשעורים פטור. תימה לי דלמאן דאמר אף מדמי שעורים כרבה בר נתן דפרק המניח ליכא הודאה כלל ותו דילמא רבי שמעון בן גמליאל דמחייב בדמי שעורים אבל משבועה פטור דבעי נמי הודאה ממין הטענה. ויש לומר דלתנא קמא היא גופה אשמועינן קרא דמשום דפטור אף מדמי שעורים אם כן ליכא הודאה ורבי שמעון בן גמליאל דמחייב בשעורים מחייב ליה נמי שבועה על החטין ותימה אם כן מאי פריך בפרק המניח הניחא טענו חטים וכו' והא איצטריך לאפוקי מדרבי שמעון בן גמליאל. ויש לומר דאם כן לימא בהדיא הלכה כרבנן. מהר"י כ"ץ.

ההוא רעיא דכל יומא הוו מסרי ליה חיותא בסהדי. לא הוי מצטריך ליה לתלמודא לארוכי כולי האי אלא לימא ההוא רעיא דמסרי ליה חיותא בלא סהדי ולסוף אמר להם לא היו דברים מעולם אלא דבעי למינקט כולי עובדא היכי הוה. ויש לומר דקמשמע לן דאפילו בהא איתא לדרב נחמן דלקמן ולא אמרינן איהו דאפסיד אנפשיה דמסר ליה בלא סהדי כיון דכולי עלמא לא מסרי ליה אלא בסהדי. הריטב"א.
ומהר"י אבוהב כתב וז"ל: דזה האריכות אתא לאשמועינן שאף על פי שזה הרועה היה חשוד בעיני הבעלים דלא הוו מסרי ליה כל יומא אלא בסהדי עם כל זה משתבע אי איתא לדרבי חייא. או נאמר דאי לא אמר כך הוה קשה לן דכשאמר לא היו דברים מעולם היה לנו להאמינו לפי שכשמסרם בידו החזיקו בנאמן שלא מסרו לו בעדים לזה אמר דכל יומא וכו' שלא האמינו אלא יום אחד במקרה ולפיכך אינו נאמן אלא בשבועה. עד כאן.

מסרי ליה בסהדי. מיירי דאמר לו אל תחזיר אלא בעדים דאם לא כן מה היו מרויחים הא קיימא לן המלוה וכו' ככתוב בתוספות. אי נמי היו מרויחין להשביעו היסת ללשון שני דרב נחמן דבעי דררא דממונא. הרא"ש.

אם איתא לדרבי חייא קמייתא. אף על גב דהלכתא היא מצינו כיוצא בה אם איתא לדרב הונא דאמר יכולה אשה וכו' וקיימא לן כרב הונא. אלא דאכתי קשה לי אמאי נקט כי האי לישנא כיון דהלכתא היא. ויש לומר דרבי זירא גופיה מספקא ליה אי הלכתא היא או לא אבל אנן קיימא לן דהלכתא היא. וזה נכון לכל כיוצא בזה. מורנו הרב נר"ו.
והריטב"א כתב וז"ל: אמר רבי זירא אם איתא לדרבי חייא. לאו משום דמספקא ליה אם הלכה כרבי חייא אלא משום דאיכא אידך תנא דפליג עליה בעי למינקט האי לשנא. עד כאן.
וכתוב בגליון תוספות: אם איתא לדרבי חייא. ומיהו נראה לי אם התלמוד מסתפק אם איתא לדרבי חייא משום דאיכא למפרך מה להצד השוה שכן תורת הזמה ולא משום דרבי אפטוריקי אז אין ראיה ממאי דמוקי ליה כרבנן וכן אומר ר"י ששמע דרבי יוחנן ושמואל אית להו בשבועות דטענו חטים והודה לו בשעורים פטור ואפילו הכי איתא בירושלמי דפליג אדרבי חייא דהכא ועל כרחך משום דפרכינן שכן ישנו בתורת הזמה. עד כאן.

כתוב בתוספות תימה אפילו איתא לדרבי חייא לא משתבע וכו'. דמה להצד השוה שבהן שכן לא הוחזק כפרן וכו' נראה שקושיא זו רק לפירוש רבינו יהודה חסיד לקמן אבל לתירוץ קמא דגזלן פסול לשבועה דרבנן לא היה קשה כל כך מיהו כיון דפסול לעדות מדאורייתא אז הוי שפיר פירכא לסתור המה הצד. גליון.

כתוב בגליון תוספות על מה שהקשו בתוספות אפילו איתא לדרבי חייא לא משתבע דמה להצד השוה שבהן וכו'. ונראה לי היינו דפריך והא גזלן הוא אבל אומר הר"י דאם כן לא משני שפיר שכנגדו קאמר דאין שום שבועה על הרועה כיון דלא אתי במה הצד. עד כאן.

אמר ליה אביי אם איתא וכו'. קשיא לי מהיכן הבין אביי בדברי רבי זירא דארועה קאמרדפריך עליה והא גזילן הוא ואמאי תלי בוקי סריקי ברבי זירא. ותו איכא למידק מה קשר יש לזו הקושיא דקאמר השתא נמי דליתא לדרבי חייא עם מה שלמעלה. לפיכך נראה לי לפרש דאביי מה נפשך פריך אי ארועה קאמרת דנשבע קשיא דגזלן הוא ואי אשכנגדו קאמרת מאי איריא משום דאיתא לדרבי חייא אפילו ליתא נמי שכנגדו נשבע ונוטל ומתרץ לה לקמייתא והדר פריך אידך ומתרץ לה. ודו"ק. מ"ה נר"ו.

שכנגדו קאמינא. כתוב בתוספות לא שבקת ליה חיי וכו'. אין לומר דיכפור הכל ואז תקנתא לתקנתא לא עבדינן דהכי פירושו אם רוצה לעשות כדין ולומר אמת לא שבקת חיי שאחד ילוה לו דינר ויתבענו מאתים אי נמי אין אדם מעיז לכפור הכל. גליון.

גמרא ומתו כולהו בפשיעה כו'. מה שיש לדקדק בזה עיין בתוס' פרק הגוזל:

תוס' בד"ה למ"ד הילך פטור כו' הא בקרקע לא שייך משתמיט וכן פריך לקמן וכי כופר במקצת כו' עכ"ל כצ"ל ור"ל דכן פריך בעל התוס' בשם רב האי דמשביעין היסת אקרקעות אע"ג דלא שייך אשתמוטי ומסקנת קושייתם כיון דכן הוא דלא שייך אשתמוטי בקרקעות א"כ הכא כי כופר במקצת קרקע כו' יהא נאמן ופטור משבועה אפי' למ"ד דהילך חייב ותירצו דשייך בקרקע קצת אשתמוטי כו' ואין זה סותר למה שפר"י בשם רב האי דה"ק דאע"ג דלא שייך בקרקעות כ"כ משתמיט לא הוה להם לתקן בהו היסת ודו"ק:

בד"ה אמאי אצטריך קרא למעוטי תימה הא ליכא קרא מיותר למעוטי כו' עכ"ל ואף שכתבו התוס' לעיל דאיכא שום מיעוט למעט קרקעות למאן דדריש ליה ברבוי ומיעוט אין זה מוכרח אלא דאיכא למימר הכי דאל"כ מאן דדריש ליה בכלל ופרט מאי דריש ביה וא"כ לפום סברא דהשתא דלא איצטריך קרא למעוטי קרקע דהילך הוא אימא דקושטא היא לכ"ע דליכא שום קרא מיותר למעוטי וק"ל:

תוס' ד"ה מסרי ליה בסהדי ומיירי דאמרי ליה אל תחזור וכו'. התוס' כתבו זה משום דמלישנא דגמרא משמע דכל הני יומי דהוו מסרי ליה בסהדי לא היה יכול לכפור בהם אלא ההוא חד יומא דמסרי ליה בלא סהדי לכך כפר בהם והוקשה להו לתוס' הא גם בהנהו יומי דהוה מסרי ליה בסהדי נמי היה יכול לכפור ולומר החזרתי ומה הוה מהני להו בזה דהוה מסרי ליה בסהדי לכך כתבו ומיירי דאמרי ליה אל תחזור אלא בעדים:

ד"ה אי איתא לדר' חייא נראה דהלכה כר' חייא דהא לעיל מוקי ליה כרבנן דר"ג וכו'. מצאתי בגליון תוס' ישנים וז"ל ומיהו נראה דגמ' מסתפק אם איתא לדר' חייא משום דאיכא למפרך מה להצד השוה שבהן שכן אינן בתורת הזמה ולא משום דר' אפוטריקי אז אין ראיה ממאי דמוקי לה כרבנן וכן אמר הר"י ששמע דר' יוחנן ושמואל אית להו בשבועות דטענו בחטים והודה לו בשעורים פטור ואפ"ה איתא בירושלמי דפליג אר' חייא דהכא וע"כ משום דפרכי תורת הזמה ומוקי להאי קרא למין הטענה והשתא אפשר דהכי ס"ל לרבנן:

