בבא קמא סז ע"א

דף סז - א

הא לאו הכי, הוה המריש הדר בעיניה [חוזר היה המריש לבעליו כמות שהוא], ואף שנשתנה שמו.

הרי מוכח ש"שינוי השם" אינו קונה, ותיקשי לרב יוסף דאמר: יאוש אינו קונה, אבל "שינוי השם" קונה!? ^[1] אמר תירץ רב יוסף: מריש - אף לאחר שקבעוהו בבירה - עדיין שמו עליו, ואין כאן "שינוי השם".

וכדתניא בברייתא המפרשת את הכתוב ביחזקאל [סוף פרק מא]: "וחלונים אטומות ותמורים מפו ומפו אל כתפות האולם, וצלעות הבית והעובים [עי"ן שרוקה ובי"ת חרוקה] ":

צלעות הבית: אלו המלטטין, הם מסגרות החלונות, ומסגרות החורים בהם נותנים את הקורות.

והעובים: אלו המרישות.

הרי שאף לאחר קביעתם בבנין נקראים הם "מרישות". ^[2]

רבי זירא אמר ליישב את הקושיא ממריש שקבעו בבירה שאינו נקנה לגזלן ב"שינוי השם":

מריש אינו נקנה, משום ש"שינוי החוזר לברייתו" [לכמות שהיה] ב"שינוי השם" לא הוי שינוי, והרי מריש אחר שסתרוהו מן הבנין הרי הוא חוזר להיקרות "מריש". ^[3]

ואכתי מקשינן: ו"שינוי השם" שאינו חוזר לברייתו, מי הוה שינוי!?

שלשה לוגים מים שאובים בכלי, שנפלו לתוך מקוה שאין בה ארבעים סאה כשיעור מקוה, פסלו את המקוה מדרבנן, ואפילו מרבה עליה כל מימות שבעולם שוב אינה נכשרת המקוה.

והרי צינור, חתיכת עץ שחקקה ועשה לה בית קיבול, דמעיקרא קודם שחקקוהו ועשוהו חלול נקרא: "קציצתא" [בול עץ], ואילו השתא לאחר שחקקוהו "צינורא" הוא שמו -

ומכל מקום תניא:

צינור שחקקו ועשה לו בית קיבול ^[4] ולבסוף קבעו בקרקע, והמשיך דרכו מים למקוה חסירה, הרי הוא פוסל את המקוה משום שלשה לוגין מים שאובין הפוסלים את המקוה.

ואם קבעו בקרקע ולבסוף חקקו כשהוא מחובר לקרקע, והמשיך דרכו מים למקוה, אינו פוסל את המקוה, ומשום שאין הוא נקרא כלי, כי לחלק מן הקרקע ייחשב.

ואי אמרת: "שינוי השם" - ולו יהא שאינו חוזר לברייתו כמו צינור - מילתא היא [דבר הוא], אם כן אפילו קבעו ולבסוף חקקו, נמי ליפסל.

שהרי כשחקקו ונשתנה שמו, יש לנו לדון כאילו פנים חדשות באו לכאן, ולא זה הוא העץ שהיה קבוע בתחילה בקרקע, ושוב דומה הוא ל"חקקו ולבסוף קבעו", שהוא פוסל את המקוה!? ^[5]

ומשנינן: שאני שאיבה דמדרבנן היא, והקלו בו.

אי הכי - שאם כי על ידי "שינוי השם" הוא דומה ל"חקקו ולבסוף קבעו", מכל מקום הקילו חכמים, הרי שהקילו חכמים אפילו ב"חקקו ולבסוף קבעו", ואם כן אפילו דרישא - כשחקקו ולבסוף קבעו ממש - נמי יש לנו להכשיר משום שפסול שאיבה מדרבנן הוא!?

ומשנינן: מכל מקום אין דומה "קבעו ולבסוף חקקו" שנשתנה שמו, ל"חקקו ולבסוף קבעו", כי: התם - ברישא שחקקו ולבסוף קבעו - איכא תורת כלי עליו בתלוש.

הכא - בסיפא כשקבעו ולבסוף חקקו - אין תורת כלי עליו בתלוש.

כלומר: במקום שיש "שינוי השם", הרי אם כי מועיל "שינוי השם" שאין להחשיבו כ"קבעו ולבסוף חקקו", מכל מקום מיד כשניתן עליו שם כלי היה הוא מחובר בקרקע, ולא היה נקרא "כלי" כשהיה תלוש מן הקרקע, ואילו כש"חקקו ולבסוף קבעו" גרע, שכבר היה נקרא "כלי" עוד בטרם היה מחובר לקרקע, ולכן פסלוהו, אף שמדרבנן הוא.

מיתיבי לרב יוסף הסובר יאוש אינו קונה, מהא דתניא בתוספתא דתרומות:

הגנב וכן הגזלן וכן האנס [הוא חמסן הנוטל בכח ונותן דמים]:

הקדישן שהקדישו את אשר גנבו גזלו או חמסו, הקדש הוא. ^[6]

ותרומתן שהפרישו מן הפירות שגנבו גזלו או חמסו, תרומה היא.

וכן מעשרותן מעשר הוא, וכל זה משום שנתייאשו הבעלים מהם.

הרי למדנו שהיאוש קונה, ותיקשי לרב יוסף!? ^[7]

אמרי בני הישיבה לתרץ לשיטתו של רב יוסף:

התם - גבי הקדש תרומה ומעשר - לכן הם חלים, משום דאיכא שינוי השם בכולם:

דגבי תרומה: מעיקרא "טיבלא" [בתחילה נקרא הוא "טבל"], והשתא - לאחר ההפרשה - נקרא הוא "תרומה", וכן גבי מעשר. ^[8]

וגבי הקדש נמי: מעיקרא נקרא הוא "חולין", והשתא - משהקדישו - נקרא הוא "הקדש". ^[9]

אמר רב חסדא, אמר רבי יונתן: מנין לשינוי שהוא קונה:

שנאמר: "והשיב את הגזילה" והיה די בזה, ומה תלמוד לומר: "אשר גזל", כדי ללמד:

אם הגזילה היא כעין שגזל שלא נשתנתה, כי אז יחזיר; ואם לאו שנשתנתה, דמים בעלמא בעי שלומי [דמים בלבד הוא משלם], והגזילה עצמה קנויה לגזלן.

ומקשינן: והרי האי "והשיב את הגזילה אשר גזל" - שנאמר בפרשת שבועת הפקדון [ויקרא ה כג]: "והיה כי יחטא ואשם, והשיב את הגזילה אשר גזל [ונשבע עליה לשקר שלא גזל], או את העושק אשר עשק. או מכל אשר ישבע עליו לשקר, ושלם אותו בראשו וחמישיתיו יוסף עליו, לאשר הוא לו יתננו ביום אשמתו" - מיבעי ליה, כדי:

למעוטי גזל אביו, וללמד, שאינו מוסיף

חומש ^[10] על גזל אביו, כלומר: אפילו אם גזל אביו ונשבע עליו, אלא שלא הודה, ושוב הודה בנו ששבועת שקר נשבע אביו, אין הבן שירש את נכסי אביו, צריך לשלם את החומש מן הנכסים שירש!? ^[11]

ומשנינן: אחת אמרה תורה שתים זו שמענו; דאם כן - שלא בא הכתוב אלא למעט חומש על גזילו של אביו - ניכתוב רחמנא: "והשיב את גזילו", ולמדנו: על גזילו מוסיף חומש ולא על גזל אביו, ואולם "אשר גזל" למה לי למיכתב!?

אלא ודאי שמע מינה תרתי:

א. אינו מוסיף חומש על גזילו של אביו.

ב. אם נשתנתה הגזילה קנאה הגזלן.

ואיכא דאמרי: אמר רב חסדא, אמר רבי יונתן:

מניין לשנוי שאינו קונה: ^[12] שנאמר: "והשיב את הגזילה" מכל מקום.

ותמהינן: והא כתיב "אשר גזל", דמשמע: אם "כעין שגזל" יחזיר, ואם לאו דמים בעלמא בעי שלומי!?

ומשנינן: ההוא "אשר גזל" מיבעי ליה כדי ללמד: על גזילו שלו, הרי הוא מוסיף חומש, ואין מוסיף חומש על גזל אביו, ולא שמעינן תרתי מינה, כדאמרינן ללישנא קמא.

אמר עולא: מניין ליאוש שאינו קונה:

שנאמר: "וכי תגישון עור לזבוח, [תאמרו בלבכם] אין רע, וכי תגישו פסח וחולה [אף אז תאמרו] אין רע, והבאתם גזול ואת הפסח ואת החולה הירצך או הישא פניך, אמר ה' צבאות"; ולמדנו מהיקש הגזול לפסח:

"גזול" שאינו כשר לקרבן, דומיא ד"פסח":

מה "פסח" דלית ליה תקנתא כלל, שהרי אין רפואה לפסח.

צנור שיש בו חקקים לבית קבול שכך היו עושין אותם להיות העפר הנישל מן הגגות בעת הגשמים מתעכב לשם וכשהגשם חולף ומתחיל הגג להתיבש עולים לשם ולוקחין אותו עפר וחוזרין וטחים אותו בסדקים ובמקומות החסרים כך פרשוה גדולי המפרשים ובתוספות של מקואות פרשו שהמנהג היה כך כדי שיקלטו שם רגבי העפר הנישל ולא יעכבו המים הנוטפים מפי הצנור לכלי שמניחין תחתיה ונמצא מ"מ לאיזה פירוש שתרצה יש בצנורות אלו בית קבול וכשנחקק קודם שיקבע לארץ הרי לא פקעה תורת כלי ממנה וכשהמשיך דרכו מים למקוה פסלה אבל אם קבעו ולבסוף חקקו בטל הוא אגב קרקע קודם שירד עליו תורת כלי ושוב אין תורת כלי יורדת עליה:

הגנב והגזלן והאנס שגנבו וגזלו ואנסו תרומתם תרומה ומעשרותם מעשר והקדשם הקדש לענין מעילה ודוקא לאחר יאוש שנמצא בו יאוש ושנוי השם דמעיקרא טיבלא והשתא תרומה ואע"ג דליכא שנוי רשות דהא תרומה ממון כהן הוא הא הקדש עדיפא מינה דאיכא יאוש ושנוי רשות דמעיקרא ממון הדיוט והשתא ממון גבוה וכן מעשר ר"ל מעשר שני לדעת ר' מאיר דאמר דמשלחן גבוה קא זכו ומ"מ במעשר ראשון או אף בשני לרבנן ליכא אלא שנוי השם ולפיכך הביא כאן שנוי השם שקנאו בו עם היאוש והוא שנודע בודאי שנתיאש זה הא אם לא נודע בודאי סתם גזלה אינו יאוש כמו שכתבנו למעלה והוא שכתבו גדולי המחברים שאם היו הבעלים רודפים אין תרומתם תרומה:

ולגוף השמועה יש שואלים היאך נקרא שנוי והלא שנוי החוזר לברייתו הוא דאי בעי מיתשיל ואי משום דכיון דלאו מצוה לאיתשולי לא שכיח והא כמה מילי דלא שכיחי וקרינן להו חוזר לברייתו ואפשר שכל שאי אפשר בלא אחרים כגון זה שצריך שלשה לא מיקרי חוזר לברייתו:

כבר ידעת שעל כל ממון המתחייב הן מצד גנבה הן מצד עושק או גזלה או הלואה או פקדון שכפר ונשבע והודה משלם קרן וחומש ומביא אשם מ"מ דוקא מחמת עצמו אבל אם גנב אביו או גזל והבן יודע וכפר ונשבע והודה אינו מוסיף חומש התורה אמרה אשר גזל על גזלה שלו הוא מוסיף חומש ולא על גזל אביו ומ"מ בגזילה קיימת אינו כן כמו שיתבאר:

הגנב והגזלן והאנ' הקדישן הקד' ותרומתן תרומה ומעשרותיהן מעשר. פירוש כגון דשמעינן דאייאש דאי מסתמא א"כ דלא כרבנן. ולא כר"ש. עיין לקמן פ' הגוזל ומאכי' בה' נטלו המוכסין חמורו. ומהקדש לא מצי לאקשויי משום דאיכא ייאוש ושינוי רשות. ואפילו ר' יוחנן דייאוש כדי לא קנה. מודה דבתר דאייאש מצי מקדיש כדכתבינן במהדורא תנינא. ולא מקשה לי' אלא ממעשר ותרומה שאין שם שינוי רשות דממון בעלים הוא. ורבה נמי לא מצי למיפשט מהכא דייאוש קונה מן התורה. דאיכ' למימר האי דתני מעשרותיהן מעשר ותרומתן תרומה לאו שיהא פירותי' מתוקנין אלא לאסור התרומה לזרים. וגם המעשר אם הוא מעשר שני לאכלו בירושלים. ואם הוא מעשר ראשון צריך להפריש ממנו תרומת מעשר ולעולם אסורין הן המעשר והתרומה באכילה עד שיפריש עליהן תרומה ומעשר ממקום אחר:

צינור שחקקו וכו'. כתוב בתוספות וא"ת אם כן מאי קאמר אם כן מעיקרא קצצתה וכו'. וי"ל כיון שמשתנה וכו'. והרא"ש ז"ל תירץ דמה שנקרא צינור לפסול המקוה חשוב כאלו עשה החטיטה בתלוש והכי קאמר מעיקרא דין קציצתה יש לו לענין מקוה והשתא יש לו שם צינור שעשוי לקבלה. ע"כ.

צינור שחקקו. פירוש לבית קיבול שכך היו עושין אותם להיות העפר הנישל מן הגגות בעת הגשמים מתעכב לשם וכשהגשם הולף ומתחיל הגג להתיבש עולין לשם ולוקחין אותו עפר וחוזרין וטחין אותו בסדקים ובמקומות החסרים כך פירשוה גדולי המפרשים. ובתוספות של מקואות פירשו שהמנהג היה כך שילקטו שם רגבי עפר הנישל ולא יעברו המים הנוטפין מפי הצינור לכלי שמניחין תחתיה. ולכל הפירושים יש בצינורות אלו בית קיבול. הרב המאירי ז"ל.

ואי אמרת שינוי השם מילתא וכו'. אפילו קבעו וכו'. וא"ת תקשי לכולי עלמא דהא איכא שינוי מעשה כגון גזל עצים ועשאן כלים. וי"ל דשינוי מעשה לא שייך לפסול שאיבה אבל שינוי השם גורם פיסול מקוה על ידי ששמו צינור ושם כלי עליו גורם שם שאיבה. הרא"ש ז"ל.
והראב"ד ז"ל כתב בשלמא שינוי מעשה לא מהני בה דכחופר בקרקע דמי אלא שינוי השם ליהני בה דשם כלי עליה אפילו חקקו במחובר אלמא דשינוי השם לאו מילתא היא. ע"כ לשונו.

וזה לשון תלמידי הר"פ ז"ל ואי שינוי השם מילתא היא וכו'. וא"ת לדידיה נמי קשי. וי"ל דשינוי מעשה דהאי חקיקה לא שייך מידי לפסול שאיבה שהרי כנעשה חריץ לקרקע דמי כיון שקבעו כבר בקרקע אבל שינוי השם דקרי ליה צינור שייך שפיר לפסול שאיבה דעל ידי כך שם כלי עליו להיות כתלוש והחטיטה שעושה כאילו עושה אותה בתלוש שגורם שם שאיבה. ע"כ.

שאני שאיבה דרבנן. אני אומר כל שאיבה דרבנן דהא דאמרינן מה מעין בידי שמים אף מקוה וכו' היקישא דרבנן היא. וי"ל עוד דכל שאיבה על ידי כלים שלא בידי אדם ממש דרבנן היא לפי שאין כלים כתובים בתורה והרי זה כגון דמי גשמים הם שבאו מאליהם למקוה אף על פי שעברו דרך הכלים אינו אלא מדרבנן דהא מכל מקום בידי שמים הוא דממילא קא אתו ליה. הראב"ד ז"ל.

הקדש מעיקרא חולין והשתא הקדש. איכא למידק למה לי האי טעמא והא הקדש בשינוי רשות הוא ויאוש ושינוי רשות לכולי עלמא קנה. וכן מעשר אי מעשר שני הוא אליבא דרבי מאיר דאמר מעשר ממון גבוה הוא ומשלחן גבוה זכו ביה ולא ממון הדיוט הוא. ומסתבר לי דבגררא דתרומה נקטינהו לכלהו דתרומה ממון כהן הוא. ועוד עד דאתי לידיה דכהן לא זכה ביה והילכך אין בה אלא שינוי השם לבד. ואי נמי יש לומר דכיון דהקדש סתם תנא ואיכא הקדש דאין שינוי רשות בה כחטאות ואשמות לפיכך פירשוה משום שינוי השם. ומעשר נמי כמעשר ראשון ואי נמי כמעשר שני לא בעי לדחוקה ולאוקמה דלא כהלכתא כרבי מאיר. הרשב"א ז"ל.
ולענין פסק כתב הרב המאירי ז"ל וזה לשונו הגנב והגזלן והאנס שגנבו וגזלו ואנסו תרומתם תרומה ומעשרותם מעשר והקדשם הקדש לענין מעילה ודוקא לאחר יאוש שנמצא בו יאוש ושינוי השם דמעיקרא טיבלא והשתא תרומה ואף על גב דליכא שינוי רשות דהא תרומה ממון כהן הוא הא הקדש עדיפא מינה דאיכא יאוש ושינוי רשות דמעיקרא ממון הדיוט והשתא ממון גבוה. וכן מעשר רצה לומר מעשר שני לדעת רבי מאיר דאמר משלחן גבוה קזכו. ומכל מקום במעשר ראשון או אף בשני לרבנן ליכא אלא שינוי השם ולפיכך הביא כאן שינוי השם שקנאו בו עם היאוש והוא שנודע בודאי שנתיאש זה הא אם לא נודע בודאי סתם גזלה אינו יאוש כמו שכתבנו למעלה והוא שכתבו גדולי המחברים שאם היו הבעלים רודפין אין תרומתן תרומה. ע"כ.

מעיקרא טיבלא. כתבו בתוספות דלא חשיב להו שינוי החוזר לברייתו כיון דלא שכיח. ולא נהירא בעיני דהא אפילו צמר וצבעו חשבינן חוזר לברייתו ואף על גב דלא שכיח. לכן נראה דכל שאפשר לחזור לברייתו בלא סיוע אחרים קרינא חוזר לברייתו אבל באלה שצריך שלשה אף על גב דשלשה הדיוטות שכיחי וכדאמרינן בשילהי פרק כירה אפילו הכי לא חשבינן ליה חוזר לברייתו. הרשב"א ז"ל.

האי אשר גזל מיבעי ליה למעוטי גזל אביו וכו'. הא דלא פריך הך פירכא אמילתיה דרבה לעיל משום שבבית המדרש נאמרה על מילתיה דרב חסדא קבעה נמי רב אשי אמילתיה. הרא"ש ז"ל.

מניין לשינוי שאינו קונה מן התורה וכו'. אבל מדבריהם מיהת קני אמר עולא מניין ליאוש וכו' אבל מדרבנן מיהת קני כדאיתא בפרק הגוזל בתרא דשמעינן ליה לעולא דאמר יאוש קני. ולא מחוור דההיא שמעתתא דמסכת גיטין מוכחא דמדרבנן נמי לא קני ביאוש ואפילו לענין ממונא אלא אם כן הקדישה ובחטאת גזולה שלא נודעה לרבים בלחוד מפני תיקון המזבח דהא אסקה רבה אליבא דעולא דלא קני ליה ביאוש אלא משעת הקדישה כדי שלא יהא חוטא נשכר בגיזותיה וולדותיה. אלא הכי פירושו הא דאמר עולא בפרק הגוזל דבידוע דברי הכל קנה להנהו תנאי קאמר וליה לא סבירא ליה הכי ומשום דמשמע ליה לישנא דההיא מתניתא הוא דקאמר הכי דקתני בסיפא לפי שלא נתיאשו הבעלים ומשמע ליה הא נתייאשו קני לדברי הכל אבל לדידיה לא סבירא ליה דליקני כלל אלא כחטאת גזולה שלא נודעה וכו'. הראב"ד ז"ל.

מניין ליאוש שאינו קונה. כתבו בתוספות ועוד מההיא דגיטין דבעי רבא כי אוקמוה רבנן ברשותיה משעת גנבה או משעה שהקדישה ומאי נפקא מינה לגיזותיה וכו' עד נראה לר"י וכו'. ומיהו רבינו תם מפרש דבהמה תמימה דחזיא להקרבה אין הקדש חל כלל לעולא והא דלא פריך התם מפשטא דברייתא בלאו ההיא דתני עלה משום דהוה מוקימנא לה בבהמה בעלת מום דלא חזיא להקרבה וחל עליה הקדש ולפי זה היינו יכולין לומר דכי היכי דאוקמוה רבנן ברשותיה להתחייב כרת לאחר יאוש כמו כן לפני יאוש דמה לי לפני יאוש מה לי לאחר יאוש בין הכא בין הכא אין הקדש חל מן הדין אי לאו משום דאוקמוה רבנן ברשותיה וכי היכי דאוקמוה רבנן ברשותיה לאחר יאוש כמו כן לפני יאוש והשתא בעיא דרבא לפני יאוש היא. ומיהו אי אפשר לומר כן מההיא דלקמן בפירקין גבי הא דאמר ריש לקיש חיוביה לפני יאוש אבל לאחר יאוש שלו הוא טובח ושלו הוא מוכר ומותיב ליה רבי יוחנן גנב והקדיש טבח ומכר אינו משלם ארבעה וחמשה אימת אי לפני יאוש מי קדיש מאי קושיא אין כעולא דגיטין דאוקמוה רבנן ברשותיה דהא על כרחך רבי יוחנן נמי כדעולא סבירא ליה שכך מפרש רבינו תם בההיא דסוכה לרבי יוחנן דקא סבר נמי יאוש קני בכל מקום רק לענין קרבן כמו שאפרש והיה צריך רבי יוחנן נמי לתרץ כמו שמתרץ עולא בגיטין דאוקמוה רבנן ברשותיה אלא דבר פשוט הוא דלפני יאוש לא קדיש על ידי שום תקנה. וכן משמע מדנקט בבעיא דרבא משעת גנבה דמכדי בגזילה עסקינן כדתניא ועל החטאת הגזולה ורבא נקט גנבה אלא ניחא ליה למינקט גנבה משום דסתם גנבה יאוש בעלים כדרבנן ובלא יאוש לא מהני. ונראה לר"י דבכל מקום וכו' כמו שכתוב בתוספות. תוספות שאנץ.

עוד כתבו בתוספות והא דאמרינן בריש הגוזל קמא הרי שגזל סאה חטים טחנה וכו'. והרשב"א ז"ל תירץ דלא קשה דהתם רבי אליעזר בן יעקב אמרה וסבירא ליה דשינוי קונה לא כבית שמאי דהכי אוקימנא לה התם אמר רבי שמעון וכו' ובית שמאי ורבי אליעזר בן יעקב כלהו סבירי להו שינוי לא קני. ע"כ.

עוד כתבו התוספות ותדע דהא התם רבי יוחנן קאמר ליה ורבי יוחנן אית ליה דיאוש לא קני וכו'. ומיהו רבינו תם מפרש דאף על גב דיאוש קונה מחייב רבי יוחנן בארבעה וחמשה דגזרת הכתוב הוא וטבחו או מכרו לא שנא לפני יאוש לא שנא לאחר יאוש. והיה אומר מתוך כך דמשום הכי בגיטין לא מייתי סייעתא לעולא וקשיא לרב יהודה מגופה דברייתא דמשמע כי לא קדיש משלם ארבעה וחמשה כדפריך לרבי יוחנן. והא דקאמר רבי יוחנן לקמן ואי סלקא דעתך קנה אמאי משלם מפרש רבינו תם הכי אי סלקא דעתך קנה לענין זה שיש לו להפטר מארבעה וחמשה משום דשלו הוא טובח שלו הוא מוכר אמאי משלם. ור"י אומר דלא מצי למימר הכי דאם כן היכי מצי רב ששת לאקשויי אדרב דלקמן דאמרת ואי אמרת קנה ביאוש אמאי משלם ארבעה וחמשה שלו הוא טובח וכו' מאי קושיא דילמא סבר כרבי יוחנן. ועוד דמשמע לקמן בהדיא בפרק בתרא בגמרא המכיר כליו וספריו דרבי יוחנן סבר שינוי רשות ואחר כך יאוש לא קני ודוחק לומר דרבי יוחנן משמיה דרבי ינאי קאמר וליה לא סבירא ליה. עוד כתוב בתוספות ותירץ ר"י דברייתא על כרחך לא איירי כמתניתין וכו' ואמתניתין קאי והכי הוה ליה למימר תנא ומחזיר לבעלים חראשונים. ועוד דהוי ליה למיפרך ממתניתין לרבה וכו'. תוספות שאנץ.

וזה לשון ה"ר ישעיה ז"ל אומר רבינו תם דבכל מקום אית ליה לעולא יאוש קני לבר גבי קרבן כי הכא וכו'. וכן בההיא סוגיא דהניזקין דמייתי ראיה מגנב ואחר כך הקדיש טבח ומכר וכו' ותני עלה וכיוצא בזה בחוץ ענוש כרת ואי יאוש לא קני כרת מאי עבידתיה ואמאי לא פריך ואי סלקא דעתך יאוש לא קני הקדיש מאי עבידתיה אלא ודאי מהאי לא קשה מידי דהוה מוקמינא בהקדש דלאו קרבן כגון בעל מום ובהא פשיטא ליה דיאוש קני אבל מדתני עלה בחוץ ענוש כרת אלמא בת קרבן היא ובהא אמר עולא דיאוש קני דהוה ליה מצוה הבאה בעבירה ואם כן כרת מאי עבידתיה הרי לענין קרבן לא חל הקדשו. ועל סברא זו פליג אביי כדפירשתי לעיל דסבירא ליה דכיון דיאוש קני כשר לקרבן דלאו מצוה הבאה בעבירה היא. וגם רב יהודה פליג עליה בהניזקין ואמר דבר תורה בין נודעה בין לא נודעה מכפרת מאי טעמא יאוש כדי קני ולא פסול משום מצוה הבאה בעבירה. והא דאמר רב הונא במסכת סוכה להנהו אונכרי כי זבניתו אסא מן הגויים ליגזזו אינהו וכו' ופריך וליקנינהו בשינוי השם משמע דכיון דקניתו לא מיפסיל משום מצוה הבאה בעבירה צריך לומר דלא סבר לה כעולא. אי נמי אפילו עולא מודה התם דכיון דליכא אלא ספק גזל דשמא מעולם לא היתה הקרקע של ישראל אין להחמיר שם כמו בגזל ודאי. אמנם קשה דהתם בנזקין בעי התם גבי ההיא דחטאת גזולה שלא נודעה לעולם מאימת קני לה משעת גניבה או משעת הקדישה למאי נפקא מינה לגיזותיה וולדותיה ומאי קא מיבעיא ליה הא סבר עולא דיאוש קני לכל דבר לבד להקרבה משום מצוה הבאה בעבירה. ואומר ריב"א דההיא כרבי מאיר אתיא דקנייה לגזלן בפרק הגוזל לענין גזות וולדות ואמר דאף לאחר יאוש לא קני להו ואם כן התם אין לו בהם כלום אלא במתנת חכמים כדי שלא יהו כהנים עצבים והיינו דקא בעי מאימת קא יהבינהו רבנן ניהליה. עוד פירש רבינו תם דההיא בעיא לפני יאוש דכיון שחשו חכמים שלא יהו כהנים עצבים ויהבו ניהליה להתכפר בה לא חלקו בין לפני יאוש בין לאחר יאוש דהכא והתם שייך טעמא שלא יהו כהנים עצבים ובלפני יאוש בעי מאימת יהבו רבנן ניהליה. ואי קשיא לקמן דמותיב רבי יוחנן לריש לקיש מברייתא דגנב והקדיש ואחר כך טבח ומכר וכו' ואי סלקא דעתך יאוש לא קני מי קדוש מאי פריך אין הכי נמי דהא יהבו ליה רבנן. יש לומר דהתם לאו לענין קרבן איירי אלא להקדש בדק הבית ולא יהבו ליה רבנן אלא לענין קרבן כדי שלא יהו כהנים עצבים. אמנם קשה מאי מותיב רבי יוחנן לריש לקיש תיקשי ליה לעולא דאמר יאוש קונה וגם לדידיה דאף הוא סבר כעולא כדאיתא לעיל דלא הוה מצי לשנויי כשהקדישו בעלים כי גנב דהא בהנזקין משמע דסברי דאיירי שהקדיש גנב מדפריך כרת מאי עבידתיה. ואומר רבינו תם דסברי עולא ורבי יוחנן אף על גב דיאוש קונה כי טבח ומכר לאחר יאוש גזירת הכתוב דליחייב ולכך לא קשה לדידהו אבל לריש לקיש קשה דאמר בהדיא דשלו הוא טובח ולא מחייב לאחר יאוש. אך יש להקשות בסמוך דפריך לרב ואי סלקא דעתך יאוש קני אמאי משלם תשלומי ארבעה וחמשה שלו הוא טובח שלו הוא מוכר ואמאי לא משני דסבירא ליה כעולא ורבי יוחנן דגזירת הכתוב לחייבו אף לאחר יאוש. ועוד קשה בפרק בתרא גבי המכיר כליו וספריו ביד אחר דסבר רבי יוחנן דשינוי רשות לפני יאוש לא קני ואם כן קשיא דרבי יוחנן אדרבי יוחנן מההיא דסוכה. על כן פירש ר"י דכלהו אמוראי סבירא להו דיאוש לא קני אם לא יהיה עמו שינוי השם או שינוי רשות אם הוא מצוה הבאה בעבירה לא קני כי ההיא דחטאת שלא נודעה. והשתא ניחא בהגוזל דקאמר אבל בידוע דברי הכל לא קנה דאיכא שינוי השם עם היאוש. וניחא נמי ההיא דהגוזל דפריך וליקנייה ביאוש ובשינוי רשות ומשני משום דהוה ליה מצוה הבאה בעבירה. וכן ההיא דאונכרי ניחא. וניחא הא דאותיב רבי יוחנן לריש לקיש מגנב ואחר כך הקדיש לרב דאמר על מתניתין דהגונב אחר הגנב דיאוש כדי קני. ויש לומר דהוה מצי לשנויי דהקדישו בעלים כי גנב וכצנועים. אבל קשה מהא דהגוזל דמסיק בגמרא דנטלו מוכסין חמורו ונתנו לו חמור אחר תנא אם נטל מחזיר לבעלים הראשונים קסבר יאוש כדי לא קני ומאי קאמר הא איכא שינוי רשות. וצריך לומר כיון דעל כרחך יהבי ליה לאו שינוי רשות הוא. ולא נהירא דמסיק התם על מתניתין דנטלו מוכסין חמורו ונתנו לו חמור אחר הרי הוא שלו וכו' בשלמא לעולא דאמר בידוע דברי הכל קנה הכא נמי בידוע ומאי קאמר הא לא קני יאוש אלא עם שינוי רשות והא לאו שינוי רשות הוא כיון דיהבי ליה בעל כרחיה. ואומר ר"י דהא דקאמר בגמרא תנא אם נטל מחזיר לבעלים לא פליג אמתניתין דקאמר בגמרא דבידוע קני וברייתא כשנטל קודם יאוש דשינוי רשות דלפני יאוש לא קני. ע"כ.

אף גזול דלית ליה תקנתא. כתבו בתוספות אף על גב דאמרינן לעיל גנב טלה ונעשה איל וכו' עד מכל מקום כמות שהוא לית ליה תקנתא. ולפי זה צריך לומר גם כן כמות שהוא בידו ולא כשקדם שינוי רשות להקדשו. ולי נראה דלא קאמר אלא ביאוש כלומר מה פסח דלית ליה תקנתא ובין לפני יאוש ובין לאחר יאוש פסול אף גזול כן. הרשב"א ז"ל.

שור דסיפא ושה דרישא מיותר. תימא לפי המסקנא שה דרישא למה לי כיון דכתיב שור דסיפא לומר דלא ילפינן שור שור משבת שה למה לי הא ליכא למילף שה שה משבת. ויש לומר דודאי לא ילפינן שור שור משבת לחייב חיה ועוף חמשה כדין שור אבל להא גמרינן משבת למיתן להו דין שה הכתוב בסיפא דקרא ולחייב ארבעה להכי כתב שה דרישא למדרש דוקא שה אבל לא חיה ועוף. ה"ר ישעיה ז"ל.

הוה אמינא תשעה לכל חד. כלומר ואכתי היכי קאמר לה ולילף שור שור משבת. והקשה ה"ר ידידיה אם כן שה שה למה לי כיון דתשלומים שוים לא לכתוב אלא שה גרידא. תלמידי הר"פ ז"ל.

אמר רב לא שנו. קצת קשה מאי טעמא תפס רב דבריו אגנב שני ואסיפא ולימא אגנב ראשון וארישא ולימא הכי לא שנו דגנב ראשון חייב בארבעה וחמשה אם טבח ומכר אלא לפני יאוש אבל לאחר יאוש פטור שלו הוא טובח שלו הוא מוכר. ושמא יש לומר דאין הכי נמי אלא לרבותא אמרה למילתיה אגנב שני לומר שהיאוש קונה קנייה גמורה שאפילו כשבא אחד וגנבו חייב לשלם לו כפל וארבעה וחמשה כאלו היה שלו מעולם. שיטה.

ירושלמי. גנב וגנבה ממנו ואחר כך נמצאת הגנבה למי הוא משלם לראשון או לשני גנב ונגנבה ממנו ונמלך השני להחזיר אין תימר יחזיר לבעלים פעמים שאין מודיעין לגנב אין תימר יחזיר לגנב פעמים שאין מודיעין לבעלים כיצד יעשה יחזיר לבעלים לפני הגנב. הרשב"א ז"ל.

אין הגונב אחר הגנב וכו'. בגמרא דריש ליה מוגונב מבית האיש ולא מבית גנב. ועוד דרשינן נמי בגמרא וגונב מבית האיש ולא מבית הקדש. ותימה למאן דאמר תרווייהו בטוען טענת גנב היכי שייך למדרש כלל דוגונב מבית האיש היינו שטוען השומר שנגנב ממנו. וצריך לומר דלדידיה וכו' ככתוב בתוספות. תוספות שאנץ.
וכתב הרשב"א ז"ל דמסתבר דשייך דבית שומר מבית האיש קרינן ליה שהרי משאיל מקום הוא לו. ע"כ.

וה"ר ישעיה ז"ל כתב וז"ל אין הגונב אחר הגנב וכו'. דכתיב וגונב מבית האיש ולא מבית הגנב ולמאן דדריש תרווייהו בטוען טענת גנב היכי דרש ולא מבית הגנב הא לא איירי קרא בגנב. וי"ל דהכי דרשינן דוקא בטוען נגנב מבית האיש כלומר שמיד הבעלים בא לו והוא טען נגנב אבל לא בטוען נגנב מבית גנב כלומר אם בא לו מבית גנב שהפקיד הגנב אצלו והוא טוען נגנב ונמצא שהוא עצמו גנבו לא מחייב דהיינו גונב אחר הגנב. ע"כ.

בד"ה הא לאו הכי הדרה בעיניה וסתם מריש כיון שבנאו בבירה מתייאשים כו' עכ"ל הכי משמע להו לכאורה דשינוי השם לחודיה לא מהני אלא עם היאוש מדפריך ממריש אהך דאברזין דהוי יאוש עם שינוי השם מדלא מהני אברזין למר בגנב ולמר בגזלן אבל ק"ק לפום סברתם דהשתא דא"כ מאי פריך מהך דצינור דלא הוי אלא שינוי השם לחודיה ואפשר לומר דס"ל לתלמודא כיון דלענין קנייה מועיל שינוי השם עם היאוש בצינור נמי ליהוי שינוי השם מלתא לעשותו כלי וליפסל ודו"ק:

בד"ה מעיקרא טיבלא ואע"ג דשינוי החוזר לברייתו ע"י כו' עכ"ל יש לדקדק מהיכא פסיקא ליה דשינוי החוזר לברייתו עם היאוש לא מהני דר' זירא לא קאמר דשינוי השם החוזר לברייתו דלא קני אלא במריש דאיירי בלא יאוש כמ"ש התוספות לעיל ולפי מאי דהוו בעו לפרש לעיל דמריש כיון שבנאו בבירה מתייאשים ניחא ודו"ק:

בד"ה אמר עולא כו' לענין ברכה להזכיר ש"ש עליו ראוי להחמיר כו' עכ"ל ולגבי אסא נמי דפריך ולקנינהו בשינוי השם היינו לענין קיום המצוה אבל לענין ברכת הלולב יש להחמיר יותר וק"ל:

ד"ה הא לאו הכי הדרא בעינה וכו'. כ"ש דקשיא לרבה טפי ר"ל כיון שפירשנו דסתם מריש מתייאשים הבעלים ממנו וגם אפי' למאי דמשני לרב יוסף דמריש שמו עליו אכתי תקשה לרבה וכו':

בא"ד ונראה לפרש דבלא יאוש איירי והכי פריך לרב יוסף וכו' וכן משמע לעיל דשינוי השם חשוב וכו'. נראה לי לפרש דר"ל דג' מינים שינוי השם הן. האחד דשינוי השם השוב כמו האי דלעיל דטלה ונעשה איל פשיטא דקנה גרידא השני שינוי השם קטן לגמרי כמו מעיקרא קרי ליה משכא והשתא אברזין הג' שינוי השם גדול ממנו כמו מעיקרא כשורא והשתא מטללתא והכי פריך המקשה בשלמא אי אמרת בשינוי השם קטן כמו מעיקרא משכא והשתא אברזין לאו כלום ואפי' עם יאוש לא קני אי אמרינן דיאוש גרידא לא קני שפיר אבל אי אמרת דשינוי קטן עם יאוש קני אפי' אי אמרינן דיאוש גרידא לא קני א"כ שינוי השם גדול ממנו כמו גבי מריש הוה לן למימר דיש לקנות אפי' בפני עצמו כדאשכחן בטלה ונעשה איל כן נ"ל. דאם לא כן תקשה לן אדפרכת הגמ' ממריש אשינוי דרב יוסף לפרוך אלעיל דמשמע דבטלה ונעשה איל אי לאו דטלה בן יומו קרוי איל הוה קני ליה בשינוי השם לכולי עלמא וק"ל:

בא"ד ועוד י"ל דכל מקום הוי שינוי השם גרידא קני לרב יוסף. ר"ל והא דמשני רב יוסף לעיל מעיקרא משכא והשתא אברזין ר"ל דקני אפי' גרידא והא דמחלק בברייתא בין גנב לגזלן דמשמע דהוי מטעם יאוש ובלא יאוש לא קני לאו משום דהיאוש הוי הקנין אלא שיאוש מועיל לשוויה שינוי השם ע"י מחשבתו ולכך פריך שפיר ממריש דיש לו להועיל בפני עצמו לרב יוסף וכן גבי טלה ונעשה איל דאמר לעיל ונקנה בשינוי השם משמע דנקנה בשינוי השם גרידא וגם לפי תירוץ זה של התוס' ע"כ צ"ל דס"ל להמקשה דשינוי השם דטלה ונעשה איל דהוי שינוי השם חשיב פשיטא דמועיל לכ"ע ולכך לא פריך אלא לרב יוסף וק"ל:

ד"ה אמר עולא וכו' מנין ליאוש וכו'. ע"כ נראה לר"י וכו' מ"מ כיון דאין קנוי לו אלא מחמת שהקדיש וכו' פסליה רחמנא להקרבה משום מצוה הבאה בעבירה כדמוכח פרק לולב הגזול וכו'. נראה דהספר חסר שאינו מביא ראיה מפרק לולב הגזול שפסול אלא שמביא ראיה שהיבא שקונה אותו דבר קודם שחלה עליו המצוה אין בו משום מצוה הבאה בעבירה וכך צריך להיות כיון דאין קנוי לו אלא מחמת שהקדיש וכו' פסליה רחמנא להקרבה משום מצוה הבאה בעבירה אבל היכא שקנוי לו קודם זה אין בו משום מצוה הבאה בעבירה כדמוכח פרק לולב הגזול וכו' ודו"ק. והא דאמרינן בריש הגוזל קמא הרי שגזל סאה חטין וכו' ר"ל ורצה להוכיח משם שאותו תנא סובכ שאין שינוי קונה ודחי ליה התם דמצי סבר בעלמא שינוי קונה והכא וכו':

גמ' הגזילה אשר גזל למה לי כו' כצ"ל:

תוס' בד"ה אמר עולא כו' לאחר יאוש הא קנייה ביאוש כו' כצ"ל:

תד"ה צינור וי"ל כיון שמשתנה שמו ע"י חקיקה כו'. כצ"ל:

רש"י ד"ה ר"ז אמר וכו' אבל אברזין. עי' סוכה דף ל ע"ב תוס' ד"ה ולקנייה:

בתוספות בד"ה הא לאו הכי וכו' וא"ת וכו' אדרבא כ"ש דקשה לרבה טפי וכו' עכ"ל. ולפמ"ש לעיל י"ל דלא קשה מידי לרבה דאזדא לטעמיה דאמר בפרק הגוזל דר"ש ורבנן פליגי נמי בידוע וא"כ לרבנן לא שייך יאוש בגזלן ולפ"ז צ"ל דהא דקאמר רבה יאוש קונה היינו בגנב אליבא דרבנן א"כ הא דמריש א"ש לרבנן דאי לאו משום תקנת השבים לא היה מועיל היאוש אלא דמ"מ הוי קשיא לאביי דפליג התם עליה דרבה ואפ"ה מותיב הכא לר"י וק"ל:

בא"ד ולהכי פריך לר' יוסף וכו' אלא אי אמרת דשינוי השם קטן וכו' א"כ שינוי השם גדול וכו' עכ"ל. פי' משום דמשמע דהא דקאמר שינוי השם כשינוי מעשה דמי היינו לגמרי ועל מה דקא משני מעיקרא כגון שקיצען דהוי שינוי מעשה גרוע וקונה עם יאוש ופריך מעוצבא והדר משני כיון דהוי שינוי השם גרוע נמי דינא הכי וממילא דשינוי השם חשוב הוי כמו שינוי מעשה חשוב שקונה לכ"ע בלא יאוש וק"ל:

בא"ד וכן משמע לעיל וכו' דפריך גבי גנב טלה ונעשה איל וכו'. והא דלא מקשה לעיל אדר' אילעי ממריש משום דר' אילעי לא מפרש בהדיא דאיירי בשינוי השם אלא י"ל דמשום שינוי הגוף קונה ועי"ל דלר' אילעי אפשר לומר דאיירי לאחר יאוש אפילו בשינוי השם חשוב אבל הכא דקאמר שינוי השם כשינוי מעשה דמי ובשינוי מעשה חשוב פשיטא דקונה אפילו בלא יאוש מקשה שפיר:

בא"ד ועי"ל דבכ"מ הוי שינוי השם גרידא קונה לר"י בלא יאוש וכו' עכ"ל. נראה דהיינו לשיטתם דלעיל בד"ה מי איכא למ"ד דרב יוסף לא פליג עליה דרבה לענין שינוי מעשה החוזר דקני אפי' בלא יאוש וא"כ ה"ה לשינוי השם גרידא דלר"י לגמרי דמי להדדי. ובזה נתיישב דאף למה שאכתוב בסמוך בד"ה מעיקרא טיבלא דאף לתירוץ הראשון של התוספות כאן צריכין אנו לזו הסברא דבטומאה והקדש לא שייך שינוי השם בלא יאוש וא"כ אמאי לא סגי בהאי שינויא לחודא ולפ"ז א"ש דבשינויא קמא סברי התוס' דע"כ פליג ר"י עליה דרבה עכשיו למאי דמשני מעיקרא כגון שקיצען דבכה"ג ע"כ לרבה מועיל השינוי אף בלא יאוש דהא לא שייכא הכא סברת התוס' אף לענין טומאה דהא שינוי השם ע"י מעשה הוא ומדמוקי לה ר"י בהכי ואפ"ה תליא טעמא ביאוש מוכח דס"ל בכל דוכתי שינוי גרידא לא קני בלא יאוש וא"כ מאי מקשינן ממריש דאיירי בלא יאוש לכך הוצרכו לתרץ דמריש שאני שהוא שינוי חשוב אבל בתירוץ השני של התוס' סברי דאף למאי דבעי למימר כגון שקיצען והיה רוצה לחלק בין שינוי חשוב לשינוי גרוע ודלא כרבה היינו מהכרח הקושיא אבל לבתר דניחא ליה מטעם שינוי מעשה חוזר לסברא קמייתא דשינוי גרוע נמי קונה בלא יאוש והיינו כרבה דהכי משמע סתמא דלישנא שינוי השם כשינוי מעשה דמי ודו"ק. ובלא"ה נמי מוכרח דשינוי השם מעליא נמי אינו מועיל בלא יאוש לענין הקדש דאלת"ה הא דקי"ל גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אין יכולין להקדיש ונפקא לן מקרא ואמאי הא הוי שינוי השם דמעיקרא חולין וכו' וע"כ דאפ"ה לא מהני בלא יאוש:

בא"ד דאם לאו היאוש אין כאן שינוי השם וכן בהקדש וכו' עכ"ל. פירוש לפירושם שהרי השינוי השם לא בא אלא מחמת מחשבת הגזלן וכיון שהנגזל אינו מתייאש למה יועיל מחשבת הגזלן הא אמרינן אדרבא דבאמת אינו מועיל מחשבתו וממילא אין כאן שינוי השם וכן בהקדש כיון ששינוי השם אינו אלא א"א דהקדש חל עליו וממילא אמרינן דבשעה שהקדישו לא היה קנוי בשום ענין ובעלים לא נתייאשו וממילא באיסורו אתי ליד הקדש ואינו חל עליו וממילא אין כאן שינוי השם אבל אחר שנתייאשו הבעלים אע"ג דאכתי לא קנה מ"מ שפיר שייך שינוי השם או שינוי רשות אח"כ כמו בכל יאוש ושינוי רשות דפשיטא דקנה אבל במריש בלא יאוש איכא שינוי השם כיון שבא ע"י מעשה הגזלן וק"ל:

בפרש"י בד"ה ר' זירא וכו' אבל אברזין תו לא מיקרי משכא עכ"ל. נראה דרש"י נחית לסברת התוס' דסתם מריש אחר יאוש הוא ואפ"ה קאמר ר"ז דאי לאו משום תקנת השבים לא הוי קני משום שהוא שינוי החוזר א"כ צ"ל דאברזין לא מיקרי שינוי החוזר אבל לתירוצי התוס' דמריש איירי קודם יאוש וא"כ יש לומר דמש"ה קאמר ר"ז דלא מהני שינוי החוזר אבל באברזין אע"ג שגם הוא שינוי החוזר מ"מ מהני כיון שנתייאשו הבעלים וכן משמע להדיא מתוס' פרק לולב הגזול בסוגיא דאוונכרי ולכשנגיע לשם בעז"ה נאריך בזה ומ"מ צ"ל לפירש"י דהא דתליא טעמא באברזין מפני שלא נתייאשו הבעלים היינו כתירוץ השני של התוס' וק"ל:

בתוספות בד"ה הגנב והגזלן בהגוזל בתרא פריך וכו' ומשני שפיר עכ"ל. אפשר לומר דכוונת התוס' דלא תקשה דמהאי קושיא דנקט גנב וגזלן והוי דלא כמאן א"כ היה לו להמקשן להרגיש דלא איירי מטעם יאוש אלא משום שינוי השם לכך כתבו התוס' דבלא"ה משני התם שפיר אפילו מטעמא דיאוש ובסמוך אכתוב דאף לתירוץ דהכא נמי צריך לטעם יאוש וק"ל:

בד"ה מעיקרא טיבלא ואע"ג דשינוי החוזר לברייתו וכו' מ"מ לא חשיב להו שינוי החוזר וכו' עכ"ל. וקשה דא"כ דלא הוי שינוי החוזר וקונה אפילו בלא יאוש א"כ מאי מקשה בפ' הגוזל אי לרבנן קשיא גזלן אי ר"ש קשיא גנב דהא בלא יאוש נמי הקדישן הקדש משום שינוי השם מעליא מיהו בלא"ה נמי קשה דהא לרבה מקשינן התם ושמעינן לרבה לעיל דשינוי החוזר נמי קונה מדאורייתא אפי' בלא יאוש ומשמע דה"ה לשינוי השם החוזר כמו שכתבו התוס' בפרק לולב הגזול דבחוזר עדיף שינוי השם משינוי מעשה והבאתיו לעיל א"כ לא מקשה מידי לרבה בפ' הגוזל אע"כ צריכין אנו לסברת תירוץ השני של התוספות בד"ה הא לאו הכי דבהקדש וטומאה לא שייך כלל שינוי השם אלא לאחר יאוש ואם כן מקשה שפיר שם לרבה דאמר בידוע נמי מחלוקת אי יאושו יאוש ולפ"ז הרי לפנינו שסברת התירוץ השני של תוס' מוכרח מסוגיא דהגוזל ועיי' מ"ש לעיל למה רצו לתרץ מעיקרא בע"א. אבל קשה למה הוצרכו התוס' לומר דלא חשיב שינוי החוזר ת"ל דאפי' הוי שינוי החוזר אפ"ה מועיל עם יאוש ומהרש"א הרגיש בזה אלא שכתב בלשון דלמא ולדידי מלתא דפשיטא היא שהתוס' עצמם כתבו בפ' הגוזל דאברזין הוי שינוי החוזר ואפי' הכי מועיל עם יאוש אפילו לרבי זירא וליכא למימר שהתוספות באמת לא כתבו כן בלשון קושיא אלא להודיענו קושטא דמלתא דבכה"ג הוי שינוי השם מעליא ומועיל אפילו בלא יאוש שהרי כתבתי בהכרח דאפילו שינוי השם מעליא לא שייך בכה"ג בלא יאוש כסברת התוספות לעיל וצ"ע:

בפרש"י בד"ה הקדישן הקדש ואסור ליהנות ותרומתן אסורה לזרים עכ"ל. כוונתו דדוקא לענין זה הוי הקדש אבל לקרבן ממש ודאי אסור משום מצוה הבאה בעבירה והיינו כפירוש התוספות וכן משמע להדיא בלשון רש"י בפ' הניזקין ובריש לולב הגזול ע"ש ועמ"ש בזה בלשון התוספות ליישב מה שהקשה ר"י על זה:

בתוספות בד"ה אמר עולא וכו' וקשה לר"ת דבהגוזל בתרא וכו' אבל בידוע ד"ה יאוש קונה עכ"ל. וליכא למימר דהתם איירי מדרבנן והכא מדאורייתא דהא איירי התם אפלוגתא דר"ש ורבנן בעורות דקאי אקרא דמשכבו ולא הגזול כמו שהביאו התוס' לעיל בד"ה דגזל משכב דחבריה א"כ ע"כ מדאורייתא קאמר דקני בידוע וק"ל:

בא"ד וקשה לר"י לפירושו דא"כ מאי פריך לעיל אביי לרבה מקרבנו וכו' עכ"ל. ונראה לי ליישב דפי' רבינו תם שפיר כשיטת רב האי גאון כמ"ש בשלטי גיבורים וכן הוא שיטת רש"י בפ' לולב הגזול שכתב שם דאע"ג דקני ביאוש אפ"ה הוה ליה מצוה הבאה בעבירה ואפ"ה מקשה שפיר אביי לרבה מקרבנו דאי ס"ד דיאוש קונה וטעמא דפסול משום מצוה הבאה בעבירה לא שייך האי מיעוט מדרשא דקרבנו שפיר דאטו מי כתיב באורייתא קרבנו ולא הגזול אלא ממילא משמע מדכתיב קרבנו בוא"ו משמע דבעינן דוקא שיהא שלו ולא של אחרים וא"כ אי יאוש קונה האי נמי קרבנו מיקרי דכדידיה דמיא אע"כ דלא קני אבל לעולא דיליף מדכתיב בהדיא והבאתם את הגזול דלית ליה תקנתא ממילא א"ש דאע"ג דקני ביאוש פסלה רחמנא משום מצוה הבאה בעבירה ומה"ט יש לומר דלא ניחא ליה לעולא לאיתויי מקרא דקרבנו ולא הגזול משום דאי מהתם הוי מוכח ממילא דאחר יאוש לגמרי לאו כדידיה דמיא ואיהו ס"ל דלכל מילי כדידיה דמי דהכי משמע ליה מפלוגתא דר"ש ורבנן מקרא דמשכבו דמחלק בין גנב לגזלן מטעמא דיאוש משמע דקני ולא ניחא ליה לפרש משום טעם דשינוי השם לכך מוקי בע"כ קרא דקרבנו בקרבן דחבריה ורבא הדר ביה משינויא דקרבן דחבריה ע"כ יליף מקרא דקרבנו דיאוש אינו קונה לכל מילי כדכתיבנא ודוק ונכון לענ"ד:

בא"ד דאי לאו הכי וכו' תקשה ליה אמאי אסור להקריבו כיון דשם הקדש חל עליו כדאמר דהוי יאוש ושינוי השם עכ"ל. ויש מחלקין דדוקא בקדשי בדק הבית אמרינן דחל הקדש משום שינוי השם אבל בקדשי מזבח לא הוי שינוי השם ולא חל ההקדש עי' בספר המלחמות בפ' הגוזל בתרא ובתוספות לקמן (דף ע"ו ע"א ד"ה והשתא) מחלקין נמי כה"ג אבל מטעם שינוי רשות ע"ש:

בא"ד ועוד בההיא דגיטין דבעי רבא וכו' ואליבא דעולא בעי לה ואי בעלמא קני וכו' עכ"ל. ולפי מ"ש לעיל ליישב שיטת רבינו תם מהכא נמי לא קשה מידי דמאן יימר דרבא אליבא דעולא בעי לה דילמא אליבא דנפשיה דס"ל בסמוך יאוש לא קניא מקרבנו ויליף מיניה לכל דוכתא כדכתיבנא אלא דמפני תקנת המזבח אוקמוה ברשותיה וא"כ שפיר קא מיבעיא ליה לענין גיזות וולדות ודו"ק:

בא"ד ודוחק לומר דסבר כר"י ב"נ וכו' בפרק לולב הגזול כתבו התוספות דר' יצחק בר נחמני גופא חייש למצוה הבאה בעבירה במידי דאורייתא וצ"ע ושם יתבאר בעז"ה שאין מזה שום סתירה לשיטת ר"ת ורש"י:

בא"ד ועוד אומר התם האי כשורא דמטללתא וכו' משמע דאי קניא בתקנתא דרבנן לא חשיב מצוה הבאה בעבירה וכו' עכ"ל. ותמיה לי טובא מאי קשיא ליה טפי מכשורא דמטללתא מבחטאת גזולה גופא דאיירי ביה עולא דקאמר דלא קני ביאוש ומפ' ר"ת משום מצוה הבאה בעבירה ואפ"ה עשו חכמים תקנה שיהיה כשר להקרבה ולא יוחשב עוד מצוה הבאה בעבירה א"כ ה"ה בכשורא דמטללתא גופא עשו חכמים תקנה שלא יהא מצוה הבאה בעבירה והדבר נכון בטעמא דודאי היכא דקני ביאוש או בשינוי מדין תורה אפ"ה חשוב מצוה הבאה בעבירה דמ"מ הוא קונה אותו באיסור אבל הכא דעשו חכמים תקנה שיתן דמים ויקנה אותו הרי קונה אותו מעכשיו בהיתר גמור עפ"י תקנת חכמים והפקר ב"ד והו"ל כאילו חזר וקנאו מן הנגזל ברצונו וא"כ אין כאן שום סתירה לפירוש ר"ת ומ"מ יש ליישב לשון ר"י דדייק מדאמרינן התם אכשורי דמטללתא פשיטא מ"ש ממריש ולא משני דקמ"ל דלא חשיב מצוה הבאה בעבירה ולפי' ר"ת יש ליישב ויתבאר שם ואין כאן מקומו להאריך:

שינוי החוזר לברייתו כו'. י"ל טעם דמהני שינוי החוזר עם יאוש. דלכאורה מה בכך שחוזר לברייתו מ"מ הא עכשיו נשתנה ואינו כאשר גזל. והנה מבואר בחולין גבי כסהו הרוח דתלוי אי יש דיחוי אצל מצות או אין דיחוי ואי יש דיחוי אמרי' דנראה ונדחה אינו חוזר ונראה וכיון שנפטר מהמצוה אינו מתחייב אח"כ ואף שבידו לגלות ולא נדחה כלל כ' תוס' סוכה ל"ג דמ"מ הואיל ונפטר לא מחייבינן ליה להוציא מהפטור ולהתחייב ע"ש. וא"כ לכאורה בעשה דוהשיב את הגזילה דאמרינן כשאינו אשר גזל לא יחזיר דנפטר מעשה דוהשיב על החפץ וא"כ גם בשינוי החוזר לברייתו יהי' פטור אף שחזר לברייתו דנימא דכשנשתנה נפטר שלא הי' אשר גזל ופטור מהעשה ושוב אינו נראה שיהי' מחויב אח"כ כשנעשה כעין שגזל שחזר לברייתו דנראה ונדחה כנ"ל. ואף שהי' בידו להחזירו לברייתו ובידו לאו דיחוי הוא מ"מ לגבי פטור לא אמרינן כנ"ל כמו בכיסוי אף שבידו לגלותו כנ"ל. וי"ל דכאן לא נפטר מעולם דדוקא היכא שא"א להחזירו כמו שהי' אין עליו חיוב והשיב. משא"כ כשאפשר להחזיר כעין שגזל לא נפטר מעולם וגם כשבנאו בבירה ונשתנה שמו יש עליו החיוב והשיב להחזירו כעין שגזל ולהשיבו. אך אינו מוכרח דיש לומר דמ"מ עתה אינו כעין שגזל ולא שייך והשיב. רק משום דאיכא לאו הניתק לעשה וכל זמן שאינו מקיים העשה עובר בלאו ולכך י"ל דאף דעכשיו אין כאן חיוב והשיב מ"מ כופין אותו להחזירו לברייתו שיהי' החיוב השבה ולתקן הלאו. כיון דאז יהי' החיוב דהשבה כנ"ל. וא"כ י"ל דלכך מהני יאוש עם שינוי החוזר. דהא באבידה מהני יאוש כיון דבהיתירא אתי כו' ולא נתחייב בהשבה רק בגזל משום דבאיסורא כו' וכבר נתחייב בהשבה וא"כ שינוי החוזר אף כשחוזר לברייתו ונתחייב אז בהשבה שוב לענין זה הוי כמו באבידה דבהתירא אתי כו' דלענין שיתחייב בהשבה כשחוזר לברייתו כבר הי' היאוש מקודם ולא נתחייב כלל כנ"ל ולכך קני משא"כ בלא יאוש:

אך הלשון הש"ס לא הוי שינוי משמע דלא נפטר כלל כנ"ל דלא מיקרי נשתנה גם בשעה שעומד בשינוי כיון שאפשר לחזור לברייתו. ועוד דאי כנ"ל הא לא יתוקן הלאו אם יש דיחוי אצל מצות דפקע העשה. וע"כ דלא פקע כנ"ל. אך זה נראה דהיכא דיאוש ושינוי החוזר קונה. אף שבאמת חזר אח"כ לברייתו למה יהי' פטור הא יש לקיים והשיב דהא עכשיו הוי כעין שגזל. אמנם בזה שייך שפיר כנ"ל דכיון שכבר נפטר רק שיחזור ויתחייב עכשיו בהשבה שוב הוי בהתירא אתי לידיה ומהני שוב היאוש לחוד כנ"ל כמו באבידה כנ"ל. וגם דהוי דיחוי אצל מצות כנ"ל. כיון שכבר נפטר כיון דחשיב שינוי כנ"ל:

שם מנין לשינוי שקונה שנאמר והשיב כו'. הנה בתמורה פריך למ"ד אי עביד לא מהני והרי גזל דרחמנא אמר לא תגזול ותנן הגוזל עצים כו' ומשני אשר גזל אם כעין שגזל יחזיר כו'. ופריך לאביי דאי עביד מהני אשר גזל למה לי ומשני מיבעי' ליה על גזילה שלו כו'. ותמוה מה פריך לאביי בשלמא אי הוי ידעינן מקרא אחרינא דשינוי קונה רק דס"ד אי עביד לא מהני הוי קשה לאביי למה לי קרא. אבל הא חזינן דלית לן קרא אחרינא רק מזה הוא דיליף דשינוי קונה. ומאי פריך למה לי קרא לאביי. איך הוי ידעינן דקני נהי דאי עביד מהני היינו במה שהוא קנין אבל כאן איך מצינו שיקנה אי לאו אשר גזל כדאמר הכא. ועוד תמוה שם דמסיק השתא דשוויין אביי ורבא במאי פליגי ומסיק בשינוי קונה קמיפלגי. ותמוה מאד הא גם לרבא קני מאשר גזל דגלי קרא אם כעין שגזל כו'. ורש"י ז"ל כתב דלדידיה מאשר גזל ע"ש שתמוה. ונראה ליישב דהנה עוד יש לדקדק דפריך והרי גזל דא"ר לא תגזול כו' הא לאו דלא תגזול עבר בשעת הגזילה ומה זה ענין דנימא לא מהני על השינוי וצ"ל דזה איסור נוסף מה שגזלו בשינוי זה שמוציאו מרשות הבעלים לגמרי שלא יהי' שלהם וכמו דאמרינן תברי' או שתי' כו'. והוי ליה למימר והרי שנוי כו' ולא שייך הרי גזל. עוד קשה הא באמת קי"ל דגם שינוי דממילא קני טלה ונעשה איל כו' וכה"ג אף שלא עשאו בידים. וא"כ איך שייך לומר אי עביד לא מהני הא לא גרע משינוי דממילא הא בין כך ובין כך אינו כמו שהי' וכמ"ש שם ד' ע"ב ד"ה רבא גבי צורם אוזן בכור דלא גרע מנפל בו מום ממילא ע"ש. וכי בשינוי כיון דקני ממילא לא שייך א"ע לא מהני כנ"ל. וי"ל דהנה דקדקו המפרשים למה ליה למילף דשינוי קונה מיתורא דקרא דאמר מה ת"ל אשר גזל כו' הא בל"ז מפשטא דקרא מוכח דכיון דכ' אשר גזל היינו דא"צ להשיב רק כשהוא כאשר גזל כי' וכן מוהשיב את הגזילה לחוד היינו ג"כ הגזילה אשר גזל כנ"ל. אך באמת לא קשה דהא ודאי גם אם לא הי' עשה דוהשיב מ"מ לא הי' הגזלן קונה הגזילה דבמה קנאו להיות שלו בע"כ של הנגזל הא אין קנין רק מדעת המקנה. וכמ"ש הפ' בגזל כותי דאף דליכא גביה עשה דוהשיב מ"מ אינו שלו ע"ש. וא"כ מפשטיה דקרא לא הוי מוכח כלל דשינוי קונה רק דלא שייך והשיב כשאינה הגזילה עצמה שגזל אבל אעפ"כ לא קנאו להיות שלו. ושפיר איצטריך יתורא דאשר גזל כשאינו כאשר גזל א"צ כלל להחזירו והוא שלו. ואמר שפיר מה ת"ל אשר גזל כו' אם כעין שגזל כו':

והנה סנהדרין ע"ב סבר רב בא במחתרת פטר אפילו נטל ולא שיבר דבדמים קנינהו ופירש"י ז"ל דסבר מדאוקמי ברשותיה לענין חיוב אונסין בכל גנב וגזלן ע"כ שקונה החפץ בגזילה וגניבה רק יש עליו עשה דוהשיב כמו תשלומין משאר נכסיו של הגזלן אבל שפיר קנאו רק דחייבתו התורה להחזיר גוף הגזלה אף דהוא שלו וממילא המיתה פוטרתו ורבא פליג דכי אוקמיה ברשותיה רק לענין אונסין אבל לענין מקני ברשותיה דמריה קאי. והנה לרב לא איצטריך יתורא דקרא דאמר גזל רק מוכח מפשטיה כנ"ל דכיון דליכא עשה דוהשיב כשאינו כמה שגזל ממילא הוי שלו דהא קנאו בשעת גזילה רק חיוב עשה והשיב יש עליו וכשנשתנה וליכא העשה פטור ממילא וקנאו כנ"ל. משא"כ לרבא איצטריך כנ"ל. והנה י"ל דבהא תלי' דלרבא דאמר מה דאמר רחמנא לא תעביד א"ע לא מהני א"א לומר כרב דבדמים קנינהו דהגזלן קני גוף החפץ ע"י הגזילה דהא נהי דהוי קנין הא עכ"פ הוא באיסור דאמר רחמנא לא תגזול וממילא א"ע לא מהני ולא קני כלל ולכך ע"כ דלא איקמי רחמנא ברשותיה רק לאונסין אבל רב סבר א"ע מהני ושפיר קנאו בגוף הגזילה ומיושב דאמר רבא ולא היא כי אוקמי ברשותיה לאונסין מנ"ל הא דלמא באמת קנה לגמרי. ולמ"ש א"ש כיון דסבר רבא בכל דוכתי א"ע לא מהני איך נימא כאן דגלי קרא להיפוך אמרינן דרק לאונסין כו' משא"כ רב דסבר מהני יש סברא להיפך דקנאו לגמרי ואל"ה לא לקי כנ"ל:

ובמ"ש מיושב שפיר דגם לס"ד הוי ידע דשינוי מפשטיה דקרא דלא שייך העשה כשאינו כמו שגזל. והי' סבר כרב דממילא קנאו כיון דליכא עשה ובשעת הגזילה קנאו ופריך שפיר והרי גזל דאמר רחמנא לא תגזול ותנן הגוזל עצים כו' ואי נימא דלא מהני א"כ לא שייך הא דרב ולא קנאו בגזילה כיון דכ' לא תגזול וממילא איך קנאו במה שנשתנה נהי דליכא העשה אבל אינו שלו כנ"ל. ומדוקדק שפיר דלא הזכיר כלל רק איסור גזל דלא תגזול דקאי על קנין דשעת הגזילה. ומשני רבא שאני הכא דכ' אשר לא גזל ומוכח מיתורא דקרא דקנאו בשינוי עצמה ולא בשעת הגזלה כנ"ל. ופריך לאביי למה ליה אשר גזל הא לדידיה קנאו בשעת הגזילה כרב כנ"ל ומוכח מוהשיב הגזילה לחוד דליכא העשה וממילא הוא שלו משעת הגזילה ולא צריך יתורא דאשר גזל ומשני דמיבעי' ליה על גזילו שלו מוסיף חומש כו'. וא"כ נהי דבין לאביי ובין לרבא קונה בשינוי מ"מ יש חילוק דלאביי דא"ע מהני קנאו בשעת הגזילה כרב רק דהי' עליו עשה דהשבה ובשינוי נפטר אבל אין הקנין בשינוי ולרבא לא קנאו כלל בגזילה רק השינוי עצמה הוא דקני ליה ונ"מ לענין מחתרת בנטל וכה"ג יש כמה נפקו' מינה אי קנאו משעת הגזילה כנ"ל. ומיושב שפיר דמסיק ואלא במאי קמיפלגי אביי ורבא בשינוי קונה כו'. היינו דלרבא השינוי קונה ולאביי אין השינוי קונה כלל רק הגזלה כנ"ל ולא סתרי כלל הא דמסיק דבשינוי קונה פליגי למאי דאמר אשר גזל כנ"ל. ומיושבים כל התמיהות הנ"ל:

ורש"י ז"ל פי' שם דרבא סבר באמת למסקנ' דשינוי אינו קונה דפלוגתא הוא ע"ש. ולע"ד תמוה מאד דהא כאן בב"ק ס"ו ע"ב דייק רבא ממשכבו כו' אלמא גזל עמרא כו' מי איכא למ"ד שינוי מעשה לא קני. ומפורש דרבא סבר לכ"ע שינוי קני או דעכ"פ הלכתא הכי ע"ש בתוס' אבל עכ"פ א"א לומר דסבר להלכה שינוי אינו קונה ופריך מי איכא למ"ד כו'. ואפשר סבר רש"י ז"ל למאי דאמר לקמן הדר ביה רבא ס"ז ע"ב והיינו מטעם הנ"ל:

ובמ"ש מיושב קושית תוס' לעיל ס"ה ע"ב ד"ה הן כו' דאמר לב"ה נפקא לי' שינוי מהן ולא שינויהם ולקמן אמר מאשר גזל כו'. ולמ"ש מיושב שפיר דמקודם ד"ה הא מני הקשו בתוס' מה ענין אתנן לגזלה ותירצו דסבר אי שינוי קונה ראוי להתיר באתנן שאין זה אותו דבר כלל ע"ש. וא"כ א"ש דבאמת מוכח מהן ולא שינויהם דאין זה אותו דבר שהי'. אבל מ"מ זה שפיר דלא יהי' שייך והשיב את הגזלה דאין זה הגזלה שגזל אבל מ"מ במה נעשה שלו מה בכך שאינו אותו דבר מ"מ לא יצא מרשות הנגזל כמו אומן שלא נתכוין לגזול ועשה ממנו חפץ אחר. ושפיר איצטרך אשר גזל דקנאו כו' אבל לאביי דסבר כרב וקנאו בשעת הגזלה שפיר מוכח מהן ולא שינויהם דאין כאן העשה ולא צריך יתורא דאשר גזל כנ"ל. רק לרבא כנ"ל. ולמה שתירצו תוס' דאיצטרך בשינוי החוזר כו' יש לישב ג"כ דברי רש"י דתמורה הנ"ל. די"ל שינוי שאינו חוזר מודה רבא בלא אשר גזל רק מקרא דהן ולא שינויהם והא דאמר בשינוי קונה פליגי בשינוי החוזר דהא דגוזל עצים כו' הוי שינוי החוזר. ומיושב דאמר רבא עמרא ועבדי משכב מי איכא למ"ד כו' היינו דבשינוי שאינו חוזר לכ"ע קנה כנ"ל מקרא דהן כו' לב"ה כנ"ל. ולמ"ש מיושב מ"ש לעיל איך קנינהו ביאוש ושינוי רשות הא נימא על השינוי רשות אי עביד לא מהני לרבא כיון דהאיסור הוא מה שמפקיעו מרשות הנגזל להיות נעשה שלו וכן שינוי השם למה קני הא אי נימא דלא מהני הוי כאשר גזל ולמ"ש א"ש דעל השינוי לא שייך כלל דלא מהני דאיסור גזל כבר עבר. רק הקושיא הי' כיון דלא קנאו בגזלה ממילא לא קנה בשנשתנה כנ"ל. משא"כ שינוי רשות שפיר קנה כנ"ל:

והי' אפשר לפרש בש"ס דתמורה בשינוי קונה פליגי כוונתו בשינוי רשות או שינוי השם דלא שייך למילף מאשר גזל ותלי' באי עביד לא מהני דלרבא לא קני כנ"ל ודוחק. דהא רבא סבר באמת יאוש לחוד לא קני ועם שינוי רשות קנה כנ"ל:

עוד י"ל למ"ש תוס' דף ס"ח ע"א ד"ה מה טביחה כו' דר"א סבר דשינוי שהגזלן עושה בידים ודאי קנה רק דממילא כגון מתה הבהמה וכה"ג לא קני ולכך שמין כו' ע"ש. ולכאורה הא כיון דע"כ לא סבר מיעוטא דאשר גזל דא"כ גם שינוי דממילא מי יקנה דמ"מ אינו כעין שגזל וא"כ כיון דלית לי' הך מיעוטא מנ"ל דשינוי בידים יקנה וע"כ דמסברא קני שינוי בידים אף בלא קרא כאשר גזל כנ"ל. וא"כ מיושב דבתמורה דלא ידע בס"ד קרא דאשר גזל והוי סבר כר"א דמסברא קני וממילא דוקא שינוי בידים ולא ממילא ופריך שפיר לרבא נימא א"ע לא מהני דכיון דממילא לא קני גם בידים לא יועיל דשייך שפיר א"ע לא מהני והוי כשינוי דממילא ולא קני כנ"ל. ומשני אמר קרא אשר גזל כו' וגם שינוי דממילא קני ושוב לא שייך א"ע לא מהני דלא גרע מנשתנה ממילא וכמ"ש תוס' בצורם אוזן בכור כנ"ל. ומיושב בזה דלכאורה קשה ניהו דגלי קרא אשר גזל מ"מ נגמור מזה דבכל מקום א"ע מהני כדפריך בכל דוכתי. ולמ"ש א"ש דכיון דכ' אשר גזל גם ממילא קני ושוב לא שייך כלל א"ע לא מהני דלא גרע משינוי ממילא כנ"ל. ופריך אח"כ לאביי האי אשר גזל למה לי דהא לדידי' בל"ז מסברא ידעינן דשינוי בידים קני כיון דא"ע מהני. וא"ל דקרא אתי לשינוי דממילא דקני. דהא לא ידעינן כלל דשינוי קונה רק ממתני' דהגוזל עצים כו' והתם שינוי בידים ובשלמא לרבא ע"כ דשינוי ממילא קני דאל"כ גם בידים לא יקנה אבל לאביי אין מוכרח לומר דממילא יקנה דא"כ הוי תני במתני' רבותא דאפילו נשתנה ממילא כיון דזה אינו מסברא רק מקרא כנ"ל. וע"כ דבאמת לא קני ממילא. דבשלמא לרבא לא קשה ליתני רבותא בממילא דאין חילוק דהא בהא תלי' אי בידים קני גם בממילא קני דא"ע לא מהני משא"כ לאביי מוכח כנ"ל וא"כ אשר גזל למה לי ומשני על גזילו שלו כו'. ומיושב שפיר במסקנא דאמר אביי ורבא בשינוי פליגי היינו בשינוי דממילא דלרבא קני ע"כ מקרא דאשר גזל דאל"ה גם בידים לא הי' קונה ולאביי לא קנה ממילא רק שינוי בידים מסברא כנ"ל וא"ש:

שם אמר עולא מנין ליאוש שאינו קונה שנא' והבאתם כו' גזול דומיא דפסח כו' דלית תקנתא ל"ש לפני יאוש כו' וקשה למה לא פריך הש"ס למ"ד יאוש קנה הא עולא קרא קאמר. והנה לכאורה הא קאי על אחר ההקדש והבאתם גזול כו' והא עכשיו לית לי' תקנתא דניהו דיאוש קני מ"מ הא כשהקדישו לא הי' שלו ולא חל ההקדש א"כ עכשיו אין לו תקנה להקרבה דאף שיתיאשו בעלים חולין הוא דלא עדיף מחזר ולקחו מבעלים הראשונים דלא מהני יהבי' במתנה ע"ש ב"מ. וצ"ל דמ"מ לא הוי דומיא דפסח דאית לי' תקנתא שיחזור ויקדישו אחר היאוש. וע"כ דיאוש לא קני ולא יועיל דאף שיהי' יאוש ושינוי השם מ"מ יהי' הקנין מחמת ההקדש ויהי' פסול להקרבה משום מצוה הבאה בעברה כמ"ש תוס' אבל אי יאוש לחוד קני א"כ אם יקדישו אחר היאוש שפיר יהי' כשר להקרבה כנ"ל:

והנה לרב דאמר במחתרת כו' דכל גנב וגזלן קונה החפץ בשעת גזלה רק שמוטל עליו עשה דוהשיב וכמו תשלומין משאר נכסיו ע"ש. וקשה לכאורה למה גזל ולא נתיאשו הבעלים אין הגזלן יכול להקדיש הא שפיר שלו הוא כל זמן שלא החזירו וחל ההקדש דהא קי"ל במתנה ע"מ להחזיר כשלא אמר לו הוא קדוש ומוחזר כדאמר בש"ס ב"ב. וא"כ בגזלן יהי' שפיר קדוש ומוחזר דהיזק שאינו ניכר לא שמי' היזק ויכול לומר הרי שלך לפניך אף שנאסר בהנאה וא"כ שפיר חל ההקדש כיון דכל זמן שאינו מחזירו הוי של הגזלן ומה בכך שיש עליו חיוב השבה כנ"ל אמנם י"ל דהא פליגי אביי ורבא למפרע גובה בחוב כו' אי מכאן ולהבא גובה וכ' תוס' גיטין פרק השולח גבי עבד שעשאו אפותיקי ופ"ק דב"ק גבי הקדישו ניזק כו' דבאפותיקי מפורש דלא מצי לסלוקי בזוזי כ"ע סברי דלמפרע גובה כשגבאו לבסוף ע"ש. וא"כ בחוב דגזלן לא גרע מעשה החפץ אפותיקי מפורש לא מצי לסלקו בזוזי ומיד אחר הגזילה מוטל עליו חיוב השבה וא"כ כשגובה אותו הנגזל אח"כ נעשה למפרע שלו משעת הגזילה אף לרב דבשלמא בבא במחתרת פוטרו המיתה ואין הנגנב גובה אותו וקנאו כנ"ל. אבל בשאר גזלה כיון דמ"מ גובה אותו אף שיחול הקדש וא"כ חוזר ונעשה למפרע שלו כו' ושוב ממילא לא חל ההקדש של הגזלן כלל דלא הי' שלו כלל למפרע ולא דמי למתנה ע"מ להחזיר דאין עליו חיוב רק קיום התנאי לחזור ולהקנות לו משא"כ בגזילה כנ"ל. אמנם אם אח"כ נתיאשו הבעלים וקנאו הגזלן אח"כ ואינו מחזירו שוב קנאו הגזלן למפרע משעת גזלה דהא אין הנגזל גובה אותו ולא שייך למפרע גובה וממילא הי' של הגזלן. ואין להקשות א"כ למה חייב לרב דו"ה בטבח ומכר הא שלו הוא טובח דכיון דקונה אותו בשינוי אחר הטביחה ממילא הי' שלו בשעת הגניבה כיון שאינו גובהו ושייך שלו הוא טובח כמו אחר יאוש לרב. אך ז"א דדוקא היכא דאין הטביחה סיוע כלל להקנין שייך שלו הוא טובח דגם בזה פליג ר"ש ע"ש משא"כ הנ"ל דמ"מ בלא הטביחה הי' של הבעלים וע"י הטביחה נעשה למפרע שלו והוי נשתרש בחטא כדאמר בש"ס דמ"מ פועל הטביחה הקנין ושפיר חייב ד' וה' כנ"ל. והנה י"ל דזה עצמו הטעם דיאוש לחוד קני והכי סבר רב ג"כ דלטעמי' ס"ל שקונה אותו ואינו אלא חוב דהשבה ושוב מהני היאוש כמו סילוק ומחילה דמהני בחיוב אף שאין היאוש כהפקר ומתנה כנ"ל:

והנה פ"ק דקדושין אמר בבהמה של ב' שותפין הקדיש חציה וחזר ולקח חציה כו' דאמרינן ב"ח נדחין ודיחוי מעיקרא הוי דיחוי וכיון דבשעת הקדש נדחה ולא חזר להקרבה שוב אינו חוזר ונראה אף שחזר ולקח החציה כנ"ל ע"ש. לכאורה איך כאן אית ליה תקנתא אחר ההקדש כשיתיאשו הבעלים הא כבר נדחו בשעת ההקדש שלא היה שלו ולא היה ראוי להקרבה ואינו חוזר ונראה כשנתיאש אח"כ. אך ז"א דכיון שההקדש לא היה מועיל כלל דאינו שלו א"כ לא נדחה כלל בשעת ההקדש וממילא כשיקדישנו אח"כ לאחר היאוש הוי זה תחלת ההקדש לא נדחה מעולם. דהתם בשותפין חל ההקדש רק דהי' פסול להקרבה משא"כ הכא כנ"ל:

אמנם למ"ש שפיר פסול בכה"ג כשנתיאשו הבעלים אחר ההקדש אי יאוש קני דהא באמת קנאו משעת הגזלה לרב רק כשגובהו לבסוף נתבטל ההקדש למפרע כנ"ל. וא"כ כשנתיאשו בעלים אח"כ וקונה הגזלן ביאוש ואינו מחזירו שוב חל ההקדש של הגזלן למפרע דהיה שלו בשעת ההקדש. וא"כ כיון דמ"מ היה פסול להקרבה דהא גבי אחריך אמרינן דאמרינן דהוי רק קנין פירות כיון שצריך להחזירו וקנין פירות אינו מועיל בקדושת הגוף כדאמר בנדרים כ"ט. רק דקדושת הגוף לא פקעה בכדי וממילא הוי הקדש לעולם. אמנם זה שיועיל בגזלה רק משום דקדושת הגוף לא פקע שוב קנין זה הוא רק מחמת ההקדש כנ"ל ופסול להקרבה משום מצוה הבאה בעברה כמו אי יאוש לחוד לא קני אלא עם שינוי השם כנ"ל. וא"כ ממילא היה בשעת ההקדש פסול להקרבה והוי דיחוי מעיקרא ושוב אחר היאוש אינו חוזר ונראה ועדיין פסול כיון שההקדש הי' חל ואעפ"כ הי' פסול הוא כמו גבי בהמה של ב' שותפין כנ"ל. וא"כ אדרבה מגרע גרע דלרב אי יאוש קני א"כ גם כשנתיאש אח"כ שפיר פסול כיון דחל ההקדש כשאינו גובהו לבסוף והיה פסול שוב אינו חוזר ונראה דנדחה כנ"ל. וא' לא קשה כלל למ"ד יאוש כדי קני מקרא דגזל כו' דהוי שפיר דומיא דפסח דלית ליה תקנתא דאף שיתיאש לא יועיל כלל כיון דחל הקדש למפרע לרב ופסול כנ"ל. רק עולא לא ס"ל הא דרב וסבר דגנב וגזלן לא קני כלל בשעת הגזלה ודייק שפיר מקרא דגזול כו' וא"כ אית ליה תקנתא דלא מיקרי דיחוי כיון שלא חל ההקדש יהי' מהני כשיקדישו אח"כ. משא"כ מאן דסבר קני מצי סבר כרב כנ"ל ולא מוכח כלל דשפיר לא יהיה מהני גם אחר היאוש דלא שייך שיחזיר ויקדישו דכבר קדוש כנ"ל: