דף צד - א
ואמר רב יוסף לפרש: כי שתי הברייתות נחלקו במחלוקת בית שמאי ובית הלל, כי תני שנה גוריון דמאספורק [ממקום הנקרא אספורק]: בית שמאי אוסרין את האתנן למזבח גם אחרי שנשתנו. ובית הלל מתירין את האתנן אחרי שנשתנו.
מאי טעמיה דבית שמאי?
משום שהם דורשים את הכתוב גבי אתנן, כך:
אמר קרא: [דברים כג יט] "לא תביא אתנן וגו' כי תועבת ה' אלקיך גם שניהם". ודרשו מ"גם", לרבות את שינוייהם, שגם שינוייהם [של האתנן ומחיר הכלב] נאסרו למזבח.
ובית הלל - מה טעמם?
משום שדרשו את הכתוב גבי אתנן להיפך.
אמר קרא: "שניהם" למעט - שרק הם אסורים למזבח, ולא שינוייהם. ובית שמאי, מדוע דרשו לרבות את שינוייהם, הא כתיב "שניהם" למעט!
ההוא מיעוט מיבעי ליה נצרך לבית שמאי לדרשה אחרת, שדורש: "הם" - ולא ולדותיהם.
ובית הלל, כיצד הם דורשים למעט את ולדותיהם?
לדעת בית הלל תרתי שמעת מינה, מהמיעוט של "הם" לומדים כי רק הם עצמם אסורים למזבח, ולפיכך ממעט גם "הם" - ולא שינוייהם, וגם "הם" - ולא ולדותיהם.
ובית הלל נמי, מדוע למדו מ"הם" למעט את שינוייהם, הכתיב "גם" לרבות!
ומסקינן: הריבוי של "גם", לבית הלל קשיא מה יש לרבות ממנו.
ועכשיו חוזרת הגמרא לבאר את דברי אביי שאמר: רבי שמעון בן יהודה ובית שמאי ורבי אליעזר בן יעקב ורבי שמעון בן אלעזר ורבי ישמעאל, כל אלו התנאים סוברים ששינוי אינו קונה.
רבי אליעזר בן יעקב מאי היא? היכן מצאנו שסובר כי שינוי אינו קונה.
דתניא בברייתא:
רבי אליעזר בן יעקב אומר:
הרי שגזל סאה של חטין, טחנה, לשה ואפאה [1] והפריש ממנה חלה, [2] כיצד מברך על הפרשת החלה?
אין זה מברך אלא מנאץ מחרף [3] את השם!
ועל זה נאמר: [תהלים י ג] "בוצע ברך נאץ ה'" - כלומר הגוזל ומברך את ה' על הגזילה, הרי זה מנאץ את השם. [4]
מוכח משם שרבי אליעזר בן יעקב סובר כי למרות שעשה בחיטים כל כך הרבה שינויים, עדיין החיטים שנשתנו במקומם עומדים, ואינו נחשב כקניינו של הגזלן.
רבי שמעון בן אלעזר מאי היא? היכן מצאנו שסובר שינוי אינו קונה.
דתניא בברייתא:
כלל זה אמר רבי שמעון בן אלעזר:
כל שבח שהשביח גזלן בגזילה - ידו על העליונה. אם רצה הגזלן - נוטל את שבחו שהשביח בגזילה לעצמו. ואם רצה - אומר לו לנגזל: הרי הגזילה שלך לפניך.
והוינן בה: מאי קאמר? כיצד מתבארים הדברים שאמר: שאם רצה אומר לנגזל: הרי שלך לפניך. הרי לשון זה לא שייך אלא בדבר שהוכחש מקדמותו, שאומר לו טול את החפץ כמות שהוא כחוש.
אמר רב ששת, הכי קאמר כך יש לפרש את דבריו: אם השביחה הגזילה - נוטל הגזלן את שבחו, ואם כחש - אומר לו הגזלן: הרי הגזילה שלך לפניך, כי סובר רבי שמעון בן אלעזר דשינוי במקומו עומד.
ומקשינן: אי הכי אם כך הוא הדבר, שסובר רבי שמעון בן אלעזר כי שינוי אינו קונה והגזילה שנשתנתה עדיין שייכת לבעלים, אם כן אפילו השביח נמי צריך הגזלן להשיב את השבח לבעלים!
אמרי: מה שבהשביח נוטל הגזלן לעצמו אינו מעיקר הדין, אלא מפני תקנת השבים, כדי להקל על בעלי תשובה, שלא ימנעו מלעשות תשובה בגלל החשש שיצטרכו להחזיר את השבח.
רבי ישמעאל מאי היא? היכן מצאנו שסובר כי שינוי אינו קונה.
דתניא בברייתא:
מצות פאה להפריש את פאת השדה לעניים מן הקמה, כשהתבואה עדיין עומדת בקמתה קודם הקצירה.
ואם לא הפריש פאה מן הקמה - מפריש מן העומרים.
לא הפריש מן העומרים - מפריש מן הכרי [ערימת תבואה] עד שלא מרחו, קודם שהחליק ויישר את הכרי בכלי המיוחד לכך, שהחלקת הכרי נחשבת גמר מלאכה לענין חיוב מעשר, וקודם שנתחייב במעשר נותן לעני פאה בלא לעשר.
אבל אם מרחו נתחייב כל הכרי במעשר, לפיכך קודם מעשר את כל מעשרותיו ונותן לו פאה רק אחרי שעישר, כדי שלא יפסיד העני, שהרי אם היה נותן לעני קודם מירוח, אפילו אם העני היה מצרף את כל מתנותיו כגון: לקט שכחה ופאה, והיה עושה מהם כרי, היה פטור מן המעשר [5], כיון שמתנותיו הם הפקר והפקר פטור מן המעשרות. אבל עכשיו שנתמרח ביד בעל הבית, נתחייב במעשר, כמו ששנינו במסכת ברכות [מ ב] לקט שכחה ופאה שעשאן בגורן - הוקבעו למעשר. לפיכך מעשר בעל הבית את התבואה קודם שנותן לעני את הפאה.
משום רבי ישמעאל אמרו: אף אם לא הפריש פאה עד שעשה מן החטים עיסה, מפריש פאה לעני מן העיסה ונותן לו. כיון שסובר, כי שינוי אינו קונה, והחטים הם עדיין של העניים גם אחרי שנשתנו ונעשו עיסה.
אבל לדעת תנא קמא, אינו מפריש פאה מן העיסה, לפי שבעל הבית קנאה בשינוי. [6] [אבל קודם שעשאה עיסה, לא נשתנו החיטים, ומה שדש את החיטים לא נחשב שינוי, כי הם עדיין אוכל כמו שהיו. רש"י].
עד כאן פירטה הגמרא את כל התנאים שהביא אביי, הסוברים ששינוי במקומו עומד.
אמר ליה רב פפא לאביי: איכפל וכי טרחו ועמלו ונתקבצו לכך כל הני תנאי לאשמועינן כל אלו התנאים להשמיענו כבית שמאי שמן הסתם אין הלכה כמותו?
אמר ליה אביי: הכי קאמרי כך אמרו כל אלו התנאים: לא נחלקו בית שמאי ובית הלל בדבר זה ששינוי אינו מקנה לגזלן את החפץ.
אמר רבא: ממאי? מנין אביי מוכיח שכל אותם תנאים סבורים ששינוי במקומו עומד?
דלמא שמא עד כאן לא קאמר רבי שמעון בן יהודה התם לענין חיוב ראשית הגז שצביעת הצמר אינו נחשב שינוי בצמר - אלא בצבע, הואיל ויכול להעבירו ולהסירו על ידי צפון [סבון], לכן סובר שהצביעה אינה מועילה לקנותו ולהוציאו מחיוב ראשית הגז, אבל בשינוי שאי אפשר לבטלו, אפשר שמודה כי מועיל להוציא את החפץ מידי הבעלים הקודמים.
ועד כאן לא שמענו כי קאמרי בית שמאי התם גבי אתנן כי גם אתנן שעשה בו שינוי אסור למזבח - אלא מפני שהוא דבר הנמסר לגבוה לה', ולכן נאסר להקרבה גם אם עשה בו שינוי, משום דאימאיס שנעשה מאוס בהיותו אתנן, אבל דבר השייך להדיוט אפשר שמועיל בו שינוי להוציאו מידי הבעלים הקודמים.
ועד כאן לא שמענו כי קאמר רבי אליעזר בן יעקב התם במפריש חלה מחיטים גזולים ומברך עליה שהשינוי בחיטים אינו מועיל להחשיבם כקנינו של הגזלן - אלא לענין ברכה אמר כן, משום דהוה ליה מצוה הבאה בעבירה, שגוזל דבר ומברך עליו, ולענין זה סבור רבי אליעזר שהשינוי אינו מועיל, אבל לענין קנין, אפשר שמודה כי השינוי מועיל.
ועד כאן לא שמענו כי קאמר רבי שמעון בן אלעזר התם שאם הכחיש הגזלן את הגזילה מחזיר הוא לנגזל את הגזילה כמות שהיא - אלא בהכחשה דהדר שיכול להחזיר אותה לקדמותה, ואין זה שינוי גמור, אבל בעשה בה שינוי גמור שאינו יכול לבטלו, אפשר שמודה כי השינוי מועיל להוציא את החפץ מבעלות הנגזל.
ועד כאן לא שמענו כי קאמר רבי ישמעאל התם גבי פאה, שאם לא הפריש, צריך להפריש אפילו מן העיסה - אלא לענין פאה אמר כן, משום דכתיב "תעזוב", יתירא, שבפרשת קדושים [ויקרא יט ט - י] כתוב "לא תכלה פאת שדך לקצר וגו' לעני ולגר תעזב אתם", ובפרשת אמור [ויקרא כג כב] כתוב "לא תכלה פאת שדך בקצרך וגו' לעני ולגר תעזב אתם", מדוע חזר על זה הכתוב פעמיים, משמע שהכתוב בא לרבות כי אם עשה בה שינוי אינו קונה, ועדיין חייב להפריש ממנה פאה. אבל בשאר מקומות שלא ריבה הכתוב אפשר שמודה כי שינוי קונה.
וכי תימא, ליגמר מיניה ואם תאמר נלמד מהריבוי שם שגם בדברים אחרים אין שינוי קונה.
על כך יש להשיב כי מתנות עניים שאני, ואין ללמוד מן הכתוב גבי מתנות עניים.
וראיה לדברי רבא שלא ניתן להוכיח בוודאות מדברי רבי ישמעאל לגבי דברים אחרים ששינוי אינו קונה.
כדבעי רבי יונתן, דבעי רבי יונתן: מאי טעמא דרבי ישמעאל גבי פאה, הסובר כי צריך להפריש פאה אפילו מן העיסה?
האם משום דקסבר שינוי אינו קונה, או דלמא בעלמא קסבר שינוי קונה, והכא משום דכתיב תעזוב יתירא?
והוינן בה: כיצד הסתפק רבי יונתן בדברי רבי ישמעאל, הרי ואם תמצי לומר, טעמא דרבי ישמעאל משום דקסבר שינוי אינו קונה, אם כן קשה "תעזוב" יתירא דכתב רחמנא למה לי, הרי גם בשאר דברים שינוי אינו קונה, ולא צריך לכך לימוד מיוחד גבי פאה?
ותו ועוד קשה, לרבנן החולקים על רבי ישמעאל וסוברים ששינוי קונה גם בפאה, אם כן "תעזוב" יתירא דכתב רחמנא גבי פאה למה לי?
ומתרצינן: ה"תעזוב" הנוסף מבעי ליה נצרך לכדתניא בברייתא:
המפקיר כרמו, והשכים לבקר קודם שבאו העניים לזכות מן ההפקר ולבצור את הכרם, ובצרו הוא - חייב בפרט [בכרם, ובתבואה חייב בלקט], ובעוללות ובשכחה ובפאה, ופטור מן המעשר, כי אף על פי שההפקר פטור גם מכל מתנות העניים, דורשים מה"תעזוב" שנכתב פעם נוספת גבי מתנות העניים אלו, למעט אופן זה שזכה בעצמו מן ההפקר שהוא הפקיר שאינו נחשב הפקר לפטור ממתנות עניים אלו. [7] אבל ממעשר פטור כיון שאין "תעזוב" מיותר גבי מעשר לדרוש ממנו שחייב בו באופן זה.
אמר רב יהודה אמר שמואל: הלכה כרבי שמעון בן אלעזר שאם הוכחשה הגזילה ברשות הגזלן, מחזיר לנגזל את הגזילה כמות שהיא, ולא קנה אותה הגזלן בכך שהוכחשה.
ותמהינן: ומי אמר שמואל הכי?
והאמר שמואל: אין שמין לא לגנב ולא לגזלן שנטלו בהמה ומתה או כחשה אין מעריכין את הנבילה כדי לדעת את ההפסד שהופסד הבעלים, אלא הנבילה היא שלהם, והם צריכים לשלם לבעלים בהמה שלמה, אלא רק לנזקין נאמר הדין שהנבילה נשארת ברשות הניזק ושמין את הנבילה כדי שהמזיק ישלם רק את ההפרש ממה שהיתה שוה לפני ההיזק.
אם כן מבואר, שדעת שמואל, כי השינוי שנפחתה הגזילה קונה לגנב ולגזלן ומשום כך אינו משיבו לבעלים [8], וכיצד זה מתיישב עם מה שפסק הלכה כרבי שמעון בן אלעזר, שהגזלן משיב את הגזילה שהוכחשה, ולא קונה אותה לעצמו.
ומבארינן: בשלמא לרבא, דאמר לעיל כשדחה את דברי אביי: כי קאמר רבי שמעון בן אלעזר התם בגזלן שיכול להשיב את הגזילה שהוכחשה, רק בהכחשה דהדר שאפשר לבטל את ההכחשה על ידי פיטום, אם כן לא קשיא מה ששמואל פסק הלכה כרבי שמעון בן אלעזר, ומצד שני פוסק שאם מתה הבהמה היא נשארת ברשות הגזלן.
שכן אפשר לבאר: כי קאמר: הלכה כרבי שמעון בן אלעזר דשינוי במקומו עומד, מדובר בהכחשה דהדר, ושינוי שאפשר לבטל סובר שמואל שאינו קונה. וכי קאמר שמואל התם: אין שמין לא לגנב ולא לגזלן את הבהמה הגזולה שמתה אצלו, והוא קונה אותה בשינוי אלא רק לנזקין שמין את הנבילה כיון שיש גזירת הכתוב שהיא נשארת ברשות הניזק - מדובר בהכחשה דלא הדר שאינה חוזרת כגון מתה או נשברה רגלה, ובשינוי שאי אפשר לבטלו סובר שמואל שקונה.
אלא לאביי, דאמר: כי קאמר רבי שמעון בן אלעזר שהגזלן משיב את הגזילה שהוכחשה, ולא קונה אותה לעצמו - אפילו בהכחשה דלא הדר שאינה חוזרת קאמר, מאי איכא למימר כיצד אפשר ליישב את הפסק שפסק שמואל כרבי שמעון בן אלעזר עם מה שאמר שהגזלן קונה לעצמו את הבהמה אם מתה אצלו?
ומתרצינן: אביי מתני הכי שונה את דברי שמואל בלשון אחרת:
הערות
[1] בתוספות שאלו, מדוע מדבר על הפרשת חלה לאחר אפייה, הרי חלה מפרישים מן העיסה. ותירצו, כי רצו לחדש שלמרות שעשה עיסה ואף אפאה ועשה את כל השינויים הללו - עדיין נשאר הדבר גזילה כמו שהיתה, ואם בירך עליה הרי זה מנאץ. עוד תירצו כי מדובר כשאפה מיני סופגנין שאין עיסתם נחשבת עיסה, וחובת חלה היא רק עם האפייה.
[2] העונג יו"ט [סימן לט] והרעק"א [ברכות מה א] והאחיעזר [ח"ב סימן לז ג] מקשים כיצד יכול הגזלן להפריש חלה, הרי הוא מפריש על עיסה שאינה שלו, ובשלמא לדעת רבא הסובר כי שינוי קונה, אם כן העיסה היא שלו, אבל לפי אביי הסובר כי שינוי במקומו עומד, כיצד יכול להפריש חלה. ומתרץ הרעק"א כי באמת ההפרשה אינה חלה, ומזה מוכיח שאינו מברך כלל, ומקשה על הרא"ש בברכות שלומד כי מברך וברכתו ניאוץ. וקשה על הרעק"א כי אם כדבריו, יוצא שאינו מברך משום שההפרשה לא חלה והרי זה ברכה לבטלה אם יברך, ומדוע אמר רבי אליעזר בן יעקב שאינו מברך משום שנחשב ניאוץ. השאגת אריה [סימן צד] הוכיח מכאן שגזל חייב בחלה. והעונג יו"ט [שם] תמה, כי גם אם נאמר שגילגול העיסה של הגזלן מחייב הפרשת חלה, מכל מקום הגזלן לא יוכל להפריש חלה אם לא קנאה בשינוי, כיון שהוא מפריש על עיסה של חבירו. ומתרצים העונג יו"ט והאחיעזר [שם] והאור שמח [גזילה פרק ה ד"ה ומה] והקובץ שיעורים [אות צט], כי מדובר כאן באופן שהנגזל התייאש וקונה הגזלן את העיסה על ידי הפרשת החלה ביאוש ושינוי השם, כמו שאמרו בגמרא לעיל [סז א] לגבי הפרשת תרומה. וכך מתפרשים דברי הגמרא: אביי אמר כי רבי אליעזר בן יעקב סובר ששינוי מעשה במקומו עומד, כי אם שינוי קונה אם כן העיסה היא כחפץ אחר עוד לפני ההפרשה ואינו מנאץ, אבל אם שינוי מעשה אינו קונה, הרי הוא מנאץ אף על פי שבזמן ההפרשה הוא קונה את העיסה ביאוש ושינוי השם. ורבא [לקמן] דוחה כי אף אם קונה את העיסה קודם ההפרשה בשינוי מעשה, מכל מקום ההפרשה היא מצוה הבאה בעבירה ולכן הוא נחשב מנאץ.
[3] רש"י תהילים שם
[4] המאירי בשיטה מקובצת כתב, כי מדובר כאן בברכת המצוה שאינו מברך כיון שעבר עבירה, אבל ברכת הנהנין חייב, כיון שאסור ליהנות בלא ברכה, ויש חולקים וסוברים שאף ברכת הנהנין אינו מברך. הרעק"א בגליון הש"ס מעיר, שתוספות בברכות [מה א ד"ה אכל] גורסים בגמרא שלנו: "הרי שגזל חיטין וטחנה ואפאה ואכלה אינו מברך אלא מנאץ", אבל הגירסא אצלנו היא: "ואפאה והפריש חלה אינו מברך אלא מנאץ". ולפי גירסת התוספות מדובר כאן בענין ברכת הנהנין, אבל לפי הגירסא אצלנו מדובר בברכת המצוות. הרמב"ם [הל' ברכות א יט] פוסק, אכל דבר איסור אפילו איסור דרבנן בין בזדון בין בשוגג אינו מברך לא בתחילה ולא בסוף. והראב"ד משיג עליו, שאמרו [בברכות מה א] רק שאין מזמנין על איסור כיון שאין להם חשיבות של קביעות, אבל ברכה חייבים כיון שנהנו. הכסף משנה [שם] מביא ראיה לשיטת הרמב"ם כי באופן שהוא מנאץ אסור לו לברך, מהירושלמי [חלה פ"א הל' ט] שאסור לברך על מצה גזולה, דאין זה מברך אלא מנאץ. וקשה על הראב"ד שסובר כי מברך. גם הרא"ש [בפסחים לח א] מביא את דברי הירושלמי, ומקשה הקרבן נתנאל [אות ק] כי זה סותר את מה שהרא"ש כתב בברכות כדעת הראב"ד שחייב לברך. ומתרצים הקרבן נתנאל והדבר אברהם [ח"א סימן טז כח] את הראב"ד והרא"ש על פי המאירי הנ"ל שיש חילוק בין ברכת המצוות לברכת הנהנין, והירושלמי מדבר לענין ברכת המצוות שאסור לברך, והראב"ד והרא"ש מדברים לענין ברכת הנהנין שחייב לברך. הבית יוסף [סימן קצו] מביא דברי רבינו ירוחם, כי חולה הצריך לאכול דבר איסור - לא יברך. והבית יוסף חולק ואומר כי אף לשיטת הרמב"ם שאין לברך על איסור, היינו לאדם בריא, אבל חולה מברך כיון שהדבר הוא היתר אצלו. וכן פוסק השו"ע [סימן קצו ב וסימן רד ט]. אבל הט"ז מיישב את דברי רבינו ירוחם, כי כשם שהרמב"ם סובר שבשוגג לא יברך [אפילו ברכה אחרונה] הוא הדין באנוס או חולה. הפרי מגדים [משבצות זהב סימן קצו א] והמשנה ברורה [ס"ק ה] מבארים כי השו"ע סובר שחולה עדיף משוגג, כי שוגג אוכל אכילת איסור, אבל בחולה, אכילתו היא אכילת היתר. הבית יוסף מביא ראיה שחולה מברך ממה שכתב הרא"ש כי חולה האוכל ביום הכיפורים חייב לברך. וכתב הב"ח [סימן רד] כי גם לפי רבינו ירוחם שחולה האוכל דבר איסור אינו מברך, מכל מקום מודה שחולה האוכל ביום הכיפורים מברך, כי ביום הכיפורים, האוכל עצמו הוא דבר היתר וכל האיסור הוא על האדם, ובאופן שהאדם בחזקת סכנה, אין עליו איסור אלא חייב לאכול, ולכן מברך.
[5] כך פירש רש"י, והקשו הרש"ש והגהות בן אריה, שהרי רש"י בברכות ביאר כי אם העני קבעם בגורן חייב במעשר מדרבנן. ומתרצים האפיקי ים [ח"ב סימן כח בהגה] והגהות בן אריה, כי בגמרא סוטה [מג ב] מבואר שרק בשדה חייב העני במעשר אבל בעיר פטור כי יש קול שהגורן ממתנות עניים, ולפי זה אפשר לפרש ברש"י כאן שהעני היה פטור ממעשר כיון שהיה מעמיד את הכרי בעיר [שסתם עני אין לו שדה].
[6] ואינו משלם לעני ממון עבור הפאה, כי הוא ממון שאין לו תובעים, דהיינו שאין מי שיוכל לתבעו בדין, שיכול לומר לו: לעני אחר אני נותנן ולא לך. כך פירש רש"י. אבל התוספות כתבו, כי כל זמן שלא הפריש פאה הרי היא שלו ואינה ממון עניים ולכן פטור מדמים. ולפי תוספות לתנא קמא פטור מפאה משום שעל ידי השינוי הוא כחפץ אחר שלא התחייב בפאה.
[7] שנאמר בתורה בפרשת קדושים [ויקרא יט ט -י] "ובקצרכם את קציר ארצכם לא תכלה פאת שדך לקצר [-פאה] ולקט קצירך לא תלקט [- לקט], וכרמך לא תעולל [- עוללות] ופרט כרמך לא תלקט [-פרט] לעני ולגר תעזב אתם וגו"', ונכתבו פעם נוספת בפרשת כי תצא [דברים כד יט-כא] "כי תקצר קצירך בשדך [- תבואה] ושכחת עמר בשדה לא תשוב לקחתו [- שכחה] לגר ליתום ולאלמנה יהיה וגו', כי תחבט זיתך [- אילן] לא תפאר אחריך [-פרט] לגר ליתום ולאלמנה יהיה, כי תבצר כרמך [- כרם] לא תעולל אחריך [-עוללות] לגר ליתום ולאלמנה יהיה". וגם "פאה" לומדים מפסוק זה, ששנינו בחולין [קלא א] "לא תפאר אחריך" תנא דבי רבי ישמעאל: שלא תטול תפארתו ממנו. וכן מה שכתוב גבי אילן "אחריך" הכוונה לשכחה, ולא היה צריך לכתוב באילן "לגר ליתום וגו"' אלא רק "לא תפאר אחריך" כי כבר נכתב גבי תבואה שלעניים הוא. רש"י.
[8] כתב הרמב"ם [גזילה ואבידה ב טו וגניבה א טו]: "גזל כלי ושברו אין שמין לו הפחת אלא משלם דמיו והכלי השבור של גזלן, ואם רצו הבעלים ליטול הכלי השבור נוטלין ומשלם הפחת, שזו תקנה היא לבעלים ואם לא רצו בה הרשות בידן". והקשה המגיד משנה מדוע לא קנה הגזלן את הגזילה בשינוי, ותירץ כי מדובר באופן שלא נשתנה שמו. והקשה הלחם משנה [גניבה שם] כי גם אם לא נשתנה שמו, מכל מקום קנאו בשינוי מעשה, כי שינוי מעשה קונה גם אם לא נשתנה שמו. ותירץ הלחם משנה שמדובר בשינוי מעשה קטן שאינו קונה ללא שינוי השם, כמו שכתבו תוספות לעיל [צג ב]. הגר"ח בהלכות גזילה מקשה, אם נחשב שינוי קטן שאינו קונה, מדוע לא יכול הגזלן להשיב את הגזילה בעל כרחו של הבעלים ולומר לו הרי שלך לפניך, שהרי מבואר כאן בגמרא, כי מה שאין שמין לגזלן ואינו משיב את הכלי השבור, היינו משום ששינוי קונה, אבל אם אינו נחשב שינוי, מדוע לא יחזיר את הכלי לבעלים, וישלם רק את ההפסד שהפסידו בכלי. ומתרץ הגר"ח, כי שונה דין "שינוי" מדין "הרי שלך לפניך", ובאופן שנשתנה רק מקצת החפץ אינו נחשב שינוי בכל החפץ, ולכן הגזלן אינו קונה את החפץ מחמת השינוי, ומכל מקום אינו יכול לומר לנגזל "הרי שלך לפניך" כיון שנשתנה מקצתו. ומה שהגמרא מקשה לשמואל שפסק כי שינוי אינו קונה לגזלן ממה שאמר שאין שמין לגנב וגזלן ואינו יכול לומר "הרי שלך לפניך". מבאר הגר"ח שכוונת הגמרא, כי אם שמואל לומד מהפסוק "אשר גזל" - כעין שגזל, לענין הדין שאינו יכול לתת את הכלי השבור ולומר לו "הרי שלך לפניך", הוא הדין שלומדים מהפסוק כי שינוי קונה לגזלן, וקשה כיצד פוסק שמואל ששינוי אינו קונה.
גם לרבות שינוייהן. כבר כתבתי למעלה בפרק מרובה.
אפאה והרים ממנה חלה. לרבותא נקט אפאה ולומר שאף על פי שעשה בה כל מלאכות ושינויין אלו הרי זה מנאן דשנוי במקומו עומד ולאו בדוקא נקטה ולומר שאין חיוב חלה עד שעת אפייה דהא משעת גלגול נתחייבת בחלה ויכול להרים ממנה חלתה.
שבח מפני תקנת השבים. ולא שבח דפטמה גזלן קאמר דאילו כן מדינא נוטלו בלא תקנת השבים דאמר ליה אנא מפטמנא ואת שקלת (לעיל בבא קמא סה, א), וכן כל שבח דיוקרא לא קאמר דהוא דנגזל הוה דהא כל דאיתיה בעינה הדר ואילו אכלה ההיא שעתא משלם כיוקרא דהשתא כדאמר בשלהי פרק המפקיד (ב"מ מג, א) בגוזל חבית של יין מעיקרא שויא זוזא והשתא שויא ארבעה שתייה או תברה משלם ארבעה כיון דאילו איתא בעינה הדרה השתא הוא דקגזיל לה, אלא שבח שהשביחה ממילא כגון עגל ונעשה שור טלה ונעשה איל או שרועה באפר ונתפטמה ואי נמי שפטמה ונוטל שבח היתר על ההוצאה, וכל זה מתקנת השבים למאן דאמר שינוי במקומו עומד.
מרחו מעשר ונותן לו. ואפילו למאן דאמר יש ברירה כל זמן שלא הפריש פאה וקבע במעשרו שוב לא יפטור. ואם תאמר תרומה נמי יתרום ויתן לו שהוקבע ברשותו ואילו נתנו קודם לכן לעני הי' עני הפטור וכמו ששנינו בפרק קמא דתרומות (מ"ה) אין תורמין מן הלקט ומן השכחה ומן הפאה, ותירצו בתוספות דמשום דתרומה דבר מועט הוא דחטה אחת פוטרת את הכרי (קידושין נח, ב) לא חש למיתני תורם ומעשר אבל לעולם תורם הוא, ומסתברא דכל שאמר מעשר ונותן לו כאילו אמר תורם ומעשר שהרי אינו רשאי להקדים מעשר כדכתיב מלאתך ודמעך לא תאחר (תמורה ב, א) והלכך כל שאתה מחייבו לעשר כאילו חייבתו לתרום.
הכי גרסינן: משום דכתיב תעזוב כדבעי רבי יונתן. ולא גרסינן וכי תימא (לגמרי) ליגמר מיניה.
הא דאמרינן גבי בעיא דרבי יונתן: אם תמצא לומר טעמא דרבי ישמעאל משום דקסבר שינוי במקומו עומד כו' ותו לרבנן כו'. כל זה אינו מכלל הבעיא דרבי יונתן הוא דבעא טעמא דרבי ישמעאל מאי ניהו או משום דקסבר בעלמא שינוי במקומו עומד או דלמא בעלמא קני והכא משום דכתיב תעזוב יתירא ומשום הכי קאמר רבא דלמא טעמיה דרבי ישמעאל משום דכתיב תעזוב יתירא וכדאסתפקא ליה לרבי יונתן, והך אם תמצא לומר תלמודא הוא דקא שקיל וטרי בה.
הא דתניא המפקיר כרמו למחר השכים ובצרו. בפרק אין בין המודר (נדרים מב, ב) הביאוה ושם נתפרשה.
ולדידי מפרשא לי מיניה דרבי יוחנן כגון שגזל עצים משופין ועשאן כלים דהדרי לברייתן. כלומר הא דקאמר דמשנתינו מפני תקנת השבים בכלים דהדרי לברייתן הוא ובכי הא הוא דקאמר רבי יוחנן דגזלה חוזרת בעיניה אף על פי שנשתנית.
הא דאמר רבי יוחנן בימי רבי נשנית משנה זו. פירש רבינו תם ז"ל דלדריה תיקן ולא לאחריו וכן לא היתה תקנה זו קודם תקנת רבי והיינו דמקשי עלה מן הברייתא שחברו רבי חייא ורבי הושעיא בפני רבי ולא הקשה ליה ממשנתינו. ותדע לך דרבי לדריה תיקן ולא לדרי עלמא, דהא אנן דייני דיני גזילות וכמה מעשים בגמרא שדנו דייני גזילות לאחר רבי וכדאמרינן לקמן (בבא קמא צו, ב) בההוא גברא דגזל פדנא דתוריה מחבריה וחייביה רב נחמן אפילו שבחיה. ונרשאה דגנב ספרא (לקמן בבא קמא קטו, א), ובפרק איזהו נשך רבית קצוצה יוצאה בדיינין (ב"מ סא, ב) ורבינא חשיב ואפיק פירי (שם סז, א), וכן כמה מקומות שאמרו בימי פלוני נשנית משנה זו, מוכח בהדיא דלדריה לחוד תיקן, וכן הא דאמרינן בשבת פרק כל הכלים (שבת קכג, ב) בימי נחמיה בן חכליה נשנית משנה זו, וכן בשלהי פרק אלו מציאות (ב"מ לג, ב) גבי הוי רץ למשנה יותר מן התלמוד בימי רבי נשנית משנה זו.
ובתוספות פירשו דמה שאמרו הגזלנין ומלוי ברבית אין מקבלין מהן אפילו תמצא לומר לדרי עלמא תקון לא קשיא דלא אמרו אלא במי שנתעסק הרבה בדבר זה דכיון שנתיישן בעבירה זו אתה מחייבו למכור כל אשר לו ולשלם מתוך כך ימנע ולא יעשה תשובה וכמעשה דאותו שבקש לעשות תשובה ואמרה לו אשתו אפילו אבנט אינו שלך, אבל בגזל פעם או שתים או במי שלוה ברבית לעתים מחייבים לשלם שאין תשובתן של אלו קשה וזה ששנינו הגזלנין ומלוי ברבית דמשמע שאומנותן בכך ולא אמרו מי שגזל או שהלוה ברבית. ואינו מחוור בעיני, ואדרבה גזלן עתיקא בעי למקנסיה כדאמר לה רב נחמן לקמן (בבא קמא צו, ב) בההוא דגזל פדנא דתורי מחבריה האי גזלן עתיקא הוא בעינא למקנסיה, ועוד דאם איתא מאי קא מקשה מהניח להם אביהן מעות של רבית אינן חייבין הא אביהן חייב להחזיר דלמא ההוא בשלוה ברבית לשעה. ובזו יש לתרץ שהיה יכול לדחותה כן אלא דעדיפא מינה תירץ לה. ויש מי שאומר דלא אמרו אין מקבלין מהן אלא במי שנתעורר לעשות תשובה ובא להשיב מדעתו אבל במי שלא עשה תשובה מדעתו מחייבין אותן ומוציאין הן בבית דין. ובתוספות הקשה על זה שאם אתה אומר כן הכל יערימו ויעשו כן כדי שלא יקבלו מהן ויפטרו.
הא דאקשינן: אינהו [הוא] דאין חייבים להחזיר הא אביהן חייב להחזיר. קשה, דדלמא לצאת לידי שמים וכדאמר לקמן. י"ל דמדקאמר חייבים קא דייק דאי משום לצאת ידי שמים הוה ליה למימר אין מחזירין דהוי משמע הא אביהן מחזיר לצאת ידי שמים.
משום דקא בעיא למיתנא סיפא כל דבר שמסויים חייבין להחזיר. דאפילו האב חייב להחזיר כדי שלא תהא גזלה נראית מתחת ידו ומקבלין אותה ממנו מפני כבודו.
מאי בעית גביה איבעי ליה לאהדורי. כלומר ואי הדר ולא קבלה ממנו אף הבנים אין חייבין להחזיר. ובתוספות פירשו איבעי ליה לאהדורי או למוכרה ולהוציאה מתחת ידו ומאי בעיא גביה בעינא אלמא לא חשש לכבודו וכיון שכן אף הבנים אינן חייבים להחזיר משום כבודו. והזקיקן לפרש כן מפני שאמר בפרק איזהו נשך (ב"מ סא, ב) דרבית קצוצה אינה יוצאה בדיינין והקשה עלה מהא ברייתא כדמקשה מינה הכא ומשני כדמשני הכא ואקשי' אי עביד תשובה מאי בעי גביה, ומאי קושיא הא למאן דאמר אינה יוצאה בדיינין אינו חייב אפילו לצאת ידי שמים וכדמשמע התם דאמרינן למיתה ניתן ולא להשבון. ועוד שבכל אותה שמועה לא הזכיר לצאת ידי שמים. אלא דהכי קאמר מאי בעיא גביה הוי ליה למוכרה ולהוציאה מתחת ידו כדי שלא תהא רבית נראית תחת ידו תדיר. ושם כתבתי בארוכה למאן דאמר רבית קצוצה אינה יוצאת בדיינין אי צריך לצאת ידי שמים.
למה מחזירין לצאת ידי שמים. שמעתי דהכא מאן דאמר רבית קצוצה יוצאה בדיינין ומשום הכי קאמר שאף על פי שאמרו אין מקבלין מהן כיון דמן הדין חייבין להחזיר יש להן להחזיר אף לאחר התקנה לצאת ידי שמים ואין מקבלין מהן מפני התקנה, ולשם בפרק איזהו נשך (בבא מציעא סב, א) אוקמי' בתנאים, ולא מצי לאוקמי בבא לצאת ידי שמים כי הכא משום דלמאן דאמר רבית קצוצה אינה יוצאה בדיינין אף ידי שמים אין צריך לצאת, וכבר כתבתי יותר מזה שם בפרק איזהו נשך.
גמ'. מצוה הבאה בעבירה. עיין בשיעורים לעיל (דף סז.) בענין מצוה הבאה בעבירה ובמה שנוגע לסוגיין.
גמ'. תעזוב יתירא. יש לעיין בהגדרת הדין דתעזוב יתירה האם חידשה התורה דבמתנות עניים אמרינן דשינוי אינו קונה או"ד דאע"פ דשינוי קונה מ"מ המצוה מחייבתו לתת את המתנות לעניים. ולכאורה מסתבר דשינוי קונה אלא שיש עליו חיוב מיוחד של מצות נתינה, וצ"ע.
גמ'. המפקיר כרמו והשכים לבקר ובצרו כו'. כתב הרמב"ם (בפ"ה מהל' מתנ"ע הלכ"ז) ז"ל המפקיר את כרמו והשכים בבקר וזכה בו לעצמו ובצרו חייב בפרט ובעוללות ובשכחה ובפאה שהרי שדך וכרמך אני קורא בו מפני שהיה שלו והרי הוא שלו, אבל אם זכה מן ההפקר בשדה של אחרים הרי זה פטור מן הכל עכ"ל. ומבואר שבעל שדה שהשדה היה שלו בשעת הבאת שליש ובשעת הקצירה חייב במתנ"ע אע"פ שהשדה היה הפקר בינתיים. מאידך אדם אחר שזכה מן ההפקר קודם לקצירה פטור. ונראה שההפקר פטר בשעתו את פירות השדה מחיוב מתנות עניים, אלא שבעל השדה שחזר וקנה השדה מהפקר התחייב בחיוב חדש בשעת הקצירה. ונראה דמבואר כאן יסוד בחיוב מתנות עניים, דהיינו שאינו רק חיוב חפצא בלבד אלא שבמתנ"ע יש גם חיוב גברא. ובכן אע"פ שהחפצא דפירות אלו נפטרו מחיוב מתנ"ע כשחזר וזכה בהן התחייב בחיוב גברא לתת מתנ"ע.
וזה הוא יסוד הנ"מ בין מתנ"ע לבין תו"מ שהמפקיר כרמו והשכים לבקר ובצרו חייב במתנות עניים ופטור מתרומה ומעשר, דבמתנ"ע יש חלות חיוב גברא בפני עצמו, ומאידך החיוב של תרומות ומעשרות חל רק בחפצא, ולכן בתו"מ מאחר שהחפצא היה הפקר חל פטור חפצא לעולם. בתו"מ אין חיוב גברא נוסף לחיוב החפצא, והחיוב שחל על הגברא הוא רק לקיים את החיוב שבחפצא. משא"כ במתנ"ע שבנוסף לחיוב שחל בחפצא יש חיוב מיוחד המוטל על הגברא לתת מתנ"ע17, ובכן במתנ"ע התורה חידשה שאם הוא היה בעל השדה בשעת הבאת שליש ואף בשעת הקצירה הריהו חייב בחיוב גברא מיוחד לתת מתנ"ע, ופטור הפקר שחל בחפצא אינו פוטרו מחובת הגברא שלו לתת מתנ"ע.
ולפי"ז י"ל שההלכה בהפקר וההלכה בשינוי בנויות על אותו היסוד - דהיינו שיש חיוב גברא לתת מתנ"ע שאינו תלוי בחפצא. והרי אחרי שינוי חיוב החפצא פקע, ואעפ"כ הגברא חייב לתת מתנ"ע מדין חיוב גברא מיוחד, ודומה לחיוב הגברא לתת מתנ"ע בהפקר ואע"פ שחל פטור בחפצא18.
שיטת הרמב"ם: פטור הפקר במצוות התלויות בארץ.
כתב הר"ש (מס' פאה פרק א' משנה ו') ז"ל ויש ברייתא בתוספתא (פ"ב מפאה ה"י) שאין אדם יכול לישבה והכי תניא גר שמת וביבזבזו ישראל את נכסיו המחזיק במחובר לקרקע חייב בכל, בתלוש מן הקרקע פטור מן הכל. החזיק בקמה פטור מן הלקט שכחה ופאה וחייב במעשרות, דהשתא נכסי הגר הרי הן הפקר והך סיפא היא איפכא מהא דתניא בפרק המניח את הכד (דף כח) ובפרק אין בין המודר (דף מד) המפקיר את כרמו ולשחר עמד ובצרו חייב בפרט ובעוללות ובשכחה ופטור מן המעשר כו' עכ"ל.
והנה בביאור הרישא דהתוספתא נראה שהמחזיק במחובר ר"ל שהחזיק קודם הבאת שליש, ואם החזיק בשדה קודם הבאת שליש חייב בכל, כי הפטור של הפקר חל רק משעת הבאת שליש ואילך ולא לפני כן. והמחזיק בתלוש ר"ל שהחזיק בפירות תלושים שכבר הביאו שליש שהיו הפקר בשעת הבאת שליש ולפיכך חל פטור הפקר. אך צע"ג בדברי הסיפא בהחזיק בקמה שהרי הפטור של הפקר בשעת הבאת שליש חל בנוגע לאדם אחר שזכה בו בין לענין מתנ"ע ובין לענין תו"מ, ואילו התוספתא פוטרת הפקר בקמה ממתנ"ע ומחייבת אותו במעשר.
יעויין במשנה שבמס' ערלה (פ"ק משנה ז') שחלוקים ר' יוסי עם הרבנן, דלר' יוסי סמדר הוא פרי ואילו לרבנן סמדר אינו פרי ומותר בערלה. ומשמע דלרבנן בוסר הוי פרי ואסור בערלה וכן כתב הרמב"ם (בפירוש המשנה שם). מאידך בנוגע לתרומות ומעשרות החיוב של הפרשה אינו חל בבוסר אלא משהגיע הפרי אח"כ לעונת המעשרות דהיינו משיגיעו הפירות להזרע ולצמוח, ובתבואה בהבאת שליש (עיין רמב"ם פ"ב מהל' תרומות הל"י ופ"ב מהל' מעשר הל"ג - ה'), ואם הפריש תו"מ קודם לכן אינן חלין כלל.
והנה בנוגע לשביעית פסק הרמב"ם (פ"ה מהל' שמיטה הלט"ו) ז"ל אין אוספין פירות שביעית כשהן בוסר שנא' תאכלו את תבואתה, אינה נאכלת עד שתעשה תבואה, אבל אוכל מהן מעט בשדה כשהם פגין כדרך שאוכל בשאר שני שבוע, ולא יכניס לאכול בתוך ביתו עד שיגיעו לעונת המעשרות עכ"ל. ומבואר שהיתר האכילה חל בבוסר כדרך שאוכל בשאר שני שבוע מדהוי פרי, אך לאסוף את הפירות לתוך ביתו ולקיים מצות אכילת פירות שביעית וכדכתיב תאכלו את תבואתה חל בהבאת שליש19. וכן בנוגע לנטע רבעי מחלק הרמב"ם בין בוסר לבין עונת המעשר וכמוש"כ בפ"ט מהל' מע"ש (הלי"ג) ז"ל והסמדר מותר בערלה וברבעי עכ"ל, ומבואר שהאיסור של נטע רבעי חל בבוסר שהוא אחר סמדר. אך גם כתב (שם הל"ב) וז"ל הרוצה לפדות נטע רבעי פודהו כמעשר שני כו' ואין פודין אותו עד שיגיעו לעונת המעשר שנא' להוסיף לכם תבואתו עד שיעשה תבואה כו' והרי הוא ממון גבוה כמעשר, לפיכך אינו נקנה במתנה אלא אם נתנו בוסר עכ"ל. ונראה דאליבא דהרמב"ם האיסור של רבעי חל בבוסר בדומה לאיסור ערלה, אך קדושת רבעי וקיום מצותו חלין בעונת המעשר. ולפיכך אין פודין נטע רבעי ואין בו דין ממון גבוה אלא משעה שהגיע לעונת המעשרות, וכדין מעשר שני, כי דינים אלו תלויום בקדושה, ובדין שהפרי ניתן לקיום מצותו. דין פירות שמיטה דומה לדין פירות נטע רבעי. בשביעית ההיתר לאכול חל בבוסר כשהוא פרי, ואילו הקדושה וקיום מצותו של פירות השביעית חלה כשהגיעו לעונת המעשרות.
ובנוגע לפאה כתב הרמב"ם בפ"ב מהל' מתנ"ע (הל"ז) וז"ל הקוצר כל שדהו קודם שתוגמר ועדיין לא הביאה שליש הרי זו פטורה ואם הגיעה לשליש חייבת כו' עכ"ל, ומקור הלכה זו בגמ' במנחות (דף עא:). וילע"ק שהרי במתנ"ע אין קדושה חלה בחפצא דפירות כמו שחלה בפירות שביעית ונטע רבעי, וא"כ בדין היה שהמצוה לתת לעניים תחול בבוסר מדהוי פרי ול"ל הבאת שליש שהיא שעת עונת המעשרות. ונראה שאין ההלכה כאן בעצם החפצא של הפירות אלא הלכה בחלות שם קצירה, שהקוצר לפני הבאת שליש נקרא "הקוצר לשחת" (כדאיתא שם בגמ') ואינה קצירה המחייבת במצות פאה. ועיין בספרא (פ' אמור) שהשווה את דין הקצירה לפני העומר, כי מותר לקצור לשחת, עם הקוצר לשחת שפטור מפאה כי קצירה לפני הבאת שליש לא שמה קצירה בנוגע למצוות התלויות בארץ. מ"מ משעת בוסר חשוב פרי לענין מתנ"ע. ואילו בנוגע לתו"מ שביעית ונטע רבעי לפני הבאת שליש חסר בשם פרי, כי לפני הבאת שליש אין הפרי ראוי לקידוש למצותו בקדושת תרו"מ שביעית ונ"ר.
ועפי"ז נראה לבאר אליבא דהרמב"ם את דברי התוספתא הסתומים. די"ל שהמחזיק במחובר ר"ל לפני בוסר כשהוא סמדר ואז חייב בכל כי אין כאן פרי כלל, והפקר פוטר רק כשיש פרי. ובתלוש מן הקרקע פטור מן הכל ר"ל שהיה הפקר בשעת הבאת שליש, וא"כ נגמר חלות שם הפרי בין לענין מתנ"ע ובין לענין תו"מ, ומשו"ה חל הפטור של הפקר מכל המצוות התלויות בארץ. והחזיק בקמה ר"ל שהיה הפקר בשעת בוסר והחזיק בה לפני שהביא שליש, ולכן פטור ממתנ"ע וחייב בתו"מ, כי בוסר נחשב כפרי הראוי למצוה לענין מתנ"ע ולא לתו"מ, ולפיכך פטור הפקר חל לענין מצוות מתנ"ע בלבד ולא לענין מצוות תו"מ, כי אין בוסר פרי שהוא ראוי לתו"מ, ולכן אינו ראוי לחלות פטור הפקר דתו"מ, והדברים מאירים לעיניים20.
ב.
כתב הרמב"ם בפ"ב מהל' תרומות (הלי"ב) ז"ל הפקיר קמה וזכה בה ועבר והפריש ממנה תרומה ה"ז תרומה. אבל אם הפקיר שבלים וזכה בהן ועבר והפריש ונתן תרומה אינה תרומה עכ"ל. ועיין בראב"ד שם שביאר את פסק הרמב"ם וז"ל הפקיר קמה וזכה בה והפריש ממנה תרומה הרי זו תרומה, א"א, לא שיהא חייב אלא שאם הפריש הוי תרומה כדאמרינן במפקיר את כרמו והשכים בבקר ובצרו שהוא פטור מן המעשר ומפרש בירושלמי מה בין קמה לשבלין קמה עד שלא הפקירם עבר והפריש מהם תרומה אינה תרומה וכשהפקירם לא הפקיע מהם כלום, שבלים אי עבר והפריש מהם הרי זו תרומה, הילכך כשהפקירם הפקיע אותם מן התרומה ונפטרו כו' עכ"ל. ונראה בביאור דבריהם שקיימות שתי הלכות בדין ההפקר שפטור מן התרומה: א) הפקר בשעתו פוטר ומפקיע דין תרומה; ב) הפקר מונע מירוח מלחייב אח"כ. אמנם פירות במחובר אינם בני הפרשת תרומה. ולפיכך במחובר פטור הפקר אינו חל מדין מפקיע ופוטר אלא שמונע את חלות המחייב של מירוח אח"כ בשעת מירוח. ומשו"ה אם הפריש תרומה, התרומה חלה, כמו במי שהפריש בשבלים בעלמא בלי מירוח. מאידך בפירות תלושים, שבני הפרשה הם, הפקר חל כפטור והוא מפקיע מן פירות את כל חלות דין תרומה מעיקרו. ובהתאם לכך אם הפקיר שבלים וזכה בהן ועבר והפריש תרומתו אינה תרומה.
ג.
בשיטה מקובצת לסוגיין כתוב וז"ל לכדתניא המפקיר כרמו וכו' הקשה ריב"ק מתוספתא דפאה דקתני גר שמת ובזבזו ישראל את נכסיו המחזיק במחובר חייב בכל בתלוש פטור מן הכל בקמה פטור מפרט ועוללות ושכחה ופאה וחייב במעשר והיינו איפכא. ומפרש רבינו שמחה דוקא הכא דהחזיק הוא דכתיב תעזוב יתירה לחייבו, אבל אדם אחר פטור, להכי קאמר במחובר חייב בכל שהרי לא באו לכלל עונת פטור דברשותו נתחייב, ובתלוש פטור מן הכל הואיל וברשות הפקר באו לעונת חיוב הפקר פוטרם, בקמה פטור בשכחה ובפאה שחיובן בקמה הפקר פוטרם אבל מעשר שאין חיובו אלא עד שימרח בכרי הרי ברשותו בא לכלל חיוב, אבל הכא בשעה שהחזיק בהן שתלשן הרי כבר נתחייבו והפקר פוטרן. מהר"י כ"ץ עכ"ל.
ונראה שהר"י כ"ץ סובר שחלוק דין מתנ"ע מדין תו"מ שפטור ההפקר חל במחובר בנוגע למתנ"ע ולא בנוגע לתו"מ. הרי תו"מ אינם חלים במחובר ולכך אף פטור ההפקר לא חל במחובר מאחר שהפירות אינם בני תו"מ. שאני מתנ"ע שחלין במחובר ולכן אף הפטור של הפקר חל במחובר. ובקמה ר"ל שקנה במחובר מהפקר ולפי' חייב בתו"מ ופטור ממתנ"ע. ובסוגיין שבצרן ר"ל שקנה הפירות בתלוש ולכן הפקר שחל בתלוש טרם הקנין פוטרם מתו"מ.
גמ'. אין שמין לא לגנב ולא לגזלן.
א.
עיין לעיל (דף י"א א) בתוס' ד"ה אין שמין לא לגנב ולא לגזלן. ז"ל והיינו טעמא דגנב וגזלן קנו מיד כשהוציא מרשות בעלים, אבל מזיק לא נתחייב אלא כמו שהזיק, וה"ט דמ"ד אף לשואל כיון דחייב באונסין נמצא שקנאו משעה שהוציא מיד הבעלים והדמים הוא דנתחייב כמו גנב וגזלן עכ"ל. בגמרא שלנו מבואר שאין שמין לגנב וגזלן רק אם שינוי קונה (עי' ברש"י ד"ה אין שמין). ובפשטות שינוי מהווה קנין וחל מדין קניני גזילה, וכמפורש בתוס' (שם ד"ה אין שמין) דחל מדין קניני גזילה של גנב וגזלן, וז"ל וה"ט דגנב וגזלן קנו מיד כשהוציאו מרשות בעלים עכ"ל.
והנה לפי"ז יוצא אליבא דמ"ד אין שמין לשואל ששואל נמי חייב מדין קנין שאלה שיש לו בחפצא וכפי שביארו התוס' שם בסוף דבריהם21. אמנם ע"פ שיטת התוס' יוצא שלמ"ד שמין לשואל אין השואל חייב לשלם מחמת קנין, אלא משום אחריות - בדומה לשומרים אחרים - ולפיכך אינו קונה בשינוי. ואין שואל דומה לגנב וגזלן שיש להם קנינים בחפצא22. ובגמ' בכתובות (לד:) מצויה מחלוקת האם שואל חייב משעת משיכה או משעת אונסין, וי"ל שחלוקין בזה, שאם שואל חייב מדין קנין אזי שעת המשיכה מחייבת. מאידך אם שואל חייב מדין אחריות כמו שומרים אחרים, כמוהם חייב הוא לשלם משעת אונסין. ומשמע שהתוס' תולים את שתי השאלות זו בזו, וכמו שכתבו שהטעם דמ"ד שאין שמין לשואל הוא משום "שקנאו משעה שהוציא מיד הבעלים והדמים הוא דנתחייב כמו גנב וגזלן", כלומר ששואל נמי משלם כמו גנב וגזלן משעת משיכה מדין קנין ולפיכך אין שמין לשואל דקונה בשינוי.
ולכאורה לפי"ז מ"ד שמין לשואל סובר שאין שואל חייב לשלם מדין קנין אלא מדין אחריות ומשלם משעת אונסין. אך נראה שניתן לחלק בין שתי השאלות. די"ל ששואל משלם משעת משיכה כי זוהי שעת הקנין המחייב. ומ"מ אינו קונה בשינוי כי שאני קנין השואל מהקנין של גנב. כי לגנב יש קנין בגוף החפצא שגנב. אך לשואל אין קנין בגוף החפצא אלא קנין פירות בלבד, ולפיכך שואל אינו קונה את גוף החפצא ששאל בשינוי. ואילו גנב שיש לו קנין בגוף החפצא שגנב קונה אותו בשינוי. והנה הירושלמי הקשה מ"ש הגנב מן הגנב שפטור והגנב מן השואל שחייב23. ומתרצת דבית שואל נקרא "בית האיש" ואילו בית גנב אינו נקרא "בית האיש". ביאור הדבר שקניני שואל אינם סותרים את קנין הגוף של הבעלים הראשונים כי השואל זוכה רק בתשמישין ובקנין פירות ובכ"ז יש לבעלים את קנין הגוף. ולפיכך גניבה משואל מהווה גניבה מ"בית האיש". ובהתאם לזה יתכן נמי שאע"פ ששואל משלם משעת משיכה מפני קנין הפירות שקנה לו בשעת משיכה, מ"מ שמין לשואל שאינו קונה את גוף החפץ בשינוי כמו גנב וגזלן.
ועיין בתוס' למס' שבועות (דף מב: ד"ה ואין בהן וכו') שקבעו ששואל קרקע פטור מאונסין לפי שאין דיני שמירה חלים בקרקע, ואם נאמר ששואל חייב מדין קנין לכאורה קשה שהרי לפום ריהטא אף קרקע שאולה קנויה לשואל, ולמה כ' התוס' שפטור.
ואמר הגר"מ זצ"ל שאפילו נניח ששואל חייב מדין קנין יתכן שגם החיוב הזה תלוי בחלות דין שומרים, והואיל וליכא חלות דין שמירה בקרקע אף קנין השואל אינו חל. וסמוכין לכך מדין בעליו עמו, שגם השואל פטור כשבעליו עמו, וחזינן שכשחסרה חלות שמירה ליכא חלות קנין, ולכן השואל בבעלים פטור, וה"ה בקרקע24.
ובכך אמר הגר"מ זצ"ל מתיישבת קושיא אחרת. הרי מצינו (בב"מ דף מג:) מ"ד שהשואל שלא מדעת הוי שואל, ואע"פ דבפשטות משמע שלא קיבל עליו אחריות דשומר. ומוכח לכאורה שהשואל חייב מדין קנין שאינו כלול בפרשת השומרים. וא"כ קשה למה לא יחול דין שאלה בקרקע מדין קנין. והשיב הגר"מ זצ"ל שנוסף לדין ששואל קונה חל גם דין ששואל הוי שומר. ובכן כשם שהטילה התורה שמירה על המוצא אבידה בלי שיקבל על עצמו אחריות כן הטילה התורה דין שמירה על השואל שלא מדעת וחייב מדין שמירה. בקרקע, לעומת זה, לא חלה שמירה, ולפיכך אין בקרקע דין שואל - לא מדין שומר ולא מדין קנין.
ב.
כל זה בנוגע לשואל. אך גנב אינו שומר ואינו חייב באחריות כלל. כן כתבו התוס' למעלה (דף נו: ד"ה פשיטא) ז"ל דמצינו דברים שהשומר חייב והגזלן פטור שהרי בכחשה בהמה הכחשה דהדרה ובפירות שהרקיבו מקצת מוכח בהגוזל קמא (דף צח:) דגזלן אומר לו הרי שלך לפניך משום דלא חשיב שינוי ולא קננהו ופטור אפי' בפשיעה דלא קבל עליו שמירה אבל שומר כיון שמתחייב בכחשא דלא הדרה והרקיבו כולם אם נעשו בפשיעה כמו כן יתחייב בכחשא דהדרה ובהרקיבו מקצתם כיון דקבל עליו שמירה כו' עכ"ל. מביאור החילוק נראה ששומר חייב באחריות וחייב לשלם בשביל הפסד ממון הבעלים. לפיכך משלם גם בכחשא דהדרה ובהרקיבו מקצת הפירות שהבעלים הפסידו ממון. ואילו לגזלן אין חיוב אחריות. הגזלן חייב רק בהשבת הבעין. וכל זמן שהחפצא לא נשתנה שינוי גמור ושייך בו השבה אומר לבעלים הרי שלך לפניך ופטור מלשלם בעד הפסד ממון הבעלים כי אינו חייב באחריות.
ובדומה לכך פסק הרמב"ם בנוגע להשבת שור הנסקל. הרי בנוגע לשומר כ' שחייב (בפי"א מהל' נזקי ממון הל"ט) ז"ל שור שהמית את האדם והקדישו בעליו אינו קדוש וכן אם הפקירו אינו מופקר מכרו אינו מכור החזירו שומר לבעליו אינה חזרה שחטו בשרו אסור בהנאה בד"א אחר שנגמר דינו לסקילה עכ"ל. ואילו בנוגע לגזלן כתב שפטור בפ"ג מהל' גזילה (הל"ד) וז"ל אבל אם גזל בהמות וכחשו כחש שאפשר לחזור כו' או שגזל חמץ ועבר עליו הפסח או בהמה ונעבדה בה עבירה כו' או שהיתה יוצאה להסקל אומר לו הרי שלך לפניך ומחזיר אותה בעצמה עכ"ל. ונראה שההבדל הוא ששומר חייב באחריות, ולפיכך חייב לשלם לבעלים שהפסידו ממון בעד השור שנגח בפשיעתו ושנעשה שור הנסקל שאסור בהנאה, ולא נפטר השומר בהשבת השור ובאמירת הרי שלך לפניך. מאידך גזלן אינו חייב באחריות, ומשו"ה אפשר לו להשיב את השור הנסקל שנאסר בהנאה בפשיעתו ולומר לבעלים הרי שלך לפניך ולהפטר.
אך קשה על הרמב"ם מהגמ' לקמן (דף צח:) בגזלן שגזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך, ובגמ' מאן תנא אומרין באיסה"נ הרי שלך לפניך, אמר רב חסדא ר' יעקב היא דתניא שור שהמית כו' ר' יעקב אומר אף משנגמר דינו החזירו שומר לבעליו מוחזר מאי לאו בהא קמפליגי דר' יעקב סבר אומרין באיסה"נ הרי שלך לפניך כו' עכ"ל, וקשה שהגמ' השווה שומר לגזלן דבשניהם יש השבה באסה"נ אליבא דר' יעקב ואילו לרבנן בשניהם אין השבה, ומאידך הרי הרמב"ם הבחין ביניהם ופסק שבשומר לא אמרינן באיסה"נ הרי שלך לפניך ובגזלן אמרינן הרי שלך לפניך.
וצ"ל שהשוואה היא אליבא דרב חסדא ואליבא דההוה אמינא. מאידך אליבא דרבה ולמסקנא, ר' יעקב והחכמים פליגי אם גומרים דינו של שור שלא בפניו או לא, ואם השומר פשע או לא, ברם אם פשע חייב לשלם ולא אמרינן הרי שלך לפניך. מאידך בגנב אמרינן הרי שלך לפניך בין אם הגנב פשע או לא פשע כי גנב אינו חייב באחריות בעד הפסד הבעלים, וחייב רק להשיב את הדבר הגזול בעין, ולפיכך יכול להשיב אף איסה"נ לבעלים ולומר להם הרי שלך לפניך ולהפטר.
ברם עיין בפרש"י (לעיל דף מה. ד"ה ליפלגו וע"ע לקמן ברש"י דף צח: ד"ה דא"כ) שכ' אליבא דהרבנן שאינו מוחזר וז"ל דא"ל אתפסתיה לתוראי וכו' והזיקא דבידים הוא שהביאו לבי דינא עכ"ל. ולכאורה מש"כ רש"י שההבאה לבי"ד מהווה היזק בידים חולק על הרמב"ם כי לרמב"ם אילו היה היזק בידים אף גנב היה חייב לשלם שהרי גנב שהזיק חייב לשלם את ההיזק שעשה לנגזל25. להרמב"ם השומר פשע בשור בהבאתו לבי"ד אך לא הזיקו בידים, ולכן גנב פטור דאין לו אחריות ואינו חייב בפשיעה, ומאידך שומר המחוייב באחריות חייב לשלם.
עוד יל"ע שאם ננקוט כצד הנ"ל ששואל חייב בעד הקנין של שעת המשיכה וחסרון השבת הבעין, מהו דין השואל בנוגע להשבת שור הנסקל - האם יכול לומר הרי שלך לפניך כמו גנב או לא. ברם הבאנו למעלה בשם הגר"מ הלוי זצ"ל שיש שני מחייבים בשואל - א) המחייב של קנין של שעת המשיכה, וב) המחייב של אחריות דשומר המחייבתו לשלם בשביל הפסד ממון הבעלים. ובכן א"א לו לשואל לומר בשור הנסקל הרי שלך לפניך כי חייב מטעם אחריות דשומר.
ועלינו לעיין אליבא דרב חסדא הסובר דשומר דשור הנסקל אומר הרי שלך לפניך כמו גנב ושקיום השבת הבעין פוטר אותו, מהי דעתו בשומר פירות שהרקיבו מקצתן - האם חייב לשלם או לא. ולכאורה סובר דחייב לשלם וכמו שכ' התוס' הנ"ל (דף נו: ד"ה פשיטא). וא"כ צ"ע מ"ש שומר מגזלן שהרי גזלן אומר לבעלים הרי שלך לפניך אף בפירות שהרקיבו מקצתן. ונראה שרב חסדא סובר שהאחריות דשומר כוללת את הדין של השבה דהיינו ששומר חייב באחריות להשיב את הבעין. ולכן בשור הנסקל שהחזיר את הבעין וקיים את מצות ההשבה לגמרי אומר הרי שלך לפניך ופטור. אך בפירות שהרקיבו מקצתן לא קיים את מצות ההשבה בשלימות וא"א לו לומר הרי שלך לפניך מאחר שהרקיבו מקצתן ונשתנו במקצת ממה שהיו בשעת קבלת האחריות. ואין זה דומה לשור הנסקל כי בשור הנסקל גוף השור לא נשתנה כלל אלא שחל בו איסור הנאה, ולפי' אומר שומר לבעלים הרי שלך לפניך. ואילו בפירות שהרקיבו מקצתן שנשתנו הפירות במקצת ממה שהיו בשעת קבלת השמירה אין השומר יכול לומר לבעלים הרי שלך לפניך. אמנם אין דינו דומה לדין הגזלן, שהרי חיוב השבת הגזילה הוי מצוה שחלה מן שמים ואינה תלויה בקבלת אחריות. ובהתאם לכך בשינוי גמור, כשהחפצא הוי פנים חדשות, לא יכול הגזלן לקיים את מצות ההשבה של התורה. ואילו בהרקיבו פירות במקצתן מקיים הגזלן את מצות השבת גזילה, כי אין כאן פנים חדשות והפירות מהווים אותו חפצא לענין שאר דיני התורה. משא"כ שומר שחייב את עצמו באחריות לקיים את מצות השבת הפקדון, ולכן צריך החפצא של הפקדון להיות דומה ממש לפקדון שקבל בשעת קבלת האחריות ולא להשתנות כלל, ואם הפירות הרקיבו במקצתן ונשתנו במקצת א"א לו לקיים בהם את מצות ההשבה שקבל על עצמו ומשו"ה חייב26.
17 עיין בירושלמי ב"ק ריש פ"ז ושבועות ריש פ"ח ובמפרשים שם ובקצוה"ח סי' שמ"ט.
18 לפי הגר"מ זצ"ל מבואר מה דלכאורה קשה אליבא דמ"ד שאין שמין לשואל שהוא סובר שיש לשואל קנינים בחפצא וכדמבואר בתוס' דא"כ מ"ש הגנב מן השואל שחייב דנקרא מ"בית האיש" מהגנב מן הגנב שפטור שאינו מ"בית האיש". ובכלל קשה היאך יתכן שחפץ השאול נקרא חפץ בבית בעליו בזמן שיש לשואל קנינים בחפצא. אלא דלפי הגר"מ ניחא דדין קנין שאילה מיוסד בחלות דין שמירה ובשומר חל דין דכל היכא דאיתא ברשותא דמרה איתא ולכן החפץ השאול הוי ברשות הבעלים וב"בית האיש".
19 עיין למעלה בהקדמה לפרק הגוזל קמא אות ה'.
20 אך לפי דברי הגר"ח זצ"ל בספרו על הרמב"ם (פ"ב מהל' גזילה הלט"ו) גם גזלן אינו יכול לומר הרי שלך לפניך בפירות שהרקיבו מקצתן וחייב לשלם הפחת דהוי שינוי במקומו ולא בכל החפצא, עיי"ש. ע"ע בשיעורים לקמן (דף צח:) ד"ה מאן תנא.
21 ע"ע באגרות הגרי"ד הלוי (פ"א מהל' תשובה הל"א).
22 אך עיי"ש בש"מ שמביא פירוש אחר בשם המאירי ובשיעורים שם.
23 יל"ע אליבא דהרמב"ם האם גזילה מהווה אביזרייהו דש"ד, ואם ננקט שהרמב"ם סובר באביזרייהו דש"ד שיהרג ואל יעבר יוצא שגם בגזילה חל דין יהרג ואל יעבור, והוא חידוש עצום, וצ"ע.
24 יל"ע דהרי מיירי במעות של רבית, והממון של רבית בין כה וכה קנוי לגמרי לאביהם שהוא המלוה והבנים פטורים מדאורייתא מלהחזירו ע"פ גזיה"כ (לקמן דף קיב א) אלא שמצוה מוטלת על אביהם לשלם הרבית, וא"כ ממ"נ לא ירשו חפצא של גזילה. ואולי דאזלינן אליבא דרמי בר חמא (שם) שסובר שדמי רבית הויין חפצא של גזילה. וכן פרש"י (בד"ה אין חייבין כו').
25 עיין בשיעורים לעיל (דף צג:) על המשנה ד"ה גזל פרה מעוברת ובביאור המחלוקת בין הרא"ש לבין התוס' אם גזלן שקונה בשינוי משלם כשעת השינוי או כשעת הגזילה. ועיין בנתיבות (שס"א, א') הסובר ששינוי קונה בע"כ של הגזלן.
26 עיין בחדושי רבנו חיים הלוי על הרמב"ם (פ"ד מהל' יבום וחליצה הלט"ז).
רשימות שיעורים לגרי"ד סולובייצ'יק (ניו יורק, 1998), באדיבות ספריא, ברישיון CC BY-NC.
210ימים לסיום הש״ס