בא"ד תימה אפי' איתא לדר' חייא לא משתבע הכא וכו'. ר"ל אפילו אם לא היה גזלן מבורר דלא אסהירו דאכל מנייהו תרי אלא דאסהידו ביה דהוו הנהו חיותא בידיה והוחזק כפרן לא היה משתבע אפי' אי איתא לדרב חייא דכגון זה לא נוכל למילף ממה הצד דעד א' והודאת פיו דיליף מיניה ר' חייא משום דאיכא למפרך מה להצד השוה וכו' ואפי' לפי מאי דמשני שכנגדו קאמינא לא אתי שפיר רלא שייך הכא דין דשכנגדו נשבע ונוטל כיון דאין כאן שבועה על החשוד ובזה יתורץ ג"כ מה שמקשי' התלמידים על קושיית התוס' מאי מקשו דלמא היינו הא דפרכא הגמרא והא גזלן הוא ר"ל דהוחזק כפרן בפקדון והכופר בפקדון פסול לעדות ולכך מקרי גזלן וליכא למילף ליה ממה הצד דא"כ לא הוה משני מידי:

ד"ה אין לך בידי פטור וכו' עד דהלכה כלישנא קמא. פירוש דקתני בסיפא מנה לי בידך א"ל הן למחר אמר תנהו לי ואמר נתתיו לך פטור והלשון השני ס"ל דדוקא אסיפא קאמר רב נחמן דמשביעין אותו שבועת היסת משום דאיכא כאן דררא דממונא דהא אמר מתחלה הן אבל לא ארישא דכפר לגמרי:

גמ' לית ליה דסבר ליה כרבן גמליאל כו' כצ"ל:

רש"י בד"ה א"נ כו' אכפירת קרקעות כצ"ל:

בד"ה אידך מתה כו' הילך הס"ד:

תוס' ד"ה למ"ד כו' וכן פי' ר"י לקמן דכי כופר כו' כצ"ל:

גמרא למ"ד הילך פטור כו'. קשה הא במתני' לקמן קאי על השומרין ש"ח אינו נשבע כו' וקרא כי יתן איש אל רעהו כו' הכל קאי על שומרין ובדידהו לא בעי הודאה במקצת דמ"מ מקשה אליבא דרמב"ח בסמוך דבעי מודה במקצת וע"כ בהילך לא פליגי (ר):

גמ' ג' פרות מסרתי לך כו'. עי' בהגוזל דף ק"ז בתוספות סוף ד"ה עירוב כו' [שתירצו על קושיתם לרמב"ח דלהימן במגו דאי בעי אמר אהאי דכפירה נמי נאנסה דמיירי דהאי דכפירה קמן] והכא בתירוץ ליכא למימר תירוצא דהאי דכפירה קמן ואפ"ל שישנו עדים דמתו ב' בפשיעה [ולכך הוכרח לטעון להד"ם ושלו היתה] אבל תירוץ על קושיא אחרת [דליהמניה במגו דאי בעי אמר על האי דנאנסה נמי להד"ם שתירצו] דאפקיד בשטר קשה דא"כ הילך הוא (ש) והילך פטור ועיין:

גמ' ואידך חד למודה במקצת הטענה וחד למודה ממין הטענה. דלמא לפקדון דלא מחייב העדאת עדים עיין בחלוקי (ת) ודלמא ר' אפטוריקי כו' תורת הזמה לא פריך כו' (א):
עוד שם ואידך חד למודה במקצת הטענה וחד למודה ממין הטענה. מ"ש התוס' לעיל מנ"ל כופר הכל דפטור קשה דהא ממעטינן אפילו מודה שעורין היכא דטענו חטין פטור כ"ש כופר הכל י"ל דמ"מ מנ"ל למעט הודאה שאינו ממין הטענה דלמא אצטריך לכופר הכל ועיין. ובמרדכי בהגוזל קמא מתרץ באמת כן:

גמ' ההוא רעיא כו'. לפי' רש"י בהגוזל דבפקדון מעיז ומעיז ואפילו כופר הכל חייב אי אפשר להלום סוגיא זו בהך עובדא דהיאך תלוי בר' חייא וצ"ל דהך אזלא אליבא דרמב"ח דבעי הודאה במקצת וא"כ צ"ל דלשבע אהך דנאנסה דוקא בעי ג' פרות כו' אבל בכפירה והודאה לחוד נמי משבעינן [מדמחייבינן הכא בכפירה והודאה לחוד] (ב):

ברש"י בד"ה אי נמי להיכא כו'. אכפירת קרקעות כצ"ל:

בתוס' בד"ה למ"ד הילך כו' תימה כו'. וקשה דאצטריך לטענו כלים וקרקעות והודה בקרקעות וכפר בכלים דבכי ה"ג שייך אשתמוטי (ג). י"ל דקרא אתיא לאין נשבעין על הקרקעות ומתני' תנן בהזהב אלו דברים שאין להם אונאה הקרקעות כו' ש"ח אינו נשבע כו' דש"מ הכל קאי אקרקעות שהודה במקצת קרקע וכפר במקצת קרקע [כ"ז לסברת המקשה]:
ומ"ש וכן פירש ר"י לקמן הוא ריש דף ו' ד"ה אלא הא כו':
ומ"ש וכי כופר כו' סיומא של קושיא הוא וכמ"ש לעיל בד"ה ובכולה בעי דלודי והאי בכולה בעי דלודי שחייב לו מאחר שאינו מעיז א"כ אמת הוא שאינו חייב יותר ולמה ישבע ומשני אשתמוטי כו' לזה כתבו דכי כוכר כו' לסיומא של קושיא:

בתוס' בד"ה אמאי אצטריך כו' תימה הא ליכא קרא כו'. דאף למאן דדריש בריבוי ומיעוט [שכתבו התוס' לעיל דיש איזה מיעוט לקרקעות] אין מיעוט מיותר לקרקע די"ל לדרשה אחריתא כמו למ"ד דדריש בכלל ופרט וכלל דע"כ ליכא קרא מיותר עיין. [והא דכתבו שטרות ולא] מוקמי אעבדים דר"מ ס"ל אין נשבעין אקרקע ואעבדים נשבעין ועיין:

בתוס' בד"ה אי נמי כו' מהכא משמע כו'. אבל לעיל במתני' [הא דנקיט כלים וקרקעות] דלמא טעמא באמת משום דלאו מודה ממין הטענה והאי דנקיט קרקעות משום סיפא מודה מקצת קרקעות פטור וכן איתא בשבועות דמקשה מזה למ"ד טענו חטין ושעורין כו' דפטור:

בתוס' בד"ה ש"ח כו' וי"ל דניחא ליה לאקשויי כו'. ויש לתרצו ג"כ כגון שהרקיבו כו':

בתוס' בד"ה מסרו ליה כו' א"צ לפורעו בעדים. וא"ל השתא נמי יכול לטעון נאנסה דנאנסה שבועה בעי ולא ס"ל כרמב"ח דלעיל. ועיין מ"ש לעיל [דלפי' רש"י ע"כ אזלא אליבא דרמב"ח עיין במ"ש לעיל בגמרא]:

בתוס' בד"ה אם איתא כו' נראה דהלכה כר' חייא. ומיהו לישנא דהשתא נמי דליתא לדר' חייא נחייבינן כו' לא משמע כן:

בא"ד תימה כו'. הרבה משתבשין כאן [דהוא קושית אביי ומשני לכשנגדו] ועיין מ"ש מהר"ם ז"ל בזה:
ואני רואה מה שאביי מקשה אם איתא לדר"ח מ"מ לא יכול לשבע דגזלן הוא והשיב לו דנ"מ שנעשה מחויב שבועה ואינו יכול לשבע ומשתבע שכנגדו והתוס' מקשים היאך נוכל ללמוד שיהא מוטלת עליו שבועה כו' ותירצו מעתה אין לחלק כו':
ובחילוקי כתבתי דע"כ לר"ח בפקדון ג"כ עדים מחייבין שבועה דאל"כ נפרוך מה לפיו ועד אחד שכן מחייבין שבועה בפקדון [אפילו בענין דלא שייך אשתמוטי היכא דלית ליה מגו] תאמר בעדים שאף לאחר שתלמוד מ"מ לא יוכלו לחייב שבועה בפקדון [ובזה מתורץ קושיתו למעלה בגמרא]:

רש"י ד"ה וחד להודאה ממה"ט. ממין טענת הכפירה. זה הלשון משמעו לאפוקי טענו חטין ושעורים והודה באחד מהן ומה דחקו לזה ל"י:

תד"ה למאן דאמר. תימה כו'. לכאורה יותר ה"ל להציג תמיהתם על תירוצא דא"נ כו':

תד"ה אי איתא. ה"נ אשכחנא בפ' המדיר דף ע (כצ"ל) דקאמר אם איתא כו'. וברא"ש דקדק עוד מלשון השתא נמי נחייבי' מדר"נ כו' ע"ש דמוכח דלא הוה גריס תיבות דליתא לדר"ח וכן ברי"ף ליתנייהו רק דלשון השתא משמעו דליתא לדר"ח ע"ש ונ"ל דהתוס' מפרשי השתא דאמרת דכוונתך לכשנגדו נחייבי' מדר"נ דבשלמא אם הרועה היה יכול לישבע הי' נ"מ דלר"ח מישתבע ש"ד שהוא בנק"ח ומדר"נ לא הוה בעי נק"ח כדעת רש"י והגאונים שהביא הרא"ש בפ' שה"ד סי' ט' ועי' לקמן (יד) בתד"ה דינא אבל שכנגדו אפי' מדר"נ ישבע בנק"ח כדין כה"נ ונוטלין שכ' הרא"ש שם והנ"י שכתב כאן השתא נמי כו' וישבע שכנגדו שבועת היסת ויטול א"נ להתוס' דיציבא בארעא כו' ועי' ברמ"א סי' פ"ז סי"א ויש לחלק וכן יל"פ דאם להרועה היית מחייב לישבע לדר"ח לא היה יכול להפך ודר"נ יכול להפך עי' שבועות (מא) אבל לכשנגדו מאי נ"מ:

תד"ה שכנגדו. לא שביק ליה חיי דכה"ע כו'. ק"ק משניהם חשודים שאביא לקמן דג"כ לא שביק ליה חיי מחשודים. ועמש"כ לקמן ע"ב בד"ה ותקנתא:

תד"ה אין לך. מדלא מייתי הכא סיפא כו'. משום דהכא נמי איכא דררא דממונא כמ"ש הרא"ש כאן והתוס' בשבועות שם להכי הוצרכו להכריע מדלא מייתי כו':

תוס' ד"ה רבי חייא וכו' אר"ח א"ש. עיין נדה דף כו ע"א ברש"י ד"ה אמר אביי:

ד"ה אי וכו' דהלכה כר"ח. עיין שבועות דף מו ע"א תוס' ד"ה בטוענו:

ד"ה שכנגדו. וא"ת מ"ש. יש לעיין איך תלי הקושיא כאן הא דין זה ערוך במתני' רפ"ז דשבועות דכשכנגדו חשוד נשבע ונוטל והו"מ להקשות שם במקומו:

תד"ה למ"ד הילך פטור, תימ' גם למ"ד הילך חייב כו', וע' בשיטה מקובצת שהקשה דלמא אצטריך קרא להודאת קרקע וכפירת ממון, ותי' דא"כ גם למ"ד הילך פטור ל"ק דהא אצטריך לכפירת קרקע, א"כ עדיין קשה דלמא זהו גופא פירכת הש"ס דלכ"ק לא אצטריך דשייך מגו דכ"ה ולהודאת קרקע הוי הילך, ואי דא"כ היאך משני שטענו כלים וקרקעות והודה בכלים וכפר בקרקעות, דא"כ בקיצור הו"ל לתוס' להקשות אשינוי' דש"ס.
ונ"ל דס"ל לתוס' דלמ"ד הילך פטור אצטריך שפיר קרא לכ"ק, דאך מטעם מגו י"ל אא"מ והיינו דאשתמוטי קמשתמיט דזה רוצה להודות במקצת ולכפור במקצת באופן דלא יהי' העזה, אם יודה הקרקע ויכפור הכלים הוי הילך והוי העזה, ולהודות הכל אין בידו לשלם כ"כ, מש"ה הודה הממון דלא הוי הילך וכופר הקרקע וישלם הממון בקרקע, ולכי הוי ליה זוזי ישלם ג"כ הקרקע, אבל למ"ד הילך חייב שפיר הקשו, ובזה ניחא ג"כ דברי תוס' בב"ק (דף ק"ז) במה שכתבו בההיא דכפירה קמן, ולכאורה תימה דהא ל"ש אשתמוטי והוי העזה ולפטור במגו, אע"כ כנ"ל.
ובאמת רחוק בעיני הדבר לומר כן ותמי' גדולה בעיני על דברי תוס' בב"ק, זולת שנאמר דתוס' קאי לאביי דסבר מלוה ישינה, והא דלא ניחא להתוס' דהכא ג"כ בזה, דלמ"ד הילך חייב אמרי' מלוה ישינה, משום דמשמע דעדיין לא ס"ד דהש"ס מאביי ודוחק, אח"כ ראיתי באו"ת (סי' צה) שהקשה אקושי' תוס' בשמעתין דלמא מלוה ישינה יש לו, ונדחק בזה ע"ש, וצ"ע רב:

בתוספות בד"ה ולמ"ד הילך פטור כו' תימא גם למ"ד כו' הא לא שייך משתמיט עכ"ל. ויש להקשות דהא איצטריך קרא לפטור היכא דאיכא כפירת שעבוד קרקעות או הודאת שיעבוד קרקעות כגון במלוה בשטר וכדאמרינן לעיל בשמעתין ובכה"ג ודאי שייך אישתמוטי וקמ"ל דאפ"ה פטור ובשלמא למאי דמקשה בגמרא לענין הילך א"ש דמה"ט גופא ידעינן דהודאת מלוה בשטר אינו מביאה לידי שבועה דכל שטר הילך הוא וכפירה נמי לא שייך כלל בשטר וכ"ז לפמ"ש לעיל דכפירת שיעבוד קרקעות לא שייך אלא בשטר דוקא אף למ"ד שיעבודא דאורייתא כמבואר לעיל באריכות אבל לקושי' תוספ' דקאי למ"ד הילך חייב ומשום אשתמוטי א"כ ודאי קשיא הא איצטריך לענין הודאת מלוה בשטר ויש ליישב משום דהתוס' לשיטתייהו דלמ"ד דשיעבודא דאורייתא שייך כפירת שיעבוד קרקעות אפי' במע"פ היכא שלא מחל השיעבוד וא"כ ע"כ צ"ל דהא דמקשה הכא בגמרא אמאי איצטריך קרא לפטור קרקע משבועה היינו למ"ד שיעבודא לאו דאורייתא דא"כ ודאי איצטריך קרא להודאת מע"פ ולא מחל השיעבוד דבכה"ג לא שייך לפוטרו מטעם הילך אלא מגזירת הכתוב דשיעבוד קרקעות וא"כ דקושית הגמרא למ"ד שעבודא ל"ד מקשו שפיר ודו"ק:

בד"ה אמאי איצטריך קרא תימא הא ליכא קרא מיותר כו' וכופו"כ איצטריך למעוטי שטרות עכ"ל. ולכאורה לק"מ דהא בכל הני דממעטינן מכופו"כ כגון עבדים ושטרות משמע דכשמודה בא' מהם הילך הוא דשטרות גופייהו לאו בני הלוואה נינהו להוציאם בהוצאה אלא שמוסרם לידו בתורת פקדון ולסברת המקשה כל פקדון הילך הוא דכל היכא דאיתא ברשותיה דמרא איתא וא"ל דמיירי כגון שנאבדו בפשיעה ובעי לשלומי דהא המקשה לא ס"ד הא מלתא כדמקשה בסמוך גבי פרות. ומיהו בלא"ה הוי מצי תוספ' להקשות דקרא ודאי איצטריך לקרקעות גופייהו ולפוטרן מתשלומי השומרים דשבועה ותשלומין כחדא נפקי מכופו"כ כדאיתא לקמן פרק הזהב וכמ"ש תוספות שם דאפילו ש"ח אינו משלם בפשיעה אבל לשיטת הפוסקים דקרקעות ודכוותייהו לא מימעטו מפשיעה אלא מגניבה ואבידה דש"ש א"ש דבש"ש כתיב כופו"כ באפי נפשיה ודו"ק:

בא"ד וא"ת לימא דאיצטריך למעוטי משבועה דע"א עכ"ל. זה נמשך לדבריהם הקודמים דקושית הש"ס קאי על התנא אבל אי הוי אמרינן דמקרא גופיה קשיא ליה למאי איצטריך לא הוי שייך לומר דאיצטריך לשבועה דע"א דהא שבועת ע"א לא כתיב כלל בהאי ענינא דכופו"כ ובאמת נתקשה הר"ן בפ' שבועת הדיינים למצוא טעם לפטורא משבועת ע"א בקרקעות וכיוצא ונתן טעם לשבח ע"ש באריכות דמהאי דקרא דשבועת מודה במקצת לא שייך למילף שבועה דע"א לענין זה אבל לדברי תוספות הקודמים דעל תנא קאי מקשו שפיר וק"ל:

בגמרא ת"ש דתני רמי ב"ח כו' לאו דא"ל הילך כו'. דהמקשה סבר דע"כ מיירי בדא"ל הילך כגון דהאי דמודה בה הוא בעין דא"כ אמאי מחייב שבועה הא הוי משיב אבידה דאי בעי הוי כפר בכל והיה טוען נאנסה אהאי דמודה בה דבשלמא להד"ם לא הוי מגו משום חזקה דאין אדם מעיז לכפור בכל במאי דידע ביה חבריה דמה"ט גופא לא אמרינן האי מגו בכל מודה במקצת משא"כ נאנסו ודאי לא הוי העזה כיון שאין הלה מכיר בשקרו והיינו כפי' ריב"א בפ' הגוזל דף ק"ז והיא הסכמת הפוסקים להלכה וא"ל דמגו דנאנסה לא הוי מגו משום דבנאנסה גופא חייב שבועה דאורייתא הא ליתא אליבא דרמי בר חמא דלדידיה לעולם לא שייכא שום שבועת השומרים דנאנסה אלא בדאיכא בהדה כפירה במקצת והודאה במקצת וא"כ קשה שפיר הא הוי כמשיב אבידה בהאי דמודה בה במגו דנאנסה והיה פטור מהשבועה אע"כ דאיירי שלא היה יכול לטעון נאנסה אהאי דמודה כגון דקיימא קמן וא"כ מקשה שפיר דהילך הוא וע"ז משני התרצן דאיירי שפיר דאותה שמודה בה היינו שמתה בפשיעה דלאו הילך הוא אלא שהוסיף בלשונו לומר שהתובע טוען ג' פרות מסרתי לך ומתו כולהו בפשיעה דלכאורה שפת יתר הוא ולדרכינו א"ש שבא לומר שהתובע טוען ברי שמתו כולהו בפשיעה וא"כ מה שהודה הנתבע דחדא מתה בפשיעה לא הוי כמשיב אבידה דאי הוי טען שמתו כולם באונס היה מעיז פניו לכפור בכל בדבר שחבירו מכיר בשקרו כיון שטוען ברי ובכה"ג לא הוי מגו כמו בכל מודה במקצת לענין להד"ם ועי"ל דהתרצן השיב לו כפי האמת דאליבא דרמי ב"ח לא שייך כלל לחלק בין העזה דנאנסו ובין העזה דלהד"ם אלא בכל ענין אין אדם מעיז לכפור בכל וא"כ לא הוי מגו וכמ"ש בלשון התוספות פרק הגוזל דריב"א גופא לא פי' כן אלא למאן דפליג אדרמי ב"ח דוקא ע"ש באריכות בלשון התוספות ותמצא שדברי ברורים ומוכרחים הם נמצא דלפ"ז נתיישבה קושיית התוספות אמאי לא מקשה ממשניות טובא דהתם ודאי ידע דאיכא למימר דמה שמודה אינו בעין אלא נאבד בפשיעה ואפ"ה לא תקשה דלהימן במגו דנאנסה דהא לדידן דלית לן דרמי ב"ח בנאנסו לחוד חייב שבועה דאורייתא וכ"ש דלא שייך מגו דלהד"ם דאין אדם מעיז לכפור בכל ודוק היטב:

בתוספות בד"ה ש"ח פטור מכל וכו' ולכך תנא להו כסדר זה עכ"ל. לכאורה אין זה ענין לסוגיא דשמעתין ובפ' הגוזל הוי להו לפ' כן ויש ליישב קצת משום דמפשטא דמימרא דרמי ב"ח לא משמע דאיירי משבועה דנאנסה כלל אלא אפשר דמודה דבנאנסה לחוד חייב שבועה והא דקאמר צריך כפירה והודאה היינו לאפוקי מסברת רש"י שכ' התוספות פרק הגוזל אליבא דר"ח בר"י דבשומרים אפילו בכופר בכל דלהד"ם חייב שבועה דאורייתא ע"ש וא"כ לפ"ז לא היה מקום לפרש דנקיט להו בזה הסדר משום חלוקי חיוב שמירתן דהא לענין להד"ם הכל שוין אבל מסוגיא דשמעתין משמע להדיא דרמי ב"ח אשבועה דנאנסו קאי מדמוקי ליה בג' פרות דוקא וא"כ כתבו שפיר דמש"ה נקט להו בזה הסדר דלענין שבועה דנאנסו שייך לחלקם בענין זה ודע דאע"ג דשואל חייב בכולם מכל מקום שייך ביה שבועה דנאנסו לענין מתה מחמת מלאכה ועפ"ז יש ליישב קצת המשך לשון התוספות בקושיא שאח"ז ואין להאריך:

בגמרא ת"ש דתני אבוה דר' אפטוריקי לדר' חייא קמייתא כו' כל הרואה ישתומם על ככה מה ראה להפסיק כל כך בין הפרקים ולערבב השמועות דכבר שבקה לדר"ח קמייתא ונקט לבתרייתא ושקיל וטרי בהו ועכשיו חוזר על הראשונות. והנלע"ד בזה דקושיא זו נמי לא קאי אלא למאן דס"ל הילך פטור ופליג אדר"ח בתרייתא ומשמע דבקמייתא ודאי מודה ומש"ה קשיא ליה דאבוה דר' אפטוריקי דבלא"ה לא היה מקום להקשות כן דאיכא למימר דבלא"ה ע"כ דר"ח קמייתא לא איירי אלא במלוה דהתם איכא ק"ו לחייב בהעדאת עדים יותר מהודאת פיו כדאמרינן לעיל ואף על גב דפריך מה לפיו שכן לא הוחזק כפרן משא"כ בעדים הא שני שפיר דבעדים נמי לא הוחזק כפרן דכופר במלוה כשר לעדות דמשתמיט משא"כ בפקדון דכ"ע מודו שהוחזק כפרן בעדים פסול לעדות משום דלא שייך אשתמוטי א"כ לא שייך למילף בק"ו לחייבו שבועה כיון שהוחזק כפרן ולפ"ז י"ל דאבוה דר' אפטוריקי מיירי בפקדון דבכה"ג מודה ר"ח דלא שייך ש"ד בהעדאת עדים כדכתיבנא ואף אם נאמר דאבוה דר' אפטוריקי מיירי בכל ענין מדקתני סתמא מ"מ י"ל דר"ח תנא ופליג ומוקי לקרא דכי הוא זה בפקדון דוקא ולא שמעינן היא גופא דכופר בפקדון פסול לשבועה וא"ל הא זימנין דבפקדון נמי משכחת לה דלא מפסיל כגון שלא העידו העדים דאכתי איתא לפקדון בביתו וא"כ י"ל דאשתמוטי משתמיט שנאבד ממנו בפשיעה וסבר עד דמשכחנא לגנב או דליהוי לי זוזי וכדאמרינן לקמן מ"מ י"ל דקרא ע"כ בלא"ה לא איירי בהאי עניינא דאל"כ בהודאת פיו אמאי מחייבינן ליה בפקדון במב"מ הא אית ליה מגו דנאנסה כמ"ש לעיל אליבא דרמי ב"ח אע"כ דהא דמחייבינן שבועה בפקדון במב"מ היינו שאותה שמודה היא בעין לפנינו וא"כ בהאי עניינא גופא דייקינן דבהעדאת עדים אין להשביעו דכיון שהיא בעין הוחזק כפרן גמור ופסול לשבועה ואף אם נאמר דליתא לדרמי ב"ח וא"כ שפיר שייך שבועה דהודאת פיו בפקדון אפילו כשאינה בעין דהא לא שייך מגו דנאנסה דבנאנסה לחוד חייב שבועה דאורייתא מ"מ י"ל דקרא דמיעוטא בפקדון איירי שפיר כשהיא בעין דוקא דבכה"ג יש טעם שלא להשביעו משא"כ באינך דאיכא ק"ו ומנ"ל לסתור הק"ו לגמרי אבל למ"ד הילך פטור א"כ לעולם לא משכחת מב"מ בפקדון אלא היכא דמה שמודה אינו בעין אלא שנאבד בפשיעה כדמוקי בסמוך ברייתא דרמי ב"ח דאי בדאיתא בעין ה"ל הילך ופטור אלא בדליתא בעין ואי משום מגו לא חיישינן כמ"ש לעיל לסברת התרצן בסמוך וא"כ דקרא דהודאת פיו לענין פקדון לא איירי אלא בדליתא בעין א"כ לא שייך לאוקמי מיעוטא דהעדאת עדים לענין פקדון דמ"ש הא כיון דליתא בעינא בפקדון נמי לא הוחזק כפרן דא"ל שנאבד בפשיעה ואשתמוטי אשתמיט עד דמשכח לגנב כדאמרי' לקמן ולפ"ז מקשה שפיר ודוק היטב. ואם אמנם אפשר בעלי הש"ס לא כיוונו לזה מכל מקום כתבתי הנלע"ד עפ"י סברות נכונות ומוכרחות ומתיישבות בזה כמה קושיות בעזה"י:

בתוספות בד"ה והודה בשעורים פטור אף מן השעורים כדמוכח שלהי המניח עכ"ל. וצ"ע מה כוונתם בזה ועוד דאדרבה קשה דהא ע"כ הא דפטור משעורים לאו מקרא דכי הוא זה ילפינן אלא מסברא ידעינן דפטור וא"כ אמאי איצטריך קרא לפטור משבועה דממילא ידעינן כיון דפטור משעורים א"כ אין כאן הודאה במקצת כלל ונראה דלזה בעצמו כוונו התוספ' וכ' כדמוכח שלהי המניח וכוונתם דשם רבה בר נתן אמר כן מסברא דנפשיה אליבא דרבנן וממילא מוכח שחושב לסברא פשוטה לפטור משעורים אפילו אליבא דר"ג דמחייב שבועה דאי ס"ד דלר"ג חייב בדמי שעורים דיש סברא לחייבו בדמים א"כ מנ"ל לרבה ב"נ דלרבנן פטור מדמים ולהמציא פלוגתא חדשה בין ר"ג לחכמים דלמא לא פליגי אלא לענין שבועה לחוד ובקראי דמייתי הכא פליגי אבל לענין הדמים דתליא בסברא כיון דשמעינן לר"ג דע"כ מחייבו בדמים דאל"כ לא שייך כלל לחייבו שבועה דהא אין כאן הודאה במקצת כלל אע"כ דחייב בדמים וא"כ נאמר דרבנן מודו ליה בהא כיון דלא אשכחן דפליגי א"ו דרבה ב"נ סובר דר"ג גופא אף על גב דמחייב שבועה אפ"ה מודה דפטור מדמי שעורים שאין שום סברא לחייבו בשעורים ואפ"ה מחייב שבועה דשפיר הוי הודאה במקצת אלא שחכמים פטרוהו מדמים משום דהוי כמחל לו על השעורים כמבואר בפוסקים נמצא דפטור שבועה לא תליא בפטור' דשעורים ומשו"ה איצטריך קרא לרבנן ואבוה דרא"פ דמיבעי ליה קרא למלתא אחרינא ע"כ דסבר כר"ג כנ"ל ומצאתי עזר מלשון תוספ' פ' שבועת הדיינים ושם נאריך מזה בעזה"י ודו"ק:

בד"ה שכנגדו קאמינא וא"ת מ"ש עכ"ל. ואף על גב דמשנה מפורשת היא בפ' כל הנשבעין מ"מ אפשטא דמתני' לא מצי לאקשויי בפשיטות משום דבלא"ה הא דמחוייב שבועה ואיל"מ פלוגתא דתנאי היא כדמשמע שם בפלוגתא דשניהם חשודין כמ"ש התוספות באריכות. ועוד דהא עיקר הדין דמ"ש ואיל"מ ילפינן מקרא דשבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים וא"כ תנא דשמעון בן טרפון מוקי לקרא למלתא אחריתא כדאיתא שם דמה"ט פליגי רב ושמואל אנסכ' דר' אבא אבל הכא דמשמע בפשיטות דכולהו אמוראי מודו בדין שכנגדו נשבע ונוטל וא"כ מקשה שפיר דהא במשאיל"מ קי"ל דהכי הילכתא וק"ל והא דקשיא להתוספ' אדינא דשכנגדו נשבע ונוטל אמאי לא אמרינן שיטול בלא שבועה כמו בנסכא דר"א ולא מקשו להיפך דבמשאי"ל יש לפסוק דשכנגדו ישבע י"ל משום דמשאי"ל ילפינן מקרא דשבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים משמע משם דלא שייכא שום שבועה בכה"ג ושם יבואר באריכות מה שיש לדקדק על זה וק"ל:

בגמרא השתא נמי דליתא לדר"ח נחייביה מדרב נחמן. אמאי דמשני שכנגדו קאמינא פריך דלסברת אביי דעבדינן תקנתא לתקנתא מ"מ אידי ואידי ע"כ שבועת המשנה מחוייב לישבע שכנגדו דא"ל דבשבועת היסת ישבע שכנגדו ג"כ היסת דמאי סברא היא זו וכי בשביל שיפה כח הנתבע בכופר בכל שא"צ אלא היסת נגרע כחו כשהוא חשוד שישבע שכנגדו שבועה קלה יותר מאילו היה מודה במקצת שהורע כח הנתבע לענין ש"ד ואפ"ה בחשוד נשבע שכנגדו שבועת המשנה אבל למאי דס"ד מעיקרא דאנתבע קאי שישבע ש"ד לא שייך להקשות דבלא"ה נתחייב מדר"נ דהא נ"מ טובא בין היסת לשבועה דאורייתא וק"ל:

בתוספות בד"ה אין לך בידי כו' מדלא מייתי הכא סיפא דנתתיו לך פטור עכ"ל. משמע דאף ללישנא בתרא הוי מצי לאקשויי הכי ואע"ג דהכא לא אמר הרועה נתתיו לך אלא להד"ם ואם כן ליכא דררא דממונא אפ"ה חשיב דררא דממונא כיון שמעידין העדים שיש לו בידו מקצת התביעה דהא אכל תרי מינייהו משא"כ כופר בכל לגמרי בטענת להד"ם דוקא חשיב ליכא דררא דממונא דאפשר שמעולם לא היה לו עסק עמו ואפ"ה דקדקו התוספ' דהלכתא כלישנא קמא מדלא מייתי בהדיא מסיפא וק"ל:

ההוא רעיא כו' כל יומי בסהדי. קשה ל"ל הא ובתוס' כ' דא"ל אל תחזיר כו'. וי"ל דקמ"ל דהא מסירה לרועה וגם גודרת יש לו חזקה רק משום דרועה כאומן דא"ל חזקה ובדברים עשויין להשאיל ע"ש. וא"כ י"ל בלא עדים אין עשוין להשאיל נהי דסתמא באומן גם שלא בעדים שאין דרך להעמיד עדים תמיד כמ"ש תוס' והפ' ב"ב סוגיא דאומן ע"ש. אבל היכא דידעינן דכל יומא מסרי בסהדי ואין מאמינים שוב לענין ליתן לו בלא עדים באופן זה הוי כאין עשוין להשאיל ויהי' נאמן לקוח מצ"ע בלא מגו א"כ גם על הב' שאכל אינו גזלן דבמה שאמר להד"ם היינו שלא הפקידו כלום בידו וכשטוענין על דבר שהוא בפנינו הוי להד"ם כאינו לקוח משא"כ באוכל שלו ודאי שייך להד"ם. ושפיר רבותא דמ"מ חשיב גזלן ועדיין א"ל חזקה דאף דכל יומא כו' מ"מ אין הדרך תמיד להעמיד עדים כנ"ל. ועוד דכשראו שלא כפר לטעון נאנסו האמינוהו כנ"ל. ולכך צריך תוס' לומר באל תחזיר דאל"כ אינו רבותא כלל כנ"ל:

ובזה מיושב בעזה"י דפריך בסוף ותיפוק ליה דהוי ליה רועה ורבים תמהו הוא אומר גזלן דאורייתא ולמה יאמר דרבנן גם למה המתין הקושיא באחר דשנו תקנתא כו'. ולמ"ש י"ל דלכאורה אין תועלת מה דמסרי בסהדי דיהי' נאמן נאנסה אף שא"ל אל תחזיר כו' וע"כ דנהי דלא הי' נאמן להם בדבור אבל בשבועה לא חשיד בעיניהם לישבע שקר. והמה הפ' דבנשבעין ונוטלין שמדינא היו נוטלין בלא שבועה מתקנה בזה הדין דאם התובע א"י לישבע בב בלא שבועה משא"כ אותן שמדינא לא היו נוטלין כלל רק תקנה כשא"י לישבע אינו נוטל ע"ש בש"ע. וא"כ בחשוד תליא בשני תי' תוס' אי מדינא משאיל"מ רק תקנה שישבע שכנגדו כשאי"ל נוטל בל"ש. ולתי' ב' תקנה ליטול וכשאי"ל אינו נוטל כלל ומדמשני תקנתא לתקנתא לא עבדינן ע"כ כתי' ב' של התוס' דמדינא בחשיד לא הוי משאיל"מ רק תקנה שיטול ושייך תקנתא לתקנתא לא עבדינן וכמ"ש תוס' באמת ע"ז ומתוך שא"י לישבע לא שייך כדפי' ע"ש. וא"כ פריך אח"כ תיפוק לי' דהו"ל רועה א"כ מאי קמ"ל מה דמסרו ליה כל יומא בסהדי הא יוכל לטעון נאנסה והוא חשיד מטעם רועה ופסול והמפקידים א"י אם לא נאנס וא"י לישבע ויהי' פטור בלא שבועה ואין שום תועלת מה דמסרו בסהדי. דבשלמא אי ה"א בחשיד מדינא משאיל"מ א"ה שפיר כשיטעון נאנסה ואי"ל יטולו בלא שבועה כשא"י משא"כ למאי דאמר תקנתא כו' ע"כ דמדינא פטור פריך שפיר הא בל"ז פסול ולמה נקיט דמסרו ליה בסהדי כנ"ל. ומשני שאינו פסול כנ"ל:

עוד י"ל דנקיט כל יומא כו' רבותא למ"ש תוס' הא דגזלן פסול אף דחשיד אממון ל"ח אשבועה הוא דרבנן והוא מחשש שמא הוא חשיד אשבועה ג"כ וה"א דוקא בסתם אבל זה דכל יומא כו' ולא כפר לטעון נאנסה או החזרתי מיגו דנאנסה א"כ הוחזק שאינו חשוד אשבועה וי"ל דגם שרואין דאכל יתנו לו שבועה. קמ"ל דלא מהני דאמרינן השתא הוא דאיתרע להיות גזלן וישבע ג"כ:

עוד י"ל דהא כלים שלא שבעתן העין אין ט"ע מועיל בהם ומה דלא רמי' עלי' לאו אדעתי' אמרינן גם על עדים כשלא נתכווין להעיד. ומשמע דאתו סהדי אחריני לא אותן דכל יומא מסרי בפניהם ותרי מינייהו משמע רק מאותן שראו אצל הרועה כל יומא שמכירין עדים הראשונים שהם של בני העיר. והוי ס"ד דלא חשיב ט"ע בחיותא מה שלא הי' רמיא עלייהו. וקמ"ל דמהני מ"מ כיון שמעידין עכשיו בתורת עדות. גם אף שהוא חצי דבר:

עוד י"ל דהא לשון הש"ס משמע שהרבה ב"א מסרו לרועה בהמתם דנקיט לשון רבים בכולהו דהוי מסרו לי' כו' וכן פירש"י לקמן רועה בהמות העיר. וגם דאכל תרי מינייהו משמע מאותן שהכירו הראשונים כנ"ל כל יומא דמסרו בפניהם אף שאלו א"י של מי הם. א"כ לכאורה אין כאן העדאת עדים דר"ח כלל שאין הודאה לשום אדם. ולכל אחד שמא אין אלו הב' שלו דמשמע דכולם היו תובעין הרועה והוא כפר ועדים על ב' מאותן שהן של בני העיר א"כ א"י למי. וא"ל כמו בשותפין שיכול לתבוע כל א' הכל. ז"א דדוקא כשאין מיוחד חלק כל א' משא"כ כאן דמיוחד לכל אחד. אמנם י"ל לר"ע בגזל א' מב' א"י עד שמשלם לכל אחד. ובברי ושמא מדינא לחד תי' והלה שותק ג"כ כברי ושמא מ"ש לקמן וא"כ גם ביש עדים שגזל א' מה' ואין יודעין למי והנגזל שותק ג"כ הדין לר"ע שישלם לכל אחד דמה חילוק וא"כ כאן כיון דמסהדי דאכל תרי וא"י של מי מבני העיר ממילא צריך שישלם לכל א' כאותן תרי דאכל דא"י למי גזל ויש כאן טענת ברי שכל א' אומר אותי גזל הגם שאינו מה שאכל וע"ז אין ברי אולם עכ"פ ברי שגזל וחייב וכו'. וחשוב כמו כופר כיון שעל טענתו להד"ם הוחזק כפרן אלא דהא אין טוען טענה אחרת לומר של זה א"כ לכאורה הוי נגד כל א' מחויב מקצת מתוך טענתו אותן השנים שאכל ושוב צריך לישבע לכל א' על טענתו כהעדאת עדים. אך ז"א דעכ"פ הודאה אין רק לא' דמה שצריך לשלם לכולם היינו אף שאינו מגיע להם רק כדי שזה שנגזל יקח את שלו. וכיון שאינו מגיע להאחרים אין כאן העדאת עדים לחייב שבועה. אף שנותן כדי שיקח זה ששלו:

אך י"ל כיון דעכ"פ לאחד הוי משאיל"מ זה שבאמת אותן תרי שאכל הם שלו ואי"ל נגדו ומחויב לשלם מדינא שוב כיון שלא' צריך לשלם כל תביעתו וא"י למי שוב צריך גם זה החיוב לשלם לכל א' כל תביעתו דאם לא ישלם לכל א' יפסיד זה שבאמת שלו הב' שאכל. וישלם לכל א' כדי שיקח גם זה שמגיע לו משאיל"מ. מ"מ יש לדחות כיון דלר"ע רק מצד קנס אין סברא שגם על משאיל"מ יהי' הדין כן מ"מ אינו מוכרח. כיון דיהא מונח א"כ כל שלא ישלם לכל א' יהי' הדין יהא מונח ולא יקח שום א' א"כ לא יהי' חיוב שבועה כלל וליכא משאיל"מ. אך גם זה אינו מוכרח דעכ"פ יש כאן הודאה לזה שמגיע אף שא"י ליקח בשביל האחרים אך באמת נראה שיהי' הדין חולקין דדוקא בגזל א' מב' או ה' ודאי חד רמאי דאומר אותי גזל ויהי' מונח כו' משא"כ כאן דמה שכל אחד אומר שהפקיד וכופר לו אין כאן ודאי רמאי דבאמת כולן מסרו לו ואף דאלו שאכל הן של א' מ"מ אמת דגזל לכולן וכיון שמשלם מעות לא החיותא א"כ ג"כ החלוקה י"ל אמת. וכשהדין חולקין א"כ מגיע חלק לכל א' ושייך מתוך. וי"ל דגם לר"ט דמניח גזילה ביניהם כו' היינו שם ברמאי משא"כ כאן הדין יחלוקו כנ"ל וא"כ אם ה' מבני העיר תובעין לרועה כל א' ח' בהמות וכה"ג והעדים מעידים שאכל ב' שפיר גם לר"ט כשא"י של מי יהי' הדין יחלוקו ויגיע לכל א' חלק מהב' ועכ"פ לא' מחמשה הנ"ל הוא מודה מקצת משום דר"ח דגם לו יש הודאה ושוה פרוטה החלק וחייב לישבע לזה שהן שלו וחייב לשלם כל הח' בהמות שתובע א' מהם עכ"פ ושוב כשא"י חולקין בכל הח' בהמות בין החמשה שתובעין כנ"ל ואמר שפיר וא"א לדרח"ק משתבע כו' וכיון דגזלן נשבע שכנגדו כו'. ומיושב תמיהת תוס' לקמן דכשמשלם אינו חשוד דמתקן לאו דגזל והקשו הא גם כאן משלם אותו ב' דמסהדי דאכל ותי' דע"כ משלם ע"ש. וקשה דמ"מ שמא מרצון מתקן דהא אפילו תלוה וזבין אמרינן דגמר ברצון משום מצוה כנ"ל. ולהנ"ל י"ל כאן דכיון דהדין יחלוקו א"כ אינו מתקן דלזה שהן שלו באמת ונוטל רק חלק חמישית מהב' ועדיין גזלן הוא. וי"ל בזה מה שחוזר אביי ואומר אם איתא משתבע והא גזלן הוא הוי סגי למימר והא גזלן הוא דקאי על ר"ז דאמר כנ"ל. ולמ"ש י"ל דהא אם כל אחד מהחמשה תובעו עשרה בהמות. א"כ דנימא שחולקין הב' ועל השאר שאי"ל משום גזלן ישלם והיינו שישלם י' ויחלוקו א"כ יקח זה ששלו שנים כמו שאכל ושוב אינו גזלן כלל להנ"ל דכשמשלם אינו פסול א"כ איך נימא שישלם משום דהוי גזלן אם יהי' הדין כן מתקן. אך עכ"פ א"א לפסוק שישלם ב' וישבע על השאר א"כ יהי' יחלוקו והוי גזלן כנ"ל. ומדויק לישנא דאביי אם איתא משתבע והא גזלן אם יהי' הדין דישבע א"כ אינו מתקן וא"ל באמת שכנגדו כו'. ומיושב דפריך ת"ל דהוי ליה רועה וא"צ לסברא הנ"ל דמטעם זה ב"כ וב"כ פסול כנ"ל:

א"א לדר"ח קמייתא כו' כ' תוס' דהלכה כר"ח ומצינו לשון כזה א"א לדר"ה ע"ש. ולע"ד קשה דלשון דאמר אח"כ השתא נמי דליתא לדר"ח לא מצינו כזה על מה שהלכה. ועוד גם לשון א"א שם דפריך פירכא שייך אם איתא לדר"ה דמשום הקושיא עצמה נולד לו. ספק אם יהי' הלכה ובתר דמשני שפיר נקבע אחר כך הלכה כר"ה. משא"כ בלי הקושיא רק הדין שיאמר אם איתא עכ"פ מוכח שמסופק ואינו ודאי הלכה. והי' נראה לע"ד דהא קשה למה חשיב ליה העדאת עדים מה דאכל תרי הא צריך שומא עכ"פ כמה הי' שוה דעדים לאו בני שומא נינהו לחייב. וא"כ הוי הודאה דבר שאינו במדה במשקל ומנין וגם אח"כ שיהי' נישום כפחות שבבהמות שמעידים שאז הוא דבר שבמדה מ"מ כבר יצאה הודאה מפיו בפטור כמ"ש הר"ן גבי מה שהנחת אתה נוטל אף דנעשה אח"כ דבר שבמנין כנ"ל. דלא עדיף העדאת עדים מפיו. וכמו שהקשה ראב"ד ז"ל על הא דאינו יודע כמה הי' שוה המשכון ושם התי' כמ"ש הש"ך דא"א לחייבו יותר מפרוטה חשיב במדה ע"ש מ' ע"ב. משא"כ כאן דאחר השומא יתחייב כמו שיהי' נישם הפחות עכ"פ שוב קודם שומא לא הוי דבר שבמדה דעומד להתברר. ולא שייך חילוק הר"ן ז"ל שכ' פרק ש"ה בין הודאה לעדות בנ' דחבלה דשם החילוק בנאמנות דלא נולד הנאמנות עד אחר שנשבע א"כ לא הי' עדות כלל קודם משא"כ בהודאה ע"ש. משא"כ כאן שהעדות נגמר רק אינו יודע כמה א"כ גם כן יצאה הודאה מפיו היינו בשעה שהעידו בפטור שאינו במדה כו' ומה שנעשה אחר השומא מדה לא מהני לחייבו כמו בהודאה כנ"ל. ודוחק לומר דבאמת א"א לישום רק פרוטה הפחות דזה דוחק:

וי"ל דהא לכאורה בלאו טעמא דר"ח ישבע ויטול מתקנת נגזל דקי"ל כרבנן דגם בלא מודה מקצת כשגזל וא"י כמה נשבע ונוטל. אך ז"א דוקא שם במשנה נטל תחת כנפיו ע"ז עצמו הספק אי ב' אי ג' והדררא דממונא על הכל דיכול להיות ג' כמו ב'. אבל כשהעדים ראו שגזל ב' והלה טוען שגזל עוד ע"ז אין דררא דממונא דמצד עדות העדים ידוע כמה גזל ואינו נוטל בשבועה. וכן כאן דמסהדי דאכל תרי אין על השאר שטוען שכופר שייך תקנת נגזל כו'. אמנם על אותן הב' שאכל כמה הי' שוה שייך שוב תקנת נגזל דע"ז הספק שודאי גזל וא"י אותה הגזלה כמה הוא כנ"ל. וא"כ הדין שישבע הלה שהשנים שלו כמה הי' שוה ויטול משום תקנת נגזל כנ"ל. וא"כ שפיר אחר שבועתו חוזר שוב ונעשה מחויב מקצת מתוך טענתו אותו השיוי שע"י השבועה וזה כבר מסוים ודבר שבמדה. וזה ההעדאת עדים שוב נעשה אחר השבועה ושייך חילוק הר"ן ז"ל דנהי דקודם השבועה הי' רק גורם לממון אף שהי' טוען כמה דשייך מי יימר דמשתבע מ"מ אחר שנשבע נעשה הבירור על כמה מה שלא הי' יכולין לחייבו קודם שבועה רק הפחות וא"כ העדאת עדים זה נעשה רק אחר השבועה ואז הוי במדה. ולא חשבינן זה יצאה מפיו בפטור כנ"ל:

אולם באמת אין הכרח כלל לסברא הנ"ל כיון דעדים לא עדיף מפיו וקודם שבועה בשעה שהעידו הי' פטור לא מיחייב ע"י אחר שנשבע דהוי רק בירור על החיוב שיצא בפטור וכמו מה שהנחת כו'. אך י"ל לר"ח קמייתא דאמר ותנא תונא ממתני' דחשוב לי' עדים מה דתפיס וס"ל הילך חייב וכעין דאורייתא כו'. והא כיון דהדין יחלוקו בשבועה א"כ הוי רק גורם לממון מי יימר דמשתבע ונפטר ושוב אחר שנשבע ג"כ אין כאן חיוב. ומוכח דס"ל כר"ן הנ"ל דאחר השבועה נעשה החיוב וכמ"ש שם ע"ש. א"כ גם כאן משתבע אשארא דאחר השבועה מתק' נגזל שוב מתחייב שבועה כנ"ל ואמר ע"ז אם איתא לדרח"ק היינו תנא תונא דאמר דהילך חייב ומייתי ראי' ממתני' דכעין דאורייתא ומוכח כנ"ל. וע"ז שפיר מסופק ואמר אביי השתא דליתא לדר"ח היינו דקי"ל כר"ש דהילך פטור וע"כ דלא כר"ח במתני' שאין החיוב משום העדאת עדים דהילך רק דרבנן כדאמר לעיל ושוב אין כאן ראי' לסברת הר"ן הנ"ל. וי"ל שגם בזה יצאה מפיו בפטור ולא מיחייב גם שנשבע אח"כ מתקנת נגזל כנ"ל. אבל גוף הדין דר"ח ס"ל שפיר תרוייהו כמו ר"ש רק התנא תונא לאו הלכה דקי"ל הילך פטור כנ"ל:

ומיושב ג"כ מה דאמר אביי השתא נמי דליתא לר"ח נחייבי' מדר"נ וכי לא ידע החלוק בין שבועה דרבנן. אולם להנ"ל כיון דאמר דא"א לדר"ח אף דבמה שנעשה דבר שבמדה הוא ע"י שנטל בשבועה מתקנת נגזל א"כ איך יועיל לחייב עי"ז שבועה שיהי' נשבע ונוטל מדר"ח דהוי ג"כ תקנתא לתקנתא ושוב נמי נחייבי' מדר"נ. ומשני דר"נ תקנתא שיש חילוק בין היסת לשבועת המשנה לטול וזה עיקרו רק תקנ'. ומיושב דיוק דשני דר"נ תקנתא כו' הא קאי על דר"נ והול"ל רק תקנתא לתקנתא לא עבדינן ולהנ"ל מיושב דגם מהנ"ל דאיתא לדר"ח מוכח דעבדינן רק עיקר התי' דר"נ תקנתא ול"ד להנ"ל:

י"ל הא דהחזיר אביי דברי ר"ז א"א משתבע כו'. דלכאורה מה פריך והא גזלן הא יכול להיות לקוח ודידי' אכיל וניהו דמוקי אחזקת מ"ק לענין שישלם אבל לא לפסלו לשבועה. דהא פירש"י פ' מרובה שאם אין גניבה אין טו"מ דלמא דידי' שקנאו אף שמכירין מרא קמא והוא גודרת מ"מ אין לחייב' קנס וכן לפסלו ג"כ א"א. וי"ל דקושייתו הוא רק ממ"נ אם אתה חושב זה להעדאת עדים מה שאכל לחייבו שאינו לקוח שוב א"א להשביעו מה"ט דגזלן הוא. ואף דבטוען גזלתני או ע"א שגזל מתחייב שבועה כיון שאינו ודאי גזלן בפנינו שייך הספיקות. היינו שאין השבועה באה מכח ודאי רק אדרבא להכחיש העד שאינו גזלן. אבל בהעדאת עדים שנחייבו בתורת ודאי כעדים על התרי דאכל שוב א"א להשביעו דהוי גזלן ואם נשביעו שלא נתפוס ברור שאינו לקוח א"כ אין חיוב שבועה כלל כנ"ל. ושפיר לא הוי מצי למפרך סתם והא גזלן די"ל דלא חשוב גזלן כלל כנ"ל. רק פריך א"א לדר"ח משתבע הא גזלן הוא אם נתפוס זה לעדות וממ"נ כנ"ל. ומיושב ג"כ דפריך ת"ל דהוי לי' רועה. דסברא הנ"ל אינו מוכרח כ"כ די"ל גזלן לא הוי שמא לקוח ומ"מ מחייבו מדלא מתרץ דיבורי' דלהד"ם כונתו לקוח כמ"ש תוס' גבי לא לויתי כנ"ל ומ"מ חשוב ע"פ עצמו שאינו נפסל. ת"ל דהו"ל רועה ופסול לכ"ע. ומשני הא דעלמא כו' וא"ש:

תוס' הקשו כי נמי כדר"ח מ"מ כאן שייך הפרכא מה כו' משא"כ שהוחזק כפרן וי"ל שמא כיון דכבר ילפינן אין חלוק בין מלוה כו' ואינו מובן. ונראה פשוט הטעם דבשלמא לענין חיוב השבועה י"ל שלא חייבה תורה על הספק לישבע רק כשמסברא לא ישבע שקר והוי בירור משא"כ בהוחזק כפרן שאינו בירור לא חייבתו. וא"ל דא"כ ישלם ככל משאי"ל. ז"א כיון דתמיד בהעדאת עדים כן לא חייבתו תורה כלל שבועה ולא שייך מתוך. משא"כ עתה דילפינן במלוה העדאת עדים דמחייב שבועה וא"כ איך נימא דבפקדון משום דכפרן בעדים אין חיוב שבועה עליו הלא לענין החיוב שבועה הוי ככל העדאת העדים רק שא"י לישבע משום שהוא גזלן וממילא הוי משאיל"מ דגם בהעדאת פיו המחייבתו שבועה ונתברר שהוא גזלן וחשוד ג"כ חייב לשלם משום מתוך כנ"ל ושפיר גם בפקדון כן וכמ"ש תוס':

תוס' בחשוד נימא מתוך שיטול בל"ש. קושיתם הוא רק למ"ד בדאורייתא לא מפכינן אבל למ"ד מפכינן א"כ כשהי' עליו החיוב שבועה יכול להפוך ולמה יגרע במה שחשוד לענין ההיפוך דבשלמא בנ' ידענא כו' ונ' א"י משלם דא"י להפך דאם הי' טוען ברי יכול להפוך כמ"ש הרי"ף דגם אם שטר עליו יכול להשביע כ"ש חיוב שבועה והוא משום דטוען ברי משא"כ נ' א"י א"י להפוך ולהשביע בטענת ספק. משא"כ חשוד דטוען ברי הוא כמו שעדיין השבועה עליו שיכול להפוך ולהשביע הנוטל בברי כנ"ל. רק למ"ד לא מפכינן הקשו שפיר. ומ"מ נראה ג"כ דהטעם הוא דהא יש ראי' מדאינו רוצה לישבע שחייב רק שיאמר שגם אמת אינו רוצה לישבע וא"כ איך אתה מהפכו עלי מש"ה טעמא דאם האמת כדבריך תשבע הא גם אתה י"ל אלא שאינך רוצה לישבע גם אני א"ר גם בשבועת אמת ולכך א"י להפוך אף דבשטר יכול להשביע בטענת אשתבע הוא משום שאין אותה הראי' עליו דחייב לשלם יכול לומר תשבע משא"כ כשיש חיוב שבועה עליו כנ"ל דיש אותה ראי' שאינו רוצה לישבע ע"כ שחייב גם עליו וכנ"ל. וא"כ בחשוד שאין נותנין לו לישבע ואין ראי' ממנו לכ"ע יכול להפך ולא עדיף משטר כמ"ש הגאון די"ל או תשבע אי האמת כן כנ"ל. וי"ל שזהו כונת התוס' בתי' הב' כנ"ל:

שם השתא דליתא לדר"ח כו' מדר"נ וכ' תוספות לחד פי' דגם בלא דררא דממונא ולתי' ב' דכאן דמסהדי דאכל ב' עכ"פ חשוב דררא דממון גם אי דלא כר"ח ע"ש. ועל מה דמשני דר"נ תקנתא ותל"ת ל"ע כ' תוספות ומתוך שאינו יכול לישבע משלם לא שייך כדפי'. והא תוספות כ' ב' תירוצים. ולתירוץ א' מדינא בחשוד מתוך שאינו יכול לישבע משלם רק משום לא שבקת כו' אם כן י"ל גם בהיסת כן דלא מיקרו תל"ת. [דלא הי' שתי התקנות לטובת אחד רק תקנה א' לטובת התובע וא' לנתבע]. ולתירוץ ב' הטעם [דל"א מתוך כיון דרוצה לישבע ומטעם זה הי' ראוי לפוטרו לגמרי רק כדי שלא ירויח החשוד על ידי שהוא חשוד דאחר צריך לישבע] והוא יפטור בלי שבועה ולכך תיקנו שישבע שכנגדו וע"כ אף שהי' ראוי מה"ט לתקן גם בהיסת שישבע שכנגדו כדי שלא ירויח לפטור בל"ש מ"מ תקנתא לתק' ל"ע. אבל אי בשבועה דאורייתא מה"ת מתוך רק משום לא שבקת י"ל גם בהיסת אינו רק כעין דאורייתא וי"ל דהא לא שייך לא שבקת כו' הא כשיתבענו יותר מהמגיע יכפור הכל. וע"ז לא שייך לא שבקת דאינו חשוד לשקר. וע"כ שילונו בפני עדים ויאמר אל תחזיר או תוך זמנו וכשיכפור הכל יתחייב, שבועה מדר"ח. וא"ש השתא דקי"ל כר"ח אבל אי ליתא לדר"ח ע"כ אין הטעם דלא שבקת וע"כ כתירוץ הב' דמדינא לגמרי פטור א"כ ע"ז תירץ שפיר תקנתא לתקנתא לא עבדינן וכ' תוס' שפיר דלא הוי מתוך שאינו יכול לישבע משלם כדפי' דע"כ תירוץ זה עכשיו דליתא לדר"ח. משא"כ לדקי"ל כר"ח י"ל ב' הטעמים כנ' לכאורה תמוה דפריך נחייבו מדר"נ הא טעמא דר"נ חזקה א"א תובע אא"כ יש לו. ועיקר הטעם למה יתבע בחנם הא מסתמא יכפור ומה לו לתבוע חנם. וא"כ לכאורה בתר דתיקון היסת שוב אין כאן חזקה הנ"ל דתובע שמא לא ירצה לישבע באמת ג"כ וישלם. וצ"ל דז"א דמסתמא כיון דאמת כן ישבע ושפיר תיקן היסת. אבל אי נימא בחשוד גם בהיסת שחייב לשלם א"כ ודאי דלא שייך חזקה אא"ת כיון דמיד שיתבענו יהי' חייב לשלם גם שיכפור ומנ"ל לאביי שגם כה"ג שייך א"א תובע לחייב היסת כנ"ל. אך זה רק אי מדינא חשוד חייב מטעם מתוך שייך החילוק דכאן אם יהי' הדין שחייב אין כאן חיוב שבועה כלל. אבל לתי' הב' דלעולם פטור רק שלא ירויח שייך גם בהיסת אף דשייך כנ"ל מ"מ אין לפטרו שיהי' עדיף מכשר כנ"ל. [וע"ז תי' שפיר דהכא הוי תל"ת וכנ"ל]. ומיושב ג"כ כנ"ל דהקושיא הוא רק לתי' הנ"ל דל"ש משאיל"מ מדינא וע"ז משני שפיר כנ"ל. והנה י"ל ג"כ דאדרבה אזיל לל"ב דשבועות דבלי דררא דממונא אינו חייב רק משום דמסהדי דאכל תרי חשוב דד"מ על השאר וא"כ שוב שייך החזקה אא"ת אא"כ יש לו דאז שתבעוהו ולא הי' עדים על ב' א"כ היה כופר להד"מ ואין עליו היסת כלל ושייך שוב החזקה דמה תועלת כנ"ל. וממילא אח"כ שבאו עדים על תרי ונעשה דררא דממון על הכל יחייב היסת מדר"נ ממילא יהי' חייב לשלם ומשני תקנתא כו'. אך הא שייך גם להיפוך דכיון דמסהדי דאכל תרי שוב לא שייך החזקה א"א תובע גם קודם שבאו עדים דחשבו שיודה האמת על השנים ויהי' חייב שבועה על השאר וישבעו ויטלו. אך ז"א דכשיודה בעצמו אינו חשוד כלל ויוכל לישבע ומה תועלת כשישבע אמת ושייך החזקה דמגיע הכל וממילא אח"כ חייב. וא"כ מיושב מה דפריך ות"ל דהו"ל רועה דתמוה ולהנ"ל א"ש כיון דרועה פסול א"כ מה פריך אביי לחייבו מדר"נ הא אין כאן חזקה אא"ת אאכי"ל דסברי שיודה אותן התרי ויהי' מתוך דגם שיודה בעצמו חשוד בל"ז משום רועה וישבעו ויטלו ולא שייך החזקה ושוב אף שיש עדים אין היסת לשלם. ומשני ברועה דאינו חשוד כנ"ל וא"ש:

(ה סע"א תוספות) ד"ה אין לך וכו' וכן פירש בשערים דרב האי.—אבל הרא"ש (סי' ז) כתב בשם רב האי, דהיכא דליכא דררא דממונא לא משבעינן ליה אלא משמתינן ליה אם לא יודה האמת שיהא בשמתא. וכן בהגהות שניות דמרדכי (פ"א רמז תמ"ג) כתב בשם רה"ג דפוסק כמאן דמתני מילתיה אסיפא, אבל היכא שאין דררא דממונא לא משבעינן במפורש אלא וכו' יהא בשמתא. ועי' בשו"ת מהר"ם ב"ר ברוך ד"פ סי' תסב בשם רה"ג, דחייב שבועת היסת אפי' בדבר דליכא דררא דממונא. וכ"ה מבואר בס' משפטי השבועות לרה"ג, והביא גם דעת האומרים דמשמתינן ליה וסיים שאם עונה אמן ה"ז כשבועה.