בבא קמא ע ע"ב

דף ע - ב

אמר לו:

תקנת חכמים היא, שכל המחזיק שלש שנים בקרקע, דהיינו שהוא אוכל את פירותיה, וטוען שקנה אותה מבעליה הראשונים, נאמן הוא בטענתו, ואינו צריך להביא שטר מכירה. ותקנו חכמים כן, משום שאין דרך לוקחים לשמור את שטרותיהם יותר משלש שנים, וסמכו חכמים על כך, שאילו לא היתה הקרקע של הלוקח, לא היה מניחו הבעלים הראשונים לאכול פירותיה מבלי למחות. ^[1]

הרי שאכלה הלוקח - לפירות השדה שהוא טוען עליה: "לקוחה היא בידי" - שנה ראשונה בפני שנים, כלומר: שנים מעידים על אכילת שנה ראשונה, ושניה בפני שנים אחרים, ושלישית בפני שנים אחרים, מהו שתצטרף עדותם להחזיק את הקרקע ביד הלוקח? אמר לו: הרי זו חזקה!

אמר לו: אף אני אומר כן, אלא שרבי עקיבא חולק בדבר, שהיה רבי עקיבא אומר: "דבר" ולא חצי דבר, וכל כת אינה מעידה על דבר שלם, דהיינו על חזקה של שלש שנים. ^[2]

ואם כן, האם נאמר, שמשנתנו - המכשירה עדי טביחה שהם עדי "חצי דבר" - שלא כדברי רבי עקיבא היא?

אמר אביי: אפילו תימא רבי עקיבא היא משנתנו, מי לא מודה רבי עקיבא: בשנים שאמרו: "קידש אדם אשה", ושנים אחרים אומרים על איש אחר: שבעל את האשה הזו, שמחייבים את הבועל מיתה על פי עדות זו, ומשום:

דאף על גב דעדי ביאה צריכי לעדי קידושין ו"חצי דבר" הוא, מכל מקום כיון דעדי קידושין לא צריכי לעדי ביאה, שהרי אף בלי עדות הכת השניה שזינתה, הרי מעידים הם עליה שאשת איש היא ואסורה לכל העולם, ולפיכך אף לעדות הכת השניה: "דבר" שלם קרינא ביה. ^[3] ואינו דומה לעדי חזקה, שעדותה של כל כת בלי הכתות האחרות אין בה כלום.

ואם כן הכא במשנתנו נמי, אף על גב דעדי טביחה צריכי לעדי גניבה, שאם אין גניבה אין טביחה ואין מכירה, בכל זאת, כיון דעדי גניבה לא צריכי לעדי טביחה שהרי מחייבים הם את הגנב בכפל בין טבח ובין לא טבח, "דבר" קרינא ביה בעדות הטביחה, ואף רבי עקיבא מודה במשנתנו שמקבלים את עדי הטביחה.

ומפרשינן: ורבנן החולקים על רבי עקיבא אפילו בעדי חזקה, ומכשירים עדות שהיא "חצי דבר", האי קרא ד"דבר" דמשמע: ולא חצי דבר, למעוטי מאי [איזה חצי דבר בא הכתוב למעט]? ^[4]

ומפרשינן: למעוטי: עדי גדלות של אשה בשתי שערות, כשעד אחד אומר: אחת שערה ראיתי לה בגבה [בין קשרי אצבעותיה], ^[5] ואחד אומר: אחת שערה ראיתי לה בכריסה.

ותמהינן: והרי האי עדות: חצי "דבר" וחצי "עדות" הוא!?

שהרי אין לך שני עדים שמעידים על שתי שערות, כי זה מעיד על שערה אחת וזה מעיד על שערה אחרת, ואין לך על כל שערה אלא עד אחד.

אלא לדעת רבנן בא הכתוב "דבר" למעוטי: שנים אומרים: אחת בגבה, ושנים אומרים: אחת בכריסה. ומשום שהני - כת ראשונה - אמרי: קטנה היא, ואף הני - כת שניה - אמרי: קטנה היא. ^[6]

שנינו במשנה: גנב ומכר בשבת ... משלם תשלומי ארבעה וחמשה: ומקשינן: והתניא בברייתא, שהמוכר בשבת פטור מארבעה וחמשה!? אמר תירץ רמי בר חמא: כי תניא ההיא דפטור, היינו בכגון שהיתה המכירה באיסור שבת, ובאומר לו הלוקח לגנב בשבת: עקוץ תאינה - שהוא חייב עליו מיתה - מתאינתי בדמי הגניבה, ^[7] ותיקני לי גניבותיך.

והיות ונעשתה המכירה באיסור שבת, הרי קיימא לן במי שנתחייב מיתה וממון כאחד ד"קם ליה בדרבה מיניה" [עומד הוא בעונש החמור יותר], ואף כאן מתחייב הגנב מיתה, ופטור מתשלומי ארבעה וחמשה.

אמרי בני הישיבה להקשות על פירוש זה:

והרי כיון דכי תבע ליה הלוקח לגנב קמן בדינא [כשיתבעהו בבית דין], שיחזיר לו את התאנים שלקט ^[8] או את הגניבה שמכר לו בדמי התאנים - לא אמרינן ליה לגנב: "זיל שלים" ליה ללוקח, דהרי מחייב בנפשו הוא, ו"קם ליה בדרבה מיניה", ואם כן הא מכירה נמי לאו מכירה היא - ^[9]

אלא אמר רב פפא: כך תמצא פטור במכירה בשבת משום "קם ליה בדרבה מיניה":

באומר לו הלוקח לגנב: זרוק גניבותיך [שור או שה שגנבת] מרשות הרבים לחצרי, ותיקני לי חצירי את גניבותיך בקנין "חצר"; ובאופן זה ה"מכירה" מכירה היא, אלא שהגנב פטור עליה משום שנעשתה באיסור הוצאה מרשות לרשות ונתחייב עליה מיתה, ונפטר מתשלומי ארבעה וחמשה משום ש"קם ליה בדרבה מיניה".

ומקשינן עלה: כמאן כדעת מי היא הברייתא לפירוש זה, בהכרח שכרבי עקיבא היא, דאמר לענין הכנסה מרשות הרבים לרשות היחיד בשבת:

קלוטה באויר רשות היחיד כמי שהונחה ^[10] דמיא, ונתחייב הגנב - מיד בכניסת הגניבה לאויר החצר, שהיא גם השעה בה נקנית הגניבה ללוקח - משום הכנסה מרשות הרבים לרשות היחיד; ולכן נפטר הוא על המכירה משום "קם ליה בדרבה מיניה", כי שני החיובים באו עליו כאחד.

דאי תאמר שברייתא זו כרבנן היא, הסוברים: אין אדם מתחייב על ההכנסה אלא לכשתנוח בקרקע החצר, ואין די בקליטת החפץ באויר החצר לענין שבת, הרי תיקשי:

כיון דמטיא הגניבה לאויר חצר ביתו של הלוקח קנה הלוקח את הגניבה - ^[11]

ואילו לענין שבת - כיון ד"קלוטה לאו כמי שהונחה דמיא", וכרבנן - לא מחייב הגנב עד דמטיא לארעא [עד שהונחה הגניבה בקרקע].

ומפרשינן שאף כרבנן יש לפרש את הברייתא, וכגון באומר הלוקח לגנב: לא תיקני לי גניבותיך - מיד בכניסתם לאויר החצר - עד שתנוח בחצירי, ואם כן נמצא שחיוב שבת על ההכנסה, וחיוב ארבעה וחמשה על המכירה, שניהם באו כאחד, כשהונחה הגניבה בקרקע החצר של הלוקח, ולפיכך פטור הוא על המכירה משום "קם ליה בדרבה מיניה".

רבא אמר:

לעולם אפשר לפרש את הברייתא כרמי בר חמא, שאמר לפרשה בכגון שאמר: עקוץ תאינה מתאנתי ותיקני לי גנבותיך!

ודקשיא לך: והרי אין זו מכירה כלל, כי לא נתחייב הגנב בקבלת התאנים ולא כלום!?

לא תיקשי: כי אף על גב שאין הלוקח יכול לתובעו בדין על קבלת התאנים, מכל מקום מכירה היא, שהרי:

אתנן זונה שנותן הבועל לאשה בשכר ביאתה, אסרה תורה להקריב על גבי המזבח: ואפילו בא על אמו - ונתחייב מיתה על ביאתו - ונתן לה אתנן! ^[12]

והרי אף כאן היה לך לומר: אי תבעה ליה קמן בדינא [אילו היתה אמו תובעת אותו לדין] שישלם לה את אתננה שנתחייב לה, מי אמרינן ליה: קום הב לה אתנן, [וכי אטו נחייבנו לתת את אשר נתחייב לה], והרי "קם ליה בדרבה מיניה"!?

ואם כן היה לנו לומר, שאף אם נתן לה אתנן אין זה "אתנן", שלא נקרא "אתנן" אלא מה שניתן לאשה "בשכר" ביאתה, ולא מתנה בעלמא עבור הביאה.

אלא מוכרח ממה שאסרה התורה אתנן אף כשנתנה לאמו, דאף על גב דכי קא תבעה ליה בדינא לא אמרינן ליה זיל הב לה [אף שבדין אינה יכולה לתבוע את אתננה], בכל זאת כיון דכי יהיב לה, כלומר: כיון שמכל מקום נתן לה, הוי "אתנן" [יש שם "אתנן" על מה שנתן לה], שהרי חייב לצאת ידי שמים אפילו במקום שבדיני אדם "קם ליה בדרבה מיניה". ^[13]

הכא בברייתא נמי, אף על גב דלענין תשלומין, אי תבע הלוקח לגנב בדינא קמן, לא אמרינן ליה לגנב זיל שלים ליה ללוקח -

שנים אומרים קידש ושנים אומרים בעל. פירש רש"י ז"ל שנים אומרים קידש פלוני את האשה בניסן ושנים אומרים בעלה איש אחר באייר, ואינו מחוור דבכי הא לא דמיא דמשנתינו דגנב על פי שנים וטבח על פי שנים אחרים ששתי הכתות באות על איש אחד שגנב וטבח ועוד הא לא דמיא כלל מצד זה אומרים שנים קידש משוי להו אשת איש ליאסר לכל ומי שבא עליה מומת על ידה ונגמר עדותן רק כל זמן שאל בא עליה אחר מאי קא עבדה ומי ימות על ידה אבל בגנב אף על פי שגנב אין דינו נגמר על ידי הגנבה לבד שאלו עשה בה מנלאכתו והטעינו, וחרש בה או שהטעינה אצלו וגזזה וכיוצא בזה אינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה, אלא הכי פירושא שנים ואמרים קידש ראובן אותה אשה ושנים אומרים חזר הוא ובא עליה שעדי ביאה צריכין לעדי קידושין דאלמלא הן עדי ביאה לאו כלום קא עבדי לא לאוסרה בקרוביה ולא לאסרה אעלמא ולא ליורשה אבל עדי קידושין הוי עדות לעצמה לאסרה על (עצמם) [עלמא] ולאסור אותה בקרוביה ואף על גב דעדי קדושין צריכין עוד לעדי ביאה ליורשה ולכתובה שהארוסה אין לה כתובה ואין הארוס יורשה ואפילו היכ חשבינן עדות קידושין דבר ולא חצי דבר והכי נמי כיון דעדי גניבה לא צריכי לעדי טביחה לגבי כפל מיהא לאו לחצי דבר הוא אלא למעוטי שנים אומרים אחד בגבה ושנים אומרין אחד בכריסה דהני אמרי אכתי קטנה היא ואם תאמר אם כן שנים אומרים אוכלה ראשונה ושנים אומרים אוכל שנה שניה דכוותא היא למה עלתה לו חזקה כתבר תירצו הריא"ף ז"ל דשאני התם דעדות שנה אחת או שתים דבר שלם חשבינן ליה דאף היא עדות הוא לגבי פירות וכבר כתבתי בארוכה בפרק חזקת הבתים (¨?¨) בסייעתא דשמיא.

דאמר ליה עקוץ תאנה מתאנתי ותקני גנבותיך. איכא למידק היכא קיימא גנבותיך בשעת עקיצה אי בחצרו של בעל התאנה מאי קא מקשה כיון דאי תבע לי בדינא קמן לא אמרינן ליה זיל הב ליה דמחייב בנפשו הוא מכירה נמי לאו מכירה הוא דמכל מקום קנתה לו חצירו בשעת עקיצה ואי לא קיימא בחצירו דל מהכא דמחייב בנפשו לאו מכירה הוא דפירי נינהו וקיימא לן כרב נחמן דאמר בפרק הזהב (ב"מ מז, א) פרי לא עבדי חליפין. ורבנו תם ז"ל פירוש דהא דאמרינן פירי לא עבדי חליפין היינו כשנותן לו בתורת חליפי סודר שחוזר סודר לבעליו דדומיא דענל בעינן אבל בחליפין גמורין שזה נותן זה תחת זה בתורת דמים קני. ובתוספות תירצו דהכא לשון מכירה קא דייק ואפילו עומדת בחצרו וקנתה לו חצירו אפילו הכי כיון דאלו ליתיה בחצירו לא אמרינן ליה זיל הב ליה כל שמתחייב בנפשו אפילו כי איתיה בחצרו לאו מכירה הוא אלא מתנה ואף על פי שמתחייב ארבעה וחמשה על המתנה כמכירה כדאיתא לקמן (בבא קמא עט, א) מכל מקום קשיא דמתניתין גנב ומכר בשבת קתני ואין כאן מכר אלא מתנה ועקוץ תאנה מתאנתי כמו עקוץ תאנה מתאנתך דכאן וכאן אינו דין מכר אלא מתנה.

הא דאמרינן: לענין שבת לא מחייב עד דנייח בחצירו. איכא למידק ולימא עיקרא צורך הנחה וכיון דבין עקירה והנחה מתחייב בנפשו יש לנו לפטור אותו מממון בכל שנעשה בין עקירה להנח הזו וכדאמרינן בפרק אלו נערות (כתובות לא, א) אמר רבי אבין זרק חץ מתחלת ארבע לסוף ארבע וקרע שיראין בהליוכת פטור דעקירה צורך הנחה היא, ותרצו בתוספות דאין הכי נמי דהוה מצי לשנויי הכי אלא דניחא ליה לשנויי אף לדעת המקשה דמשמע דלא הוה סבירא ליה הכין.

אתנן אסרה תורה אפילו בא על אמו. יש מפרשים משום דאמרינן בפרק הבא על יבמתו (יבמות נט, ב) דאתנן כלב ומחיר זונה מותר דכתיב גם שניהם ולא ארבעה ומדמיעט אתנן כלב דחייב מיתה שמע מינה באשה כותית דחייב מיתה הוה אתנן, ואינו מחוור דאטו מי כתיב ולא ארבעה שניהם כתיב דלמא למעוטי מחיר זונה אבל אתנן כל לא. ויש מפרשים משום דעיקר אתנן בעריות כתיב ודמוכח בפרק כל האסורין בתמורה (כט, ב) דזונה דגבי אתנן בחייבי כריתות משתעי. ואם תאמר דלמא מה שאסר הכתוב אתנן של עריות היינו כגון שאמר לה הילך טלה זה והבעלי לבנך דההוא נותן אתנן לא מיחייב בנפש ושייך אתנן בכי האי גוונא דתנן פרק [כל] האסורין (כט, א) האומר הילך טלה זה ותלין שפחתך אצל עבדי רבי מאיר אומר אינו אתנן וחכמים אומרים הרי זו אתנן ואפילו רבי מאיר לא קאמר אינו אנן משום דשפחה לעבד שריא וכדמפרש התם דאין לו אשה ובנים רבו מוסר לו שפחה כנענית, ותירצו גם בזו בתוספות דפשטיה דקרא דלא תביא אתנן זונה משמע דסתם אתנן דעלמא שהבא עליה הוא נותן האתנן.

אף על גב דאי תבעה ליה לדינא לא אמרינן ליה זיל הב לה כי יהיב לה הוה אתנן. ומיהו אמרינן בע"א בריש פרק השוכר את הפועל (עבודה זרה סג, א) דדוקא כי קאי טלה בחצרה של זונה בשעת ביאה הוא דהוי אתנן הא לאו הכי הוי ליה בא עליה ואחר כך נתן לה ולא הוה אתנן והכא אמרינן אפילו בדלא קיימא גניבתיה בחצרו של בעל התאנה, אפילו הכי שפיר דייק מינה דלגבי זונה אפילו קאי בחצרה אי לאו דאמרינן ליה אפילו לא קאי בחצרה שחייב לצאת ידי שמים אפילו קאי בחצרה לא הוה אתנן אלא כמתנה בעלמא אבל השתא דאמרינן ליה שחייב לצאת ידי שמים קכי קאי בחצרה חל עליה איסור אתנן הכא נמי כיון דחייב לצאת ידי שמים אף עלפי שמתחייב בנפשו כי יהיב ליה הרי זה כמכר ולא כמתנה ושפיר שייך ביה לישנא דמתניעתין דקתני גנב ומכר בשבת. ואם תאמר כיון דחייב לצאת ידי שמים בכי הא ואף על גב דמתחייב בנפשו אם כן תקשי לן הא דאמרינן בפרק בן סורר (סנהדרין עב, א) רבא איגנבו ליה דיכרי במחתרתא אהדרינהו ניהליה ולא קבלינהו אמר הואיל ונפק מפומיה דרב דאמר בדמי קננהו ואם היו חייבין להחזיר לצאת ידי שמים אמאי לא קבלינהו. ויש לומר דאיזה בית דין דלא הוה סבירא להו כרבי כייפינהו והוא לא רצה הואיל ונפק מפומיה דרב. ואי נמי שהם לא היו מחזירין אלא שהיו סבורין שהיו חייבים להחזיר בבית דין.

מה שביארנו במשנה שאע"פ שעדות טביחה צריך לעדות גנבה הואיל ועדות גנבה אין לו צורך לעדות טביחה אף עדות טביחה נקראת דבר שלם הוא מפני שהדבר דומה לשנים אומרים שקדש ראובן את פלניתא באחד בניסן ובאו שנים אחרים ואמרו שבא עליה שמעון באחד באייר שאע"פ שאין עדות הביאה כלום בלא עדות הקדושין הואיל ועדות הקדושין אינו צריך לעדות הביאה לעשותה ארוסה אף עדות הביאה נקרא דבר שלם וסוקלין על פיהם וכן הדין בשנים אומרים קדש ושנים אומרים בעל הוא עצמו לשם נשואין שמורידין אותו לירושתה על פיהם:

א"כ במה אמרו דבר ולא חצי דבר אם בארוסה שזנתה והדבר מסופק לבית דין אם היא גדולה אם לאו או בכל אשה לידע אם הגיעה לפרקה לקדושין ולחליצה ולמאונין אם לאו ובא אחד ואמר שראה שערה אחת בגבה והוא מקום הגבוה שבמקום שער ובא אחר והעיד שראה באותה שעה שערה אחת בכרסה והוא המקום השפל שבה אין זה חצי דבר לבד אלא אף חצי עדות אלא שבאו שנים והעידו שראו אחת בגבה ובאו שנים אחרים והעידו שראו באותה שעה אחרת בכרסה שהרי אין זה אלא חצי דבר לכל כת וכת שלפי עדות כל אחד מהם קטנה היא עדיין:

כבר ידעת שכל האומר לחברו מאי בעית בהאי ארעא והוא משיב שלקחתיה ממך ואין בידו שטר אם דר בו שני חזקה נאמן הרי שאין לו עדים על כל השלש שנים אלא שיש לו שנים על הראשונה ושנים אחרים על השניה ושנים אחרים על השלישית הרי זו חזקה ואין פוסלין אותם משום חצי דבר:

שאלו חכמי הראשונים מה בין זה לשנים אומרין אחת בגבה ושנים אומרים אחת בכרסה ותרצו גדולי הפוסקים שלענין חזקה כל עדות מהם עושה בעצמו עדות המועיל לאיזה דבר והוא להחזיר פירות על פיהם עד שלא תבא השלישית אבל שתי שערות אין עדות שערה אחת מספיק לשום דבר ודברים אלו אין נראין כלל אדרבא דבר זה שהוא עדות לה בפני עצמו הוא בא לסתור מה שעדות שלימה מכונת לו שהעדות שהוא מכוין לה באה להעמיד הקרקע בידו וזה בא להוציאו ואף חכמי הראשונים מקשים עליה ממה שאמרו בסוגיא זו מתניתין דלא כר' עקיבא ולדבריהם אף לדעת חכמים אינה שהרי עדי טביחה מיהא בלא עדי גנבה אין עושין כלום שהרי יכול לומר שלי טבחתי ואע"פ שחכמי הדורות מתרצים בזו שיש צד לעדות טביחה בלא עדות גנבה והוא שראו שורו של תובע ביד הנתבע שטבחו וכשתבעו בבית דין כפר בענין ולא טען לקוח הוא בידי ובאו עדים ואמרו שראוהו בידו וטבחו שמשלם על פיהם מ"מ דברים רחוקים הם אלא שעיקר הדברים כמו שכתבו חכמי הצרפתים והוא שעדות חזקה עדות התלויה בזמנים חלוקים היא וכל שעדותם תלויה בזמנים כל שעדותו מספיק לזמן אחד הועיל הא שתי שערות שהיה זה יכול לראות מה שראה חברו ולא ראה אין מצטרפין שאין זה אלא חצי דבר:

מה שבארנו בכאן בשנים אומרים אחת בגבה ואחת בכרסה שלמדת מדברינו מ"מ שאם העידו שנים על אחת שבגבה והם בעצמם העידו על אחת שבכריסה שהוא מועיל יש אומרים שאין זה הלכה אלא שתיהן צריכות להיות במקום אחד או על גבה או על כריסה אלא שמ"מ אתה מוצאה גם כן לענין חצי דבר אם אמרו שנים ראינו אחת בגבה מצד שמאל ושנים אחרים אמרו ראינו אחרת בגבה מצד ימין שאין נעשית גדולה על פיהם ואין דנין אותה כאלו העיד אחד שראה שתים בימין והעיד האחר שראה שתים בשמאל וכן נראה דעת גדולי המחברים:

אבל לגדולי רבותיהם ראיתי שכתבו בפרק חזקת הבתים על עדות זו ר"ל של שמאל וימין שהיא מצטרפת אבל לא גבה וכרסה ומתוך כך תרצו בקושיא זו לענין שעדות החזקה ראויה היא להצטרף אע"פ שהעדים חלוקים הדבר מצטרף עד שאם העידו השנים על כלם היתה עדותם עדות אבל גבה וכרסה אף הדבר אינו מצטרף שאפילו העידו שנים על שניהם הואיל ואחד בגבה ואחד בכרסה העידו אין זה כלום לשתי שערות במקום אחד אנו צריכים אם שתיהן בגבה אם שתיהן בכרסה ואין קורין חצי דבר אלא למה שאינו ראוי להצטרף עם החצי האחר אפילו העידו שנים הראשונים על שתיהם ולמדת מדבריהם שאם העידו שנים על אחת שבגבה מצד שמאל ושנים אחרים על אחת שבגבה גם כן מצד ימין שמצטרפין ובהפך מה שכתבנו למעלה והדברים נאין לענין פסק אבל לענין פירוש קשה לי מה הוצרכנו ללמוד שאין עדות שני כתים מועיל במקום שאפילו העידה כל אחת על אותה עדות אינו כלום ושמא עיקר מה שהוצרכנו ללמוד הוא שכל מי שהעדות מצטרפת אע"פ שאין כת זו ולא כת זו עושה עדות שלם עדותם עדות ואין קפידא אם מכת אחת אם משתים וכן הוצרכנו ללמוד שכל שאין העדות מצטרף בין בכת אחת בין בשתים אע"פ ששני חצאין נדונין כאחד והרי יש כאן שני חצאי דבר ובמקום הראוי אעפ"כ הואיל ודבר זה אינו ממין זה אינו אלא חצי דבר ומ"מ עיקר מה שנאמר דבר ולא חצי דבר הוא לדעת ר' עקיבא שהיה אומר שאף לדבר המצטרף אין עדותם עדות אבל לדעת חכמים היה ראוי לומר ולא שני חצאי דבר וגדולי המפרשים נוטים לפסוק שאין מצריכין להיות שניהם במקום אחד הואיל ושניהם במקום סימנין ובית הערוה כולו מקום סימנין כמו שיתבאר במקומו:

המשנה הרביעית והכונה בה בענין החלק השני גם כן לבאר סבות הפוטרות מן התשלומין ואת שאינן פוטרות אע"פ שהן כדאי לומר בהם כן ואמר על זה גנב ומכר בשבת גנב ומכר לע"ז גנב וטבח ומכר ביום הכפורים גנב משל אביו וטבח ומכר ואחר כך מת אביו גנב ומכר ואחר כך הקדיש משלם תשלומי ארבעה וחמשה גנב וטבח ומכר לרפואה ולכלבים השוחט ונמצא טרפה והשוחט חולין לעזרה משלם תשלומי ארבעה וחמשה ר' שמעון פוטר בשני אלו אמר הר"ם כשישחט הוא בידו ביום הכפורים אינו חייב תשלומי ארבעה וחמשה לפי שהוא מחויב כרת ועוד יתבאר לך במסכת מכות שכל מחוייב כרת לוקה ועקר הוא אצלנו אין אדם מת ומשלם אמנם יתחייב בתשלומי ארבעה וחמשה בשיתן לזולתו שישחוט לו ביום הכפורים וכמו כן אם שחט לו זולתו בשבת או לע"ז חייב בתשלומין לפי שעקר בידינו שאין הפרש בין שישחוט הוא בידו או שישחט לו זולתו לענין תשלומין והראיה על זה מה שאמר או מכרו ולמדנו מפי הקבלה או לרבות את השליח וכשיגנוב משל אביו וטבח ומכר משלם תשלומי ארבעה וחמשה לאחיו ויחשב להם חלקם בזה וכבר בארנו בשני ממסכת קדושין שחולין שנשחטו בעזרה אסורין בהנאה אבל לפי שאסור זה מדרבנן השוחט חולין בפנים חייב בתשלומין לרבנן ואין הלכה כר' שמעון:

אמר המאירי גנב ומכר בשבת הן שגנב בחול הן שגנב בשבת בדרך שלא היתה בגנבתו חיוב מיתה כגון שלא הוציא מרשות היחיד לרשות הרבים קודם הגבהה ומכר בשבת חייב שאין כאן חיוב מיתה שתפטרהו מן התשלומין וכן גנב ומכר לע"ז שאין מכירה לעבודה זרה מחייבתו מיתה ומאחר שאין כאן חיוב מיתה חייב בתשלומין הא אם טבח בשבת או לע"ז פטור מן התשלומין שהטביחה בשבת או לע"ז מחייבתו מיתה ואין אדם מת ומשלם ואפילו בשוגג שהרי מ"מ יש שם דין מיתה כמו שהתבאר:

גנב וטבח או מכר ביום הכפורים אף זה חייב שהטביחה ביום הכפורים אין בה חיוב מיתה אלא כרת והרי אדם חייב כרת ומשלם ואע"פ שיש שם דין מלקות שהרי כל חייבי כריתות שהתרום למלקות לוקים ונפטרו מידי כריתתם ואין אדם לוקה ומשלם מ"מ כל שלא הותרה למלקות משלם ואינו לוקה שאין אומרים במלקות שיהא דין מלקות מפקיע את התשלומין כמלקות עצמה כמו שאמרנו במיתה:

גנב משל אביו וטבח ומכר בחיי אביו שנמצאת הטביחה כולה באיסור ואחר כך מת אביו קודם שיעמוד בדין משלם לאחיו חלקם בתשלומי ארבעה וחמשה ואע"פ שאין כאן חמשה בקר שהרי חלקו מיהא נפקע מ"מ חמשה בקר אמר רחמנא ואפילו חמשה חצאי בקר ומ"מ אם לא טבח עד שמת אביו הואיל ובשעת טביחה היה לו חלק בה פטור וטבחו כלו באיסור בעינן:

גנב וטבח ואחר כך הקדיש משלם שהרי נתחייב קודם שהקדיש:

גנב וטבח לרפואה או לכלבים ולא נתכוון בה לאכילת אדם משלם שהרי מ"מ שחיטה ראויה היא ששחיטת חולין כל שתבא מכח אדם אינה צריכה כונה כמו שביארנו במקומו ואין צריך לומר זו אלא אף השוחט ונמצאת טרפה שאין שחיטתו ראויה לאכילה חייב ולא סוף דבר טרפה שמותרת בהנאה אלא אף חולין בעזרה שנאסרו בהנאה משלם ור' שמעון פוטר בשני אלו מפני שהם שחיטה שאינה ראויה והלכה כחכמים הואיל ואיסור הנאה של חולין בעזרה אינה אלא מדברי סופרים לדעת רוב פוסקים כמו שכתבנו בשני של פסחים:

זהו ביאור המשנה וכולה על הצד שבארנוה הלכה היא ודברים שנכנסו תחתיה בגמרא אלו הן:

כבר ביארנו במשנה שלא חייבנו תשלומין בגנב ומכר בשבת אלא מפני שאין במכירה חיוב מיתה הא כל צד שתהא במכירה חיוב מיתה למוכר פטור מן התשלומין מעתה לוקח שאמר למוכר בשבת לקוט תאנים אלו שבתאנתי ותקנה לי בהם גנבתך והלך זה ולקט פטור מן התשלומין שמא תאמר וכי צריכים אנו בזו לטעם חיוב מיתה והלא כל כיוצא בזו אינה מכירה מעיקרא כלל שהרי אלו עיכב זה שלא ליתן לו גנבתו ובא בעל התאנים לבית דין אין בית דין מחייבין את זה לשלם וכל שאין בית דין אומרים לו לך ושלם ראוי לומר שלא תהא מכירתו מכירה כלל תדע שדבר זה אינו שאע"פ שאין בית דין מחייבין בכך כל שעשה הוא מעצמו מיהא מכירה היא אתנן אסרה תורה ואפילו בא על אמו והרי בא על אמו שהוא חייב מיתה ואלו תבעה אמו אתננה בפנינו אין מחייבין אותו שאין אדם מת ומשלם ואעפ"כ אם נתנו לה בלא הכרח בית דין חל עליו שם אתנן ונאסר:

מכאן למדו קצת מפרשים בזה שאמרנו אין אדם מת ומשלם שבדיני שמים מ"מ חייב שאם לא כן אין זה אתנן אלא מתנה בעלמא ומתוך כך פרשו בבבא מציעא שאמרו החוסם את הפרה ודש בה לוקה ומשלם ארבעה קבין לפרה ושלשה לחמור שאם היו מלקות ותשלומין באין כאחד שפטור מדיני אדם משלם בדיני שמים:

וחכמי הצרפתים מחדשים בזו שיטה אחרת לומר שאף בית דין מחייבין ליתן אתנן אף בחייבי מיתות ואין גורסין בכאן מי אמרינן ליה זיל שלים אלא ודאי אמרינן ליה זיל שלים וכן בלקוט בתאנים שבתאנתי ותקנה לי גנבתך בית דין מחייבין ליתן וכן בחוסם את הפרה משלם בדיני אדם לא אמרו אין אדם מת ומשלם אלא בדבר הבא דרך נזקים אבל בדבר שקבלו עליו דרך תנאי ומשא ומתן כגון אתנן וכגון חוסם פרה שקבל עליו שלא לחסום ואף אם לא קבל עליו מ"מ הרי הוא כמי שקבל הואיל ומן התורה הוא וכן מכר בשבת בלקיטת תאנה מכירה היא ומשתלם בבית דין ומ"מ שיטת הסוגיא אינה מוכחת כדבריהם:

כבר ידעת שאין חיוב מיתה מפקיע את התשלומין אלא בשהיו תשלומין ומיתה באין כאחד או כל שהתחייב מיתה בשעת התשלומין הא כל שנתחייב בתשלומין קודם חיוב מיתה אין תשלומין נפקעין בכך וכן במלקות מעתה גנב ומכר לחברו והתנה עמו שיזרוק את הגנבה בחצרו ותקנה לו וזרקה בשבת חייב שהרי קנאה מכיון שהגיעה לאויר החצר ולענין שבת לא נתחייב עד שתנוח בקרקע החצר שקלוטה באויר אינה כמי שהונחה ונמצא חיוב תשלומין קודם ואין אומרין בזו עקירה צורך הנחה היא כמו שאמרו בזרק חץ מתחלת ארבע לסוף ארבע וקרע שיראין בהליכתו שפטור שאין אומרין כן אלא לנזקין אבל לענין מכירה לא ומ"מ אם אמר לו לא תקנה לי גנבתך עד שתנוח הרי באו שתיהן כאחת ופטור:

באומר עקוץ תאנה מתאנתי ותקנה לי גניבתך פי' וכגון שהי' משוך כבר השור אצלו. ואמר לו הגנב לא יהיה קני לך עד שתפרעני והוא אומר לי היפרע מאלה התאני' שאם לא היה משוך אצלו הרי מעות אינן קונות. ואכתי לא מכר ובחלופין ליכא לפרושי דפרי לא עבדי חליפין הילכך ליכא לפרושי אלא כשמשך כבר. אמרי וכי דכי תבע לי' קמן בדינא כו' פי' לא ע"ז המוכר קאמר דהאי לא מצי למיתבעי' בדינא כיון שנתקיימה המכירה אך אם מכר לפני הייאוש שבאים הבעלים ונוטלין שורן. אלא הכין פירושא אלו גזל איניש תאנים דחברי' ותלשן בשבת לא מצי למיתבעי' בדינא משום דקם לי' בדרבה מיני' אשתכח דהנהו תאני עפרא בעלמא נינהו. ולאו דמים נינהו והאיך ניקנת הגניבה באותן הדמים ופשיטא ודאי דפטור מפני שלא מכר עדיין:

בשנים אומרים קידש וכו'. פירש רש"י בשנים אומרים קידש פלוני את האשה בניסן וכו'. ולא נהירא דהא לא דמיא למשנתנו דגנב על פי שנים וכו' השתי כיתות באות על איש אחד שגנב וטבח. ועוד דשנים אומרים קידש משוו לה אשת איש ליאסר לכל ומי שבא עליה ימות על ידה אבל כל זמן שלא בא עליה אחר מאי קא עבדה ומי ימות על ידה אבל בגנב אף על פי שגנב אין דינו נגמר על ידי הגנבה לבד שאלו עשה בה מלאכתו והטעינה וחרש בה או שהטעינה אצלו וגזזה וכיוצא בזה אינו משלם ארבעה וחמשה אלא הכי פירושו שנים אומרים קידש ראובן את האשה ושנים אומרים חזר הוא ובא עליה שעדי ביאה צריכין לעדי קדושין דאלמלא הן עדי ביאה לאו כלום קא עבדי לא לאוסרן בקרובין ולא לאוסרן אעלמא ואף על גב דעדי קדושין נמי צריכין לעדי ביאה לירושה ולכתובה שהארוסה אין לה כתובה ואין הארוס יורשה אפילו הכי חשבינן עדות קדושין דבר ולא חצי דבר והכי נמי כיון דעדי גנבה לא צריכין לעדי טביחה לגבי כפל לאו חצי דבר הוא. הרשב"א ז"ל.
וכן משמע מתוך דברי הראב"ד ז"ל שכתב וז"ל כיון דעדי קדושין לא צריכין לעדי ביאה לענין איסור אשת איש ולענין איסורו בקרובותיה אף על גב דלענין ירושה צריכה להו שאין אדם יורש אשתו ארוסה וכן לענין כתובה אפילו הכי כיון דלמקצת עניינים לא צריכי להו כוליה דבר קרינן ביה ואף על גב דעדי ביאה צריכי לגמרי לעדי קדושין כי הביאה בזנות אינה כלום להועיל בה לשום דבר אפילו הכי כוליה דבר קרינא ביה. ע"כ.

וה"ר יהוסף הלוי ז"ל אבן מיגש כתב בתשובה וזה לשון השאלה והתשובה מועתקים מלשון ערבי וששאלת על מה שאמרו במרובה על משנה גנב על פי שנים וטבח ומכר על פיהם או על פי אחרים משלם תשלומי ארבעה וחמשה לימא מתניתין דלא כרבי עקיבא דתניא אמר רבי יוסי וכו'. עד כיון דעדי גנבה לא צריכי לעדי טביחה ומכירה כוליה דבר קרינא ביה. ואמרת איך עלתה המסקנא להקיש ענין הגנבה עם הטביחה ומכירה לענין הקדושין עם הבעילה ואנחנו רואים שבקדושין כבר נעשית אשת איש ולא הוסיפה בה הבעילה דבר אם כן מן הדין הוא שתקרא עדות הקדושין כוליה דבר והגנבה עם הטביחה והמכירה אינם כך לפי שהגנבה לא יתחייב בה כי אם הכפל והטביחה והמכירה ניתוסף בהן תשלומי ארבעה וחמשה. עוד זכרת שנראה לך בזה תשובה והוא שבקדושין תתחייב סקילה אם זנתה וכשבעל אותה הבעל נעשית נשואה נתחייבה חנק זו היא כוונת דבריך. ונראה מהם שחשבת אומרו שנים אומרים בעל שהוא נאמר על הכעל ואין הפירוש כן. אמנם פירושי כך שנים אומרים קדש והרי אשה זאת אשת איש ושנים אומרים בעל אותה אחר והשנים שמעידים עליה שנבעלה לבועל אינם יודעים אם קדשה קודם לכן אחר זולתו ונעשית אשת איש אם לאו ולולי עדות אלו בקדושין אין חיוב על האשה ובועלה אין חייב מיתת בית דין כלל ואין עדות אותם שהעידו בזנות מועלת כלום ואמנם מועיל עדותן בהצטרפם אל עדות אלו האחרים שהעידו שהיתה מקודשת לאחר ואמנם השנים שהעידו שנתקדשה עדותן עושה רושם ועדות חזקה היא להיות שהוציאוה מכלל פנויה לכלל אשת איש ונאסר המקדש בקרובותיה ונאסרה היא בקרוביו ושאר משפטי אשת איש ומצאנו שעדותן עשתה הרבה רושם באופן שהיא עדות חזקה בעצמה מכל שיצטרך עמה לעדות אלו האחרים שהעידו עליה בזנות וזה פירוש מה שאמרו אף על גב דעדי בעילה צריכי לעדי קדושין כיון דעדי קדושין לא צריכי לעדי בעילה כולו דבר קרינא ביה ואם היה פירוש שנים אומרים בעל שהוא על המקדש כמו שחשבת לא היתה התשובה שנראה לך בזה תשובה ראוי לסמוך עליה אלא אם היה הענין להיפך כשהיו עדי הקדושין מחייבין אותה חנק ועדי הבעילה מחייבין אותה סקילה שהוא יותר חמורה אז היתה תשובתך מתקבלת ואמנם אנחנו רואין שהקידושין מחייבין סקילה והבעילה תפטור אותה ממנה ותוציאנה אל חנק שהיא יותר קלה והנה לא יתיישב עדיין עם הפירוש שעלה על דעתך השוואת הגנבה עם הקדושין. ואמנם הפירוש הנכון הנה כבר זכרנו אותו והוא נגלה ומבואר. ע"כ.
זה לשון תלמידי הר"פ ז"ל דאף על גב דעדי ביאה צריכין לעדי קדושין צריך לומר דמיירי דאין הדבר ידוע שהיא מקודשת דאי היתה בחזקת מקודשת אם כן לא צריכי עדי ביאה לעדי קדושין. וא"ת היכי מצו מתרו ביה והא יכול הוא לומר איני יודע שהיא מקודשת. וי"ל דמיירי דעדי קדושין מעידים שהוא היה בשעת קידושין באותו מעמד. כיון דעדי קדושין לא צריכי לעדי ביאה פירוש דלאו מיתה מחייבי עדי ביאה לההוא דבעל מהני עדי קדושין לשוייה אשת איש להצריכה גט להתירה לעלמא ולמילי טובא. וכן עדי גנבה מהני בלא חיוב דטביחה דהא מחייבי ליה כפל הלכך לאו חצי דבר הוא גם עדי ביאה ועדי טביחה. והכי מוכח נמי בפרק הנחנקין דכיון שאין שתי הכיתות צריכות זו בזו דהאחת אינה צריכה לחברתה אף על גב דחברתה צריכה לא מקרי חצי דבר כיון דלא שייך חצי דבר רק היכא דעדות שתי הכתות לא מהני רק בדבר אחד דליכא שום דבר שתועיל זו בלא זו. ע"כ.

אלא למעוטי שנים אחד אומר בגבה וכו'. ולא דמי לשנים אומרים אכלה שנה ראשונה דהתם ראו כל מה שהיו יכולין לראות אבל הכא בשעה שראו אחת בגבה היו יכולין לראות אותה שבכריסה ולא ראו. והריא"ף ז"ל פירש משום דהתם מהני סהדותא לגבי פירות. וקשה לפירושו מהא דתנן בפרק התקבל האשה שאמרה התקבל לי גיטי צריכה שתי כתי עדים שנים שיאמרו בפנינו קבל וקרע ולא חשיב ליה חצי דבר אף על פי שאין מועילין אלו בלא אלו הואיל וכל אחת ראו כל מה שיוכלו לראות. ויש לומר דהתם אם לא נקרע היה השליח נאמן והיה הגט גט על ידי ראשונים ואין האחרונים צריכים לראשונים אלא כשנקרע ומשום הכי חשיב ליה כוליה דבר. וכי מעיינת ביה אם תירוץ זה שוה כלום דאף אם לא נקרע לא היה הגט גט אם לא נתקבל בפני שנים ואם כן אין תועלת בראשונים רק בכח האחרונים. ובלאו הכי יש לדחות תירוץ זה שהרי אין עדות הראשונים מועילה אלא על ידי השליח והגט שבידו ולא דמי לשנים אומרים אכלה שנה ראשונה דמהני להוציא פירות בלא כח אחר. ה"ר ישעיה ז"ל.

אמנם מדברי רש"י ז"ל נראה שאינם דומים משום דהנך שערות כשהשנים אומרים אחת בגבה וכו'. על סימן הקטנות הם מעידים וכן הכת האחרת הילכך אין מצטרפין וחצי דבר קרינן להו אבל הך דחזקה איך שיהיה כבר כל כת וכת היא מעידה שהיה מוחזק בה איזו חזקה הלכך מצטרפין. ומכל מקום עדיין יש לפקפק. עיין שיטה.

וזה לשון הרב המאירי ז"ל למעוטי שנים אומרים אחד בגבה והוא מקום הגבוה שבמקום שער בכרסה והוא המקום השפל שבה וכו'. לא דמי לשנה ראשונה וכו' כמו שכתוב בתוספות אבל שתי שערות שהיה יכול לראות מה שראה חבירו ולא ראה אין מצטרפין שאין זה אלא חצי דבר וזה עיקר. ועל התירוץ שתירץ הרי"ף ז"ל קשה לו דאדרבה דבר זה שהוא עדות לה בפני עצמו הוא בא לסתור מה שהעדות שלוחה מועלת לה שהעדות שהוא מכוון לה באה להעמיד הקרקע בידו וזה בא להוציאו. ואף חכמי הראשונים מקשים עליהם ממה שאמרו בסוגיא זו מתניתין דלא כרבי עקיבא ולדבריו אף לדעת חכמים אינה שהרי עדי טביחה מיהא בלא עדי גנבה אין עושין כלום שהרי יכול לומר שלי טבחתי ואף על פי שחכמי הדורות מתרצין בזה שיש צד לעדות טביחה בלא עדות גנבה והוא שראו שורו של תובע ביד הנתבע וטבחו שמשלם על פיהם מכל מקום דברים רחוקים הם. ולכאורה משמע מתוך הסוגיא שאם העידו שנים על אחד שבגבה והם בעצמם העידו על אחד שבכרסה שהוא מועיל. ויש אומרים שאין זו הלכה אלא שתיהן צריכות להיות במקום אחד או על גבה או על כרסה אלא שמכל מקום אתה מוצא גם כן לענין חצי דבר אם אמרו שנים ראינו אחד בגבה מצד שמאל ושנים אחרים אמרו ראינו אחרת בגבה מצד ימין שאין נעשית גדולה על פיהם ואין דנין אותה כאלו העיד אחד שראה שתים בימין והעיד האחד שראה שתים בשמאל. וכן נראה דעת גדולי המחברים. אבל לגדולי רבותיהם ראיתי שכתבו בפרק חזקת הבתים על עדות זו רוצה לומר של שמאל וימין שהיא מצטרפת אבל לא גבה וכרסה. ומתוך כך תירצו קושיא זו שכתבנו שהעדות החזקה ראויה להצטרף שאף על פי שהעדים חלוקים הדבר מצטרף עד שאם העידו השנים על כלם היתה עדותם עדות אבל גבה וכרסה אף הדבר אינו מצטרף שאפילו העידו שנים על שניהם הואיל ואחד בגבה ואחד בכרסה העידו אין זה כלום ששתי שערות במקום אחד אנו צריכין אם שתיהם בגבה אם שתיהם בכרסה ואין קורין חצי דבר אלא למה שאינו ראוי להצטרף עם החצי האחר אפילו העידו שנים הראשונים על שתיהן. ולמדת מדבריהם שאם העידו שנים על אחד שבגבה מצד שמאל ושנים אחרים על אחד שבגבה גם כן מצד ימין שמצטרפין ובהיפך מה שכתבנו למעלה. והדברים נאים לפסוק אבל לענין פירוש קשה לי מה הוצרכנו ללמוד שאין עדות שתי כתות מועילה במקום שאפילו העידה כת אחת על אותה עדות אינה כלום. ושמא עיקר מה שהוצרכנו ללמוד הוא שכל מי שהעדות מצטרפת אף על פי שאין כת זו ולא כת זו עושה פירות שלם עדותן עדות ואין קפידא אם מכת אחת אם משתים. וכן הוצרכנו ללמוד שכל שאין העדות מצטרפת בין בכת אחת בין משתים אף על פי ששני חצאין נידונין כאחד והרי יש כאן חצי דבר ובמקום הראוי בע"פ כן הואיל ודבר זה אינו ממין זה אינו אלא חצי דבר. ומכל מקום עיקר מה שאמר דבר ולא חצי דבר הוא לדעת רבי עקיבא שהיה אומר שאף דבר המצטרף אין עדותן עדות אבל דעת חכמים היה ראוי לומר ולא שני חצאי דבר. וגדולי המפרשים נוטים לפסוק שאין מצריכין להיות שניהם במקום אחד הואיל ושניהם במקום סימנין ובית הערוה כולו מקום סימנין כמו שיתבאר במקומו. ע"כ. מאירי ז"ל.

וזה לשון הראב"ד ז"ל אלא למעוטי שנים אומרים אחד בגבה וכו'. קשיא לי דבמסכת נדה אמרינן דבעינן שתי שערות במקום אחד והכא נראה דלא בעינן דרבי שמעון בן יהודה משום ר"ש הוא דסבירא ליה הכי אפילו אחד בגבה וכו' אבל רבנן אמרי עד שיהו שתיהן במקום אחד. ופסק הרב ז"ל הלכה כרבנן וגריס לה האי לרבנן מאי אחד אמר רב אסי עד שיהו שתיהן וכו'. אבל יש ספרים שכתוב בהם ורבנן אמרי אמר רב אסי עד שיהו שתיהן וכו' ולפי זאת הגירסא אין הלכה כרב אסי דאמורא לא מצי לאפלוגי על מתניתא. ועוד דהא סוגיא דהכא לא אתיא כוותה. ע"כ לשונו.
וזה לשון הרב רבינו מאיר הלוי ז"ל בפרטיו ורבנן האי דבר ולא חצי דבר מאי עבדי ליה מיבעי ליה לשתי שערות שבבן ושבבת כגון שנים אומרים אחת בגבה ושנים אומרים אחת בכרסה דלא הויא עדות עד שיהיו שנים מעידים על שתי השערות ודוקא למאן דלא בעי שתי שערות במקום אחד אבל לרבנן דבעו שתי שערות במקום אחד אפילו שנים אומרים אחד בגבה ואחד בכרסה לאו כלום הוא. ע"כ.

באומר עקוץ תאנה מתאנתי וכו'. וכיון דאלו הוה תבע ליה לקמא לא הוה אמר ליה זיל שלים. פירוש הכי אלו הוה תבע ליה שישלם לו הגנבה שמכר לו בדמי התאנה לא אמר ליה זיל שלים הגנבה ופטור בקם ליה בדרבה מיניה. ויש פירושים שכתוב בהם אלו הוה תובע ליה התאנה לא אמרינן ליה זיל שלים התאנה. ולכל הפירושים קשה דהיכא קיימא הך גנבה אי בחצר הלוקח אם כן קנייה ליה חצרו מיד ומאי פריך מכירה נמי לאו מכירה היא פירוש משום דמתחייב בנפשו ומה בכך נהי דמתחייב בנפשו מכל מקום קנייה ליה חצרו ללוקח ואי הגנבה בחצר הגנב אם כן דל מהכא חיוב שבת לאו מכירה היא דלא קני ליה הלוקח כיון דלא משך וגם אין הגנבה ברשותו ומשום דתאנה שנתן לו נמי לא קני דאי נתן לו התאנה בתורת דמים מעות אינן קונות ואי נתן לו בתורת חליפין חליפין נמי הא קיימא לן כרב נחמן דאמר דפירי לא עבדי חליפין. ויש לומר דלפירוש אחרון דלא אמרינן זיל שלים התאנה ניחא ולעולם מיירי שהגנבה בחצר הלוקח ואמר לו עקוץ תאנה מתאנתי דתקנה לי חצרי ושפיר פריך דכיון דאלו תבע לוקח לגנב מה שעקץ מתאניו אפילו לא עקצן בתורת גנבה אלא בתורת גזל לא אמרינן זיל שלים תאנים כיון שעקצה בשבת דמיפטר בקם ליה בדרבה מיניה וכל היום יכול ללקט תאנים ולא מחייב לשלומי מאי כדפירשנו אם כן לאו מכירה היא שהרי לא נתן שום דבר בדמי הגנבה כיון דלא אמר זיל שלים וכך לי עקוץ תאנים מתאנתי כמו עקוץ תאנה מתאנתך ונהי דמכל מקום קני לה כיון דקיימא בחצרו מכל מקום לאו מכירה היא אלא מתנה כיון דלא אמרינן זיל שלים ואף על גב דבמתנה נמי מחייב ארבעה וחמשה כדאמרינן לקמן מכל מקום לישנא דברייתא דקתני גנב מכר ואין זה מכר. וכן נמי נמצא בקצת פירושים דדייק מלישנא דקתני מכר ולפירוש קמא נמי דלא אמרינן ליה זיל שלים אגנבה קאי ניחא הכי דלעולם מיירי דהגנבה ביד לוקח ואמר לו עקוץ תאנה מתאנתי ותקנה לי חצרי. ואי תקשה לך הא דקאמר לא דאמר ליה זיל שלים מאי קאמר זיל שלים הרי הוא בחצרו הכי פריך דכיון דאלו תבע לוקח את הגנבה אם לא היתה ברשותו לא אמרינן ליה לגנב זיל שלים בתורת מכירה משום דמפטר בקם ליה בדרבה מיניה אלא בתורת מתנה השתא נמי לאו מכירה היא אף על גב דהשתא קיימא בחצרו מכל מקום לאו מכירה היא אלא מתנה כיון דלא אמר ליה זיל שלים בתורת מכירה כדפירשנו. ואף על גב דבמתנה נמי מחייב ארבעה וחמשה כדאמרינן לקמן מכל מקום קשה לישנא דברייתא דקתני גנב ומכר ואין זה מכר אך ניחא טפי כפירוש אחרון כדפירשתי לעיל וכן סוברים התוספות. תלמידי הר"פ ז"ל.

כמאן כרבי עקיבא דאמר קלוטה וכו'. ואם תאמר לרבי עקיבא נמי כיון דמטיא לאויר חצרו וכו' ככתוב בתוספות. ונראה לי כיון דחיוב מיתה אתי קודם חיוב תשלומין פטור כדאמרינן לעיל כגון שהצית בגופו של עבד ופטור אגדי ואגדיש אף על פי שנשרפו אחר מיתת העבד אבל כשחיוב תשלומין קודם לחיוב מיתה אז חייב לשלם כי ההיא דהניזקין מדאגבהה קנייה מתחייב בנפשו לא הוי עד שעת ניסוך ובההיא דשמעתין אליבא דרבנן שהקנין בא קודם חיוב מיתה אבל כשחיוב מיתה בא קודם כל היזק שיעשה באותה מלאכה פטור לענין שבת לא מחייב וכו'. וא"ת כיון שהקנין בא בין עקירה להנחה וכו' ככתוב בתוספות. ונראה לי דלא דמיא לההיא כלל דהתם נתכוון לזרוק ארבע אבל הכא לא נתכוון אלא להקנות לו הגנבה והכי פירושו כיון דמטא לאויר חצר קנה והוא לא נתכוון אלא להקנות לו הגנבה ואפילו קלטתו הרוח ולא מטא לארעא אינו חושש ולענין שבת לא מחייב עד שיתכוון שתנוח בחצר והוה ליה כמו נתכוון לזרוק שתים וזרק ארבע דפטור ואין כאן חיוב מיתה ואמאי פטור מן התשלומין. תוספי הרא"ש ז"ל.
וזה לשון הר"ר ישעיה ז"ל וה"ר יהודה מקורביל פירש דהכא עקירה לאו צורך הנחה היא דמלאכת מחשבת אסרה תורה וכל מחשבת הזורק היה לקנות הגנבה לבעל החצר ומכי מטיא לאויר דקניא אתעבידא מחשבתו ומה תועלת יש לו בהנחה הילכך לאו צורך הנחה היא ומכל מקום מחייב בהנחה זו שיודע היה שסופה לנוח ולא דמי לנתכוון לזרוק שתים וזרק ארבע דפטור דהתם היה סבור שתנוח לסוף שתים ולא אתעבידא מחשבתו. ע"כ.
והרב המאירי ז"ל כתב וז"ל ואין אומרים בזו עקירה צורך הנחה היא כמו שביארנו בזרק חץ מתחילת ארבע לסוף ארבע וקרע שיראין בהליכתו שפטור שאין אומרים כן אלא לנזקין אבל לענין מכירה לא. ע"כ.
אתנן אסרה תורה ואפילו בא על אמו והרי בא על אמו הוא חייב מיתה ואלו תבעה אמו אתננה בפנינו אין מחייבין אותו שאין אדם מת ומשלם ואף על פי כן אם נתנו לה בלא הכרח בית דין חל עליו שם אתנן ונאסר. מכאן למדו קצת מפרשים בהא שאמרנו אין אדם מת ומשלם שבדיני שמים מכל מקום חייב שאם לא כן אין זה אתנן אלא מתנה בעלמא ומתוך כך פירשו בבבא מציעא שאמרו החוסם את הפרה ודש בה לוקה ומשלם ארבעה לפרה ושלשה לחמור שאם היו מלקות ותשלומין באין כאחת שפטור מדיני אדם משלם בדיני שמים. וחכמי הצרפתים מחדשים בזו שיטה אחרת לומר שאף בית דין מחייבין ליתן אתנן אף בחייבי מיתות ואין גורסין בכאן מי אמרינן ליה זיל שלים אלא ודאי אמרינן ליה זיל שלים. וכן בלקוט תאנים שבתאנתי ותקנה לי גנבתך בית דין מחייבין ליתן וכן החוסם את הפרה משלם בדיני שמים לא אמרו אין אדם מת ומשלם אלא בדבר הבא דרך נזקין אבל בדבר שקבלו עליו דרך תנאי משא ומתן כגון אתנן וכגון חוסם פרה שקבל עליו שלא לחסום ואף אם לא קבל עליו מכל מקום הרי הוא כמי שקיבל הואיל ומן התורה היא וכן מכר בשבת בלקיטת תאנה מכירה היא ומשלם בבית דין. ומכל מקום שיטת הסוגיא אינה מוכחת כדבריהם. הרב המאירי ז"ל.
וזה לשון הרמ"ה ז"ל בפרטיו רבא אמר לעולם כדאמרינן מעיקרא בשאמר לו הלוקח לגנב עקוץ תאנה מתאנתי בשבת בדמי גנבתך ותקנה לי גנבתך בכך דחליפין נינהו וקנו ואף על גב דכי אתו לקמן לדינא ותבע ליה לוקח לגנב תן לי גנבה שמכרת לי לא מחייב לשלומי ליה לאו משום דלא קני ליה לגנב אלא משום דמתחייב בנפשו הוא ופטור ומאי טעמא קני שהרי אתנן אסרה תורה בהקרבה ואפילו בא על אמו בת מיתבא לה אתנן היא אלא כיון דבתורת הכי יהיב לה אתנן קרינא ליה וזכיא ביה דאי לא זכיא ביה לאו אתנן הוא ואמאי אסור בהקרבה הכא נמי כיון דאמר ליה לא ניחא לי דתקנה אלא בהכי הוו זביניה וכיון דזביני נינהו סלקא דעתך אמינא לחייב בתשלומי ארבעה וחמשה קא משמע לן דכיון דמתחייב בנפשו הוא פטור. ע"כ.

בד"ה באומר לו עקוץ תאינה כו' ואין זו מכירה וכך לן עקוץ תאינה מתאינתי כמו עקוץ תאינה מתאינתך עכ"ל פירוש לדבריהם דכמו דעקוץ תאינה מתאינתך והגניבה עומדת בחצר הלוקח קני לה במתנה ולא מקרי מכירה שהרי אינו נותן לו כלום בשביל הגניבה ה"נ בעקוץ תאינה מתאינתי כיון דלא אמרינן ליה זיל שלים דהא מתחייב בנפשו הוא א"כ אינו נותן לו כלום בשביל הגניבה ולא הויא אלא מתנה אבל ק"ל בזרוק גניבותיך לחצרי נמי אינו נותן לו כלום ומקרי מכירה משום דע"י קניית הגניבה בחצר מתחייב הלוקח עצמו במעות דמי הגניבה כמו שפרש"י ומעקוץ תאינה מתאינתי לא קשה מידי דודאי אינו מתחייב עצמו בתשלומי הגניבה אלא שהוא סבור לשלם לו מתאינתו אבל בעקוץ תאינה מתאינתך דאינו נותן לו כלום מי לא עסקינן נמי דמתחייב הלוקח עצמו בדמי הגניבה ומקרי שפיר מכירה ואמאי לא מוקי מתני' בהכי ויש ליישב ודו"ק:

בד"ה כמאן כר' עקיבא כו' ואם תאמר לר"ע נמי כו' ולענין קנין לא קני באויר כו' דלדידיה אפילו בלא מחיצות כלל כמו ברה"ר כו' עכ"ל לכאורה דבריהם סותרים דמעיקרא פסיקא להו לר' עקיבא לענין קניה דלא נילף משבת ובעי תוך המחיצות ולבסוף כתבו לר"ע דאף לענין קניה לא בעי מחיצות כמו לגבי שבת ונראה לומר דקושייתם מעיקרא היינו למאי דמסיק התם דהך דהתחתונות עודפות על העליונות אתיא נמי כרבנן משום דאיכא לפלוגי בין לגבי שבת ובין לגבי קנין דמשום אנטורי הוא אית לן למימר נמי דאתיא הך דעודפות התחתונות על העליונות נמי כר' עקיבא לפלוג דלענין שבת לא בעי לר' עקיבא מחיצות אבל לענין קניה דמשום אנטורי הוא בעי מחיצות ומה שכתוב בנוסחות התוספות החדשים ופריך כמאן כרבי דאמר קלוטה כמו שהונחה דמי משמע דאפי' כו' בכל נוסחות תוספות הישנים אינו וכן נראה דכל דבריהם אלו לפי המסקנא ולא לפי דברי המקשה ולדברי המקשה כתבו שוב דלא בעי למנקט כמאן כרבי עקיבא משום דאכתי לא אסיק אדעתיה כלל לפלוגי בין שבת ובין לענין קניה ולא בעי מחיצות לר' עקיבא ומיהו ודאי לאו ממש מדמין קניה לשבת דהא לגבי שבת מהני בלא מחיצות אפי' ברה"ר אבל לענין קניה אע"ג דמהני בלא מחיצות חצר ורה"י מיהא בעי ודברי מהרש"ל בזה אינן מבוררים כלל ואין להאריך כאן ודו"ק:

גמ' ורבנן האי דבר ולא חצי דבר למעוטי מאי וכו'. הני אמרי קטנה וכו' עיין בספר מלחמת ה' להרמב"ן דמשמע שם דגירסא זו ליתא אלא לפי' רש"י ולא לשאר המפרשים וע"ש ועוד מתרץ שם דהא דפריך השתא ורבנן האי דבר ולא חצי דבר למעוטי מאי וכו' דמשמע דדוקא השתא דמשני מי לא מודה ר"ע וכו' הוא דקא קשיא ליה ורבנן האי דבר וכו' אבל בלא האי שינויא לא הוה קא קשיא ליה ע"ש:

תוס' ד"ה למעוטי שנים וכו' ורב אלפס פי' משום דהתם מהני סהדותייהו וכו'. עיין בספר בעל המאור שמקשה שם על תירוצו זה של רב אלפס דע"כ המקשה דפריך לעיל לימא מתני' דלא כר"ע נמי ידע האי שינויא דלרבנן האי דבר ולא חצי דבר אתי לשנים אומרים א' בגבה וכו' לפי' דרב אלפס דמפרש דהחילוק הוא בין הא ובין אכלה שנה ראשונה בפני שנים וכו' משום דהתם מהני סהדותייהו לענין פירות וכו' ואם כן השתא דהמקשה לא הוה ידע הא דמשני ה"ג אע"ג דעדי טביחה צריכי לעדי גנבה כיון דעדי גנבה לא צריכי לעדי טביחה דבר קרינא ביה מאי פריך לימא מתני' דלא כר"ע וכו' הא לפי זה כרבנן נמי לא אתי משום דעדי טביחה בלא עדי גנבה אין שום נפקותא בעדותן דאימר דידיה קא טבח משא"כ באכלה שנה ראשונה לפני שנים שניה בפני שנים וכו' דבכל שנים מהני סהדותייהו לענין פירות שאכל באותה שנה והרמב"ן תירץ קושייתם שם ע"ש:

ד"ה כמאן כר"ע וכו'. דברי התוס' בדבור זה נראים כסותרים דבתחלת דבריהם כתבו דלר"ע לענין שבת כיון דמטא לאויר חצירו חייב אפי' למעלה מן המחיצות משום דרשות היחיד עולה עד לרקיע ולענין קנין גרע רלא קני עד דמטי לאויר מחיצות ולבסוף הדבור כתבו ובגיטין נקט רבי משום דאוקמי למחיצות התחתונות עודפות דלר"ע לא מצי למנקט דלדידיה אפי' בלא מחיצות אית ליה כמי שהונחה דמיא וכו' משמע דלר"ע אפי' לענין קנין קני מיד כיון דמטי לאויר חצר אע"ג דלא מטי לאויר מחיצות והנה כדי שנעמוד על תוכן הענין צריך אני להציע סוגיא דשמעתין שם אמתני' דהוא מלמעלה והיא מלמטה וזרקה לה כיון דיצא מרשות הגג ונמחק או נשרף הרי זו מגורשת פריך בגמ' והא לא מינטר פי' משום דאתי זיקא ודחי ליה לחוץ אמר רב יהודה אמר שמואל כגון שהיו מחיצות התחתונות פי' של החצר העודפות על העליונות פי' של הגג דמיד דנפיק מגג מטי לאויר מחיצות וכו' וכן אמר עולא א"ר יוחנן וכו' א"ל ר' אבא לעולא כמאן כרבי דאמר קלוטה כמי שהונחה דמיא אמר ליה אפילו תימא רבנן עד כאן לא פליגי רבנן עליה דרבי אלא לענין שבת אבל הכא משום אינטורא הוא והא קא מינטר וס"ל להתוס' דהמקשה שהקשה כמאן כרבי הוה ס"ל דלרבי מחיצות הוה כקירוי והוא ס"ל דלענין שבת ולענין קנין דיניהן שוין והוה ס"ל דג' מחלוקות בדבר דלר"ע אפי' בלא מחיצות ובלא מקורה הוי קלוטה כמי שהונחה בין לענין שבת בין לענין קנין ולרבנן אפי' במקורה או הגיעה לאויר מחיצות אינו כמונח בין לענין שבת בין לענין מקורה ולרבי דוקא במקורה אי במחיצות הוה כמונח בין לענין שבת בין לענין קנין ולהכי פריך כמאן כרבי וכו' דלר"ע לא בעינן מחיצות ולרבנן לא מהני מחיצות ומשני אפילו תימא רבנן וכו' והשתא לפי שינויא זה יש חילוק בין לענין שבת לענין קנין בין לרבנן בין לר"ע דלרבנן לענין שבת אינו חייב אלא שתנוח ע"ג לענין קנין משום אינטורי הוא וכיון דהגיע לאויר מחיצות הוה מינטר ולר"ע הוי איפכא דלענין שבת כיון דמטא לאויר חצר חייב דרשות היחיד עולה עד לרקיע ולענין קנין משום אינטורי הוא ולא קני עד שיגיע לאויר מחיצות דאז הוא מינטר מזיקא והשתא דברי התוס' מבוארים דמה שכתבו בתחלת הדבור כתבו לפי המסקנא דמשני שם הכא משום אינטורי הוא ולהכי מקשו התוס' לר"ע נמי כיון דמטא לאויר חצרו חייב וכו' ולענין קנין לא קני וכו' ודברי התוס' שבסוף הדבור הן לפי סברת המקשה שם דפריך כמאן כרבי כמבואר למעלה וק"ל:

גמרא עקוץ תאינה מתאינתי ותיקני לי כו' כצ"ל:

תוס' בד"ה כמאן כו' עד דמטי לתוך כו' נ"ב אף שלר"ע א"צ מחיצות כדלקמן בסוף הדבור מ"מ מאחר שצריך מחיצות לרבי א"כ איך יהיה סתמא דמתני' דלא כרבי והיה לו לומר דאי כרבי הא בעינן מחיצות עודפות כמו שאמר דאי כרבנן כו' אף שכתבו התוס' לה"ק ר"ע בכאן דאיירי אפילו בחצר שאינו מקורה ולא כרבי לאו דוקא דמתני' לא כרבי דרבי מוקי מתני' במקורה אלא כלומר דנוח יותר לאוקמי מתני' כר"ע משום דאיירי בסתמא א"כ אליבא דר' עקיבא איירי אפילו בסתם חצר שאינו מקורה להכי תפס כאן ר' עקיבא ולא רבי ודו"ק [עיין במהרש"א]:

תד"ה כמאן וא"ת לר"ע נמי כיון כו' חייב לענין שבת ולענין קנין לא קני כו'. לכאורה סותרים א"ע למש"כ (בסנהדרין עב) בד"ה מסתברא דאפי' שיבר אח"כ פטור ואף דכבר נפטר ממיתת מחתרת כש"כ הכא דעדיין עומד בחיוב המיתה. ועי' ש"ך חו"מ סי' שנ"א ונראה דאישתמיטתיה התוס' שלפנינו ומהא דאיתא (בערכין ו ב) דהיוצא ליהרג אם הזיק חייב שהביא הה"מ ברפ"ג מהל' גניבה אין קושיא להתוס' דסנהדרין דשם מיירי בהזיק ממון אחר שלא היה חייב בעבורו המיתה דומה דממון לזה ונפשות לזה (דסנהדרין י) ועי' תוס' (כתובות ל ב) ד"ה רב אשי דאלת"ה חייבי מיתות שוגגין ולר"נ בה"ק אף חייבי כריתות הלעולם יהיו פטורין:

תד"ה אתנן וא"ת דלמא כו' כגון שאמר לה כו'. כצ"ל:

גמ' דבר ולא חצי דבר. עיין הוריות דף ד ע"א תוס' ד"ה קרי:

רש"י ד"ה בדינא לומר החזר לי תאינים. עיין סנהדרין דף עב ע"א וצ"ע:

בגמרא מי לא מודה ר"ע בשנים אומרים קידש ושנים אומרים בעל וכו' נ"ל דנקט קידש ובעל משום דעיקר קרא דדבר משתעי בהכי דילפינן מכי מצא בה ערות דבר והא דפשיטא ליה בקידש ובעל היינו משום דלא מסתבר שר"ע יאמר דבעינן דוקא שעידי קידושין הם יהיו עידי ביאה ועי"ל משום דהאי קרא דכי מצא בה ערות דבר ודאי לא משתעי אלא בעידי ביאה לחוד לענין שצריך הבעל לגרשה ואסורה עליו והבעל לא צריך וודאי לעידי קידושין וא"כ ע"כ מוכח מהאי קרא דעידי ביאה הוי דבר שלם. וא"כ ילפינן דבר דבר דהאי ע"פ שני עדים יקום דבר נמי קאי אעידי ביאה דהוי דבר שלם דאע"ג דצריכי לעידי קידושין שהרי אינן יכולין לומר לאוסרה על בעלה באנו כיון שאינם יודעים אם יש לה בעל מ"מ כי אתו עידי קידושין מצטרפי בהדייהו:

שם אף ע"ג דעידי ביאה צריכי לעידי קידושין וכו' וקשה דהא בעידי ביאה לחוד סגי להלקות את הבועל דקי"ל מלקין על היחוד וי"ל דהאי דקי"ל מלקין היינו מכות מרדות מדרבנן והכא מדאורייתא קאמרינן דלא מסתברא להצריך עידי קידושין וביאה כאחד ומכ"ש למה שכתבתי דסמיך אקרא דכי מצא וק"ל:

בפרש"י בד"ה שנים אומרים קידש פלוני וכו' וב' אומרים בעל איש אחר באייר עכ"ל. כוונתו לאפוקי מפי' בעל המאור דקידש ובעל קאי על הבעל לענין ליורשה ולטמא לה עיין בדבריו באריכות בסוגיין ובסוגיא דפ' חזקת הבתים ובלשון הרמב"ן שם:

בגמרא ורבנן האי דבר ולא חצי דבר למעוטי מאי. נ"ל דבל"ז לא הוי קשיא מידי די"ל דבאמת לא דרשי דבר ולא חצי דבר דאיצטריך דבר דבר לג"ש כדדרשינן בשילהי גיטין וכמו שהקשו התוספות בפ' חזקת אבל עכשיו דאמרי מי לא מודה ר"ע בשנים אומרים קידש והיינו כמ"ש דסמיך אקרא דכי מצא וכו' ואפ"ה דריש דבר ולא חצי דבר אע"ג דאית ליה ג"ש דדבר דבר והיינו ע"כ כתירוץ התוספות בפ' חזקת דתרווייהו דרשינן מדבר א"כ מקשה שפיר לרבנן וק"ל. ובספר המלחמות תירץ בדרך אחר:

שם אלא למעוטי ב' אומרים א' בגבה וכו' וקשה דאפילו כת אחת אומרת א' בגבה וא' בכריסה לא מהני מידי דהא קיי"ל בפרק בא סימן דבעינן שתי שערות במקום א' ובאמת שינה הרמב"ם בפ"ד מהל' עדות וכתב שנים אומרים א' מימין וב' אומרים א' משמאל אח"ז ראיתי בבעל המאור פרק חזקת שהאריך בזה:

בתוספות בד"ה כמאן כר"ע וא"ת לר"ע נמי כיון דמטא וכו' ולענין קנין לא קני וכו' עכ"ל. פי' וכיון דאיסור שבת קדים לא שייך קלב"מ כמו אם איסור גניבה ומכירה קדים וכ"כ הרמב"ם בפ"ג מהל' גניבה והביא המ"מ ראיה מפרק קמא דערכין:

בד"ה אתנן וכו' ונראה לפ' משום דעיקר אתנן וכו' בחייבי כריתות משתעי עכ"ל. ואכתי יש לדקדק דלמא דוקא גבי חייבי כריתות שייך אתנן דאי תבעיה לדינא אמרי' זיל שלים דחייבי כריתות חייבים בתשלומין משא"כ בחייבי מיתות ב"ד וי"ל דחייבי כריתות דכ' התוס' לאו דוקא דהא בתמורה ילפינן בג"ש דתועבה מאת כל התועבות והתם מיתות ב"ד נמי כתיבי ועוד דמ"מ תקשה לר' נחוניא בן הקנה דפוטר חייבי כריתות מתשלומין אתנן היכי משכחת ליה אע"כ דאפ"ה חל ומדר' נחוניא בן הקנה נשמע לרבנן וק"ל:

בד"ה אילו תבעה לה אע"ג דמוקמינן בעכו"ם דקאי בחצירה וכו' עיין במס' תמורה פרק כל האסורים מתרצין תוס' עוד תירוץ אחר:

למעוטי שנים אומרים אחת בגבה ושנים אומרים אחת בכריסה. עיין מ"ש התוספות פרק חזקת (בבא בתרא דף נ"ו) ועמ"ש מרן בכסף משנה סוף פ"ד מהלכות עדות ע"ש ודוק:

(ע ע"ב תוספות) ד"ה למעוטי וכו' דתנן בפ' התקבל וכו'.—נראה דהתם נמי שנים אלו שאמרו "בפנינו אמרה" אינם צריכים לאחרים, שהרי העידו עדות שלמה, שעשתה שליח לזה, והוא יכול לקבל אף עתה גט בשבילה, הא למה הדבר דומה לעידי קדושין שאינן צריכין לעידי ביאה.