בבא קמא עט ע"א

גנב והקדיש, גנב והקיף (מכר את הבהמה בהקפה, ולא קיבל תשלום עבורה), גנב והחליף את הגניבה בדבר אחר, גנב ונתן במתנה, גנב ופרע בגניבה את חובו, גנב ופרע בגניבה את הקיפו (מה שלקח בהקפה), גנב ושלח סבלונות (מתנות) בבית חמיו, בכל אלה, אף שהגנב לא ביצע פעולה של מכירה רגילה, הואיל ובפועל העביר את הבהמה לבעלותו של אדם אחר — משלם תשלומי ארבעה וחמשה.

ושואלים: מאי קא משמע לן [מה השמיע לנו] בכל המקרים הללו? ומסבירים: אשמעינן רישא [השמיע לנו בדין שהביא בתחילה] גנב ונתן לאחר וטבח, שיש שליח לדבר עבירה, שעל ידי האחר שטבח מתחייב הגנב. כי אף על גב [אף על פי] שבכל התורה כולה כלל הוא כי אין שליח לדבר עבירה, שהמעשה של העבירה שעשה השליח אינו מתייחס לשולחו, מכל מקום הכא [כאן] יש שליח לדבר עבירה,

מאי טעמא [מה טעם] הדבר? — נאמר "וטבחו או מכרו" (שמות כא, לז) לומר: מה מכירה שמתחייב עליה היא מעשה שלא אפשר דלאו [שלא תיעשה אם לא] על ידי אחר שמוכר לו, אף טביחה אף על ידי אחר מחייב [מתחייב].

ואשמעינן סיפא [והשמיע לנו בדין שהוא בסוף] גנב והקדיש, לומר לנו כי מה לי מכרו להדיוט במכירה פשוטה, מה לי מכרו לשמים על ידי הקדש, שאף זה קרוי מוכר, ומתחייב.

א משנה גנב אדם בהמה במקום שהוא רשות הבעלים, וטבח ומכר אותה חוץ מרשותם, או שגנב חוץ מרשותם, שהוציאה מרשותם, וטבח ומכר ברשותם לאחר שהביאה שוב (לא על מנת להחזירה) אל תוך רשותם, או שגנב וטבח ומכר חוץ מרשותם — בכל האופנים הללו משלם תשלומי ארבעה וחמשה, אבל אם גם גנב וגם טבח ומכר ברשותם של הבעלים — פטור מתשלומי ארבעה וחמישה ומכפל (אף שחייב בתשלום על הבהמה עצמה), שהרי אין נחשב גנב על כך.

היה מושכו את בעל החיים ויוצא ובתוך כדי כך מת הדבר הנגנב בתוך רשות הבעלים — פטור הגנב לגמרי, כיון שלא נקנה לו עדיין החפץ. הגביהו את הדבר הנגנב, ואף ברשות הבעלים, או הוציאו מרשות בעלים ואחר כך מת הדבר הנגנב אפילו לא הכניס הגנב את הדבר לרשותו — חייב עליו, כיון שכבר קנה אותו כגנב.

נתנו הגנב לכהן לצורך בכורות בנו, כלומר, שפדה בו את בנו במקום חמישה סלעים, או נתנו כתשלום חוב לבעל חוב, או שנתנו לשמירה לשומר חנם, או לשואל, או לנושא (שומר) שכר או לשוכר, והיה כל אחד מאלה שקבלו מן הגנב מושכו מרשות הבעלים ומת ברשות הבעלים — פטור הגנב. הגביהו או שהוציאו מרשות הבעלים ומת — חייב, שאותו אדם עשה את הקנין (של הגניבה) במקום הגנב.

ב גמרא ומביאים ענין בו נדונה משנתנו. בעי [שאל] אמימר שאלה זו: האם תיקנו משיכה בשומרים, או לא? כלומר, האם השומר חייב באחריות לחפץ דווקא משעה שימשוך את החפץ לרשותו כעין קנין, או שמא מיד כשהוסכם הדבר בינו לבין הבעלים התחייב בו, ואין למשיכה משמעות לענין זה?

אמר רב יימר, תא שמע [בוא ושמע] ראיה לדבר ממה ששנינו במשנתנו: נתנו הגנב לבכורות בנו או לבעל חובו, לשומר חנם או לשואל, או לנושא שכר או לשוכר, היה מושכו ויוצא ומת ברשות הבעלים — פטור. מאי לאו [האם אין] הכוונה שמשכו השומר? ושמע מינה [ולמד מכאן] כי אכן תיקנו משיכה בשומרין ומשום כך מתחייב הגנב במשיכתו.

אמר ליה [לו] אמימר: לא, אין מכאן ראיה, שכן אפשר לומר שמדובר כאן שהבעלים נתנו תחילה לשומר, והיה מושכו הגנב מבית השומר.

והקשה לו רב יימר: אם המדובר כאן בגנב המושך הא תנא ליה רישא [הרי שנה אותו כבר בתחילת המשנה], ומה טעם יש לשנות שוב דבר זה? ותירץ לו אמימר: תנא [שנה] קודם גנב שגנב מבית הבעלים עצמם, ותנא [ושנה] אחר כך גנב שגנב מבית שומר.

אמר ליה [לו] רב אשי לאמימר: לא תדחייה [תדחנו] על ידי תירוץ זה, כי מה לי גנב שגנב מבית שומר, מה לי גנב שגנב מבית בעלים, ובזה אין צורך לשנות שוב, שאין הבדל בדבר.

אלא לאו [האם אין] הכוונה שמה שנאמר פה בזה שהיה מושך הוא בשומר, ושמע מינה [ולמד מכאן] כי תיקנו משיכה בשומרין. ומסכמים: אכן, שמע מינה [למד מכאן] שכן הוא. איתמר נמי [נאמר גם כן] בשם אמורא אחר, שאמר ר' אלעזר: כדרך שתיקנו משיכה בלקוחות, שאין חפץ עובר לרשותו של הקונה עד שימשכנו, כך תיקנו משיכה בשומרין שאינם מתחייבים באחריות לחפץ כל עוד לא משכוהו.

תניא נמי הכי [שנויה ברייתא גם כן כך]: כדרך שתיקנו משיכה בלקוחות, כך תיקנו משיכה בשומרין. וכשם שהקרקע נקנית לקונה אותה בכסף, או בשטר, או בחזקה, כך שכירות נקנית בכסף, בשטר, או בחזקה. קטע אחרון זה בברייתא צריך ביאור.

ושואלים: שכירות דמאי [של מה]? אילימא [אם תאמר] שמדובר כאן

תלמוד בבלי מהדורת נהרדעא החדש מהוצאת ח. וגשל - © כל הזכויות שמורות

דף עט - א

או שגנב והקדיש. ^[1]

גנב והקיף [מכרו בהקפה]. ^[2] או שגנב והחליף את הגניבה בדבר אחר, בקנין "חליפין".

או שגנב ונתן במתנה. ^[3]

או שגנב ופרע את השור בחובו, או שגנב ופרע את השור בהיקיפו [פרע בו את הקפותיו לחנות]. ^[4]

או שגנב ושלח סבלונות [דורונות, שדרך חתן לשלוח לארוסתו] בבית ^[5] חמיו - ^[6]

בכל אלו, הרי זה משלם תשלומי ארבעה וחמשה.

ותמהינן: מאי קא משמע לן ברייתא זו!?

ומשנינן: חידוש יש ברישא, וחידוש בסיפא: אשמעינן רישא: "גנב ונתן לאחר, וטבח בשליחותו שהוא חייב, וגנב ונתן לאחר ומכר בשליחותו שהוא חייב; והשמיענו בזה התנא דיש שליח לדבר עבירה בטביחה ומכירה, דאף על גב דבכל התורה כולה, אין שליח לדבר עבירה, מכל מקום הכא - בטביחה ומכירה - יש שליח לדבר עבירה!

מאי טעמא?

משום שנאמר: "וטבחו או מכרו", מה מכירה דלא אפשר דלאו על ידי אחר דהיינו לוקח, שהרי המקח נעשה על ידי מוכר ולוקח, אף טביחה על ידי אחר דהיינו שליח מחייב הגנב; ושוב מקישים מכירה לטביחה, לחייב את הגנב אף במכירה על ידי שליח.

ואשמעינן סיפא: גנב והקדיש שהוא חייב, ולהשמיענו: מה לי מכרו להדיוט שחייבתו תורה בארבעה וחמשה, ומה לי מכרו לשמים; ויש לחייב בזה כמו בזה. ^[7]

א. אין גנב מתחייב אלא כשגנב ועשה מעשה קנין בגניבה. ב. קנין גניבה הוא, או על ידי הגבהה, בין ברשות הבעלים ובין שלא ברשותם; וכן על ידי משיכה, ונחלקו אמוראים בכתובות לא ב, אם משיכה קונה לענין גניבה ^[8] אפילו ברשות הרבים, או שאין משיכה קונה אלא כשמשכו לרשותו, או לסימטא.

מתניתין:

גנב את השור או את השה ברשות הבעלים, כלומר: משכו מרשות הבעלים, וטבח ומכר אותו חוץ מרשותם, שבמשיכתו חוץ לרשותם - לרשות הרבים ^[9] או לסימטא - נעשה קנין.

או שגנב חוץ מרשותם, כלומר: היתה הבהמה חוץ מרשות הבעלים והגביהה הגנב שם, והכניסם לרשות הבעלים וטבח ומכר ברשותם של הבעלים.

או שגנב על ידי הגבהה או משיכה, ואף טבח ומכר חוץ מרשותם.

בכל אלו הרי זה משלם תשלומי ארבעה וחמשה. ^[10]

אבל אם גנב שלא על ידי הגבהה וטבח ומכר ברשותם של הבעלים, הרי זה פטור, כי לא נעשה מעשה קנין. ^[11]

היה מושכו הגנב לשור מרשות הבעלים ויוצא עמו חוץ לרשותם, ומת השור כשהוא עדיין ברשות הבעלים, הרי הגנב פטור מלשלם על השור, שהרי לא עשה מעשה קנין.

הגביהו הגנב ברשות הבעלים, או הוציאו מרשות הבעלים - לרשות הרבים או לסימטא - ומת, הרי זה חייב, כי עשה מעשה קנין של הגבהה או משיכה.

נתנו ^[12] לכהן עבור בכורת בנו [שחייב לפדותו], או לבעל חובו, או: לשומר חינם, לשואל, לנושא שכר, ולשוכר. והיה מושכו, ^[13] ומת השור ברשות הבעלים, הרי הגנב ^[14] פטור. הגביהו, או שהוציאו מרשות בעלים, ומת, חייב הגנב.

ותתבאר בבא זו בגמרא בסמוך.

גמרא:

בעי אמימר:

האם תיקנו חכמים משיכה בשומרים שלא יתחייב שומר בשמירה עד שימשוך, ^[15] או לא תיקנו?

אמר רב יימר לאמימר: תא שמע ממשנתנו שתיקנו משיכה בשומרין:

שהרי שנינו: נתנו לבכורות בנו, או לבעל חובו, לשומר חינם ולשואל, לנושא שכר ולשוכר, היה מושכו ויוצא, ומת ברשות הבעלים, פטור; הגביהו או שהוציאו מרשות הבעלים ומת, חייב.

ומאי לאו דזו ששנינו: "היה מושכו, הגביהו, הוציאו" היינו שעשו כן השומר או הכהן או בעל החוב או השואל והשוכר, וכך הוא פירושה של משנתנו:

אמר הגנב לכהן קודם שהגביהו הגנב, שיטלנו הכהן מרשות הבעלים בפדיון בנו של הגנב, או שאמר לבעל חובו שיטלנו בפרעונו, או שאמר לשומר חנם או נושא שכר שיטלוהו משם לשמור עליו, או שאמר לשואל או לשוכר שיטלוהו משם להשתמש בו, והיו "אלו" מושכים את השור ויוצאים מרשות הבעלים, ומת השור קודם שהספיקו להוציאו מרשות הבעלים, הרי הגנב פטור, כי עדיין לא נעשה מעשה קנין לא על ידי הגנב ולא על ידי שלוחיו; אבל אם עשו אלו הגבהה, או שכבר הוציאוהו מרשות הבעלים ונעשית משיכה, כי אז חייב הגנב בהגבהתם של אלו. ^[16] ואם כן שמע מינה - ממה שנקטה המשנה משיכה והגבהה גם גבי שומרים - תיקנו משיכה בשומרין. ^[17]

אמר ליה אמימר לרב יימר:

לא כאשר פירשת את אשר שנינו: "היה מושכו, הגביהו, הוציאו", שהכוונה למשיכת והגבהת השומר, או אחד מאלו שנשנו במשנתנו, אלא הכוונה למשיכת והגבהת הגנב -

וכך הוא פירושה של משנתנו: נתן בעל הבית את השור לכהן לפדיון בנו, או שנתנו בעל הבית לבעל חובו [אך עדיין לא הקנה להם, אלא שנתנו להם באפותיקי, ואמר להם, שאם לא יפרע עד יום פלוני שיהא קנוי להם], ^[18] או לשומר חנם לשואל לנושא שכר ולשוכר, והיה הגנב מושכו מרשותם של אלו, ומת ברשותם, הרי הוא פטור, ומשום שעדיין לא עשה הגנב מעשה קנין; אבל אם הגביהו הגנב ברשותם של אלו או שהוציאו מרשותם, שכבר היה קנין, הרי הגנב חייב.

תמה רב יימר לאמימר: איך יעלה על דעתך לפרש את הסיפא של משנתנו על משיכת והגבהת הגנב!? הא תנא ליה - לדין זה עצמו - ברישא!?

תירץ לו אמימר לרב יימר: תנא רישא דין זה בגנב שגנב מבית הבעלים, ותנא סיפא דין זה בגנב שגנב מבית שומר.

אמר ליה רב אשי לאמימר:

לא תדחייה לרב יימר! כי הפירוש שאתה מפרש במשנתנו, שהמשנה עוסקת ברישא בקנייני הגנב מרשות הבעלים, ובסיפא בקנייני הגנב מבית השומר, אינו מסתבר, כי:

מה לי גנב שגנב מבית שומר, מה לי גנב שגנב מבית בעלים!?

אלא לאו, בהכרח שמשנתנו עוסקת בקנייני השומר ושאר הנזכרים, ואכן שמע מינה: תיקנו משיכה בשומרין.

ומסקינן: שמע מינה! ^[19]

איתמר נמי, אמר רבי אלעזר: כדרך שתיקנו משיכה בלקוחות, כך תיקנו משיכה בשומרין.

תניא נמי הכי:

א. כדרך שתיקנו משיכה בלקוחות, כך תיקנו משיכה בשומרין.

ב. וכשם שהקרקע נקנית ללוקח בכסף בשטר ובחזקה, כך שכירות נקנית לשוכר בכסף בשטר ובחזקה.

ומפרשינן: שכירות דמאי [של מה] אומרת הברייתא שהיא נקנית בקנינים אלו?

הערות

^[1] א. פירשו התוספות והרא"ש, שהקדישו לבדק הבית, שהרי מבואר בגמרא לעיל עו א - ומוכח כן מן המשנה לעיל עד ב - שהקדש אינו חשוב כמכירה, משום ש"מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן", ובהכרח שברייתא זו המחייבת ארבעה וחמשה משום הקדש, עוסקת בהקדש בדק הבית, וסברת "מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן" אינה אלא בקדשי מזבח, ששמו של בעל הקרבן עליו. [מיהו, לדעת ריש לקיש לעיל סח ב, המפרש את המשנה בדף עד ב, שהיא אינה עוסקת כלל בהקדשו של הגנב אלא של הבעלים, אם כן אין סתירה לברייתא מן המשנה, והמקדיש חייב משום מכירה]. אך ראה ברמ"ה רבינו יהונתן ומאירי [הובאו בשיטה מקובצת, וראה "נמוקי יוסף" בדעת הרי"ף], שלא תירצו כהתוספות, ודחו דברי ברייתא זו מהלכה, משום שהיא אכן סותרת את המשנה; וראה עוד בתוספות רי"ד לעיל עו א, שאף בקדשי בדק הבית "שמו עליו, שהרי הבעלים מוסיפים חומש בפדיונו, וכל אדם אין מוסיפין חומש", וראה עוד בשיטות הראשונים בזה ב"ספר המפתח". ב. ב"קובץ ביאורים" לבבא קמא אות נט, הביא בשם ה"מנחת חינוך" [מצוה נד], שאם הקדיש ונשאל על הקדשו, הרי זה פטור מארבעה וחמשה, שהרי התרת החכם עוקרת למפרע את ההקדש, וכאילו לא הקדיש. ותמה על דבריו: כי היות וההלכה כרב נחמן [לעיל סח א], שאפילו אם לא חלה המכירה הרי הוא חייב, אם כן מה בכך שנעקר ההקדש למפרע, והרי על הדיבור אנו מחייבים אותו ולא על החלות [שבלאו הכי אינה חלה], והדיבור הרי לא נעקר למפרע! ? וכתב ש"אפשר ליישב דבריו", שהרי אם נאמר כסברא זו, אם כן בדין שאם גנב ומכר ונמצאת טעות במכירה, יהיה חייב בארבעה וחמשה, שהרי הטעות אינה מבטלת אלא את חלות הקנין, אבל הפעולה לא תתבטל על ידי טעות, ולחיוב ארבעה וחמשה אין אנו צריכים אלא את מעשה המכירה גרידא; אבל באמת זה אינו, כי אף שלדעת רב נחמן אין צורך שיועילו מעשיו, מכל מקום את מעשה המכירה מיהא בעינן, וכשם שאם משך ברשות הרבים [שאינה קונה], אנו אומרים שלא היה כאן מעשה הקנין, הוא הדין אם היה טעות במכר ואין כאן רצון לקנות, שאף מעשה הקנין אין כאן, ומשום שהקנין כשם שהוא צריך את אחד מדרכי הקנין, כך צריך את רצון הקונה והמקנה; ואם כן גם כשנשאל על הקדשו, גזירת הכתוב הוא שיהיה כטעות גמורה בשארי קנינים, ו"אפשר" שפטור מארבעה וחמשה; [ויש לעיין איך יתיר לו החכם דבר שאינו אלא פטומי מילי בעלמא, וראה מה שציין המגיה על ה"מנחת חינוך" הנדמ"ח, אות כ בהערות], וראה עוד ב"קובץ שיעורים" אות לד. וה"מנחת חינוך" [הנדמ"ח אות לה] כתב, שאפילו בנדר על דעת רבים, שבעלמא אין מועיל לו שאלה, מכל מקום כאן יועיל שאלה, ומשום ש"גם הרבים מסכימים, כיון דאין ההקדש חל, למה לא יסכימו, ועדיף מלדבר מצוה דמהני שאלה, ואפילו על דעת רבים, ועיין ש"ך חו"מ סימן רנ"ה סק"ו".

^[2] העירו האחרונים, שאם כן בהכרח שהיתה המכירה על ידי משיכה, שהרי לא שילם לו מיד, ו"משיכה" אינה קונה אלא מדרבנן! ? ביאור קושייתם: למאן דאמר "מעות קונות" מן התורה ולא משיכה, [וכמותו אנו פוסקים להלכה], לאו דוקא משיכה אינה קונה, אלא כל קנין אחר שעושה בגוף החפץ אינו מועיל במכירה [אלא במתנה בלבד], ואפילו אם יהא בחצירו שהוא ודאי קנין מן התורה לא יקנה במכירה, [וכפי שהוכיח וביאר ב"דברי יחזקאל" סימן ס] ; שאם לא כן לא קשיא מידי, שהרי יש לפרש כגון שהיה בחצירו של הלוקח, והקנה לו; וראה "ספר המפתח" מה שהביאו בישוב קושיא זו.

^[3] הקשה הרשב"א: מנין שהמתנה כמכר לענין חיוב ארבעה וחמשה, והרי בכמה מקומות שהזכירה התורה "מכירה", אין אנו אומרים שמתנה כמכר, וכגון גבי בתי ערי חומה שאמרה תורה: "ואיש כי ימכור בית מושב עיר חומה והיתה גאולתו וגו", וכן לענין גניבת ומכירת נפש, אינו חייב אלא אם גנב נפש ומכרה, אבל אם נתנו במתנה אינו חייב [ב"פרי יצחק" חלק ב סימן נה ד"ה אמנם בחידושי הרשב"א, כתב, שלא מצאנו בשום מקום מה דינו של הגונב נפש ונתנו במתנה, וצריך להגיה: "חזרת יובל"; ופירש את כוונתו, שאם כי חכמים סוברים בשני אלו שהמתנה כמכר, מכל מקום הרי מקרא ילפינן כן, והם שני כתובים הבאים כאחד שאין מלמדין; וראה היטב גם ב"מנחת חינוך" מצוה לו, ובהערה שבנדמ"ח]! ? ותירץ בשם הראב"ד: "דאיכא למימר דמכל מקום נשתרש בחטא בטביחה ומכירה, דומיא דטביחה כל שנשתרש בחטא", [וראה מה שכתב בזה ה"פרי יצחק" שם].

^[4] פירש רבינו יהונתן [הובא בשיטמ"ק]: שהיה חייב לחבירו קודם לכן מעות גמורין שהלוה לו, או פרע בהקפה, שקנה בשר ויין מחבירו בהקפה, ועכשיו נתן אותו גנב זאת הבהמה שגנב לחנוני שהקיף לו, ואף על פי שלא באו מעות לידו מעולם, אפילו הכי מיקרי "מכירה"; [וצריך ביאור: כי מאחר שכבר השמיעה לנו הברייתא שאפילו אם נתנו במתנה הרי הוא חייב, למה צריך התנא להשמיענו חידוש זה, וכי גרע זה ממתנה! ?].

^[5] ב"שיטה מקובצת" הגירסא היא "לבית חמיו".

^[6] א. פירש רבינו יהונתן [הובא בשיטמ"ק]: ושלח סבלונות לבית חמיו נמי מיקריא מכירה, דשמא תאמר: כיון שקידשה, מקריא "קנין כספו", וליחשוב כמי שנתנה לאשתו, דלא מיקריא נתינה, שהרי "מה שקנתה אשה קנתה בעלה", קא משמע לן דלא דמיא ארוסה לנשואה, ומכירה גמורה היא. ב. ב"קובץ ביאורים" לב"ק אות נה, הקשה: לפי דעתו של רב ששת לעיל סח א, הסובר שאין הגנב חייב על מכירה אלא אם מכרו לאחר יאוש, ומשום דבעינן "אהנו מעשיו" [דהיינו שנקנתה הגניבה לקונה ביאוש ושינוי רשות], אם כן משמע, שעיקר החיוב הוא על שהוציאו מרשות בעלים, ואם כן גנב ששינה את החפץ וקנאו בשינוי, למה לא יתחייב כמו על מכירה. וכתב, שהיה אפשר לומר, שגזירת הכתוב היא שאינו חייב על השינוי, שאם לא כן, למה הצרכה התורה לחייב על הטביחה, תיפוק ליה שאין טביחה בלי שינוי; ומיהו משכחת לה טביחה בלי שינוי, כגון אם גנב בהמה מעוברת ושחטה ומצאה בה בן תשעה חי, דקיימא לן שהולד ניתר בשחיטת אמו, שבכי האי גוונא יתחחיב משום טביחה על הולד, שהרי כיון שדינו כשחוט ממש, אם כן הרי זה כאילו שחט שתי בהמות יחד [ראה שם שהוסיף דברים בזה], ואם כן אין ראיה מהכתוב, כי אפשר שאף על שינוי הוא חייב, והצרכה תורה לחדש דין טביחה בבן פקועה, שהיא טביחה ואין בה שינוי; [יש לעיין, שהרי לימודו של רב ששת הוא משום דבעינן דומיא דטביחה ד"אהנו מעשיו", וראה לעיל בתוספות סח א שנסתפקו, אם "אהנו מעשיו דטביחה" היינו שקנאה בשינוי על ידי טביחה, או "אהנו מעשיו דטביחה" היינו שמחסרה מן הבעלים, ולא משום שקנאו; ולכאורה לפי שני ביאורי התוספות אינו חייב על בן פקועה]. וכתב ליישב, כי היות ועל ידי שינוי הרי זה כמו חפץ אחר, וזה הוא טעם הקנין, [וכמו שכתבו התוספות לעיל סה א ד"ה מני] אם כן אין לחייבו על שינוי, שהרי אינו חייב אלא אם הפקיע את הגניבה מרשות בעלים ועשאה לאינה שלו, אבל אם איבד את הדבר לגמרי, כגון שזרקו לים או לאור אין חיוב ארבעה וחמשה, וכיון דטעמא דשינוי קונה הוא משום הוא משום דהוי כאחר ואין זה מה שגנב, אם כן כשעשה שינוי בגניבה נחשב כאילו איבדה מהעולם ותחתיה נתהוה דבר חדש, ונמצא שמה שגנב לא הפקיע מרשות בעלים אלא איבדו לגמרי מן העולם, ומה שקנה הוא חפץ אחר שלא גנבו, ואם כן אי אפשר שיתחייב ארבעה וחמשה בשביל השינוי שעשה, "וזה נכון מאד".

^[7] הקשה ה"הפלאה" לעיל עו א: כאן משמע שצריכה הברייתא להשמיענו את הסברא "מה לי מכרו להדיוט מה לי מכרו לשמים", ואילו לעיל בגמרא עו א, על המשנה שם, שלפום ריהטא נראה ממנה שאינו חייב על ההקדש משום מכירה, מקשה הגמרא מן הסברא: "מה לי מכרו להדיוט מה לי מכרו לשמים"! ? וראה מה שכתב בזה.

^[8] ראה בתוספות כאן, ובתוספות בכתובות שם, אם לדעת הסובר שמשיכה קונה ברשות הרבים, היינו דוקא בגניבה או אף בשאר קניות.

^[9] ראה הקדמה.

^[10] מלשון המשנה היה נראה, שהבבא הראשונה עוסקת, בגניבה ברשות הבעלים, ובטביחה ומכירה חוץ מרשות הבעלים; והבבא השניה, עוסקת בגניבה חוץ מרשות הבעלים, וטביחה ומכירה ברשותם; והשלישית, כשהיו שניהם חוץ לרשות הבעלים, וזה הוא עיקר מה שבא התנא להשמיענו. אך לפי מה שנתבאר בפנים על פי רש"י, נמצא, שהבבא הראשונה עוסקת אף היא בגניבה וטביחה ומכירה חוץ מרשות הבעלים, שאם כי התחיל הגנב למשוך מרשות הבעלים, מכל מקום קנין הגניבה שעושהו לגנב, הרי נעשה ביציאה חוץ מרשות הבעלים.

^[11] הקשה הרשב"א: היות והמשנה עוסקת באופן שלא עשה קנין, אם כן למה נקטה המשנה שטבח ברשותם של הבעלים, והרי אין הדין תלוי כלל אם הטביחה היתה ברשות הבעלים או מחוץ לרשותם, ועיקר הדין תלוי אם עשה מעשה קנין או שלא עשה! ? ותירץ בשם הראב"ד: "דהא אתא לאשמועינן, דבעינן המצא תמצא בידו הגניבה, כלומר שתצא מרשות בעלים, ואם נמצאת בידו או בשעת גניבה או בשעת טביחה ומכירה חייב; ואי קשיא לך סיפא: "הגביהו ומת ברשות בעלים, חייב", התם דעתו להוציאו היה, אף על פי שלא הספיק להוציאו, אבל זה שלא הוציאו משם והיה יכול להוציאו, מזיק הוא ואינו גנב שדיבר בו הכתוב" ; וראה תוספת דברים בדברי הראב"ד בחידושיו.

^[12] בגמרא מתבאר, מי נתנו, הבעלים או הגנב, ומסקנת הגמרא, שהגנב נתנו.

^[13] בגמרא מתבאר, מי מושכו [והגביהו והוציאו], האם הכהן וכל השאר משכו מן הבעלים, או שהגנב משך מהם, ומסקנת הגמרא שזה קאי על הכהן.

^[14] כן הוא לפירושו השני של רש"י, ועל פי פירוש זה תתבאר גם הגמרא שעל בבא זו בעמוד זה, ובהערה יתבאר שם הפירוש הראשון.

^[15] א. נתבאר על פי רש"י; והנה רש"י בלשונו לא הזכיר כאן אלא שומר, והיה מקום לפרש, שהנידון הוא דוקא לענין שומר חינם ובשכר, ולא לענין שוכר ושואל; אך בהדיא מתבאר בגמרא בבא מציעא צט א, שדין זה אמור גם לגבי שואל. ב. תוספות אינם סוברים כרש"י, וביארו שאי אפשר לפרש את בעיית הגמרא מאימתי מתחייב השומר באחריות והשואל באונסין, כי אין ספק שמשעת משיכה הם מתחייבים, דאם לא כן, מאימתי; ולדעתם, הנידון הוא בדוקא לענין שוכר ושואל, אם מועיל משיכתם שלא יוכלו הבעלים לחזור בהם, וראה בזה מחלוקת גם בשאר הראשונים כאן.

^[16] א. הקשו התוספות: איך יתחייב הגנב בהגבהתם של אלו, ואם משום שעשאם שלוחים, הרי "אין שליח לדבר עבירה"! ? ותירצו התוספות, שעד כאן לא אמרו "אין שליח לדבר עבירה" אלא כשהשליח מזיד, אבל כשהשליח שוגג יש שליח לדבר עבירה, ראה דבריהם בד"ה נתנו. ב. ומבואר מדבריהם, שאם היה הגנב עצמו עושה קנין להקנותו לכהן לבעל החוב או לשומר, היה הגנב מתחייב בזה, אף שלא עשה קנין לקנותו לעצמו, [על כל פנים במקום שקבלת אותו אדם היא בשביל הגנב, שייפדה בנו או שייפרע חובו, או שייעשה עליו שומר עבור הגנב] ; שאם לא כן, אפילו אם תמצי לומר שיש שליח לדבר עבירה בשוגג, הרי זה דוקא אם עשה השליח מעשה שיש בו לחייב את המשלח, אבל בנידון דידן הרי עשה השליח קנין כדי לזכותו לעצמו, או להיות עליו שומר, ולמה מתחייב הגנב במעשה זה. ג. ומדברי הרשב"א בשם הראב"ד נראה, שהוא מחלק בזה בין כהן ובעל חוב לשומר, שהקשה: "אבל הכא, שומר כי מגבה ליה, לא לזכותו לגנב הוא מגביהו, אלא לשמירה בעלמא, אם כן במאי קני ליה גנב", ומכח זה ביאר ביאור אחר בגמרא; ומדבריו שם מבואר, שלא הוקשה לו אלא בשומר, ולא בנתנו לכהן או לבעל חובו, שבזה שפיר מתחייב הגנב על ידי מעשה שלוחו, וראה שם היטב. ד. ובתוספות רי"ד מבואר בסוגייתנו, שאם שומר מתחייב לשמור בדיבור בעלמא, כי אז היה חייב הגנב אפילו בדיבור בעלמא, ראה שם בד"ה היה מושכו, שכתב: "כיון דאהני עובדין דגנב שמסרו לשומר, יתחייב כפל מאותה השעה ומה צורך למשיכתו של שומר", ולפי זה משומר לא קשיא; ואפשר, שכל סברת התוספות רי"ד אינה אלא בשומר, ומשום שהוא סובר, שיכול אדם למנות שומר עבורו, אף שהחפץ אינו שלו, [ראה בזה ב"קהלות יעקב" בבא מציעא סימן לג בנדמ"ח, שהביא בזה מחלוקת ראשונים] ; אבל כשנתנו לכהן או לבעל חובו, שאין הקנין חל שהרי אינו שלו, בזה לא מועיל סברת התוספות רי"ד, וחיובו בזה הוא דוקא משום שהגנב מתחייב בין שהכניסו לרשותו שלו ובין שהכניסו לרשות אחר. ה. ב"קצות החושן" סימן שמח סק"ד, הוכיח, שלפי שיטת רש"י, אפילו כשהשליח שוגג אין שליח לדבר עבירה; וביאר את סוגייתנו לשיטת רש"י, שהוא הולך כאן לשיטתו בבבא מציעא ח א, שנראה מדבריו גבי שותפין שגנבו, שאם האחד הגביה לו ולחבירו הרי שגם חבירו נעשה גנב עליו, ומשום ד"מיגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה"; ואם כן אף בעניננו, היות ואלו זוכים לעצמם על ידי הקנין, לכן אמרינן "מגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה". [ונמצא לפי דבריו, ששומר הקונה חפץ כדי להתחייב בשמירה לבעלים, כשיטת רש"י, זה מיקרי: "מיגו דזכי לנפשיה "].

^[17] הגמרא צריכה ביאור: האיך מוכח מכאן שתיקנו משיכה בשומרים, והרי אין אנו דנים כאן על חיובי השומר, אלא על חיובי הגנב על ידי משיכת השומר, ואם כן בין אם תיקנו ובין אם לא תיקנו משיכה בשומרים, אי אפשר שיתחייב הגנב אלא כשמשכו השומר, היות והגנב צריך קנין! ? וב"קצות החושן" [שם, שמח ד] כתב ליישב על פי דרכו, שאין מועילה משיכת השומר לחייב את המשלח, אלא משום "מיגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה", ואם כן הרי ניחא, שאם השומר עצמו אין צריך משיכה, אם כן אין כאן "מיגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה", ראה שם. ובתוספות רי"ד מבואר, שאם לא תיקנו משיכה בשומרין, אלא שהשומר מתחייב לגנב בדיבור בעלמא, כי אז היה חייב הגנב בדיבור בעלמא, ואם כן מוכח שתיקנו משיכה בשומרין; וראה היטב ב"פני יהושע" ד"ה מאי לאו.

^[18] רשב"א.

^[19] הסוגיא נתבארה לפי פירושו השני של הרש"י במשנה; ואילו לפי פירושו הראשון של הרש"י, כך הוא פירוש המשנה לפי המסקנא: הסיפא של משנתנו אינה עוסקת בדיני גנב כלל, אלא בדיני הקנינים של הכהן, בעל החוב או השומרים שקיבלו את השור מן הבעלים, וביחס אליהם; ומלמדת אותנו המשנה, שלא חל הפדיון או הפרעון או חיוב השומרים אלא לאחר שנעשה על ידם מעשה קנין של משיכה מרשות הבעלים, או הגבהה; וזה הוא הפירוש "מאי לאו, שומר", כלומר: מאי לאו שמשנתנו עוסקת בחיובי השומר, וכן הוא באמת מסקנת הגמרא. וזו היא ששנינו: "נתנו [הבעלים] לבכורת בנו או לבעל חובו, והיה מושכו [הכהן או בעל החוב] ומת ברשות בעלים, פטור", כלומר הכהן או בעל החוב פטור מלישא בהפסד השור, כי עדיין לא יצאו הבעלים ידי פדיון וידי פרעון, כי הכהן או בעל החוב לא קנו את השור, ומיתת השור הפסדם של בעלים הוא; ואם כבר הגביהו או שמשכו הכהן או בעל החוב את השור, כי אז הכהן או בעל החוב "חייב", כלומר: הפסד מיתת השור היא עליהם, שברשותם מת, כי כבר קנאוהו. וכן הוא הדין לגבי חיוב השומרים באחריות על מיתת השור, שאם עדין לא הגביהו או משכו, הרי הם פטורים מלשלם על מיתת השור, ואם כבר הגביהו או משכו, חייבים הם באחריות מיתת השור, ומשום ש"תיקנו משיכה בשומרים" ואין הם חייבים באחריות, קודם שעשו קנין. וביאור דחיית הגמרא: "לא גנב" אינה שונה בין שני הפירושים. וכתב רש"י, שפירוש זה אינו עיקר, ומשני טעמים: האחד: דחוק הוא לשון "פטור" ו"חייב" שאומרת המשנה ביחס לכהן או לבעל החוב, כי היה להם לומר "לא הפסיד, והפסיד". השני: למה מתחייבים השומרים כולם באחריות מיתת השור, והרי שואל בלבד הוא שחייב באחריותו של שור שמת כדרכו.

ושואלים: שכירות דמאי [של מה]? אילימא [אם תאמר] שמדובר כאן

Talmud – Bavli – The William Davidson digital edition of the Koren Noé Talmud, with commentary by Rabbi Adin Steinsaltz Even-Israel (CC-BY-NC 4.0).

The baraita continues: If he stole an animal and consecrated it, or if he stole an animal and sold it on credit, i.e., without receiving any money for it at the time, or if he stole an animal and exchanged it for another item, or if he stole an animal and gave it to another as a gift, or if he stole an animal and used it to repay his debt, or if he stole an animal and used it to pay for an item he purchased on credit, or if he stole an animal and sent it in the form of presents to his betrothed in his father-in-law’s house, in all of these cases he pays the fourfold or fivefold payment, as these acts are all considered forms of selling. This concludes the baraita.

The Gemara asks: What is this baraita teaching us? All of the halakhot it states are obvious. The Gemara answers: The first clause teaches us, through the case of one who stole an animal and gave it to another and that person slaughtered or sold it on his behalf, that in this case there is agency for transgression. Even though in the entire Torah there is a principle that there is no agency for transgression, here there is agency for transgression. The Torah’s principle is that a transgression committed by an agent who was appointed by another person is not considered the act of the one who appointed the agent, but the independent act of the agent himself. The case discussed by this baraita is an exception to the rule, as here, the agent’s slaughter or sale of the animal is legally considered the action of the thief.

What is the reason that this case is an exception to the principle? It is because the verse states: “And slaughters it or sells it” (Exodus 21:37), which juxtaposes the two acts of slaughtering and selling. This teaches that just as one becomes liable for selling, which by definition is impossible without another party, i.e., the buyer, so too one becomes liable for slaughtering even when it is by means of another party, i.e., when the thief instructs another person to slaughter the animal on his behalf.

And the latter clause of the baraita teaches us a novelty in the case of one who stole an animal and consecrated it. The novelty is that this is considered a sale despite the fact that there is no purchaser. This is due to the following argument: What difference is it to me if he sold the animal to an ordinary person, and what difference is it to me if he sold it to Heaven by consecrating it? If the animal changes ownership, it is considered a sale, and it does not matter if the new owner is an ordinary person or the Temple treasury.

MISHNA: If one stole an animal in its owner’s domain, i.e., he took hold of it or established control over it but had not yet removed it from the owner’s premises, and then he slaughtered it or sold it outside of the owner’s domain; or if he stole an animal outside of the owner’s domain and slaughtered it or sold it in the owner’s domain; or if he stole an animal and slaughtered it or sold it, and all of this occurred outside the owner’s domain, in all of these cases, he must pay the fourfold or fivefold payment. But if he stole it and slaughtered or sold it, and all of this occurred in the owner’s domain, he is exempt from any of the fines for theft, as it is not considered theft until the stolen object is actually removed from the owner’s premises.

If the thief was in the process of leading the animal and leaving the owner’s premises, and it died while it was still in the owner’s domain, the thief is exempt from all fines. If he lifted it up or led it out of the owner’s domain and then the animal died, he is liable for his theft. For an act to be considered theft, the thief must acquire the item by pulling it or moving it, which are ineffective forms of acquisition on the owner’s premises; or by lifting it up, which is effective even when performed in the owner’s domain.

If the thief gave the animal as payment for the redemption of his firstborn son, or as payment to a creditor, or conveyed it for safeguarding to an unpaid bailee, or lent it to a borrower, or conveyed it for safeguarding to a paid bailee, or leased it to a renter, and he was leading out the animal and it died in the owner’s domain, the thief is exempt from all fines. If that individual, following the thief’s instructions, lifted up the animal or led it out of the owner’s domain, and it subsequently died, the thief is liable for the theft. The thief is liable for instructing another to remove the animal for the purposes of payment of a debt, safekeeping, borrowing, or rental, as this is tantamount to the thief taking it with his own hands.

GEMARA: Ameimar raises a dilemma: Did the Sages institute the requirement of pulling or leading an animal with regard to bailees, or not? When an animal or other item is purchased, the parties to the sale are not bound by the deal until the purchaser performs an act of acquisition, one of which is pulling the animal or leading it along. Did the Sages institute an ordinance that the same applies to bailees? In other words, does the bailee’s obligation to safeguard the animal or item begin as soon as he consents to watch it, or only after he has taken the animal and moved it even minimally?

Rav Yeimar said: Come and hear a proof from the mishna: If the thief gave the animal as payment for the redemption of his firstborn son, or as payment to a creditor, or conveyed it for safeguarding to an unpaid bailee, or lent it to a borrower, or conveyed it for safeguarding to a paid bailee, or rented it to a renter, and he was leading out the animal and it died in the owner’s domain, the thief is exempt from payment. What, is it not talking about the bailee leading out the animal, when it states that the thief is exempt? And if so, conclude from this mishna that the Sages instituted the requirement of pulling with regard to bailees. If the bailee’s obligation begins immediately upon his consent to watch over the item, it would be considered stolen by the thief at that stage, even before the bailee moves it.

Ameimar said to Rav Yeimar: No, this is not necessarily the correct interpretation of the mishna. The mishna may mean that the owner gave the animal to his creditor or to a bailee, and subsequently a thief came to steal it from the house of the creditor or the bailee, and it was the thief who was leading the animal out of those premises when it died.

Rav Yeimar asked: How can that clause of the mishna refer to an animal that died as the thief was leading it out? The mishna already taught this halakha in the first clause. Ameimar answered: Nevertheless, it is possible that the mishna taught this halakha concerning a thief who stole an animal from its owner’s house, and then taught it again with regard to a thief who stole an animal from a bailee’s house.

Rav Ashi said to Ameimar: Do not reject Rav Yeimar’s argument by means of this alternative interpretation of the mishna. It is not reasonable to assert that the mishna taught this halakha twice, as what difference is it to me if the thief stole it from the bailee’s house and what difference is it to me if the thief stole it from the owner’s house? There is no halakhic distinction between these two cases. Therefore, the mishna would not have discussed both of them.

Rather, is it not more reasonable to say that the mishna should be interpreted as meaning that the bailee was leading the animal out of the owner’s house at the behest of the thief, as Rav Yeimar claimed? And therefore, one should conclude from the mishna that the Sages instituted the requirement of pulling with regard to bailees. The Gemara affirms: Conclude from the mishna that they did. It was also stated explicitly that Rabbi Elazar says: Just as the Sages instituted the requirement of pulling with regard to purchasers, so too they instituted the requirement of pulling with regard to bailees.

This is also taught in a baraita: Just as the Sages instituted the requirement of pulling with regard to purchasers, so too they instituted the requirement of pulling with regard to bailees. And just as land is acquired by the payment of money, by the writing of a deed of sale, or by the purchaser taking possession of the land through working it, so too a rental deal is finalized by the payment of money, by the writing of a deed of rent, or by the renter taking possession of the land. This concludes the baraita.

The Gemara asks: When the baraita speaks of rental, it is referring to rental of what kind of property? If we say

Talmud – Bavli – The William Davidson digital edition of the Koren Noé Talmud, with commentary by Rabbi Adin Steinsaltz Even-Israel (CC-BY-NC 4.0).

מתני' גנב מרשות הבעלים וטבח ומכר חוץ מרשותן וכו' אבל אם גנב וטבח ברשותן פטור. כל המפרשים פי' סיפא בשלא הגביה שאלו הגביה כבר קנאו בהגבהה דהגבהה קונה בכ"מ והלכך בשטבח ומכר חייב שכבר נתחייב בגניבה. ויש להקשות א"כ מ"ש ברשותן אפילו שלא ברשותן בכי האי גוונא פטור דהכא לאו ברשויות קמיירי אלא בקניות וכאן וכאן בשקנה חייב ובשלא קנה פטור, ואי משום משיכה קאמר כלומר בשמשך בחוץ קנה וחייב דמשיכה קונה, וברשות הבעלים לא קנה, א"כ האיך מסתם סתומי גנב בחוץ דהא איכא רה"ר שאינו קונה במשיכה, ואפילו את"ל דמסתמא האי בחוץ במקום הראוי לקנות במשיכה קאמר כגון בסימטא א"נ בצידי רה"ר למ"ד (כתובות ל"א ב') לאו כרה"ר דמו וא"נ ברה"ר עצמה למ"ד דמשיכה קונה בכ"מ ואפילו ברה"ר, דע"כ אית לן למימר הכי בסיפא דקתני הגביהו או שהוציאו מרשות הבעלים חייב, אכתי איכא למידק דהא בהדיא קתני לה בבבא אחרינא דקתני הי' מושכו ויוצא ומת ברשות הבעלים פטור הגביהו או שהוציאו חוץ מרשות הבעלים ומת חייב. והראב"ד ז"ל כתב דהא אתא לאשמועינן דבעינן המצא תמצא בידו הגניבה כלומר שתצא מרשות הבעלים ואם נמצאת בידו או בשעת גניבה או בשעת טביחה ומכירה חייב. ואי קשיא לך סיפא הגביהו ומת ברשות בעלים חייב, התם דעתו להוציאו היה אע"פ שלא הספיק להוציאו אבל זה שלא הוציאו משם והיה יכול להוציאו מזיק הוא ואינו גנב שדבר בו הכתוב.

גמ' בעי אמימר תקנו משיכה בשומרין או לא. לא מסתפקא ליה לאמימר אם מתחייבים השומרים במשיכה אם לאו דפשיטא דבשעת משיכה קנו לאונסין וכדתנן בפ' השואל אמר לו שלח לי ביד בני ביד עבדי ביד שלוחי ושלחה בידם חייב, וגרסינן נמי התם א"ר הונא השואל קרדום מחבירו בקע בו קנאו לא בקע בו לא קנאו ואמרינן למאי אילימא לאונסין מ"ש מפרה דמשעת שאלה אלא לחזרה, אלא קמיבעיא ליה אם תקנו בהם משיכה לחזרה כההיא דרב הונא קמבעיא ליה והמשאיל והמשכיר יכולין לחזור בהן עד שלא התחילו להשתמש בה או קנו משעת משיכה, ופשיט ליה ממתני' דקתני נתנו לבכורות בנו וכו' ולשומר חנם ולנושא שכר וכו' היה מושכו ויוצא ומת חייב מאי לאו שומר ובמשיכתו נתחייב הגנב וש"מ דמשיכת השומר משיכה גמורה היא שאין הגנב יכול לחזור בו שאילו היה יכול לחזור בו לא הי' הגנב מתחייב במשיכת השומר שעדיין לא יצאה מרשותו, ומשני לא גנב ומתני' ה"ק נתנו הבעלים לבכורות בנו והגנב היה מושכו ויוצא מבית השומר או מבית כהן חייב דגונב מבית האיש קרינא. ולפי פי' זה נתנו לבכורות בנו ולבעל חובו לא שנתנו להן לגמרי קאמר שא"כ היינו בעלים, אלא שנתנו לבכורות בנו ולבעל חובו באפותיקי קאמר שאם לא יפרע עד יום פלוני שיהא קנוי להם ולעולם השומר לא קנאו במשיכה לבד לחזרה עד שישתמש בה, וזה כדעת רב הונא דאמר בפ' השואל בקע בו קנאו לא בקע בו לא קנאו. וג' מחלוקות בדבר, רב הונא סבר לא קנאו לחזרה ואפי' מדרבנן עד שיבקע בו ור' אמי סבר דמכיון שמשך אינו יכול לחזור בו דבר תורה וכדאמר התם על ההיא דרב הונא ופליגא דר' אמי דאמר ר' אמי השואל קרדום של הקדש מעל וחבירו מותר לבקע בו לכתחלה אלמא קני לו דבר תורה דאי לא האיך מבקע בו חבירו לכתחלה. ור"א סבר דדבר תורה ניתן לחזרה עד שיבקע בו אלא שתקנו בו חכמים משיכה וכדאמר נמי התם ופליגא נמי דר"א דאמר ר"א תקנו משיכה בשומרין כדרך שתקנו משיכה בלקוחות. אמר ליה רב אשי לא תדחיי' וכו' אלא לאו שומר וש"מ תקנו משיכה בשומרין כיון שנתחייב הגנב במשיכתו של השומר.
והראב"ד ז"ל הקשה לפירוש זה דהיאך אפשר לומר שתהא משיכת השומר כמשיכת הגנב לקנות אותה הגנב באותה משיכה ולהתחייב עליה, דלא מבעי' למ"ד (ב"מ ח' א') המגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו אלא אפילו למ"ד קנה חבירו הכא לא קנה הגנב דהתם שאני שמתכוין לזכותו למי שהגביהו לו אבל הכא שומר כי מגביה לי' לא לזכותו לגנב הוא מגביהו אלא לשמירה בעלמא א"כ במאי קני לי' גנב, והוא ז"ל פי' הא דאמימר תקנו משיכה בשומרין כלומר ולא נתחייב באונסין עד שימשוך או דילמא מכיון שקבל עליו נתחייב בשמירתו וכדאמרינן בהשואל (צ"ד ב') פרה במשיכה ובעלים באמירה, ושאל כאן אמימר מי נימא דפרה באמירה כבעלים. ואתינן למפשטה ממתניתין דקתני נתנו לבכורות בנו ולבעל חובו ולשומר חנם וכו' הי' מושכו ויוצא וכו' ברשות בעלים פטור מאן פטור לאו שומר, ותרתי מילי קתני נתנו הגנב לבכורות בנו ולבעל חובו ומשכוהו אלו ויצאו פטור הגנב מתשלומי ארבעה וחמשה שעדיין לא קנאו ואין כאן מכירה וכן אם מסר אדם שורו לשומר חנם ולשואל אין השומר חייב בשמירתן עד שיוציאנו מרשות הבעלים, וש"מ תקנו משיכה בשומרין. לא גנב וחדא קתני שאם נתנו גנב לבכורות בנו ולבעל חובו אם לא הוציאו מבית בעלים פטור וכן אם גנבו מבית שומר והיה מושכו ברשותן ויוצא ומת ברשותן פטור ואם הגביהו או שהוציאו מרשות השומר חייב דוגונב מבית האיש קרינא ביה דפקדון כל היכא דאיתיה ברשותיה דמרי' איתיה.

גנב ונתן הרי נתינה זו חשובה כמכירה גנב ומכר באשראי אין הקיפו מעכב את המכירה והרי הוא כאלו נפרע גנב והחליף הרי חליפיו חשובין מכירה גמורה מה לי דמים מה לי חליפין גנב ופרע בחובו גנב ופרע בהיקפו גנב ושלח סבלונות לבית חמיו כל אלו מכירה גמורה הם:

גנב וצוה לאחר למכור או לטבוח אע"פ שבכל התורה אין שליח לדבר עברה בזו הוא חייב:

גנב והקדיש כבר בארנו שאין ההקדש נידון כמכירה הואיל ומ"מ שם המקדיש עליו ואין אומרין מה לי מכרו להדיוט מה לי מכרו לשמים מעתה מה שאמרו בבריתא זו שגנב והקדיש חייב אינו ומגדולי קדמונינו פסקו את שתיהן ופרשו שאם הקדיש לקדשי מזבח אין ההקדש נדון כמכירה ששמו עליו לומר קרבנו של פלוני כמו שבארנו למעלה הא אם הקדישה לבדק הבית הרי היא כמכירה שאין שם בעלים עליה:

המשנה השמינית והכונה בה לבאר ענין החלק החמישי והוא על איזה צד ואימתי קנאו הגנב להתחייב בתשלומי כפל ובתשלומי ארבעה וחמשה שבו ואמר על זה גנב מרשות הבעלים וטבח ומכר חוץ מרשותם או שגנב חוץ מרשותם וטבח ומכר מרשותן או שגנב וטבח ומכר חוץ מרשותן משלם תשלומי ארבעה וחמשה אבל אם גנב וטבח ומכר ברשותן פטור היה מושכו ויוצא ומת ברשות הבעלים פטור הגביהו או שהוציאו חוץ מרשות הבעלים ומת חייב נתנו לבכורת בנו או לבעל חובו לשומר חנם ולשואל לנושא שכר ולשוכר היה מושכו ויוצא ומת ברשות הבעלים פטור הגביהו או שהוציאו מרשות הבעלים ומת חייב אמר הר"ם לימד אותנו בזאת ההלכה שני עקרים האחד כי הגנב לא יקרא גנב עד שיביא אותו הדבר הגנוב ברשותו ויקנה בדרך מדרכי קניית המטלטלין וכבר קדם ביאורם בראשון מקדושין והשני כי ארבעה שומרים אינם קונין אותו דבר הניתן להם לשמור לענין שיהיו חייבים בשמירתו ויתחייב כל אחד מהם בדינן המיוחדים להם כמו שיתבאר אם לא קנו אותם מן המטלטלין באחד מן הדרכים שנקנין בהם המטלטלין במקח וממכר כמו שיתבאר בראשון מקדושין וזהו מה שאמר תקנו משיכה בשומרין כדרך שתקנו משיכה בלקוחות ושמור זה העיקר כי העקר גדול ומועיל בדינין:

אמר המאירי גנב מרשות בעלים כלומר שקנאו ברשותם ליעשות גנב עליה כגון שהגביהו שהרי הגבהה קונה בכל מקום וטבח ומכר חייב בתשלומי ארבעה וחמשה וזה שאמר וטבח ומכר חוץ מרשותן לאו דוקא שאף בתוך חצרו של בעלים נקרא חוץ מרשותם לענין טביחה ומכירה הואיל וכבר קנאה שכל שקנאה הגנב נעשה אחר כן כל שיעשה בה חוץ מרשות הבעלים וכן נכלל בדין זה גנב ברשותן שלא בהגבהה אלא שהוציאה מרשות הבעלים וכשהוציאה קנאה ונעשה גנב עליה וכשטבחה ומכר חוץ מרשותם משלם ארבעה וחמשה וכן הדין אפילו החזירה לבית הבעלים וטבח לשם הואיל וכבר קנאה והוצאה מרשותו שאנו דנין בקנין דוקא לרשותו או לרשות שניהם או בסימטא ומשכה לשם שהסימטא אינה תשמיש של רבים ומשיכה קונה בו הא לרשות הרבים אין הוצאה מרשות הבעלים לתוכה או משיכה לשם קונה כלל כמו שהתבאר במסכת כתובות או שגנב חוץ מרשותן כגון שלא היתה הבהמה בבית הבעלים אלא שמצאה בדרך וגנבה וקנאה במשיכה ליעשות גנב עליה ואחר כך החזירה בבית הבעלים וטבח ומכר לשם משלם תשלומי ארבעה וחמשה שהרי לא לשם תשובה החזירה שהרי טבח ומכר או שגנב וטבח ומכר חוץ מרשותן:

אבל אם גנב וטבח ומכר ברשותם ר"ל שלא קנאה קודם טביחה כגון שלא הגביהה אלא שמשכה לכונת גנבה בחצר הבעלים שאין משיכה קונה בה וטבחה אין כאן חיוב לא של כפל ולא של ארבעה וחמשה שאין חיוב טביחה ומכירה במקום שאין חיוב גנבה:

היה מושכו ר"ל שהיה הגנב מושך את השור להוציאו מרשות הבעלים ולא יצא עדין מאותו חצר ומת השור פטור הגנב הואיל וברשות הבעלים מת שהרי לא קנאו ואם הגביהו אע"פ שמת ברשות הבעלים או שהוציאו מרשות הבעלים ומת חייב בכפל:

נתנו שם בתוך בית הבעלים קודם שקנאו לבכורת בנו בחמש סלעים שהיה חייב לו או לבעל חובו או שמסרו שם לאחד מארבעה שומרים שישמרהו לו והיה כהן זה או בעל חוב זה או שומר זה מושכו במצות הגנב וקודם שיצא מת ברשות הבעלים פטור הגנב מן הכפל שהרי אלו שנמסר להם והיו מושכים במצותו לא קנאוהו:

הגביהו אחד מאלו במצות הגנב או הוציאוהו מרשות הבעלים הרי שקנאוהו ונעשה הוא גנב בקנייתם ונתחייב בכפל וטעם אין שליח לדבר עברה אין כאן שאין אחד מאלו מתכוין לאיסור:

ומ"מ נתינתו לכהן או לבעל חובו אין מחייבו בכאן להתחייב בתשלומי ארבעה וחמשה אע"פ שלמעלה פרשנו בכיוצא בה שמכירה היא מפני שמ"מ אין מכירה אלא לאחר שנעשית גנבה אבל כל שהמכירה עושתהו גנבה אין זה מכירה אלא גנבה לבד שהרי באותה שעה הוא שקנאה:

זהו ביאור המשנה וכלה הלכה פסוקה היא ודברים שנכנסו תחתיה בגמרא אלו הם:

ממה שכתבנו במשנה אתה למד שכמו שתקנו משיכה בלקוחות כן תקנו משיכה בשומרים ר"ל כשם שהלוקח אינו קונה אלא אם כן משך או הגביה כך השומר לא קנה את הבהמה ליעשות שומר עליה עד שימשוך או יגביה ואע"פ שקבלו עליהם שמירתם מעכשו אם לא חייבו עצמם בזה בדרך המספיק שאם תאמר שתכף שמסרוה בעלים לשומר נתחייב השומר בשמירתה בלא משיכה במקום הראוי למשיכה או בהגבהה בכל מקום אפילו מת ברשות הבעלים היה הגנב מתחייב הואיל ומסרה לשומר שהרי קנאה הגנב הואיל ונתחייב השומר בשמירתה לגנב אלא על כרחך לא קנאה השומר להיות שומר עליה אלא בדרך שהלקוחות קונים ומשמשכה קנאה אע"פ שלא עשה השואל בה מלאכה קנאה ואין אחד מהם חוזר ומה שאמרו בפרק השואל שכל שלא עשה בה מלאכה חוזר אע"פ שמשך אין הלכה כן אלא כזו שבכאן ואין צריך לומר שלענין חיוב שמירתה קנאה משעת משיכה כמו שבארנו היה בעל הבהמה בחצרו של שומר קנאה השומר מדין חצרו וכמו שאמרו שמור לי ואמר לו הנח לפני חייב:

כשם שהקרקע נקנה בכסף בשטר ובחזקה כך שכירות קרקע נקנה בכסף בשטר ובחזקה אבל המטלטלין אין נקנין באחד מאלו ומ"מ הכסף קונה בהם לענין מי שפרע אבל השטר אינו קונה בהם לענין מי שפרע והקנין שהמטלטלין נקנין בו הוא הגבהה או משיכה בדבר שאין ראוי להגביה או חצרו של אדם או כליו או מטלטלין אגב קרקע כמו שיתבאר במקומו בע"ה:

גנב וטבח ומכר ברשותן פטור. על' בדעתי לפרש פטור מתשלומי ד' וה' דבעידנא דטבח ומכר אכתי לא גנב דהא ברשות הבעלים הוי קאי. אבל כשמוציאו הלוקח לחוץ מתחייב הגנב כפל במשיכתו של לוקח כדתנן נתנו לבכורות בנו או לבעל חובו והי' מושכו חוץ מרשות הבעלים שחייב הגנב במשיכתו של כהן. או של בעל חובו. וההיא מכירה הויא. אחרי כן התבוננתי שאין לפ' אלא כגון שמת שם ולא משכו הלוק' בחוץ שאם משכו הלוק' בחוץ אע"פ שבתוך רשו' הבעלים מכר במשיכתו של לוקח מתחייב הגנב תשלומי ד' וה' כדבעי' למימר נתנו לבכורות בנו או לבעל חובו או לשומר חנם ולשואל ולנושא שכר ולשוכר והי' מושכו ויוצא ומת ברשות הבעלים פטור הגביהו או שהוציאו מרשות הבעלים ומת חייב. פי' הגנב נתנו להם ובמשיכתן שעשו נתחייב הגנב. והאי חייב דקתני האי כי דיני' והאי כי דיני' כשנתנו לא' מד' שומרין אין זו מכירה. וכשמשכו השומר נתחייב הגנב כפל וכשנתנו לבכורות בנו או לבעל חובו הו"ל מכירה. וכשמשכו הכהן או המלו' שהו' לוקח מתחייב הגנב במשיכתו תשלומי ד' וה' שאין להן חילוק בין תשלומי ד' וה' לתשלומי כפל. וכי היכי דבתשלומי כפל חייב הגנב במשיכתו של שומר שהיא שלוחו ה"נ במשיכת הלוקח מתחייב הגנב ד' וה' ואין לחלק ביניהן. דכי היכא דבגניבה הגנב התחיל ושליח גמר וחייב הגנב ה"נ במכירה הגנב התחיל ומכר לו והלוקח גמר כשמשך:

היה מושכו ויוצא כו' מאי לאו שומר. וש"מ תיקנו משיכה בשומרין אי קשיא לעולם לא תיקנו משיכה בשומרין וה"מ כדמסר לי' מידי דהוי דידי' אבל השתא דמסר לי' מידי דלא הוי דידי' איהו לא קני' והיכי מצי שומר למקניי'. תשובה ואפי' אי משכ' שומר נמי אמאי קני' אטו זכיי' אית לגנב עלוי' דמצי לאקנוי' לי' אפי' במשיכה אלא מאי אמרת האי קנוי' הוא להתחייב עליו כדין גנב. ואי אמרת לא תקנו בשומרין משיכה אלא מיד כיון שקיבל עליו לשומרו הוא מתחייב בשמירתו א"כ משעה שקבל עליו לשמור יתחייב הגנב כפל לבעלי' שהרי כל כך קנאו השומר שאם יברח ממנו ויאבד חייב לשלמו לגנב שנתנו לו. ואם לא הי' מוסרו לשומרו והי' נשמט ובורח לחוץ לא היה מתחייב בו הגנב כיון שלא קנאו עדיין במשיכה וגם לא קיבל עליו שמירתו. אבל השומ' שקיבל עליו שמירתו מתחיי' בו אע"פ שלא משכו. וכיון דאהני עובד' דגנב שמסרו לשומר יתחייב כפל מאותה השעה ומה צורך למשיכתו של שומר. א"ו תיקנו משיכה בשומרין שאע"פ שקיבל עליו לשומרו וגם קיבל שכר שמירתו אם לא משכו אינו מתחייב בשמירתו ואם נאבד פטור:

אמר לי' לא גנב פי' ותפרש מתני' כגון שהבעלי' נתנוהו לשומר והגנב גנבו מבית שומר שצריך הגנב משיכה שאין לפרש שהגנב נתנו לשומר והגנב גנבו מבית שומר. דגנב שני למי ישלם כפל. אי לגנב ראשון הא תנן אין הגונב אחר הגנב משלם תשלומי כפל. ואי לשומר כגון דאמר הריני משלם ואיני נשבע. שנסתלק גנב ראשון וישלם גנב שני כפל לשומר. הא לא מצית אמרת דהא אמרי' בפ' המפקיד דבעלים הן דמקנין הכפל לשומר והכא דאי לית לי' כפל היכי מצי מקני כפל לשומר א"ו כגון שמסרוהו לו בעלים הראשונים ואע"ג דנתנו לבכורות או לבעל חובו לא מצית לפרושי אבעלי' הראשונים ומשכו הגנב מרשותו דפשיטא ודאי דהא קניי' אלא שהגנב מסרו להן ובמשיכתן נתחייב הגנב. אפ"ה סיפא דד' שומרין מוקמי' לה שהבעלי' מסרוהו להן ומכל מקום לא קיימ' בהכי אלא שהגנב מסרו להן. וש"מ תיקנו משיכה בשומרין:

או פרע בחובו שהיה חייב לחברו קודם לכן מעות גמורין שהלוה לו או פרע בהקפה שקנה בשר ויין מחבירו בהקפה ועכשיו נתן אותו גנב זאת הבהמה שגנב לחנוני שהקיף לו ואף על פי שלא באו מעות לידו מעולם אפילו הכי מקריא מכירה. ה"ר יהונתן ז"ל.
וזה לשון גאון ז"ל ופרע בהקפו שלקח מן החנוני לחם ויין בהקף על יד ופרע בחובו שלוה הימנו מעות בבת אחת. ע"כ.
ושלח סבלונות לבית חמיו נמי מקריא מכירה דשמא תאמר כיון שקדשה מקריא קנין כספו וליחשוב כמי שנתנה לאשתו דלא מקריא נתינה שהרי מה שקנתה אשה קנה בעלה קמשמע לן דלא דמיא ארוסה לנשואה ומכירה גמורה היא. ה"ר יהונתן ז"ל.

גנב והקדיש מה לי מכרו להדיוט מה לי מכרו לשמים. תימה דלעיל אמרינן דלא חשיבא הקדש מכירה משום דמעיקרא תורא דשמעון והשתא תורא דשמעון. יש לומר דלעיל מיירי בקדשי מזבח דהתם שם בעלה עליו לפי שהקרבן קרב לשם בעליו ונשחט לשם בעליו והכא בקדשי בדק הבית דאין שם בעלה עליו. ואם תאמר כיון דאהקדש דבדק הבית מחייב ארבעה וחמשה אם כן במתניתין ליפלוג וליתני וכו'. וי"ל כיון דחיוב ארבעה וחמשה אינו אלא בשור ושה וסתם הקדש דשור ושה מחיים הוי למזבח הילכך לא שייך לאקשויי ליפלוג וכו' בקדשי בדק הבית דודאי הא לאו בדידה הוי אי פליגי בין קדשי מזבח לקדשי בדק הבית אבל לעיל ודאי הוי פריך שפיר ליפלוג וליתני בדידה כולה בקדשי מזבח בין קדשים קלים לקדשי קדשים. וא"ת והלא השתא מפליג בטבח ואחר כך הקדיש ואחר טביחה תו לא חזיא לקרבן ואם כן לא מפליג בקדשי מזבח. וי"ל דהתם נמי מיירי לדמי קרבן ולעולם לא מיירי אלא בקדשי מזבח דהיינו סתם הקדש בשור ושה מחיים. תלמידי הר"פ ז"ל.
והרב המאירי ז"ל כתב וזה לשונו גנב והקדיש. כבר ביארנו למעלה שאין ההקדש נדון כמכירה הואיל ומכל מקום שם המקדיש עליו ואין אומרים מה לי מכרו להדיוט וכו'. מעתה מה שאמרו בברייתא זו גנב והקדיש חייב אינו. ומגדולי קדמוננו פסקו שתיהן ופירשו שאם הקדישו לקדשי מזבח אין ההקדש נדון כמכירה ולבדק הבית הרי היא כמכירה. ע"כ.

והרמ"ה ז"ל כתב בפריטיו כפירוש ראשון וזה לשונו וכלהו הלכתא נינהו לבד מגנב והקדיש דקיימא לן כסתם מתניתין דפטור ומסקינן טעמא בגמרא משום דמעיקרא תורא דראובן וכו'. ע"כ.
וכן כתב ה"ר יהונתן ז"ל דקיימא לן דמתניתין דלא מיקרי הקדש כמו מכירה להדיוט דמכירה להדיוט משתנה שם הבעלים מה שאין כן בהקדש שאף על פי שהקדישו נקרא על שם ראובן והכהנים שוחטין אותו על שם ראובן שאם שינו שמו לא עלו לבעלים לשם חובה. ע"כ.

מתניתין גנב ברשות הבעלים כלומר הגביהו וקנאו ונתחייב בכפל. אי נמי שלא הגביהו אלא כשהוציאוהו מרשות הבעלים נעשה עליו גנב וקנאו. אי נמי שגנבו חוץ מרשותם כלומר שלא היתה הבהמה כלל ברשות הבעלים אלא שמצאה ברשות הרבים ונתכוון לגנבה וקנאה במשיכה מיד ונעשה עליו גנב להתחייב בכפל ואף על פי שהחזירה לרשות בעלים וטבחה שם מתחייב בארבעה וחמשה שהרי לא נתכוון בהחזרתה לרשות בעלים לשם תשובה ומשום הכי דין הוא שיתחייב בכפל ובארבעה וחמשה. או שגנב וטבח ומכר חוץ מרשותו כלומר וכן שכן בכהאי גוונא שהיה הכל חוץ מרשות בעלים וזו ואין צריך לומר זו קתני אבל אם גנב וטבח ומכר ברשותו פטור דהא לא נעשה עליו גנב שהרי לא קנאו שהרי רבוצה היתה עומדת וטבחה דליכא הגבהה כלל ואי נמי לא היתה רבוצה אלא שהוליכה בחצר וטבחה בעודה מתהלכת לא קני לה דבחצר בעל הבית עצמו לא מהניא משיכה עד דמפיק לה לרשותיה ממש או בסימטא. ה"ר יהונתן ז"ל.
וכתב הרב המאירי ז"ל וזה לשונו גנב מרשות בעלים כלומר שקנאו ברשותם ליעשות גנב עליה כגון שהגביהו שהרי הגבהה קונה בכל מקום וטבח ומכר חייב בתשלומי ארבעה וחמשה. וזה שאמר וטבח ומכר חוץ מרשותם לאו דוקא שאף בתוך חצרו של בעלים נקרא חוץ מרשותם לענין טביחה ומכירה הואיל וכבר קנאה שכל שקנאה הגנב נעשה אחר כך כל שיעשה בה חוץ מרשות הבעלים. וכן נכלל בדין זה גנב ברשותם שלא בהגבהה אלא שהוציאה מרשות בעלים וכשהוציאה קנאה וכשטבח ומכר חוץ מרשותם משלם ארבעה וחמשה. וכן הדין אפילו החזירה לבית הבעלים וטבחה שם הואיל וכבר קנאה. ע"כ.

אבל גנב וטבח ומכר ברשותם פטור. כל המפרשים פירשו בשלא הגביה. ויש להקשות אם כן מאי שנא ברשותן אפילו שלא ברשותן כהאי גוונא פטור דהכא לא ברשויות קא מיירי אלא בקניות וכאן וכאן כשקנה חייב וכשלא קנה פטור ואי משום משיכה קאמר דכשמשך בחוץ קנה וחייב דמשיכה קונה אבל ברשות הבעלים פטור אם כן היכי מסתם סתומי גנב בחוץ דהא איכא רשות הרבים שאינו קונה במשיכה ואפילו אם תימצי לומר דמסתמא האי בחוץ במקום הראוי לקנות במשיכה קאמר כגון בסימטא אי נמי בצדי רשות הרבים למאן דאמר כרשות הרבים דמו ואי נמי ברשות הרבים עצמה למאן דאמר משיכה קונה בכל מקום ואפילו ברשות הרבים דעל כרחך אית לן למימר הכי בסיפא הגביהו או שהוציאו מרשות בעלים חייב אכתי איכא למידק דההיא בהדיא קתני לה בבבא אחרינא דקתני היה מושכו וכו' פטור הגביהו או שהוציאו חוץ מרשות הבעלים מתחייב. והראב"ד כתב דהא אתא לאשמועינן דבעינן המצא תמצא בידו הגנבה כלומר שתצא מרשות הבעלים ואם נמצאת בידו או בשעת טביחה ומכירה חייב ואי קשיא לך סיפא הגביהו ומת ברשות הבעלים חייב התם דעתו להוציאו אבל זה שלא הוציאו משם והיה יכול להוציאו משם מזיק הוא ואינו גנב שדבר בו הכתוב. הרשב"א ז"ל ורבינו אפרים ז"ל.

תניא בתוספתא גנב וטבח ומכר ברשות בעלים אם הגביה חייב ואם לא הגביה פטור. ושמעינן מהא דהא דקתני במתניתין גנב וטבח ברשותם פטור כשלא הגביה תנן וכן הילכתא. והא דתנן היה מושכו ויוצא ומת ברשות הבעלים פטור הגביהו או שהוציאו מרשות הבעלים ומת חייב פליגי בה רב אחא ורבינא בפרק אלו נערות לרבינא משיכה ברשות הרבים קניא ולרב אחא לא קניא הילכך היכא דגנב ולא הגביהו אלא משכו לרשות הרבים ומת פטור וכן נמי אם לא מת פטור מכפל ואם משך ולא הגביה וטבח ומכר ברשות הרבים אף על פי שהגביה הלוקח אין הגנב חייב אלא קרן כדקיימא לן בעלמא משיכה ברשות הרבים לא קניא. והוא הדין נמי מרשות הבעלים לרשות הרבים לא קניא דחד טעמא הוא והלוקח נמי לא מחייב שהרי לא גנבו מבית האיש דהיינו בעלים. ועוד שהרי לא היה יודע דמגנבה הוה. ה"ר יהונתן ז"ל.

או שהוציאו מרשות בעלים וכו'. כתבו בתוספות ולא שייך כאן כל היכא דפליגי רב אחא ורבינא הלכה כרבינא ולקולא פירוש דהיינו היכא דלא פליגי אמוראי אחריני. הר"ש ז"ל.

נתנו לבכורות בנו. פירוש נתנו בעלים לכהן בבכורות בנו או לבעל חובו או לשומר חנם והשואל נושא שכר והשוכר ועדיין הבהמה ברשותו ובא גנב והיה מושכו ומת ברשות בעלים פטור דאכתי לא קם ליה ברשות גנב. ואית דמפרשי נתנו גנב לכהן בבכורות בנו או לבעל חובו או לשומר חנם והיה אחד מכל אלו מושכו ומת ברשות בעלים פטור דאכתי לא נפק מרשות הבעלים. הגביהו ברשות בעלים או שהוציאו חוץ מרשות בעלים ומת תחת ידו חייב הגנב וכדאמרינן לעיל. גנב ופרע בחובו משלם תשלומי ארבעה וחמשה. בעי אמימר תקנו משיכה בשומרים כלומר דהואיל דאמר מר דדבר תורה מעות קונות אלא רבנן הוא דתקון דלא מיקני אלא במשיכה משום גזרה שמא יאמר לו נשרפו חטיך בעליה הכא לגבי שומר מאי מי אמרינן כיון דיהב ליה זוזי על שכירותו אי נמי כיון דקביל עליה לשמרה מכאן ועד זמן פלוני תו לא מצי למיהדר בהו אהדדי אף על גב דלא עביד בה משיכה או דילמא הכא נמי תקון רבנן דלא תיקום ברשות שומר עד שימשוך בה ואם מתה מחמת פשיעה בתוך רשות בעלים הוי פטור שומר. תא שמע נתנו לבכורות בנו או הגנב או הבעלים מאי לאו שומר דהכי משמע נתנו בעלים לשומר חנם ולשואל ולנושא שכר והשוכר היה מושכו שומר מבית הבעלים ומת ברשות בעלים פטור משום דליכא משיכה דעדיין לא הוציא לחוץ ושמע מינה דתקנו משיכה בשומרים. נושא שכר היינו שומר שכר. אמר ליה לא גנב דבבעלים שנתנו לשומר קא מיירי ואתא גנב וגנבו משומר שאם היה מושכו גנב משם פטור. גאון ז"ל.
והר"ר ישעיה ז"ל כתב וז"ל נתנו לבכורות בנו פירוש הגנב. ואי קשיא דקתני סיפא הגביהו או שהוציאו השומר חייב הגנב אמאי והא אין שליח לדבר עבירה. יש לומר דמיירי שלא היה יודע השומר שגנבו הגנב ובכהאי גוונא יש שליח לדבר עבירה דלא שייך דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין. והקונטרס פירש דנתנו לבכורות בנו מילתא באפי נפשה היא ולא איירי בגנב כלל אלא בעל הבית נתנו לבכורות בנו או לשומר חנם וכו' ופטורין השומרין מפשיעת הבהמה קאמר והוא חייב לשלם לכהן או לבעל חוב. ואין נראה דמה שייך פטורא לכהן או לבעל חוב דודאי לשומרים שייך למיתני פטורא. ובתוספתא נמי משמע דאגנב קאי דתני הגביהו נתנו לבכורות בנו ואי בבעל הבית מאי הגבהה שייך ביה. ומכל מקום כי מיירי בגנב צריך לפרש התוספתא כפירוש הקונטרס דגנב נעשה כבעל הבית ופטור אשומרין קאי. ע"כ.

וכן כתבו תלמידי הר"פ ז"ל וזה לשונם נתנו לבכורות בנו וכו'. פירש הקונטרס לישנא אחרינא אבעלים קאי כלומר כשנתנו הבעלים לבכורות בנו וכו' ומת פטור פירוש שעדיין לא נתחייב בשמירתו כיון שלא הגביהו והוי ברשות הבעלים אבל הגביהו ומת חייב דכיון שהגביהו קנאו והשתא נתחייב בו ונעשה כמו שהיה ברשותו. ולא נהירא דהיכי קתני ומתחייב גבי שומר חנם ושוכר ונושא שכר והלא הם פטורין מאונסין וכי תימא דמת בפשיעה אין זה דסתם מת כאורחיה משמע דבשלמא שואל מחייב משום שחייב באונסין אלא הנך למה תנא בהם חייב. ועוד קשה דגבי בכורות בנו ובעל חובו לא שייך לשון חיוב ופטור והפסיד ולא הפסיד מיבעיא ליה. לכך נראה וכו' ככתוב בתוספות. ע"כ.

וכן פירש ה"ר יהונתן ז"ל וז"ל נתנו לבכורות וכו'. כלומר נתנו הגנב אותו שור לכהן שיזכה בו בשביל פדיון בנו שהוא חמש סלעים או לבעל חובו אי נמי שמסרו הגנב לאחד מן השומרים שישמרוהו לו ובעוד שהיה בתוך החצר מת ועדיין לא הכהן ולא הבעל חוב ולא אחד מן השומרים לא הגביהו אם ימות השור בחצר מיפטר גנב מתשלומי כפל שהרי אלו שהיו כשלוחיו לא קנאוהו שאם הגביהו אפילו בחצר בעל השור או שהוציאוהו אלו הכהן או שאר הנזכרים אם מת מתחייב הגנב במשיכת אלו השלוחין הנזכרים דשלוחו של אדם כמותו והכא לא שייך למימר אין שליח לדבר עבירה שהרי הכהן או השומרין אינם מתכוונים לאיסור וקא משמע לן מתניתא זו דתקנו משיכה בשומרים ולא אמרינן דתיכף שנותן לשומר נתחייב באחריות השמירה אפילו בלא הגבהה ומשיכה דאם כן אפילו מת ברשות בעלים הוי ליה לגנב להתחייב כפל לבעלים שהרי הגנב קנה הגנבה במה שמסרה לשומר והועילו מעשיו של גנב שנכנסה הגנבה בתוך רשותו מדמתחייב שומר באחריות הגנב אלא ודאי מדקתני ומת ברשות הבעלים פטור מכלל דתקנו משיכה בשומרים וכיון שלא משכו שומר לא נתחייב שומר באחריותה ולא הכניסו הגנב עדיין בתוך רשות שלו לפיכך פטור הגנב והיכא שהגביהו הכהן וחבריו הנזכרים נתחייב גנב בהגבהתן ובקנייתן להתחייב בכפל אבל לא בארבעה וחמשה כדין נמוכר. אף על גב דתניא גנב ונתן במתנה גנב ופרע בהיקפו גנב ונתן בחובו משלם ארבעה וחמשה לפי דלא מקריא מכר אלא אחר גנבה אבל הכא דהויא המכירה והגנבה בבת אחת לא מקריא מכירה אלא גנבה לחודה דבההיא שעתא קני לה. ע"כ. וכן פירש הרב המאירי ז"ל.

נתנו לבכורות בנו. כתבו בתוספות אבל קצת קשה היכי יליף ממכירה מה מכירה דלא אפשר אלא על ידי אחר אף טביחה על ידי אחר דילמא משכחת לה על ידי אחר כגון שסבור שהוא שלו כיון דליכא יתור דהא לאו היקשא הוא לומר מה מכירה על ידי אחר בכל ענין אף טביחה נמי אלא מה מכירה דאי אפשר אלא על ידי אחר אף טביחה נמי יש לך למצוא על ידי אחר וכיון דמשכחת על ידי אחר היכא דסבור שהיתה שלו האיך תפשוט מכאן דיש שליח לדבר עבירה היכא דידע שהיא שלו. הרא"ש ז"ל.
כתב מהר"י כהן צדק ז"ל נתנו לבכורת בנו. הקשו בתוספות ותירצו. וה"ר יעקב מקורצא הקשה על תירוץ התוספות אי הכי מאי איריא מת אפילו לא מת נמי חייב הגנב כיון שהוציאה. ונראה דאיידי דתנא רישא מת דלא סגי דלא קתני מת דאי לאו הכי מאי פטור מאי קא עביד דליחייב הא לא אפיקתיה מרשותיה אלא הכי קאמר ומת דלא אמרינן חייב ולהכי קתני סיפא דומיא דרישא. ע"כ.

תקנו משיכה בשומרים. הקשה הראב"ד ז"ל לפירוש התוספות דהאיך איכא לומר שתהא משיכת השומר כמשיכת הגנב לקנות אותה הגנב באותה משיכה ולהתחייב דלא מיבעיא למאן דאמר המגביה מציאה לחבירו לא קנה אלא אפילו למאן דאמר קנה חבירו הכא לא קנה הגנב דהתם שאני שמתכוון לזכותו למי שהגביה לו אבל הכא שומר כי מגביה ליה לא לזכותו לגנב הוא מגביהו אלא לשמירה בעלמא. והוא ז"ל פירש הא דאמימר תקנו משיכה בשומרין כלומר ולא נתחייב השומר באונסין עד שימשוך או דילמא מכיון שקבל עליו ונתחייב בשמירתו וכדאמר בהשואל פרה במשיכה ובעלים באמירה ושאל כאן אמימר מי נימא דפרה באמירת בעלים. ואתינן למיפשטה ממתניתא דקתני נתנו לבכורות בנו ולבעל חובו ולשומר חנם וכו' היה מושכו ויוצא וכו' ברשות בעלים פטור מאן פטור לאו שומר ותרתי מילי קתני נתנו הגנב לבכורות בנו ולבעל חובו ומשכוהו אצלו ויצא פטור הגנב מתשלומי ארבעה וחמשה שעדיין לא קנאו ואין כאן מכירה וכן אם אדם אחר מסר שורו לשומר וכו' אין השומר חייב בשמירתו עד שיוציאנו מרשות הבעלים ושמע מינה תקנו משיכה בשומרים. לא גנב וחדא קתני שאם נתנו גנב לבכורות בנו ולבעל חובו אם לא הוציאו מבית בעלים פטור. וכן אם גנבו מבית שומר והיה מושכו ברשותן פטור ואם הגביהו או שהוציאו מרשות השומר חייב דוגנב מבית האיש קרינן ביה דפקדון כל היכא דאיתיה ברשותא דמאריה איתיה. הרשב"א ז"ל.
והרמב"ן ז"ל פירש הגביהו שומר חייב לשלם לבעלים כדרך שהוא חייב לשלם אם הוא שומר שלהם וכן לבכורות בנו ולבעל חובו כיון שמשכו כדי לקנותו קם ליה ברשותיה ונעשה שומר או שואל לבעלים הראשונים כענין ששנינו תחזור פרה לבעלים הראשונים. והיינו דאמרינן מאי לאו שומר ודחיה לא גנב כלומר וגנבו מרשותם והיה מושכו ויוצא ומת ברשותם פטור ותנא גנב מרשות הבעלים וקתני גנב שגנב מבית השומר ואי קשיא נתנו לבכורות בנו ולבעל חובו שעשאו אפותיקי להם דכשומרים דמו. וכן לדברי רש"י ז"ל צריך אתה לפרש כן ואסיקנא אלא לאו שומר ותקנו משיכה בשומרים וכדפירשתי. ואם תאמר לדבריך הוה ליה למיתני פטורין וחייבין מדקתני פטור וחייב שמע מינה אגנב קאי ולטעמיך הא קתני מושכו הגביהו או שהוציאו ולא קתני משכו אותו הוציאו אותו הגביהו אותו אלא איידי דתנא רישא בלשון יחיד תנא סיפא נמי בלשון יחיד.

והראב"ד ז"ל פירש נתנו לבכורות בנו גנב פטור מארבעה וחמשה שלא קנאו וכן אם נתן אדם שורו לבעל חובו ולשואל וכו'. והיה שוכר מושכו ויוצא פטור וכו' וכי קתני סיפא הגביהו או שהוציאו מרשות הבעלים אכולהו קאי בין גנב שנתנו לבכורות בנו בין השומרים. ולי נראה דאי הכי מאי שייטא דהא מתניתא הכא ליתנייה בפרק המפקיד או בפרק השואל. ומיהו לא קשיא דמשום רישא תנא. ותניא נמי בתוספתא כוותיה נתנו לפדיון בנו או לבעל חובו ולאשה בכתובתה לא עשה ולא כלום פירוש ופטור מארבעה וחמשה הגביהו ונתנו לבכורות וכו' מה שעשה עשוי פירוש וחייב בארבעה וחמשה שהרי מכרו. ורבינו הגדול ז"ל כתב בהלכותיו ומאן פטור פטור שומר. למדנו שאינו מפרשה כלשון רש"י ז"ל אלא כמו שכתוב. ע"כ לשונו בפרק קמא דמציעא. עיין שם.

בד"ה גנב והקדיש כו' אבל בקדשי בדק הבית לא בעי לפלוגי דסתם קדושה דשור ושה דמחיים הוי מזבח כו' עכ"ל ולא ידענא דהכא קתני סתם גנב והקדיש דמחיים ומיירי בקדשי בדק הבית ואפשר לומר דהכא כיון דתני ליה גבי כל הני מילי דטעם חיוב דידהו משום מכירה מוכחא מלתא נמי דחיוב דגנב והקדיש משום דמה לי מכרו להדיוט כו' והיינו מקדשי בדק הבית ודו"ק:

בד"ה נתנו לבכורות כו' לפי מה שמפרש בגמרא כו' עכ"ל רצה לומר לפי מה שמפרש ר"י בגמרא כמו שכתבו התוספות לקמן בשמו דהא דמבעיא ליה תקנו משיכה בשומרין או לא לא קמבעיא ליה לענין חיוב אלא אי מצי למיהדר אי לא וא"כ אי הוה מיירי מתני' לפי האמת נתנו הבעלים לשומר ומת שם לא הוה פשיט מידי ודו"ק:

בד"ה תקנו משיכה כו' דמשעת משיכה מתחייבים דאל"כ מאימתי כו' עכ"ל יש לדקדק ומאי קושיא דאל"כ מאימתי דאימא לגבי שואל ושוכר קמבעיא דאפילו משך לא יתחייב עד שיתחיל במלאכה או לא כמו שפרי' לענין חזרה וע"כ נראה להגיה דכצ"ל דאל"כ מאימתי דבהשואל תנן שלח ושלחה ומת חייב ושיעור דבריהם דבהשואל תנן דחייב אחר שילוח קודם שתבא ליד המשאיל ויתחיל במלאכה וא"כ אם לא משעת משיכה מאימתי ודו"ק:

רש"י בד"ה נתנו בעליו כו' הבן הס"ד:

תד"ה גנב ואותו הקדש הוי קדשי בה"ב. עמש"כ (לעיל ע) במשנה:

תד"ה או וא"נ לחלק כו'. כצ"ל בנו"ן:

תד"ה נתנו (בסופו). כיון דליכא יתור וכן גבי מעילה דילפינן חטא חטא מתרומה לענין שליח. כ' הט"א (בחגיגה י ב) דאיצטריך הגז"ש לשא"ד לשגג ונהנה כו' רק דאמרי' אין גז"ש למחצה ע"ש וק"ל דלפ"ז מאי משני הגמרא (בקדושין ר"ד מג) אהא דפריך נילף ממעילה דישלד"ע דהוה מעילה וטביחה ומכירה שני כתובים הבכ"א ואין מלמדין כיון דתרווייהו צריכין לדברים אחרים ג"כ כדאמרן:

רש"י ד"ה היה גנב כו' מכלום. נ"ב גרסא זו נכונה וכן פרש"י בפרק אלו נערות:

תוס' ד"ה תיקנו וכו' כמו נתנה לבלן בפ' הזהב. לענ"ד נראה דזה צ"ל בסף הדיבור הזה והביאו ראיה דלקולא לא אזלינן בתר קנין דרבנן והיינו מדאמרינן שם גבי בלן דלר"י דמעות קונות ד"ת נתן לספר מעל אף דמדרבנן לא קני ה"נ הכא אם מה"ת ל"ק אף דמדרבנן קני מ"מ לא יהא מותר לבקע בו:

תוס' בד"ה גנב והקדיש וכו' ואיירי בקדשי ב"ה וכו' עכ"ל. כתבו כן כי היכי דלא תפלוג ברייתא אסתם מתני' דהכא דפטר בגנב והקדיש וכדאמרינן לעיל דלא שייך מה לי מכרו להדיוט וכו' וכבר כתבתי שהרי"ף והרמב"ם והרמב"ן הסכימו דודאי פליגי והיינו מכח הקושיא דלפלוג וליתני בדידיה. ולולי דברי הקדמונים היה אפשר לומר דבקדשי ב"ה נמי יש לחלק דכל היכא דלא מטא עדיין ליד הגזבר פטור דאף על גב דקי"ל אמירה לגבוה וכו' מ"מ לא הוי דומיא דמכירה דאיירי ביה קרא דבעינן שיצא לגמרי מרשות הבעלים. משא"כ באמירה לגבוה דמ"מ תורא דשמעון מיקרי ובודאי כה"ג איירי מתני' דלעיל דהא נקיט בהדיא שטבח ומכר אחר שהקדיש וא"כ משמע שהבהמה עדיין ברשותו אבל הכא בברייתא דחייב בגנב והקדיש היינו כשמסרה ליד הגזבר דדומיא דאינך בבי נקיט שיצאה מרשות הגנב לגמרי ולכך חייב דהוי שפיר דומיא דמכירה להדיוט ובכה"ג לא מיקרי תו תורא דשמעון. ובכה"ג לא שייך להקשות לפלוג וליתני בדידיה דמתני' לא איירי כלל אלא בגוונא חדא שהיא עדיין ברשות הגנב כך היה נראה לי לולי שהקדמונים לא חילקו בכך וק"ל:

במשנה בפרש"י בד"ה נתנו בעלים לבכורות בנו וכו' לישנא אחרינא נתנו גנב וכו' ונתנו לו שם במקום שגנבו וכו' עכ"ל. הני תרי לישני לא איירי אלא למאי דמסקינן בגמרא דהאי היה מושכו ויוצא קאי אשומר וא"כ נוכל לפרש נתנו לבכורות בנו בין אבעלים בין אגנב לכל חד כדאית ליה אבל למאי דדחי מעיקרא דהיה מושכו ויוצא קאי אגנב א"כ ע"כ א"א לפרש נתנו לבכורות בנו אלא אבעלים דוקא ולא אגנב דהא קאמרינן בהדיא דאיירי בגנב שגנב מבית שומר וא"כ ע"כ שהשומר קבלו מן הבעלים וזה פשוט וק"ל וכן נראה להדיא מל' רש"י בגמ':

בפרש"י תקנו משיכה בשומרים שלא יתחייב וכו' עד שימשוך עכ"ל. ואף על גב דקי"ל דשומר שאמר הנח לפני חייב היינו כשהיא ברשות השומר או בסימטא אבל כשעדיין ברשות הבעלים לא מהני הנח לפני אלא בעינן משיכה לדברי המפרשים דמשיכה דהכא היינו לענין חיוב השומרים כ"א כדינו כ"כ הרב המגיד ועיין בח"מ סי' רצ"א אבל באמת מלשון רש"י אין הכרע די"ל נמי שדעתו כדעת התוספות ולענין חזרה נמי שייך האי לישנא שלא יתחייב שומר בשמירה וק"ל:

בד"ה מאי לאו וכו' חייב גנב במשיכת שומר עכ"ל. פי' דבסיפא כשהוציאו מרשות בעלים חייב הגנב ע"י משיכת השומר וא"כ אמאי פטור ברישא כשמשכו ועודנו ברשות הבעלים אי ס"ד דשומר לא בעי משיכה אלא קנאו בדיבור גרידא ממילא יש לחייב הגנב ע"י קניית השומר אע"כ דשומר נמי בעי משיכה אלא דיש לדקדק דלמא שאני הכא דבעינן משיכת השומר כיון שלא קנאו הגנב עדיין כלל וא"כ אין לו לקנותו ע"י השומר אלא דוקא במשיכה דמי איכא דאיהו לא מצי קנה אלא במשיכה ושלוחו דידיה ליקני באמירה אבל בשומר דעלמא לעולם דקני בלא משיכה וצ"ע:

תוספות בד"ה תיקנו משיכה וכו' ולא חייש לפירכא דבסמוך כו' ובהאיש מקדש איכא תנא וכו' עכ"ל. נ"ל דהאי תירוצא אחרינא הוא. דאפילו תימא דחייש לפירכא דבסמוך אפ"ה לא תקשי לר"ה ממתני' כיון דבלא"ה איכא תנא דס"ל כוותיה:

בא"ד וג' מחלוקות בדבר עכ"ל. נראה דהיינו דוקא לפירושם הקודם דבלא"ה הייתי אומר דהא דקאמר ר"א תקנו משיכה בשומרים היינו לאידך גיסא דמדאורייתא אפילו בלא משיכה קנה הן לענין אונסין הן לענין חזרה וא"כ לא הוי פליג ר"א אדר' אמי דהא דקאמר שם בגמרא ופליגא אדר' אמי ע"כ אדר"ה קאי אבל עכשיו שפירשו התוספות דבעיין דהכא אי תיקנו משיכה בשומרים או לא היינו שיש להסתפק דאפילו בתר משיכה נמי מצי למיהדר וע"ז מייתי מילתא דר"א דתקנו משיכה ממילא משמע דתקנת' הוי להאי גיסא דמדאורייתא אפילו אחר משיכה יכול לחזור ומה שלא פירשו התוספות באמת האיבעי' נמי לאידך גיסא בפירושם לענין חזרה וכן לפרש"י היה להם לפר' נמי כמ"ש וכדמשמע להדיא מלשון רש"י דהאיבעיא הוא אי קנה בלא משיכה וא"כ לא הוי מקשו מידי לפרש"י אלא די"ל שתוס' סברי דא"א לפרש כן דא"כ לא הוי מצי למיפשט ממתני' דאי ממאי דפטור הגנב ברישא ולא מיחייב ע"י השומר היינו משום שהגנב עצמו עדיין לא קנאו כלל וכמ"ש בלשון רש"י לעיל ע"ש ודו"ק:

והקיף. מכר באמנה ואשראי ולא קיבל דמים: גנב ופרע בהקיפו. שהקיפו חבירו פרקמטיא באשראי ופרע לו בהמה זו: מתני' וטבחו ומכרו חוץ מרשותו. כשהוציא מרשותו נעשה עליו גנב (לרב יהודה) וקנאו: או שגנב חוץ מרשותו. קנאו במשיכה מיד ונעשה גנב עליו אבל גנב וטבח ומכר ברשותו פטור דלא נעשה עליו גנב: היה. גנב מושכו ויוצא פטור מכלום: הגביהו. אפי' ברשות בעלים שהרי הגבהה קונה בכל מקום במסכת קדושין (דף כה:): נתנו. בעליו לבכורות בנו לכהן בה' סלעים של פדיון הבן. ל''א נתנו גנב לבכורות בנו ונתנו לו שם במקום שגנבו לשומר חנם ולשואל: היה מושכו. הכהן או בעל חוב או השומר ומת ברשות בעלים: פטור. הגנב מכלום ולשון אחרינא עיקר האי חייב אגנב קאי דמחייב גנב בקנין שלוחיו דאי בנותנו בעליו מאי חייב נהי דשואל מצי למימר חייב באונסין אלא שאר שומרים מי חייבי במתה כדרכה ועוד לגבי כהן ובעל חוב מאי חייב ופטור איכא הפסיד ולא הפסיד מבעי ליה: גמ' תיקנו משיכה בשומרים. שלא יתחייב שומר בשמירה עד שימשוך: מאי לאו. היה מושכו שומר ומת חייב גנב במשיכת שומר: לא גנב. והכי קאמר נתן בעל הבית לבכורות בנו כו' ובא גנב לגונבו משם היה מושכו ויוצא כו':

גנב והקדיש משלם ד' וה'. כדמפרש מה לי מכרו להדיוט מה לי מכרו לשמים ואיירי בקדשי בדק הבית דלא שייך למימר מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן כמו בקדשי מזבח שקרבן קרב לכפר על הבעלים ונשחט לשמו ושם בעליו עליו ואין להקשות אמאי לא פריך לעיל (דף עו.) וליפלוג וליתני בדידיה בד''א בקדשי מזבח אבל בקדשי בדק הבית משלם תשלומי ארבעה וחמשה כדפריך לעיל ולפלוג וליתני בדידיה בד''א בקדשים קלים דלעיל פריך שפיר דהוי הכל קדשי מזבח אבל בקדשי בדק הבית לא בעי לפלוגי דסתם קדושה דשור ושה דמחיים הוי למזבח אע''ג דהתם מפליג וקאמר טבח ואח''כ הקדיש משלם ארבעה וחמשה ואותו הקדש הוי קדשי בדק הבית התם לא הוי מחיים ולמ''ד יאוש לא קני א''ש שכשמקדיש לאחר יאוש לאו דידיה קמקדיש ולמ''ד יאוש קני וחיובו הוה דוקא לפני יאוש אבל אחר יאוש שלו הוא טובח ושלו הוא מוכר אפ''ה מחייב אהקדש אע''ג דלא חייל הקדש מקמי יאוש כי היכי דמחייב במכר ומתנה קודם יאוש אע''ג דלא אהנו מעשיו שלא חל המכר והמתנה כיון דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט בדבר שבידו להקדיש: אבל גנב וטבח ומכר ברשותו פטור. בשלא הגביהו עסקינן דבהגביהו הוי קני וחייב כדלקמן: או שהוציאו מרשות בעלים כו'. בריש אלו נערות (כתובות דף לא: ושם.) פליגי רב אחא ורבינא חד אמר שהוציאו לסמטא אבל לרה''ר לא קני ודייק מסיפא הוציאו דומיא דהגביהו דאתי לרשותיה ואידך אמר אפילו הוציאו לרה''ר קנה ודייק מרישא דמת ברשות בעלים פטור הא חוץ לרשות חייב אפי' הוציאוהו לרה''ר ונראה דההוא פליג אאביי ורבא דאמרי בהמוכר את הספינה (ב''ב דף פד:) משיכה קונה בסמטא אבל לא ברה''ר ואין נראה לחלק כלל בין קניית גנב שאין אלא להתחייב באונסין ולשאר קניות מדדרשינן לעיל (דף סה.) גבי גנב אין לי אלא ידו גגו חצירו וקרפיפו מנין משמע דלא מחייב אלא במקום שראוי לקנות כי היכי דדרשינן גיטין (דף עז.) ונתן בידה ונראה דהלכה כאביי ורבא מדמייתי מילתייהו בהמוכר [את] הספינה (שם) משמע שהם עיקר ולא שייך כאן כל היכא דפליגי רב אחא ורבינא הלכה כרבינא לקולא: נתנו לבכורות בנו או לב''ח. אותו לשון שפירש בקונטרס דאבעלים קאי רחוק מאד חדא שצריך לפרש לאותו לשון שמת בפשיעה ולא כי אורחיה ועוד דלשון חיוב ופטור לא שייך אבכורות בנו וב''ח וצריך לדחות דמשום אחרינא נקט חיוב ופטור ועוד דבתוספתא (פ''ז) קתני הגביהו או נתנו לבכורות בנו משמע דאגנב קאי דאי אבעלים מה צריך הגבהה והא דידיה הוא ועוד דראיה דמייתי ממתני' בגמרא אבעיא דתקנו משיכה בשומרים אי אפשר ליישבה להאי לישנא לפי מה שמפרש בגמ' ול''א שפירש בקונטרס נתנו הגנב לבכורות בנו הוא עיקר דמתחייב הגנב במשיכת הני וא''ת ואמאי מחייב במשיכה והא אין שליח לדבר עבירה וי''ל דהנהו לא ידעי דאתי לידיה באיסורא אלא סבורין שהיה שלו ובין ללישנא דמפרש בפ''ק דבבא מציעא (דף י: ושם) טעמא דאין שליח לדבר עבירה משום דשליח בר חיובא הוא ודברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין ובין ללישנא דאי בעי עביד אי בעי לא עביד אין שייך לכאן דהתם אין יודע שהשליח יעבור אבל כאן יודע הוא שיקח מאחר שהוא סבור שהוא שלו ולעיל (עא.) גבי גנב וטבח בשבת דמוקי לה בטובח על ידי אחר ופריך וכי היכן מצינו שזה חוטא וזה מתחייב הוי מצי למימר דסבור שהוא שלו אבל משני שפיר והאמת אבל ק''ק היכי יליף מה מכירה ע''י אחר אף טביחה כו' דלמא דוקא כשסבור שהוא שלו כיון דליכא יתור: [ועיין תוס' קדושין מב: ד''ה אמאי]: תיקנו משיכה בשומרין או לא. הא לא מבעי ליה אי משעת משיכה [או משעת מלאכה] מתחייבים כל חד וחד כדיניה שומר חנם בפשיעה ושומר שכר בגניבה ואבידה ושואל באונסין דפשיטא דמשעת משיכה מתחייבים דאם לא כן מאימתי דבהשואל (ב''מ דף צח: ושם) תנן אם אמר לו השואל שלח ושלחה ומתה חייב ובגמרא אמר פרה במשיכה ובשמעתין דשואל קורדום (שם צט.) אמר אי לאונסים מ''ש פרה דמשעת שאלה אלא אור''י דמבעי ליה בשואל ושוכר אי מצי משאיל ומשכיר למיהדר ביה אפי' משך עד שיתחיל במלאכה או לא דאיכא למ''ד גבי שואל קורדום מחבירו ביקע בו קנאו לא ביקע בו לא קנאו ומצי משאיל הדר ביה וכן בפרה עד שיעשה בה מלאכה ופשיט ליה ממתניתין דנתנו לבכורות בנו דקתני הגביהו או שהוציאו מרשות בעלים ומת חייב מאי לאו שומר ומדמחייב גנב אמשיכת שומר ש''מ דמשיכה גמורה הוא שאין יכול לחזור בו שאם היה יכול לחזור בו לא היה מתחייב במשיכתו ומשני לא גנב שהיה גנב מושכה מבית שומרים ותנא גנב שגנבו מבית שומרים ומיירי שלא נתן לבכורות בנו ולבעל חובו לגמרי דא''כ הוו בעלים ולא שומר אלא אפותיקי בעלמא עשה להם שאם לא יפרע עד יום פלוני שיהא קנוי להם ורב הונא דאמר בפרק השואל דלא ביקע בו מצי משאיל הדר ביה הוה דחי הכי ולא חייש לפירכא דבסמוך מה לי גנב מרשות שומר מה לי גנב מרשות בעלים ובהאיש מקדש (קדושין דף מז: ושם) איכא תנא כרב הונא דאפי' במלוה יכול לחזור כל זמן שלא הוציאו כ''ש שאילה וג' מחלוקות בדבר דלרב הונא לא תקנו משיכה בשומר ולר''א תקנו כדקאמר התם ופליגא דר''א ולר' אלעזר נמי מדאורייתא יכול לחזור אלא שחכמים תקנו דלא מצי הדר ביה משעת משיכה ועוד קאמר התם ופליגא אדרבי אמי דאמר ר' אמי המשאיל קורדום של הקדש לחבירו מעל וחבירו מותר לבקע בו לכתחילה משמע דסבר דקנה מדאורייתא דאי מדרבנן ומעל משום דמדרבנן אין יכול לחזור כמו נתנה לבלן בפרק הזהב (ב''מ דף מח. ושם) א''כ הוי חומרא דאתי לידי קולא דחבירו מותר לבקע בו לכתחילה: