בבא קמא סו ע"ב

דף סו - ב

מכל מקום אומר לו הגזלן לנגזל: הרי שלך לפניך, ואינו צריך לשלם לו את דמי החמץ כפי שהיו שוים בשעת הגזילה, ואף שהחמץ עכשיו אינו שוה מאומה. ^[1]

ומכאן קשה לרבה: שהרי והאי חמץ כיון דמטא עידן איסורא [כשהגיע זמן איסורו של החמץ] הרי ודאי מייאש הנגזל מן החמץ - ^[2]

והשתא תיקשי: ואי סלקא דעתך יאוש לבד קנה וכרבה, אמאי אומר לו הנגזל: "הרי שלך לפניך", והרי קנה הגזלן את הגזילה ביאוש ואין היא של הנגזל, ואין שייך לומר "הרי שלך לפניך", ואין מתקיים בה מצות "והשיב את הגזילה" - ואם כן דמי מעליא בעי שלומי ליה [דמים מלאים כערך החמץ בשעת הגזילה צריך הוא לשלם לו]!? כדין כל מי שאינו מקיים "והשיב את הגזילה", שהוא חייב בדמים כשעת הגזילה. ^[3] אמר ליה רבה לרב יוסף: כי קאמינא אנא [אימתי אמרתי אני] שיאוש קונה, כאשר זה הנגזל מתייאש, וזה הגזלן רוצה לקנות את הגזילה.

אבל האי חמץ, אכן זה הנגזל מתייאש, ואולם זה הגזלן אינו רוצה לקנות אותו, וכל שאין הגזלן רוצה לקנותו, אין הוא קונה את הגזילה, ויכול הוא להחזירה ולהפטר. ^[4]

איתיביה אביי לרבה - הסובר: יאוש קונה - מהא דתניא:

כתיב [ויקרא א]: "אם עולה קרבנו מן הבקר זכר תמים יקריבנו", ולכך אמרה התורה: "קרבנו", כדי ללמד: קרבנו שלו ולא קרבן הגזול.

והיה סבור אביי לפרש, שהפסוק בא למעט את הגוזל בהמה מחבירו והקדישה והקריבה, שאין הקרבן שהקריב עולה לו לרצון.

והרי היכי דמי, באיזה אופן מיעטה התורה? אילימא שמיעט הכתוב בהמה שנגזלה ועדיין היא לפני יאוש הבעלים ממנה, כך הרי אי אפשר לומר, כי: למה לי קרא למעט קרבן כגון זה, והרי פשיטא היא, כי אין הגזלן יכול להקדיש דבר שאינו שלו!? ^[5]

אלא לאו בהכרח, שהפסוק בא למעט את הגוזל בהמה, שהקריבה הנגזל לקרבן לאחר יאוש בעליה הימנה, כי אז הבהמה קדושה מחמת היאוש בצירוף עם ההקדש, שהוא "שינוי רשות", שנשתנה מרשות הדיוט לרשות גבוה, והוא קונה בגזילה בצירוף יאוש; ^[6] אלא שמכל מקום פסלה אותה התורה משום שעל ידי ההקדש נעשית שלו.

הרי שמע מינה: יאוש לא קני, כי אם כבר נקנתה לגזלן קודם שהקדישה, שוב אין סיבה לפוסלה!? ^[7]

שתק רבה ולא השיבו לרב יוסף! ^[8]

אמר ליה רבא לאביי להשיב על קושייתו לשיטת רבה:

וליטעמיך - ולשיטתך, שהפסוק בא למעט את הגוזל בהמה של חבירו, וללמד בא הפסוק שאינו עולה לגזלן לרצון - כיצד תפרש את הא דתניא גבי טומאת הזב:

כתיב [ויקרא טו]: "כל המשכב אשר ישכב עליו הזב יטמא, וכל הכלי אשר ישב עליו הזב יטמא. ואיש אשר יגע במשכבו יכבס בגדיו ורחץ במים וטמא עד הערב", ולכך אמרה תורה: "משכבו" כדי ללמד: אין הזב מטמא אלא את משכבו, ולא מטמא הוא את הגזול, כי כך היא גזירת הכתוב -

והרי היכי דמי [איזה משכב גזול מיעטה התורה]?

אילימא - כעין שאתה מפרש גבי קרבן, שגזל בהמה והקדישה לקרבן - דגזל הזב עמרא [צמר] מחבירו, ועבדיה הזב למשכב [ארגו ועשה ממנו משכב]; כך הרי אי אפשר לומר, כי: מי איכא למאן דאמר, כלומר: וכי יש מבין האמוראים שנחלקו כאן ביאוש, שיסבור: שינוי מעשה - ^[9] וכעין זה שעשה מן הצמר משכב - לא קני!?

והרי לא נחלקו אלא בדברי רבה, שאמר: "יאוש קני", אבל במה שאמר: "שינוי מעשה קני" הרי לא נחלקו, והיות וודאי קונה הוא, הרי בכלל "משכבו" הוא.

אלא מאי אית לך למימר [אלא בהכרח צריך אתה לפרש] שבאה התורה למעט ב"משכבו", בכגון דגזל משכב מוכן דחבריה [גזל משכב של חבירו] - ^[10] ואם כן הכא נמי גבי "קרבנו", יש לך לומר שלא בא הכתוב למעט את הגוזל חולין והקריבן לקרבן שאין קרבן זה עולה לו לרצון, אלא שבאה התורה למעט: כגון דגזל קרבן דחבריה [גזל קרבן שהקדישו חבירו לצורך עצמו] -

ואין התורה באה לומר שאינו עולה לגזלן לרצון, אלא שאין עולה לנגזל לרצון ואפילו קודם יאוש; ושוב לא תוכיח מכאן שיאוש אינו קונה. ^[11]

איתיביה אביי לרב יוסף - הסובר: יאוש אינו קונה - ממשנה במסכת כלים: א. עורות של בעל הבית [אדם שאינו סוחר]: מחשבה שחישב בעל הבית עליהם שיעמדו כמות שהן לתשמיש, מחשיב את העורות לגמר מלאכת ה"כלי" - ומטמאתן, כלומר: ראויים הם לקבלת טומאה, כי יצאו בכך מתורת "עורות" ונעשו "כלי", שהוא לבדו ראוי לקבל טומאה.

ב. ואילו עורות של עבדן [סוחר עורות]: אין מחשבה שלו להשתמש בעורות שלו כמות שהן מטמאתן, ומשום שסוחר הוא, ושמא יימלך למכור אותם, והלוקח ירצה לעשות מהם כלים הטעונים גמר מלאכה, ועד שלא נגמרה מלאכתן אין שם "כלי" עליהם, ואינם מקבלים טומאה. ^[12]

ג. עורות של גנב, מחשבה של הגנב מטמאתן.

ד. ואילו עורות של גזלן, אין מחשבה של הגזלן מטמאתן.

רבי שמעון אומר: חילוף הדברים: עורות של גזלן מחשבה של הגזלן מטמאתן; ואילו עורות של גנב, אין מחשבה שלו מטמאתן.

והן טעמו של תנא קמא בגזלן, והן טעמו של רבי שמעון בגנב, הוא לפי שלא נתייאשו הבעלים.

כלומר: לדעת תנא קמא סתם "גניבה" יאוש בעלים יש בה, ^[13] אבל לא סתם גזילה, ולכן הגנב מטמא במחשבתו, והגזלן לא; ואילו רבי שמעון סובר: חילוף הדברים, סתם גזילה יש בה יאוש בעלים, ^[14] וסתם גניבה אין בה יאוש בעלים.

ואם כן שמע מינה מדברי שניהם: יאוש קנה, ולכן כשכבר נתייאשו הבעלים הרי מחשבתו של הגזלן או הגנב מטמאתן; ותיקשי לרב יוסף, הסובר: יאוש אינו קונה!?

אמר תירץ ליה רב יוסף לרבה: הכא - גבי עורות שמועילה להם מחשבתו של גנב וגזלן לאחר יאוש - במאי עסקינן: כגון שקיצען, שהוא שינוי מעשה קל, שמועיל יחד עם יאוש. ^[15]

מתקיף ליה רבה בר רב חנן:

והלא "עיצבא" שנו כאן, כלומר: והרי מחשבה זו שאנו עוסקים בה היינו מחשבה לעשות מהעורות עיצבא [כעין שולחן לאכול עליו]!?

ועיצבא הלא אין צריכה קיצוע, כלומר: אף שמקצעין אותה, מכל מקום אף בלי קיצוע היא מטמאת; ומשום שהקיצוע אינו אלא ליופי, ואין זה "גמר מלאכה" של כלי. ^[16] ומנין שהמשנה עוסקת בעיצבא, ^[17] משום דתנן [במשנה קודמת]:

כל מקום שאין חסרון מלאכה, מחשבה מטמאתו; יש חסרון מלאכה, אין מחשבה מטמאתו, חוץ מן העיצבא, שאף כי דרך לקצעה ודעתו לקצעה, הרי היא טמאה אף ללא שקיצעה, ומשום שהקיצוע אינו אלא כדי ליפותה.

אלא אמר רבא על ההוכחה מן המשנה בכלים שיאוש קונה:

האי מילתא - קושיא זו מן המשנה בכלים - קשי בה רבה לרב יוסף עשרין ותרתין שנין ולא איפרקה [הקשה אותה רבה לרב יוסף במשך עשרים ושנים שנה, ולא היה לרב יוסף מענה], עד דיתיב רב יוסף ברישא [עד שנעשה רב יוסף לראש הישיבה], ואז זיכהו הקב"ה ופרקה [יישב את הקושיא]:

"שינוי השם" [של העורות] עם יאוש כ"שינוי מעשה" דמי! ^[18]

שהרי "שינוי מעשה" - כגון מה ששנינו: "הגוזל עצים ועשאן כלים, משלם כשעת הגזילה" - מאי טעמא הוא קונה, כי התם מעיקרא עצים, ואילו השתא כלים [עצים היו מתחילה ועכשיו כלים הם].

אם כן "שינוי השם" נמי, מעיקרא קרו ליה משכא [עור בעלמא], ואילו השתא - משחישב עליהן - קרו ליה אברזין [עיצבא בלשון ארמית].

והיות ויש שינוי השם עם יאוש, לכן קנאו הגזלן.

ותמהינן: והרי "מריש", היא קורה גזולה שקבעוה בבית כדי ליתן עליה את התקרה, דאיכא "שינוי השם", שהרי:

מעיקרא קודם שקבעוה בבית נקראת היא "כשורא" [קורה], ואילו השתא כאשר נתנו עליה את התקרה - "טללא" [גג] הוא שמה -

ומכל מקום שנינו שאינה נקנית לגזלן - מעיקר הדין - ואפילו עם יאוש, דהא תנן במסכת גיטין:

העיד רבי יוחנן בן גודגודא ... על המריש הגזול שבנאו בבירה [בית], שאין הגזלן משיב לו את המריש עצמו, אלא נוטל הנגזל את דמיו, מפני תקנת השבים בתשובה, שלא יצטרכו לסתור את בירתם כדי להשיב גזילה לבעליה.

הרי משמע: טעמא מפני תקנת השבים, לכן אינו צריך להשיב את המריש עצמו -

אותביה אביי לרבה מקרבנו ולא הגזול. לא אותביה אכולה מלתא אלא אמאי דמפסקא ליה מדאורייתא דמהא שמעינן דלאו דאורייתא אבל לאביי גופיה יאוש כדי קני מדרבנן מיהא ולא כרב יוסף וכדמוכחא ליה מתניתין דעורות של בעל הבית ומינה אותביה לרב יוסף. ותמיהא לי לישנא דאמור איתיביה אביי לרבא דרבה ספוקי מספקא ליה אי מדאורייתא ומיבעיא בעי לה ולמאן דבעי לא מותביה ליה ולא הוי ליה למימר אלא שנא דת"ש וכזה לא ידעתי בשום מקום.

ואיכא למידק מאי קמייתי ליה מקרבנו ולא הגזול דלמא יאוש קני ושאני קרבן משום מצוה הבאה בעבירה. ויש לומר דהא ליתא דאם איתא דיאוש כדי קני וקודם שיקדישנו כבר קנאו לכולי עלמא בכי הא ליכא משום מצוה הבאה בעבירה אבל כשהקניה אינה נגמרת אלא על ידי ההקדש התם איכא למימר שיהא אסור למזבח משום מצוה הבאה בעבירה.

אמר ליה רבא ולטעמיך הא דתניא משכבו ולא הגזול. רבא גרסינן דהוה חבריה דאביי ובר פלוגתיה ולא גרסינן רבה דהוא רבה בר נחמני רביה דאביי ותדע מדאמרינן אמר ליה רבא דאי רבה כיון דאביי אותביה לרבה גופיה אי איהו קמהדר ליה לא הוי ליה למימר אמר ליה רבה אלא אמר ליה ולטעמיך ועוד דאמרינן לקמן והא רבא הוא דאמר דגזל קרבן מחבריה ופרקינן אי בעית אימא חדא מינייהו רב פפא אמרה כלומר רב פפא שהיה תלמיד של רבא בריה דר"י אמרה ומי ששמא תלאה ברבא כסבור שממנו קבלה שכן דרך התלמידים למימר דרב סתם והכל יודעין שהוא של רבן אבל אי רבה אמרה במה טעו לתלות מה שאמר רב פפא ברבה.

משכבו ולא הגזול. פירש רש"י ז"ל דגזירת הכתוב הוא דמשכב הגזול לא יטמא אדם וזה תימא דהא כל המשכב אשר ישכב עליו כתיב (¨?¨). ועוד הקשו עליו בתוספות דבתורת כהנים (¨?¨) מייתי עלה פלוגתא דר"ש ורבנן דפליגי בסמוך בגנב וגזלן דתניא התם משכבו ולא הגזול יכול שאני מוציא אף הגנב תלמוד לומר טמא ר"ש אומר משכבו ולא הגנוב יכול שאני מוציא אף הגזול תלמוד לומר טמא אמרו לו מה ראית לרבות את זה ולמעט את זה אחר שרבה הכתוב ומיעט מרבה אני את זה שנתייאשו בעלים ממנו ומוציא אני את זה שלא נתייאשו בעלים ממנו אלמא מדמייתינן עלה הדין פלוגתא שמע מינה דטעמא משום שאין מחשבה מטמאתן דאין יחוד שלהם מורידתן לידי טומאה, על כן פירשו הם דגזל משכב דחבריה כגון עורות ב"ה שאין מחוסרין אלא יחוד ואין צריכין שום תקון ואף על גב דהך דמשכבו ולא הגזול איירי קודם יאוש וההיא דקרבנו איירי אף לאחר יאוש מכל מקום דומות זו לזו בדבר זה שכמו שאין משכבו דתניא מחוסר מעשה אלא מחשבה לבד הכי נמי קרבנו דתניא בקרבן שאין מחוסר מעשה והיכי דמי שכבר הקדישו הבעלים שאלו הוא גזל בהמה דחולין והקדישה מחוסר מעשה גמור הוא זה ואינו דומה למשכבו דמתניתא.

א"ל כגון שקצען. ויאוש עם קצוע זה קונה אבל הקצוע לבדו אינו קונה שאינו מעשה גמורה ופרקה:<b>דשינוי השם כשינוי מעשה שינוי [מעשה] מאי טעמא וכו'. מהכא שמעינן דשינוי השם קונה בלא יאוש כשינוי מעשה וכדאמרינן נמי לענין טלה ונעשה איל ונקנינהו בשינוי השם ובהא לא אפליגו רבה ורב יוסף אלא כולן מודין בדבר, ותדע לך דהא אמר רבא הא מלתא קשו בה רבה ורב יוסף עשרין ותרתרין שנין ולא אפריק עד דיתיב רב יוסף ברישא ופרקה אלמא האי פירוקא סליק לכלהו לגבי רבה ורב יוסף, והא דאקשינן ממתניתין דמריש לכולהו אקשינן וכי פרקינן נמי שאני מריש דשמו עליו אפילו לרבה נמי סליק האי פירוקא דהכא אף כשלא נתייאשו הבעלים היא ומשום תקנת השבים (סז, ?).

הא דתנן: צנור שחקקו ולבסוף קבעו פוסל את המקוה. ביש לו ארבע לבזבזין היא הא לאו הכי אינו פוסל לפי שאינו עשוי לקבלה (עי' מקוואות פ"ד מ"ג) אף על פי שיש לו שלשה לבזבזין ואי נמי בשחקק בו חקק כל שהוא לקבל בו הצרורות הנמשכות עם המים כדתנן במסכת מקוואות (שם).

שאני שאיבה דרבנן. כתב כתבתיה בארוכה בפרק המוכר את הבית בסייעתא דשמיא (ב"ב סו, ב).

הגנב והגזלן הקדישן הקדש. בפרק הגוזל בתרא (בבא קמא קיד, א) פריך אי רבנן קשיא גזלן אי ר"ש קשיא גנב והתם פריק לה.

הקדש מעיקרא חולין והשתא הקדש. א"ל בהקדש למה [לי] האי טעמא והא הקדש שינוי רשות הוא ויאוש ושינוי רשות איכא ולכולי עלמא קנה. וכן מעשר אי מעשר שני הוא אליבא דרבי מאיר דאמר מעשר ממון גבוה הוא ומשלחן גבוה זכו ביה ולא ממון הדיוט הוא, ומסתברא לי דבגררה דתרומה נקטינהו לכולהו דתרומה ממון כהן הוא ועד דאתי לדידיה דכהן לא זכה בהם והלכך אין כאן אלא שינוי השם לבד. אי נמי יש לומר דכיון דהקדש סתם תניא ואיכא הקדש דאין בו שינוי רשות כחטאות ואשמות דמעיקרא תורא דראובן והשתא נמי תורא דראובן (לקמן בבא קמא עו, א) לפיכך פרשוה משום שינוי השם. ומעשה נמי במעשר ראשון ואי נמי בשני לא בעי לדחוקי ולאוקמי דלא כהלכתא כרבי מאיר.

ומיהו בין בתרומה בין במעשר יש לתמוה והלא שינוי החוזר לברייתו הוא דאי בעי מתשיל עליה וכדאיתא בנדרים פרק הנודר מן הירק (נדרים נט, א) וכל דבר שיכול לשאול עליו קריה ליה דבר שיש לו מתירין ואפילו תרומה דלאו מצוה לאתשולי עלה אלא אם כן באת ליד כהן לחד מן לישנא דאתמר התם. ויש לומר דמכל מקום כיון דלאו מצוה לאתשולי עלייהו לאו חוזר לברייתו חשבינן ליה. ואכתי לא מחוור בעיני דהא אפילו צמר [וצבעו, ש"מ] חשבינן [חוזר] לברייתו (לקמן בבא קמא צג, ב) ואף על גב דלא שכיחי, ומסתברא דכל שאפשר לחזור לברייתו בלא סיוע אחרים קרינן חוזר לברייתו אבל אלו שצריך שלשה אף על גב דשלשה הדיוטות שכיחי וכדאמרינן בשלהי פרק כירה (שבת מו, ב) אפילו הכי לא חשבינן ליה חוזר לברייתו. כך נראה לי.

אמר עולא מנין ליאוש שאינו קונה. איכא למידק דהכא משמע דעולא אית ליה יאוש אינו קונה והכי משמע בגיטין פרק הניזקין (גיטין נה, א) חטאת גזולה שמכפרת, ואלו בפרק הגוזל בתרא (בבא קמא קיד, א) גבי פלוגתא דר"ש ורבנן דגנב וגזלן אמר עולא מחלוקת בסתם אבל בידוע דברי הכל יאוש קנה. ור"ח ז"ל כתב כאן דבכל מקום אית ליה לעולא יאוש קונה חוץ מקרבן שהוא מצוה הבאה בעבירה וכן דעת רש"י ז"ל וכן דעת רבנו תם ז"ל. ויש מרבותינו הצרפתים ז"ל שתירצו דבכל מקום דעולא יאוש לא קנה וההיא דהגוזל בתרא יאוש ושינוי השם איתא דמעיקרא משכא והשתא ברזין כדאמרינן לעיל, ואף על גב דלגבי קרבן נמי יש יאוש ושינוי השם כדאמרינן לעיל דמעיקרא חולין והשתא הקדש מכל מקום כיון דקנייתו אינה נגמרת אלא על ידי הקדש פסליה רחמנא להקרב משום מצוה הבאה בעבירה וכדמוכח נמי בריש פרק לולב הגזול (סוכה ל, א) דאמר להו רבא להנהו אוונכרי כי זבניתו אסא מאינו ישראל ליגזזו אינהו וכו' ואקשינן עלה כי גזינהו אינהו נמי ליקנינהו בשינוי השם משמע דאי קני ליה תו לא הויא מצוה הבאה בעבירה, ואף על גב דאמרינן לקמן בריש פרק הגוזל קמא (בבא קמא צד, א) הרי שגזל סאה חטים וטחנה ולשה ואפאה והרים ממנו חלה כיצד מברך אין זה מברך אלא מנאץ. והכא כבר קנאה בשינוי מעשה קודם שיברך מסתברא דלא קשיא דהתם ר"א ב"י אמרה וסבירא ליה דשינוי במקומו עומד כב"ש דהכי אוקימנא לה התם אמר אביי ר"ש בן יהודה וב"ש ור"א ב"י ור"ש ב"א ור' ישמעאל כולהו סבירא להו שינוי במקומו עומד, וכבר הארכתי בדין יאוש קונה או אינו קונה בפרק הניזקין (¨?¨) בסייעתא דשמיא.

אף גזול דלית ליה תקנתא. לאו לית ליה תקנתא כלל קאמר דהא אמרינן לעיל (בבא קמא סה, ב) דטלה ונעשה איל עגל ונעשה שור קנאו אלא ביאוש קאמר כלומר מה פסח דלית ליה תקנתא ובין לפני יאוש ובין לאחר יאוש פסול אף גזול כן. כך נראה לי. אבל בתוספות פירשו דכמות שהוא אין לו תקנה, ויצטרכו לומר גם כן כמו שהוא בידו ולא בשקדם שינוי רשות להקדישו.

מתני': אין הגונב אחר הגנב משלם תשלומי כפל. פירוש: דדרשינן וגונב מבית האיש ולא מבית הגנב כדאיתא לקמן (בבא קמא סט, ב). ואיכא למידק דבשלמא למאן דאמר חד בגנב וחד בטוען טענת גנב ניחא אלא למאן דאמר דתרווייהו בטענת גנב היכי שייך למידרש הכי דהוא וגונב מבית איש בטוען שגונב מביתו היא, אמרו בתוספות דאותו דרשא אתיא כמאן דאמר חד בגנב וחד בטוען טענת גנב אבל למאן דאמר תרווייהו בטוען טענת גנב נפקא ליה מדרשא אחרינא ולא ידעינן לה.

ירושלמי (ה"א): גנב ונגנבה ממנו ואחר כך נמצא הגניבה למי שהוא משלם לראשון או לשני או לשניהן גנב ונגנב ממנו ונמלך השני להחזיר. אין תימא יחזור לבעלים פעמים שאין מודיעין לגנב אין תימא יחזור לגנב פעמים שאין מודיעין לבעלים כיצד יעשה לבעלים לפני הגנב.

דתניא אמר ר"ע וכו'. מכל הני דפריך הכא לרב הוי מצי למיפרך לעיל לרבה וכן מהני דלעיל דפרכי מינייהו לרבה הוי מצי למיפרך לרב אלא משום דרבה איירי בגזלן ניחא להו למיפרך עליה ממילי דגזלן ולרב דאיירי בגנב פריך עליה ממילי דגנב ולתרווייהו הוי מצי למיפרך מההוא דגנב והקדיש כדפריך מינה רבי יוחנן לריש לקיש.

לענין קרבן פסקו מקצת מחברים שיאוש קונה מדברי סופרים לפיכך גנב או גזל בהמה קדושה והקריבה פסול ואם נתיאשו הבעלים הקרבן כשר שהיאוש קונה אע"פ שאין כאן צירוף שנוי רשות שהרי קדושה היתה ואע"פ שמן התורה יאוש כדי לא קני חכמים שבידם להפקיר ממון אחרים הפקירוה להיות כשלו אחר שהקרבן לא נודע לרבים ר"ל שלא נודעה לרבים שהיא גזולה כדי שלא יהיו כהנים עצבים על שאכלו חולין בעזרה הא כל שנודעה לרבים פסולה אף מדברי סופרים ויש פוסקים שהיאוש קונה בו מן התורה ומכפרת מן הדין אף בנודעה לרבים אלא שחכמים גזרו בנודעה לרבים שלא לכפר כדי שלא יאמרו מזבח אוכל גזלות ומ"מ גזלה והקדישה הוא קנאה ביאוש בצירוף ההקדש שהוא שנוי רשות ומ"מ אם גזל עולתו של חברו והקריבה סתם נתכפרו בה בעלים הראשונים:

כבר ידעת שהזב מטמא משכב ומושב בכלים הראויים לכך אע"פ שלא נגע בהם ואפילו אלף כלים זה על גב זה נטמא התחתון גזל צמר ועשאו בגד לשכיבה אין ספק שקנאו בשנוי מעשה והרי הוא שלו אבל אם גזל משכבו של חברו ולא נגע אלא ששכב עליו תחת משכב אחר יראה מכאן שאינו נעשה אב הטומאה לטמא אדם וגדולי המחברים כתבו שהוא טהור לגמרי עד שיתיאשו הבעלים בודאי ואם גנב סתמו נתיאש וטמא ואם נודע שלא נתיאש טהור והדברים תמוהין שלא מצינו בתלמוד חלוק בין כלים שלו לשל אחרים אלא בכלים הראויים לישיבה או שאינם ראויים ומתוך כך פרשו גדולי המפרשים בגזל משכב דחבריה כגון עורות של בעל הבית שאין מחוסרים לישיבה אלא יחוד שאין צריכים שום תקון ואמר שאם יחד עור למשכב ומושב אם שלו הוא יחודו יחוד וטמא ואם אינו שלו אין יחודו מועיל והרי הוא טהור:

כל הכלים אין מקבלין טומאה עד שתגמר מלאכתם ואם היו ראויים לקצת דברים כמות שהם ואין חסרים מלאכה לצורך אותו דבר וחישב עליהם להעמידם כמות שהם לצורך אותה מלאכה ירדו לידי קבלת טומאה באותה מחשבה מעתה עור שסתמו עומד לקצוע אם למנעלים אם לרצועות ומ"מ ראוי הוא לעשות ממנו שלחן ואין צריך לעשות מלאכה אחרת שהיה דרכם להיות להם עור שלם מיוחד לשטחו על הקרקע וליתן עליו מפה ולאכול אם חישב עליו ליחדו לכך הרי זה מוכן לקבל טומאה מצד מחשבה זו במה דברים אמורים בעורות של בעל הבית שמכיון שיחדו יחדו אבל של עבדן אין מחשבה מורידתן לידי טומאה שסתמו למכירה ונמלך תמיד עליהם ומ"מ אם קצען מעט סביב סביב ליפות לצורך שלחן הרי מעטה זה מורידן לידי טומאה אף בעבדן:

גנב שגנב עור שלם וחישב עליו לשלחן הרי הוא כבעל הבית ומחשבתו מועלת להורידו לידי טומאה שסתמן נתיאשו הבעלים ולענין טומאה יאוש מועיל אבל הגזלן אין מחשבתו מועלת אא"כ נודע בודאי שנתיאשו הבעלים וגדולי המחברים פרשו כל ענינים אלו לענין טומאת מדרס:

למדת ממה שכתבנו שכל שאין בו חסרון מלאכה מחשבה מטמאתו וכל שיש בו חסרון מלאכה אין מחשבה מטמאתו אלא העור לשלחן שאע"פ שצריך קצוע מעט ליפותו אין זה קרוי חסרון מלאכה הואיל והרבה עושים אותה בלא קצוע:

למדת שהיאוש קונה לענין טומאה ולא עוד אלא שיש כאן שנוי השם שמתחלה נקראת עור ועכשו נקרא עוצבא או אברזין ושניהם שמות ארמיים לשלחן ואע"פ שמריש שבנאו בבירה נשתנה שמו ממריש לסכך ואעפ"כ לא אמרו על מריש שבנאו בבירה שלא יהא חוזר בעינו אלא מפני תקנת השבים אין זה דומה לזה שהרי מריש שמו עליו אף בבנין כמה שאמרו בסדר בנין הבית צלעות הבית סביב אלו המלטושין ר"ל הנסרים שמניחין סביב ראשי הקורות התחובים בקירות הבית והעבים אלו המרישות הנה שקראם מריש אף לאחר הבנין ולא עוד אלא שאף המריש שנוי החוזר לברייתו הוא שאם יסתור הבית אף הוא נקרא מריש אבל שלחן של עור מכיון שנגמר לכך לעולם הוא נקרא שלחן או עוצבא או אברזין:

וקצת מפרשים כתבו שמכאן למדנו ששנוי השם קונה בלא יאוש מדקאמר שנוי השם כשנוי מעשה ומדמין אותה לטלה ונעשה איל ומ"מ אינו דומה שטלה ונעשה איל שנוי גדול הוא והרי הוא כשנוי מעשה כמו שיתבאר למטה אבל זה יחודו לשלחן הוא שמשנה את השם בלא שום שנוי אחר ומה שאמר כשנוי מעשה פירושו עם היאוש ומ"מ שנוי מעשה הוא שקונה בלא יאוש אבל שנוי השם דוקא ביאוש והוא הדין לשנוי רשות וכמו שאמרו למטה שנוי רשות בלא יאוש מי איכא למאן דאמר דקני:

היכי דמי אילימא לפני ייאוש למה לי קרא פשיטא. פי' אם גזל בהמת חבירו והקדישה פשיטא ודאי דלא קרבה וחולין בעזרה היא דמה כח יש לו להקדיש דבר שאינו שלו. א"ו לא איצטריך קרא אלא לאחר ייאוש ולאשמעינן דייאוש כדי לא קנה:

משכבו ולא הגזול פי' המורה גזירת מלך היא להוציא משכב הגזול שלא יעשה אב הטומאה לטמא אדם ונראה לי שטעם גדול יש בדבר. דכי היכי דאם כפה סאה וישב עליו לא הוי מושב דבעינן המיוחד לישיבה ה"נ משכב דחברי' לא הוי אב הטומאה דבעינן המיוחד לו שלא יוכל חבירו לומר לו קום ואעשה בו צרכי אבל מיהו הא דאמרי' משכבו ולא הגזול קשיא לי טובא. וכי הזב אינו מטמא משכב שאינו שלו. והא תנן בפ' ה' דטהרות ישן ברה"ר ועמד עליו טמאים מדרס. ותנן נמי בפ"ה דזבין ר' יהושע אומר נדה שישבה עם הטהורה במטה שבראשה טמא מדרס ישבה בספינה כלים שבראש הנס שבספינה טמאין מדרס אלמא דזב מטמא מדרס שאינו שלו. ובכמה מקומות מוכיח דבר זה ולמה אינו מטמא הגזול שאינו שלו. ונ"ל אע"ג דמטמא משכב שאינו שלו. גזירת מלך היא שהגזול לא יטמא. מידי דהוה אסוכה דפליגי ר' אליעזר ורבנן בפ' הישן דר"א סבר כשם שאין אדם יוצא ביו"ט הראשון של חג בלולב של חבירו דכתיב ולקחתם לכם. כך אין אדם יוצא בסוכתו של חבירו. דכתי' כל האזרח בישראל ישבו בסוכות מלמד שכל ישראל רשאין לצאת בסוכה אחת. ואלא לך למאי אתא למעוטא גזולה אלמא אעפ"י שבסוכת חבירו יוצא בין מדעתו בין שלא מדעתו בגזולה אינו יוצא ה"נ כרבנן אע"פ שמטמא משכב חבירו הגזול אינו מטמא:

ה"נ דגזל קרבן מחברי' שהוא מוקדש ועומד ואינו חולין לעזרה ואתא לאשמעי' דאינ' עולה לו ולא לבעליו. לו אינו עולה שאינו שלו. ואע"ג דאייאש דכיון דאקדשי' בעלי' כל היכי דהוא בי גזא דרחמנא הוא. ואינו מועיל לו יאושו של זה לבעלים נמי אינו עולה ואפילו לא אייאש ואפי' שהביא כהן לשם בעליו. דבעי' יביא אותו לרצונו ולא זה שהביאו שלו לרצונו והבעלים מטפלין עד העזרה או שולחין אותו ע"י שליח. פרט לזה שלא עשאו שליח והקריבו שלא לדעתו. עיין לקמן בההיא פירקא שכתבתי שאם הקריבו לשם בעליו שעלה לו לבעליו:

והלא עוצבא שנו כאן. מה שכתב המורה עור מבושל ליכל עליו אינו נראה לי דא"כ בישולו הוי שינוי מעשה אלא עור מעובד כמות שהוא מחשב עליו לעיצבא:

ואם איתא דיאוש כדי קני ממונא מעליא בעי לשלומי ליה והיכי מצי למימר ליה הרי שלך לפניך והרי משנתייאש זה אינו שלו אלא שמע מינה דיאוש כדי לא קני. הראב"ד ז"ל.

איתיביה אביי לרבה קרבנו וכו'. לאו אותביה אכולה מילתא אלא אמאי דמספקא ליה אי מדאורייתא מקשי דהא שמעינן דלאו דאורייתא אבל לאביי גופיה יאוש כדי קנה מדרבנן מיהא ולא כרב יוסף וכדמקשי ליה לרב יוסף ממתניתין דעורות של בעל הבית. ותמיהא לי לישנא דאמר איתיביה אביי לרבה דרבה ספוקי הוא דמספקא ליה אי דאורייתא ומיבעיא בעי ליה ולמאי דבעי לא מותבי ליה ולא הוה ליה למימר דתא שמע וכזה לא ידעתי בשום מקום. הרשב"א ז"ל.

איתיביה אביי קרבנו ולא הגזול. קא סלקא דעתין דהכי קאמר כי מצי מקדיש דלהוי קרבן כשהוא שלו אבל אם גזל אותו אינו יכול להקדישו ואי לפני יאוש לא צריך האי קרא מכי יקדיש את ביתו קדש נפקא מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו אלא לאחר יאוש ואפילו הכי לא מצי מקדיש ליה דשמע מינה דלא קני. הראב"ד ז"ל.

אי לפני יאוש פשיטא. פירוש דאין ההקדש חל הואיל ואינו שלו להקדישו אלא לאו לאחר יאוש דשמע מינה דיאוש לא קני. וא"ת סוף סוף היכי קאמר ליה כיון דיאוש לא קני פשיטא דאין ההקדש הקדש. וי"ל דנהי דיאוש לא קני כשהוא כדי מכל מקום יאוש ושינוי רשות קני וההקדש הוי שינוי רשות. וא"ת כיון דקני ליה אמאי ממעט ליה קרא. ויש לומר משום דהוי ליה מצוה הבאה בעבירה. וא"ת היכי פשיט מינה דיאוש לא קני וא"ל יאוש קני ומכל מקום ממעיט ליה קרא משום מצוה הבאה בעבירה. יש לומר דלא הוי מצוה הבאה בעבירה דכיון דקנייה ביאוש לחודיה קודם שהקדישה נמצא שההקדש חל בהיתר אבל כי אמרי דיאוש כדי לא קני נהי דקני לה בהקדישה ביאוש ושינוי מכל מקום הוי מצוה הבאה בעבירה. תלמידי הר"פ ז"ל.
וכן פירש ה"ר ישעיה ז"ל וז"ל אלא לאו לאחר יאוש ושמע מינה יאוש לא קני דלכך ממעטי ליה דאף על גב דאיכא שינוי רשות דהקדישו לקרבן והוה ליה יאוש ושינוי רשות דקתני לכולי עלמא הכא אין רצון ההקדש לקנותו בשינוי רשות זה דהוה ליה מצוה הבאה בעבירה אבל אי הוה קני ביאוש לא מקרי מצוה הבאה בעבירה הואיל וקני בלא שינוי רשות ההקדש דהכי סבירא ליה לאביי. עד כאן לשונו.

דגזל משכב דחבריה. משמע מתוך פירוש רש"י ז"ל דאפילו אם גזל משכב גמור של חבירו דאינו מטמא דגזרת הכתוב הוא דמשכב הגזול לא יטמא אדם. ותימה הוא דהא כל המשכב אשר ישכב עליו כתיב. הרשב"א ז"ל. ועוד קשה מאי שנא מהא דאמרינן בגדי עם הארץ מדרס לפרושים ואם דרס עם הארץ על בגדו של חבר טמאו כדאיתא בפרק בנות כותיים. הרא"ש ז"ל. על כן פירשו התוספות דגזל משכב דחבריה כגון עורות דבעל הבית שאין מחוסרין אלא ייחוד ואף על גב דהך דמשכבו ולא הגזול וכו' ככתוב בתוספות מכל מקום דומות זו לזו בדבר זה שכמו שאין משכבו דתניא מחוסר מעשה אלא מחשבה לבד הכי נמי קרבנו דתניא בקרבן שאין מחוסר מעשה והיכי דמי שכבר הקדישו הבעלים שאז הוא גזל בהמה דחולין והקדישה מחוסר מעשה גמור הוא זה ואינו דומה למשכבו דתניא. הרשב"א ז"ל.
וזה לשון ה"ר ישעיה ז"ל בגזל משכב דחבריה. מתוך פרטיה משמע שבגזל משכב גמור כגון כר או כסת דגזרת הכתוב הוא הואיל ואינו שלו לא יטמא. וקשה דהא תנן הגנבים שנכנסו וכו'. וצריך לומר כיון דמיוחד למשכב ביד בעלים מטמא והכא מיירי בעור שייחדו הנגזל לעשות מנעלים והגזלן יחדו לישיבה והיינו דממעט ליה דאין יחוד הגזלן ומחשבתו מועלת כלום. ע"כ.
וזה לשון הראב"ד ז"ל אמר ליה רבא אלא מעתה סיפא דקתני בפרשת זבים משכבו ולא הגזול אם ייחד עור למשכב אם הוא שלו יחודו יחוד אבל אם גזלו אינו כלום היכי דמי אילימא דגזל עמרא ועבדיה משכב שהוא כעין שגזל חולין והקדישן שאתה אומר שינוי מעשה מי איכא למאן דאמר דלא קני אלא מאי אית לך למימר דגזל משכב דחבריה שאינו מחוסר אלא יחוד בלבד הכא נמי דגזל קרבן דחבריה שאינו מחוסר אלא הבאה בלבד ולעולם לפני יאוש ואף על פי שכבר היה קדוש ביד בעלים אשמועינן שאם גזלו והקריבו ונשחט לשמו פסול כאלו נשחט שלא לשם בעלים. ע"כ.
ולענין פסק כתב הרב המאירי ז"ל וז"ל כבר ידעת שהזב מטמא משכב ומושב בכלים הראויים לכך אף על פי שלא נגע בהם ואפילו אלף כלים זה על גבי זה נטמא התחתון גזל צמר ועשאו בגד לשכיבה אין ספק שקנאו בשינוי מעשה והרי הוא שלו אבל אם גזל משכבו של חבירו ולא נגע אלא ששכב עליו תחת משכב אחר יראה מכאן שאינו נעשה אב הטומאה לטמא אדם. וגדולי המחברים כתבו שהוא טהור לגמרי עד שיתיאשו הבעלים בודאי ואם גנב סתמו נתיאש וטמא ואם נודע שלא נתיאש טהור. והדברים תמוהין שלא מצינו בתלמוד חילוק בין כלים שלו לכלים של אחרים אלא בכלים הראויים לישיבה או שאינן ראויין. ומתוך כך פירשו גדולי המפרשים דגזל משכב דחבריה כגון עורות של בעל הבית שאין מחוסרים ישיבה אלא יחוד שאין צריכין שום תיקון ואמר שאם ייחד עור למשכב ומושב אם שלו הוא יחודו יחוד וטמא ואם אינו שלו אין יחודו מועיל והרי הוא טהור. ע"כ.
וה"ר יהוסף הלוי ז"ל אבן מיגש כתב בתשובה וזה לשון השאלה והתשובה מועתקים מלשון ערבי וששאלת בפרק מרובה על מה שאמרו על הברייתא שאמרה משכבו ולא הגזול אלא מאי אית לך למימר כדגזל משכב מחבריה הכא נמי בדגזל קרבנא מחבריה ואמרת ישמרך צורך שנראה שנתרצה הקושיא מקרבנו ולא הגזול במה שהעמיד אותה בדגזל משכב מחבריה אם יאוש כדי קני היה ראוי שיקנה אותו ויהיה משכבו. דע שמה שאמרו משכבו ולא הגזול אינו לענין מי שגזל מלבוש ממלבושי חבירו וחשב לעשות אותו משכב כמו שעלה על דעתך באופן שיעלה על הדעת שיאמר בו היכי דמי אילימא לפני יאוש פשיטא קרא בעיא אלא במי שגזל משכב מחבירו והיה אצל חבירו משכב כמו שהעמדנו אותה בדגזל משכב מחבריה או גזל ממנו מלבוש ועשאו משכב או ישב עליו ובשני הפנים הנזכרים לא שכב עליו בנגיעת גופו לו אבל ישב או שכב עליו מבלי שיגע אליו בגופו כגון שהיה תחת משכבות אחרים שנעשה טמא מצד היותו משכב לא מצד היותו מגע ועליו אמר הכתוב ואיש אשר יגע במשכבו ודרשו בו משכבו ולא הגזול שלא יטמא בתורת משכב מבלי נגיעת גופו לו שהוא בתורת נגיעה ולא נעמיד זה בדגזל מלבוש מחבירו וחשב לעשותו משכב כמו שעלה בדעתך שאז אם נעמידנו לפני יאוש נאמר פשיטא קרא בעיא אבל אמנם הוא בדגזל משכב מחבריה ושכב עליו מבלי נגיעת גופו לו או גזל מלבוש מחבירו פשיטא ועשאו משכב ששכב עליו מבלי שיגע בו בגופו ומה שחייב שלא יקשה על רבה מאמרו משכבו ולא הגזול להיותו יכול להעמידו לפני יאוש אבל לאחר יאוש קנאו ונעשה משכבו ואי אפשר שנאמר כאן אילימא לפני יאוש פשיטא קרא בעיא לפי שלא נעמיד אותה במי שגזל מה שאינו משכב וחשב לעשותו משכב בלי שום פעולה כדי שנאמר בו פשיטא אבל העמדנוה במי שגזל מה שכבר היה אצל חבירו משכב ושכב זה הגוזל עליו מבלי שיגע גופו בו. והה"נ אם גזל מלבוש מחבירו ועשאו משכב בפועל ששכב עליו מבלי שיגע בו גופו שאז לא יעלה על הדעת לומר בו פשיטא קרא בעיא לפי שלא נתחייב לומר פשיטא אלא לענין קרבנו לפום מאי דקא סלקא דעתין שהוא בגזל שור מחבירו והקדיש אותו ועשאו קרבנו שאם היה לפני יאוש פשיטא שהרי ההקדש אינו תופס בו מעיקרו כדי שתצטרך התורה לדקדק אם יעלה בו קרבן ויצא בו ידי חובה אם לא יעלה לו ולא יצא בו ידי חובה. אמנם לענין טומאה כבר העמדנו אותה בדגזל משכב מחבריה ושכב עליו מבלי נגיעת גופו לו ולא העמדנו אותה במי שחשב לעשות משכב מה שלא היה משכב קודם והנה היה עולה בדעתו לומר והיה גם ההיקש מחייב שאם נפל כבדו עליו מבלי שיגע בגופו שנטמא כדין המשכב ומי שנגע בו יהא טמא עם היות שהוא ממון חבירו ואינו ממונו קא משמע לן משכבו עד שיהא משכבו שלו ולא של אחרים אבל לעולם אחר יאוש על משכבו קרינן ביה ועל זה אין קשה על רבה ממשכבו ולא הגזול. ע"כ.
וזה לשון תלמידי הר"פ ז"ל דגזל קרבן מחבריה. פירוש לא מיירי בגזל חולין ואקדשינהו דאם כן לא הוי דומיא דמשכב דאוקימנא בגזל משכב אלא מיירי בגזל קרבן שהקדישו הנגזל ואחר זה גזלו ממנו. וא"ת כי נמי מיירי בגזל חולין ואקדשינהו כדקא סלקא דעתך מעיקרא הוי שפיר דומיא דמשכב למאי דפרישנא דגזל משכב מחבריה רצה לומר שלא היה מיוחד למשכב מעיקרא והגזלן יחדו למשכב. וי"ל דכשגזל בהמה של חולין כיון שמחוסרת קדושה חשיב כמחוסר מעשה והוי כעין גזל עמרא ועבדיה משכב ולא הוי דומיא דגזל משכב מחבריה. דגזל קרבן מחבריה פירש הקונטרס לשון אחר דלעולם לפני יאוש וקא משמע לן דאף לפני יאוש נגזל לא מצי פטר נפשיה אף על גב דלא איאש. ולא נהירא דאמרינן לקמן גבי גנב שחט תמימים בפנים לשם בעליהם דחזרה קרן לבעלים לפי שנפטרו הבעלים מן הקרן. לכן נראה כלשון שני שבקונטרס דגזל קרבן מחבריה וקא משמע לן דגזלן לא מצי נפיק מיהא במקדיש בשביל עצמו ואיירי גם בלאחר יאוש וקא משמע לן דאף על גב דיאוש קני שאני קרבן דכל היכא דאיתיה ברשותא דרחמנא איתיה הילכך לא קני ליה ביאוש. וא"ת אם כן לא הוה דומיא דגזל משכב למאי דפירשה שיחדו הגזלן והתם מיירי על כרחך לפני יאוש דאי לאחר יאוש שפיר יחדו הגזלן דקנייה ביאוש וגבי קרבן מיירי לאחר יאוש כדפרישית. וי"ל דאין להקפיד בכך כיון דדמו אהדדי לענין משמעותיה דאידי ואידי נעשו מה שסופן להיות בעודם ביד הנגזל שלא היה בהם שינוי מעשה משבאו ליד הגזלן מקשי' ראשונה אמרינן הכי. וא"ת אם כן דמיירי לענין דלא נפיק ביה גזלן כדפרישנא אם כן למה לי קרא פשיטא דאפילו (משלו) מכרו לו לא נפיק כדאמרינן בפרק האשה בפסחים המוכר עולתו שלמים לא עשה ולא כלום. וי"ל דמיירי בקדשים קלים ואליבא דרבי יוסי הגלילי דאמר ממון בעלים הם ושפיר מצי למכרו ומכל מקום בגזול לא נפיק. אי נמי מיירי בפסח ודברי הכל שהרי יכול למנות וכו' ככתוב בתוספות פ"ב.

עורות של בעל הבית מחשבה מטמאתן. פירש הר"מ דמיירי בשאינן עבודין דאי בעבודין בלא מחשבה מקבלין טומאה כדאמרינן בשבת ולא אמרו עבודין אלא לענין טומאה פירוש דעבודין מקבלין טומאה שלא במחשבה דעל כרחך מיירי בלא מחשבה דאי במחשבה אפילו שאינם עבודין נמי מקבלין טומאה כדאמרינן בזבחים העור משהופשט מקבל טומאה. אי נמי יש לומר דמיירי שפיר בעבודין ומחשבה דקאמר הכא היינו לטמא משכב דבסתמא לא קיימי למשכב ודלא כפירוש הקונטרס דפירש מחשבה היינו שחשב לעשות שולחן או דולנקי. וכן נראה דמיירי לענין משכב והא דמתני' בתורת כהנים גבי משכבו שמא היינו פלוגתא דרבי שמעון גבי משכבו כדפרישנא לעיל והוא בתוספות ולא הך דעורות. תלמידי הר"פ ז"ל.
וזה לשון הראב"ד ז"ל עורות בעל הבית אם יחדם לשכיבה והסיר אותם מעשותם רצועות מחשבה מטמאתן שכל הכלים עולים לידי טומאה במחשבה ושל עבדן אין מחשבה מטמאתן שאין יחודו יחוד לפי שהוא נמלך בכל שעה למכרן. ע"כ.
הכא במאי עסקינן במקצע סביבותיו לצורך משכב דאיכא קצת מעשה מיהו בעיא יאוש בכי האי מעשה דלאו מעשה גמור הוא. הראב"ד ז"ל.
וזה לשון תלמידי הר"פ ז"ל בשקצען. ואם תאמר כיון דאיכא שינוי מעשה למה לי יאוש דהא בין רבנן בין רבי שמעון בעי יאוש מדמפליג בין גנב לגזלן וכדפירש הקונטרס לעיל. ויש לומר דהקציעו לא הוי שינוי מעשה גמור דמעשה זוטא הוא ולכך בעי נמי דהוי יאוש בהדיה ומחשבה דקתני לאו מחשבה גרידתא קאמר אלא מחשבה עם הקיצוע קאמר. ושמא גם הקיצוע קרי ליה מחשבה משום דמעשה זוטא הוא. ע"כ.

כל שאין בו חסרון מלאכה. וא"ת בלאו ההיא דעוצבה וכו' ככתוב בתוספות. וי"ל דדילמא הך בבעל הבית או בשקצעה אדם לכן שאינה מחוסרת אלא מחשבה. תוספת שאנץ.

האי מילתא קשו בה רבה ורב יוסף עשרין ותרתין וכו'. פירוש רבה הקשה לרב יוסף ולא מצא רב יוסף תירוץ עד דיתיב ברישא ופירקה. ור"מ פירש דלרבה נמי הוי קשי דהוה מספקא ליה אי יאוש קני מדאורייתא ואמאי תפשוט מהכא דקני מדאורייתא דאי לא קני אלא מדרבנן אמאי אמרי רבנן דשל גנב מחשבה מטמאתן ולרבי שמעון לשון של גזל דמסתמא מייאש די לנו אם נאמר דבידוע שנתייאשו נחת להו טומאה ולא בסתם ולהכי איצטריך גם לרבה לשנויי בשינוי השם. הרא"ש ז"ל.
וזה לשון תלמידי הר"פ ז"ל קשו בה רבה ורב יוסף עשרין ותרתין שנין. תימא לרבה מאי קשיא ליה הא לדידיה ניחא שפיר דמיירי ביאוש גרידא ומשום דיאוש קני כדאמר רבה. ויש לומר דבתורת כהנים פליגי רבי שמעון ורבנן בקרא דמשכבו דאם תמצא לומר למעוטי למאן דאמר גזול ולמאן דאמר גנוב כדפרישנא לעיל וכיון דמקרא נפקא להו אם כן מדאורייתא קאמרי דיאוש לא קני ולכך קשיא ליה לרבה דרבה סבר דשמא יאוש מדרבנן ולא מדאורייתא. ע"כ.
והרשב"א ז"ל כתב מדאמרינן שינוי השם כשינוי מעשה דמי שמעינן מינה דשינוי השם קונה בלא יאוש כשינוי מעשה וכדאמרינן נמי לעיל לענין טלה ונעשה איל ונקנינהו בשינוי השם ובהא לא איפליגו רבה ורב יוסף. ותדע לך דהא אמר רבא הא מילתא קשו בה רבה ורב יוסף ולא אפריקה עשרין ותרתין שנין עד דיתיב רב יוסף ברישא וכו' אלמא האי פירוקא סליק לכולהו לרבה ורב יוסף. והא דאקשינן ממתניתין דמריש לכולהו אקשינן וכי פרקינן נמי לכולהו פרקינן אפילו לרבה וכו'. ע"כ לשונו.

שינוי השם כשינוי מעשה דמי. ומכל מקום בעי נמי יאוש בהדי שינוי השם מדקתני של גזלן אין מחשבה מטמאתן. תלמידי הר"פ ז"ל.
ולענין פסק כתב הרב המאירי ז"ל וזה לשונו כל הכלים אין מקבלין טומאה עד שתגמר מלאכתן ואם היו ראויין לקצת דברים כמו שהן לצורך אותה מלאכה ירדו לידי קבלת טומאה באותה מחשבה. מעתה עור שסתמו עומד לקצוע אם למנעלים אם לרצועות ומכל מקום ראוי הוא לעשות ממנו שלחן ואין צריך לעשות מלאכה אחרת שהיה דרכם להיות להם עור שלם מיוחד לשטחו על הקרקע וליתן עליו מפה ולאכול אם חשב עליו ליחדו לכך הרי זה מוכן לקבל טומאה מצד מחשבה זו. במה דברים אמורים בעורות של בעל הבית שמכיון שיחדו יחדו אבל של עבדן אין מחשבה מורידתן לידי טומאה ומכל מקום אם קצען מעט סביב לייפות לצורך שלחן הרי מעשה זה מורידן לידי טומאה אף בעבדן. גנב שגנב עור שלם וחשב עליו לשלחן הרי הוא כבעל הבית שסתמן נתייאשו הבעלים ולענין טומאה יאוש מועיל אבל הגזלן אין מחשבתו מועלת אלא אם כן נודע בודאי שנתייאשו הבעלים. וגדולי המחברים פירשו כל העניינים האלה לענין טומאת מדרס. למדת ממה שכתבנו שכל שאין בו חסרון מלאכה מחשבה מטמאתו וכל שיש בו חסרון מלאכה אין מחשבה מטמאתו אלא העור לשלחן שאף על פי שצריך קיצוע מעט ליפותו אין זה קרוי חסרון מלאכה הואיל והרבה עושין אותו בלא קיצוע. למדת שהיאוש קונה לענין טומאה ולא עוד אלא שיש כאן שינוי השם שמתחילה נקראת עור ועכשיו נקראת עוצבא או אברזין ושניהן שמות ארמיים לשלחן. וקצת מפרשים כתבו שמכאן למדנו ששינוי השם קונה בלא יאוש מדקאמר שינוי השם כשינוי מעשה ומדמין אותה לטלה ונעשה איל. ומכל מקום אינו דומה שטלה ונעשה איל שינוי גדול הוא והרי הוא כשינוי מעשה אבל זה יחודו לשלחן הוא שמשנה השם בלא שום שינוי אחר. ומה שאמר כשינוי מעשה פירושו עם היאוש ומכל מקום שינוי מעשה הוא שקונה בלא יאוש אבל שינוי השם דוקא ביאוש. והוא הדין לשינוי רשות וכמו שאמרו שינוי רשות בלא יאוש מי איכא למאן דאמר דקני. ע"כ.

והרי מריש. תימא דילמא ההיא דמריש מיירי לפני יאוש ושינוי השם לא מהני לפני יאוש כדפירש לקמן וליכא למימר דמשמע ליה דמיירי בכל ענין גם לאחר יאוש אין זה דאם כן לשינוייה נמי דמשני מריש שמו עליו ולא הוי שינוי השם אכתי תקשי ליה לרבה דאמר יאוש גרידא קני אלא ודאי מדלא פריך מינה לרבה שמע מינה דמיירי לפני יאוש והיכי קשיא ליה. וי"ל דלעולם מהני שינוי השם בלא יאוש ולהכי קא פריך ממריש ואף על גב דלעיל גבי עוצבה לא מהני שינוי השם בלא יאוש לאו משום דנבעי בעלמא יאוש בהדי שינוי השם אלא משום דהתם גבי עוצבה אי לאו היאוש לא הוי שינוי השם והיאוש גרם שנשתנה שמו לעוצבה לפי דשינוי השם על ידי דבורו של גזלן הוא שיחדו לעוצבה וקראו אברזין הילכך אי לאו דיאשו מיניה הבעלים שינוי השם דעל ידי יחודו ודבורו של גזלן לא הוי שינוי השם דלא מקרי אברזין משום דבורו של גזלן כיון דאכתי לא איאש מיניה הבעלים ושמא אין הבעלים רוצים שיהא אברזין אבל גבי מריש בלא יאוש מאריה יש כאן שינוי השם דכיון שבנוי בבירה ממילא קרוי מטללא ואינו תלוי בדבורו של גזלן הילכך יש לו להועיל בפני עצמו. והכי נמי אשכחן לעיל גבי טלה ונעשה איל דפריך וליקנינהו בשינוי השם אף על גב דליכא יאוש והיינו טעמא דאין שינוי השם תלוי בדבורו של גזלן דממילא הוי איל. תלמידי הר"פ ז"ל.

בד"ה אילימא לפני יאוש כו' דאפי' קדשינהו אינו קדוש כו' עכ"ל פי' כיון שאינו שלו אבל ביאוש א"נ דלא קני ולא הוי שלו כי קדשינהו הוי קודש ע"י יאוש ושינוי רשות או שינוי השם כמ"ש התוספות לקמן לשיטת ר"י וק"ל:

בד"ה דגזל משכב דחבריה כו' וע"ק דהתם מייתי עלה פלוגתא דר"ש כו' אף הגנב ת"ל טמא אמרו לו ומה כו' עכ"ל בנוסחות סדר המשנה התם במסכת כלים ליתא ואפשר דר"ל התם בתוספתא ולפי פלוגתייהו דמתני' נמי יש להגיה שם אמר להם ודו"ק:

בד"ה כל שאין בו חסרון כו' וא"ת בלאו ההוא דעצבא כו' איירי בבעל הבית עכ"ל פירוש לדבריהם בלאו פלוגתא דר"ש ורבנן בעורות ובלאו הך סיפא דחוץ מן העצבא ה"ל למפרך מהך גופא דכ"מ שאין בו חסרון מלאכה דמחשבה מועלת אלמא יאוש קני ותירצו די"ל דהך איכא לאוקומי דאיירי בבעה"ב אבל מהך דעצבא אע"ג דמסתמא לפום הך סברא איירי נמי בבעה"ב מ"מ מייתי שפיר אעורות דגנב וגזלן דפלוגתייהו דכיון דראויה להשתמש בלא קיצוע לא חשיב ליה שינוי מעשה כלל כמ"ש התוס' לעיל ודו"ק:

ד"ה ש"מ דיאוש לא קני וכו'. כל דברי התוס' בדבור זה יתבארו בדף שאחר זה בתוס' ד"ה אמר עולא מנין ליאוש שאינו קונה:

ד"ה מי איכא למ"ד וכו'. ולא בעי לאוקמי בשינוי החוזר לברייתו וכו' דרב יוסף לא פליג וכו'. ר"ל לכך שפיר קאמר לי' רבא לאביי ולטעמיך דפרכת לרבה וניחא לך לרב יוסף הא רב יוסף לא פליג עליה דרבה אלא ביאוש לחודיה אבל בשינוי מעשה אפי' בחוזר לברייתו לא פליג וא"כ לדידיה נמי תקשה לך הא דתניא משכבו ולא הגזול וכו' וק"ל:

ד"ה דגזל משכב דחבריה וכו' והוי שפיר דומיא דגזל קרבן דחבריה. ר"ל וכ"ת כיון דבמשכב דחבריה איירי דעדיין חסר מחשבה א"כ אינו ממש דומיא דגזל קרבן דחבריה דלא חסר כלום אם כן נימא נמי דאיירי דגזל בהמת חולין לכך קאמר דמשכב דחבריה הוי שפיר דומה לגזל קרבן דחבריה דתרוייהו לא הוי מחוסר מעשה אבל אי הוה איירי בגזל בהמת חולין שמחוסרת קדושה לזה הוי כמו מחוסר מעשה גמור וכו' ולא הוה דומיא כלל למשכב דחבריה וק"ל:

ד"ה דגזל קרבן דחבריה וכו' ואין לומר שבא הכתוב לפסול הקרבן ר"ל דאינו עולה לרצון אפי' הקריבו לשם בעלים הראשונים דהא אמרינן לקמן וכו'. חזרו קרן לבעלים פירוש כאלו כבר החזיר לבעלים הבהמה שגנב כיון שהקריבה לשם בעלים מכלל שעולה להם לרצון וק"ל:

גמ' איתיביה אביי לרבא כו' הבעלים שמע מינה יאוש כו' כצ"ל:

תד"ה דגזל קרבן הא אפי' הוא עצמו כו' אין מתכפר כו'. הן הרמב"ם בפ"ג מהל' שגגות ה"ג כ' דבזה כפר רק לכתחילה לא יביא מדרבנן וע"ש בכ"מ בשם הרי"ק שהכריח כן (ודברי הלח"מ שם א"נ) אבל מ"מ תמיהתם מקויימת דבבנו גם הרמב"ם מודה דלא כפר אפי' מחלב על חלב א"כ כש"כ גזלן:

בסה"ד חזרה קרן לבעלים. כצ"ל:

״קשו" בה רבה ״ורב" יוסף כצ״ל ונ"ב דוגמת זה ר״פ נערה (מ"ב ב') וקמ"ל שהזוכה מן השמים לעלות לגדולה מגלין לו טעמי תורה לפי שעסק בה לשמה וזכות רבים מסייעתו [וערש"י בכתובות שם]:

גמ' דמעיקרא כשורא. תרגום של קורתי (בראשית יט ח) שריתי:

שם והשתא טללא. על שם שעושה צל תרגום של בצל (שם) בטללי:

בגמרא איתיביה אביי לרבה קרבנו ולא הגזול וכו' אלמא יאוש לא קני. וקשה מאי מותיב אביי לרבה דהא שמעינן לרבה בפרק הגוזל בתרא דקאמר דפליגי ר"ש ורבנן ביאוש דגנב וגזלן כדמייתי בסמוך היינו אפי' בידוע שנתייאשו וקאמרי רבנן דבגזלן אינו מועיל היאוש וכדפי' רש"י היינו דאעפ"כ דעתיה למינקטי' כל שעה בדינא ולר"ש להיפך בגנב אינו מועיל היאוש לפ"ז הא דקאמר רבה לעיל יאוש אמרי רבנן דמהני היינו ע"כ לרבנן בגנב דוק' ולר"ש בגזלן וא"כ מאי מקש' ליה מקרבנו ולא הגזול דהא מצינו לאוקמי כרבנן דאמרי דיאוש אינו מועיל בגזלן לפי שאין יאוש גמור אבל בגנב שיאושו יאוש לעולם דקני וא"ל דא"כ לר"ש קרא דקרבנו מאי עביד ליה דהא ר"י מצי למדרש שפיר קרבנו ולא הגנוב בשלמא לעיל דאותביה רב יוסף לרבה מגזל חמץ ועבר עליו הפסח אין להקשות דלמא שאני גזלן שאין יאושו יאוש וכדרבנן דר"ש דהתם לא שייך לומר דדעתיה למנקטיה בדינא ולכך אין יאושו יאוש דהא כיון דמטי זמן איסורא ודאי מייאש לגמרי מגוף החמץ אבל הכא תקשה וי"ל דכיון דאשכחן דרבי ס"ל בפרק הגוזל דבין בגנב ובין בגזלן מועיל היאוש וא"כ תקשי לדידיה קרבנו למה לי אלא אע"כ דיאוש לא קני וא"כ דיוקא דאביי שפיר דמדרבי נשמע לרבנן נמי דיאוש לא קני דהא לא אשכחן שום תנא דפליג עליה דרבי בהדיא בהא ועי"ל דאביי מקשה הכי לסברא דנפשיה דקאמר לרבה בפרק הגוזל לא תפלוג עליה דעולא והיינו דבידוע לא פליגי ולפי סברתו מקשה שפיר נמי אהאי דהכא וק"ל. ולפי הברייתא דת"כ דמייתי התוס' בסמוך בלא"ה לק"מ דמשמע דממשכבו ילפינן אי גזילה יאוש בעלים הוא או גניבה ולהיפך לא מהני א"כ אייתר ליה קרבנו:

שם אילימא לפני יאוש ל"ל קרא פשיטא. והא דלא מוקי לה בגזל טלה ונעשה איל היינו משום דאי למ"ד נעשה שינוי בידו וקנאו א"כ הוי שפיר קרבנו ואי למ"ד דלא קני משום דלא הוי שינוי השם משום דשור בן יומו קרוי שור ושינוי הגוף נמי לא הוי כיון דאתי ממילא בלא מעשה הגזלן א"כ לפ"ז לא צריך קרא למעוטי דמסברא ידעינן הכי ומכ"ש דא"ש לפי' רש"י לעיל דר' אילעי גופא לא קאמר נעשה שינוי בידו אלא לענין ד' וה' משמע משום דהסברא פשוטה דבשינוי כי האי דאתי ממילא לא שייך לומר שיקנהו לגמרי וא"כ א"ש טפי וק"ל:

ברש"י ד"ה ולא הגזול דלאו לרצון אתי. כוונתו דקרבן גופא לא מיפסל דכל הזבחים שנזבחו שלא לשם בעלים כשרים אלא שלא עלו לבעלים וכן משמע לקמן בפירקין גבי שוחט תמימים בפנים שלא לשם בעלים בדף ע"ו ע"ש ועמ"ש בל' התוס' בד"ה דגזל קרבן דחבריה:

תוס' בד"ה ש"מ דיאוש לא קנה וכו' ולא מפסל משום מצוה הבאה בעבירה וכו' עכ"ל. כוונתם בזה משום דבפרק לולב הגזול קאמרינן איפכא לאחר יאוש הא קני' אלא לאו משום דאמרינן מצוה הבאה בעבירה לכך כתבו כאן דהיא הנותנת דאי ס"ד דיאוש גרידא קני' לא הוי מצוה הבאה בעבירה אלא דיאוש גרידא לא קני' אלא בהדי שינוי השם או שינוי רשות והיינו דאמרינן התם הא קני ביאוש והיינו בהדי שינוי השם אפ"ה מיפסל משום דה"ל מצוה הבאה בעבירה כיון שהשינוי לא בא אלא ע"י ההקדש גופא כמ"ש התוס' שם באריכות ע"ש וכן לקמן בד"ה אמר עולא:

בד"ה מי איכא למ"ד וכו' ולא בעי לאוקמי בשינוי החוזר וכו' דר"י לא פליג עליה דרבה אלא ביאוש לחודי' אבל שינוי מעשה אפי' חוזר וכו' לא פליג עליה עכ"ל. הב"י בטח"מ סי' שנ"ג היה מבין מדברי התוס' אלו ביאוש לחודיה היינו בלא שינוי החוזר אבל שינוי מעשה והיינו עם יאוש אפי' חוזר לברייתו קנה וכו' שמכאן מקור הדין דשינוי החוזר קני עם יאוש ואגב חורפי' לא דק דפשט לשון התוס' כפשוטו דר"י לא פליג עליה דרבה אלא בדין היאוש לבד אבל במה דקאמר רבה דשינוי מעשה החוזר קונה לגמרי בלא יאוש לא אשכחן דפליג רב יוסף עליה זהו כוונת התוס' אבל מדין שינוי מעשה החוזר עם יאוש לא איירי התוס' כלל בזו הסוגיא אלא לקמן גבי מריש כתבו דין שינוי השם החוזר עם יאוש ודין שינוי מעשה החוזר מקורו בריש פ' הגוזל קמא דקני משום תקנת השבים אפי' בלא יאוש ובפרק לולב הגזול גבי אוונכרי כתבו התוס' דמדאורייתא לא קני שינוי החוזר אפי' עם יאוש אע"ג דשינוי השם החוזר קנה בכה"ג ואין כאן מקומו להאריך ושם יתבאר בעז"ה אבל מ"מ דברי התוס' כאן צ"ע כמו שיתבאר בסמוך:

בד"ה דגזל משכב דחבריה ועוד קשה דהתם מייתי עלה פלוגתא דר"ש ורבנן וכו' משמע דהוי טעם משום דאין מחשבה מטמאתו וכו' עכ"ל. כל זה אינה במשנה דטהרות ובת"כ מצאתי' אבל מ"מ איני רואה בזה שום סתירה לפרש"י דוודאי אף לפרש"י שייך הכא פלוגתא דר"ש ורבנן דלר"ש סתם גזילה יאוש בעלים הוא ויאושו יאוש א"כ אין למעטו ממשכבו דהא שפיר קרינן ביה משכבו דהא קני' וצריך לאוקמי בגנב וגזלן מרבינן מטמא ואפשר דמהאי קרא גופיה יליף דבגזלן הוי יאוש ולרבנן הוי איפכא אבל אי קשיא לי הא קשיא בין לפרש"י ובין לפי' ר"י דכיון דמצינו בהדיא שחילק הכתוב במשכב בזה בין גנב לגזלן משום שמתייאש בזה יותר מבחבירו לכל חד כדאית ליה משמע להדיא כל היכא שמתייאש בודאי לגמרי מיקרי שפיר משכבו שקנאו ביאוש א"כ אמאי לא מותיב מזה תיובתא לרב יוסף ולרבה נמי תיקשה אמאי מספקא ליה אי יאוש קונה דאורייתא או דרבנן דהא חזינן דמדאורייתא קנה ולפר"י כיון דילפינן מקרא שמחשבה שלו מועיל' מפני שהבעלים מתיאשים משמע דיאוש קנה מדאורייתא מיהו יש ליישב קצת לפרש"י כיון דמסברא לא שייך לחלק במשכב הזב בין שלו או אינו שלו אלא דגזירת הכתוב כך הוא א"כ י"ל דלאו ביאוש קונה תליא מלתא אלא כיון דמצינו דקרא דמשכבו ממעט וקרא דטמא מרבה אפי' מידי דלאו משכבו לגמרי דחקינן ומוקמינן קרא בדדמי בדבר שהבעלים מתיאשין ממנו אע"ג דאכתי לא קנה מ"מ מרבה ליה קרא דכמשכבו דמי כיון שאין אדם תובעו אבל בדבר שאין הבעלים מתייאשין ממנו ודעתיה למינקטי' כל שעה בדינא שייך למעט יותר ממשכבו שאף אצלו אינו מיוחד לשכיבה שמתיירא להראותו ומצטער כל שעה ואפשר דמה"ט גופא א"ש לרש"י דגנבים שנכנסו לבית ונגעו במשכבות ומושבות של בע"ה שטמא אע"ג דלאו דידיה הוא כיון שעדיין לא גנבו לביתו מ"מ לא שייך למעטו מגזירת הכתוב דמשכבו דלאו משום שאינו שלו תליא מלתא אלא דגזירת הכתוב בגזלן גמור וכדכתיבנא אבל לפר"י דלאו גזירת הכתוב הוא אלא מטעם דכיון שאין הבעלים מתייאשין לא מהני מחשבתו א"כ ודאי קשה אמנם לתירוץ שני של תוס' לקמן בד"ה הא לאו הכי הדרא בעינא שכתבו דשינוי השם החוזר קונה בלא יאוש אלא דמ"מ צריך יאוש דוקא גבי אברזן דבלא"ה לא הוי שפיר שינוי השם וכמו שיתבאר א"כ ה"נ יש לומר דאיירי בכה"ג דכיון שהעור אינו מחוסר אלא ייחוד למשכב ובזה הייחוד קונה אותו הגזלן או הגנב דהיינו בשינוי השם ומ"מ צריך יאוש לענין קבלת טומאה דבלא"ה לא מהני מחשבתן לשויה שינוי השם שאפשר שמחשבת הבעלים לדבר אחר אבל כשנתייאשו שפיר מועיל מחשבת הגזלן או הגנב כל חד כדאית ליה לשווי' שינוי השם ובזה קונה אותו ומה"ט מפלגינן בין גנב לגזלן מטעמא דיאוש אבל לעולם דיאוש גרידא לא קני מיהא לתירוץ השני דלקמן אבל לתירוץ ראשון דאברזין היינו טעמא לרב יוסף דהוי שינוי החוזר ולא קני אלא עם יאוש א"כ תקשה הכא מברייתא דת"כ מדתלי טעמא ביאוש משמע דיאוש קונה מדאורייתא וא"כ תקשה בין לרבה בין לר' יוסף דלרבה ודאי א"א לומר דמשום שינוי השם עם יאוש איירי קרא דמחלק בין גנב לגזלן דהא לרבה שינוי החוזר קונה אפי' בלא יאוש וא"כ מה בין גנב לגזלן ולר' יוסף נמי הלא כתבו התוס' בסמוך דלא פליג עליה דרבה לענין שינוי החוזר דמה"ט לא מוקי למשכבו בשינוי החוזר ולפמ"ש מוכח מברייתא דת"כ דאף למסקנא דמוקי לה במשכב דחבריה היינו נמי מטעם שינוי החוזר ופליג עליה דרבה לומר דלא קני אלא עם יאוש ואין לחלק בין שינוי מעשה החוזר ובין שינוי השם החוזר דאדרבה בפרק לולב הגזול גבי אוונכרי משמע דמדאורייתא עדיף שינוי השם החוזר משינוי מעשה החוזר וכ"כ התוס' שם להדיא ומוכח נמי מסוגיא דשמעתין אלא שאין להאריך וצ"ע ודו"ק:

בד"ה דגזל קרבן דחבריה וכו' ואי בעולה ושלמים הא אמר בפסחים המוכר עולתו ושלמיו לא עשה ולא כלום עכ"ל. פי' וא"כ מאי איריא דתני ולא הגזול ליתני ולא הלוקח דהוי רבותא טפי ולענין הקרבן גופא אידי ואידי כשר דמהיכא תיתי לפסול לגמרי דכל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתא ושם בעלים הראשונים עליו וכן פרש"י בפסחים ומה שסיימו התוס' כאן וא"ל שבא הכתוב לפסול הקרבן אין כוונתו שיפסל לגמרי דמהיכא תיתי הא שאין כאן אלא שינוי בעלים שהקרבן כשר אלא שלא עלו לרצון אבל כוונת התוס' דאין לומר שיפסל לגמרי לעלות לרצון והיינו אפי' אם שחטו הגזלן לשם בעלים דאי שלא לשם בעלים פשיטא דפסול דלא גרע משינוי בעלים גרידא ע"ז מסקו התו' דלשם בעלי' ודאי כשר כדמשמע לקמן דחזר קרן לבעלים כן נ"ל לפרש לשון התוס' וק"ל. מיהו בעיקר תמיהת התוס' יש לי ליישב דמיתוקמא שפיר בשלמים אליבא דר"י הגלילי דמחיים ממון בעלים הוא כדאיתא בקידושין דף נ"ב דיכול לקדש בה אשה וה"ה דיכול למוכרה כמע"ש או אפי' בעולה וכר"ש דאמר בפרק הזהב דקדשים שאין חייב באחריותן הוי ממון בעלים וכדאיתא נמי לקמן דף ע"ו והאי ברייתא דפסחים דלא כוותייהו אלא כרבנן או אפי' כר"י הגלילי וכר' שמעון ומודו דמדרבנן לא עשה כלום וה"נ משמע התם דמשום קנס הוא כן נ"ל ודו"ק:

בד"ה כגון שקיצען וכו' דלאו שינוי מעשה הוא עכ"ל. פי' דהוי שינוי מעשה גרידא צ"ע דבפרק לולב הגזול כתבו התוס' דשינוי מעשה החוזר לא קני מדאורייתא אפי' עם יאוש ומדרבנן קני אפ" בלא יאוש משום תקנת השבים וא"כ איך כתבו כאן דקני עם יאוש דוקא ונראה לי דכאן לא כתבו כן אלא למאי דס"ד עכשיו דמתני' איירי כגון שקיצען דהוי שינוי מעשה ואפ"ה תליא טעמא ביאוש משמע דהוי שינוי גרידא וקונה עם יאוש אבל למאי דמסקינן דמתני' איירי משום שינוי השם תו לא צריכנא להאי סברא אלא כדמשמע התם בפרק לולב הגזול:

לעיל בגמרא איתיביה אביי לרב יוסף עורות של בע"ה וכו' אין להקשות אביי גופא היאך מקשה מעיקרא לרבה מברייתא והדר מקשה הכא לר' יוסף ואמאי לא קשיא ליה בפשיטות ברייתא דלעיל ומתני' דהכא אהדדי יש לומר דאביי גופא סובר יאוש קונה מדרבנן ולהכי מהני מחשבתו לענין טומאה כיון דרבנן אוקמוה ברשותיה אבל לעיל בברייתא איירי מדאורייתא וממעט שפיר גזל ולא מקשה לעיל אלא לרבה דמספקא ליה אי קני מדאורייתא ואמאי לא פשיט מהאי ברייתא דלא קני וק"ל:

בתוספות בד"ה כל שאין בו וכו' וא"ת בלאו האי דעוצבא וכו' עכ"ל. הלשון תמוה דפשיטא דאיירי בבע"ה כדמשני התוס' ונראה דעיקר הקושיא היא כיון דסברת המקשה היא דהאי מתני' דגנב וגזלן קאי אכל מאי דתנינן במשנה שלפניה א"כ אמאי איצטריך לומר והלא עוצבא שנו כאן ולא קשיא ליה מהאי בבא דכל מקום שאין בו חסרון מלאכה דממילא משמע דהאי פלוגתא דגנב וגזלן קאי נמי עליה וע"ז מתרצים התוס' דקושית המקשה אינו מכח אותה סברא דמסתמא פלוגתא דגנב וגזלן קאי אאידך מתני' משום דמה ענין זה לזה דהתם טעמא משום שאין בו חסרון מלאכה לכך חשיבא מחשבה דיליה ולענין גנב וגזלן תליא טעמא בקנין ממילא דלא קני אלא היכא שיש בו חסרון מלאכה שאז קונהו בשינוי אחר היאוש ואפ"ה תני שפיר מחשבה מטמאתן כיון שקיצען דהא הוי מעשה מעליא אבל מעוצבא פריך שפיר דאע"ג שקיצען אין לנו לחושבו שינוי מעשה כיון שראוי להשתמש בלא קיצוע דהא מהאי טעמא גופא מטמאינן ליה במחשבה גרידא ואי ס"ד דהאי סיפא דגנב וגזלן לא איירי מעוצבא הו"ל לפרושי בהדיא כיון דאיכא למטעי דחשיב שינוי מעשה כן נראה לי ליישב לשון התוספות וכן מצאתי במהדורא בתרא:

זה מתיאש וזה אינו רוצה לקנות כו'. לכאורה אינו מובן מה בכך שאינו רוצה הא מ"מ כיון שנתיאש יצא מרשותו ועכ"פ יהי' הפקר דהא גם במתנה אי אמר אי אפשי בה כל המחזיק בה זכה לר"ל רק מאן דפליג משום כי יהיב אדעתא דליקבל מיניה כו' אבל ביאוש לא שייך זה כנ"ל. ולא יהי' אסור כלל כיון שנתיאש קודם זמן איסורי'. דמה דאמר כי מטי עידן איסורי' מיאש ודאי הפי' קודם דמטי דבשעה דמטי כו' אינו ברשותו כמו דאמר בש"ס לענין ביטול כו' רק קצת קודם כשאין שהות למכרו וא"כ לא יאסור כנ"ל. וי"ל דאינו מועיל כלל היאוש דהא הוי דבר שאינו ברשותו רק משום שהגזלן רוצה כמ"ש הב"ש סימן כ"ח וכיון שאינו רוצה אינו מועיל כנ"ל. או דאי קני מדרבנן יכול לומר אי אפשי בתקנת חכמים ואינו קנין כלל כנ"ל. או דיאוש לא הוי הפקר רק עד דאתי לרשות זוכה כמו לר' יוסי בהפקר גמור ולכך כיון שזה אינו רוצה לקנות לא יצא כלל מרשותו כנ"ל. והאחרונים האריכו בזה:

ונ"ל הטעם בין בהיתירא אתי' לידי' לר' יוחנן בן נורי דאמר חפצי הפקר קונין שביתה לעצמם וכתב רש"י פ"ד דביצה דנקרא רשות לעצמו שהוא ברשות הפקר ע"ש וא"כ י"ל כיון דיאוש ושינוי רשות קונה וממילא כיון דבהיתירא אתי לידיה הוי יאוש ושינוי רשות דכשנתיאש ונעשה הפקר באבידה ממילא הי' ברשות הפקר ואח"כ כשזוכה בו בא לרשות אחר וקונה משא"כ באיסורא אתי לידיה כנ"ל:

או די"ל למ"ש הפ"י דאף דיאוש קונה הוא רק כהפקר לר' יוסי דלא נפקי מרשותיה עד דאתי לרשות זוכה ע"ש. וא"כ כיון דאמרינן קיימו ולא קיימו כו' והוא כמו בקדושין כנ"ל שמקדשה ע"מ שאתן כו' וגם כאן כיון דבמה שזוכה בו מבטל העשה א"י לזכות בו ולבטל העשה כנ"ל. משא"כ במתנה דמקיים והשיב שהוא כאומר הריני כאלו התקבלתי:

ועכ"פ זה צ"ל לדברי תוס' דאף שקונה מ"מ לא נפטר מחיוב דוהשיב וכמו לרב דאמר סנהדרין ע"ו דאף שקונה מ"מ איכא חיוב דוהשיב ע"ש. ולכך אינו קונה כנ"ל:

ובזה מיושב הא דמהני כשמוכר לאחר יאוש והוי שינוי רשות כו' והקשו דניהו דבאמת יאוש ושינוי רשות קונה מ"מ איך נעשה שינוי רשות כיון דאין יאוש קונה ואיך יכול למכור דבר שאינו שלו וממילא אין כאן שינוי רשות כו'. ולהנ"ל א"ש דבאמת הוא שלו ביאוש לחוד רק דמ"מ חייב בהשבה אבל מ"מ מועיל המכירה כיון שהוא שלו וממילא איכא שינוי רשות ושוב פטור מהשבה ג"כ כנ"ל:

ובזה י"ל מה שהקשו תוס' מהא דנטלה לפני יאוש והמתין לה עד שנתיאשו מתנה בעלמא הוא דיהיב ליה כו' ותמהו בתוס' הא רבא סבר דיאוש אינו קונה כנ"ל. ולמ"ש יש לישב דלהנ"ל. דבאמת אף דבאיסורא אתי לידי' מ"מ קונה דלענין הקנין אין חילוק בין בהיתירא או באיסורא רק דאמרינן מ"מ לא נפטר וחייב בהשבה אף שקונה כנ"ל. וא"כ נראה למאי שפ' הפוסקים גבי מתנה ע"מ להחזיר דצריך לחזור ולהקנות לו דכיון שהיה שלו צריך להקנות כשמחזירו לו ע"ש. וא"כ נראה דכאן אף אי צריך לקיים השבה ומחזיר לאחר יאוש מ"מ צריך להקנות כיון שהוא שלו שקנאו רק שצריך להחזיר והוא כנ"ל ואף אי א"צ להקנות ג"כ א"ש. דכיון דיאוש ושינוי רשות קונה וכתב הה"מ דהגזלן חוזר וקונה את החפץ כשמוכרו דאיכא יאוש ושינוי רשות ע"ש פ"ה מה' אישות ונעשה שלו אז ע"ש. והנה גנב ופרע בחובו או פרע בהיקיפו הוי ג"כ שינוי רשות וכשפרע לאחר יאוש קנה ג"כ ע"ש. ונראה ממילא אם היה משכחת לה שמוכרו הגזלן אחר יאוש להנגזל עצמו בתורת מכר ולא בתורת חזרה ג"כ היה נקרא יאוש ושינוי רשות והיה הגזלן קונה את החפץ בשעת המכירה כנ"ל. אך במחזיר בתורת חזרה ודאי לא הוי שינוי רשות דהא הוי של הנגזל:

אמנם למ"ש דלאחר יאוש באמת קנאו רק דמ"מ לא נפטר מחיוב השבה וחיוב דהשבה אף שהוא שלו כנ"ל. א"כ נראה דשוב כשמחזיר אינו מקיים כלל מצות השבה דהא כשמחזירו אחר יאוש וכיון דהוא שלו רק שמחזיר מטעם חיוב השבה. א"כ שוב הוי כמו גנב ופרע בחובו וא"כ הוי החזרה גופי' שינוי רשות דמחזיר לו דבר שהוא שלו בחובו כנ"ל וא"כ הוי בשעת החזרה שינוי רשות. וממילא חוזר וקנאו הגזלן ביאוש וש"ר כדברי הה"מ הנ"ל ושוב יפטר גם מחיוב ההשבה בשעת החזרה ושוב מתנה בעלמא הוא דיהיב ליה ואינו מקיים כלל מצות השבה כמו אי יאוש קונה לחוד כדאמר רבא כנ"ל. וא"ל לכאורה לא יצטרך כלל להשיב דהא גם אם יחזיר לא יקיים השבה כנ"ל. אך ז"א דאיך נימא שלא יחזיר א"כ יש עליו חיוב השבה דאין כאן שינוי רשות ולכך הוא מחויב להחזיר כנ"ל. אמנם כשמחזיר באמת אינו מקיים השבה כנ"ל. ומיושב קושית תוס' דאמר רבא שפיר המתין לה כו' מתנה בעלמא הוא דיהיב דאף דיאוש אינו קונה מ"מ כשמחזיר קונה מטעם שינוי רשות כנ"ל. אמנם לכאורה להנ"ל א"כ גם בגזילה לא מקיים השבה כשמחזיר כנ"ל ובאמת משמע דמקיים השבה כנ"ל:

וי"ל כמ"ש לעיל לענין קדושין ע"ש דהא באפותיקי מפורש דלא מצי לסלוקי בזוזי כ' התוס' דגם רבא מודה דלמפרע גובה וממילא אי אקדיש לוה לא מהני כשגובה לבסוף ע"ש בגיטין גבי עבד. וא"כ כאן לאחר יאוש ניהו דהוא שלו מ"מ כיון דיש עליו חיוב השבה ולא גרע מחוב והוי עכ"פ אפותיקי כנ"ל דהא לא מצי לסלוקי בזוזי דחייב להחזירו בעין וא"כ ממילא כשמחזירו להנגזל ממילא למפרע גובה ולא הי' כלל של הגזלן ושפיר מקיים השבה גם לאחר יאוש כנ"ל ולא שייך הנ"ל שקנאו בהשינוי רשות ושפיר לכך חייב בהשבה כנ"ל:

אמנם לכאורה י"ל דמ"מ לא שייך למפרע גובה כאן דבשלמא התם בחוב א"כ בעת שגבאו המלוה עדיין החיוב ושייך למפרע גובה כנ"ל. אבל כאן ניהו דקודם שמחזירו באמת חייב להחזירו ויש החוב דהשבה אבל בשעה שמחזירו כיון דעתה נעשה שינוי רשות דפרע בחובו כנ"ל א"כ בעת הזאת נפטר מחיוב השבה ג"כ כיון דהגזלן חוזר וקונה אותו אז כמ"ש הה"מ ואיך שייך למפרע גובה כנ"ל דבשעה שמחזיר אין כאן כלל החיוב חזרה כנ"ל:

אך י"ל דהא הגזלן חייב לשלם דמים עכ"פ גם לאחר יאוש ושינוי רשות כמבואר בש"ס דמדמי מי קא מייאש. וא"כ כיון דאביי סבר גם בחוב מעות למפרע גובה רק טעמא דרבא דבחוב מכאן ולהבא גובה הוא משום דמצי לסלוקי בזוזי וא"כ כאן ניהו דבשעת החזרה הוי שינוי רשות ונפטר מ"מ חייב דמים וממילא אמרינן למפרע גובה מחמת החיוב תשלומין דזה לא פקע וכאן גם על החוב אמרינן למפרע גובה דלא שייך מצי לסלוקי בזוזי ז"א דאם לא היה מחזיר גוף החפץ לא היה שינוי רשות והוי חיוב השבה והי' חייב להחזיר גוף החפץ ולא הוי מצי לסלוקי כנ"ל וא"כ ממילא אמרינן למפרע גובה מחמת החיוב תשלומין שזה הוא גם בשעה שמחזיר כנ"ל דגם אחר השינוי רשות חייב תשלומין ושייך כנ"ל וממילא הוי חזרה ומקיים השבה ולכך מחוייב להחזיר ממילא דיקיים כנ"ל:

אמנם באבידה דלכאורה גם בנטלה ע"מ לגוזלה ואחר כך נתייאש מנ"ל דאי יאוש קני גם דמים אינו חייב דהא אמר בש"ס הטעם בגזילה דמדמי מי מייאש שסובר דמים ודאי יוכל להוציא ממנו אבל באבידה מיאש גם מדמים וממילא פטור לגמרי כנ"ל וא"כ שוב אמר רבא שפיר המתין לה עד שנתייאש מתנה בעלמא הוא דיהיב דאף דיאוש אינו קונה מ"מ אי יחזירה יש כאן יאוש ושינוי רשות ושוב קונה אותה והוי רק מתנה דלא מקיים השבה כנ"ל דלא שייך למפרע גובה דהא בשעת החזרה פקע החיוב לגמרי דגם חיוב דמים אין כאן כנ"ל. או י"ל למ"ש תוס' לקמן דלכך אין יאוש קונה מטעם הפקר דאין רשאין לזכות בו שנצרך להגזלן לפטור מדמיו וממילא באבידה דאין כאן דמים י"ל דקונה מטעם הפקר כנ"ל:

שם קרבנו ולא הגזול כו' אלא אחר יאוש וש"מ לא קני כו'. ותמוה דעדיין קשה למה לי קרא כאן גבי קרבנו ופי' תוס' דמ"מ הוי הקדש דהוי יאוש ושנוי רשות או שנוי השם רק דמ"מ מיעטיה קרא משום מצוה הבאה בעבירה ע"ש. ואינו מובן דזה אינו נכלל במיעוט דקרבנו דהא שפיר נקרא קרבנו רק דמ"מ פסול משום מה"ב. וי"ל למ"ש הר"ן ז"ל [ניחא בלא טעם מה"ב] דבשנוי רשות אין הגזלן קונה החפץ רק הלוקח משום דלגבי דידיה הוי בהיתירא אתי לידיה ע"ש. וא"כ שפיר אימעט מקרבנו שעדיין אינו שלו רק ההקדש קנאו ממילא מצד היאוש כנ"ל. אבל להפ' שכתב הה"מ שגזלן קונה אותו בשעת השינוי רשות א"כ שפיר קרבנו כנ"ל. ויש לומר [בלא טעם מה"ב] דהא לכאורה קשה למה קנה הגזלן ביאוש ושינוי רשות או שינוי השם בהקדש כו'. הא בש"ס ריש תמורה פריך למה שינוי קונה נימא אי עביד לא מהני דעושה איסור בהשינוי שמפקיעו מיד הבעלים נוסף על הגזילה ראשונה ומשני דגלי קרא אשר גזל כו' ע"ש וא"כ בשינוי רשות או שינוי השם קשה קושיית הש"ס דנימא אי עביד לא מהני שמפקיעו ג"כ וכאן לא שייך אשר גזל כו' דהא אי לא יקנה יהי' שפיר אשר גזל דכל מה דהוי שינוי השם הוא ע"י שמועיל ההקדש אבל אם לא מהני. עדיין הוא כאשר גזל ולא נשתנה כלל. ונימא שפיר דלא מהני דדוקא בשינוי מעשה דאף אי לא מהני מ"מ אינו אשר גזל משא"כ בהנ"ל. ובשלמא להפוסקים הנ"ל דרק הלוקח קונה אותו א"ש דלגבי דידיה לא שייך אי עביד לא מהני אבל לפ' הנ"ל דהגזלן חוזר וקונה אותו נימא דלא מהני כנ"ל. אך י"ל כיון דלא אמרינן אי עביד לא מהני רק היכא שיתוקן האיסור אי לא מהני כמ"ש מהרי"ט גבי שוחט בשבת ע"ש. וא"כ כאן דהאיסור הוא מה שמפקיעו מהנגזל כו'. וא"כ כיון דאף אי נימא דלא מהני ואין הגזלן קונה אותו מ"מ קנאו הלוקח עכ"פ דלגבי דידיה הוי בהיתירא אתי לידיה כמ"ש הפ' הנ"ל וא"כ שוב גם הגזלן קונה אותו דלא שייך א"ע לא מהני שלא יתוקן האיסור כנ"ל דב"כ וב"כ נפקע מרשות הנגזל כנ''ל. אמנם בקרבן דאימעוט מקרבנו כנ"ל ואם אין הגזלן קונה אותו שוב לא הוי קרבנו ואינו הקדש כלל כיון שאמר זו חטאת או עולה ולא מהני דפסול וא"כ שוב אין הגזלן קונה אותו כלל מטעם אי עביד לא מהני דשפיר יתוקן האיסור שלא יועיל כלל וממילא שפיר אימעוט מקרבנו ולא הגזול דאי לא אימעוט הי' שפיר קרבנו דקנאו ביאוש ושינוי השם משא"כ עכשיו דאימעוט מקרבנו שאם לא הי' קונה אותו לא מהני אף שההקדש קנאו שוב אינו קונה אותו כלל מטעם אי עביד לא מהני ואינו נקרא קרבנו כלל ודייק שפיר כנ"ל. אמנם י"ל דאף שפסול מ"מ הוי הקדש עכ"פ דלא מיעטה תורה רק מהקרבה. ואינו מוכרח די"ל כמקדיש בעל מום למזבח. או דהוי בטעות כיון שרוצה שיהי' חטאת או עולה ופסול כנ"ל. או י"ל למ"ש תוספות דלכך לא הוי הקדש שינוי החוזר לברייתו ע"י שאלה משום דלא שכיח לא יתשולו עליו וע"ש. והיינו כשהוא כשר. אבל בפסול י"ל שפיר דהוי שינוי החוזר ע"י שאלה ושייך שפיר כנ"ל דלא מהני ויהי' פסול ויתוקן האיסור דלא קנאו דהוי שינוי החוזר כנ"ל. אך אביי הא סבר דאי עביד מהני ולא שייך הנ"ל. ויש לדחות. ולכאורה קשה לטעם התוס' הא מצוה הבאה בעבירה הוי פסול דרבנן כמ"ש תוס' סוכה. ועוד מאי חילוק בין קנאו קודם ההקדש או אח"כ הא חזינן בי"ט ב' דלא בעי לכם ואעפ"כ מיפסל משום מה"ב דמ"מ בלא עבירת הגזל לא הי' בידו לצאת בו וחשיב מה"ב וא"כ מה בכך שקנאו ביאוש קודם הקדש מ"מ הוי מה"ב דלא עדיף ממידי דלא צריך קנין כלל. ואף דהא ודאי אם גזל ואח"כ נתן לו הנגזל במתנה יוצא בו ולא חשיב מה"ב. היינו משום דגם אם לא גזלו הי' שלו ע"י המתנה ואינו בא ע"י העבירה משא"כ יאוש שאינו קנין מרצון הנגזל רק ממילא נתייאש ע"י הגזל ושפיר בא ע"י העבירה דאם לא גזל לא הי' מתייאש. ויש לעיין בלאו דלא תחמוד בתלוה וזבין באתרוג דהוי זביני ועובר אלא תחמוד אי חשוב מה"ב דע"י כפייתו יוצא בו ע"י שעבר כנ"ל. או דלא חשיב רק גורם דהא לא תני רק גזול כו'. וי"ל גם ביאוש שאין העבירה רק גורם שיתן לו במתנה כנ"ל. ודוחק. וי"ל למ"ש רשב"א ז"ל גבי שופר של א"ה דאי מצות ליהנות ניתנו לא יצא משום דמצוה הבאה בעבירה כזה לכ"ע לא מהני שנאמר שקיים המצוה וע"י זה נעשה העבירה ואם נאמר שלא יצא אין כאן עבירה אמרינן לכ"ע דלא יצא ולא דמי לגזל דהתם עבירה כבר נעשה אף אי אינו יוצא בו עכשיו ע"ש. וי"ל דכה"ג מדאוריית' אינו יוצא מה"ב כנ"ל. וא"כ א"ש כאן החילוק דאי יאוש כדי לא קני רק ע"י ההקדש דהוי ש"ר או שינוי השם וא"כ אם נאמר שאינו הקדש לא יהי' נעשה העבירה דקנין זה שמפקיעו מהנגזל הוא איסור נוסף על הגזלה כמו תברי' או שתי' כו'. ולכך לא מהני מדאורייתא. כמו התם דאמרינן שאינו הקדש ולא נעשה העבירה. משא"כ אי יאוש לחוד קני שוב אינו ענין להמצוה. והוי רק כשאר מה"ב בגזל שאינו רק מדרבנן ודייק שפיר מקרא דקרבנו כו' דהוא מה"ת וע"כ דיאוש לא קני וא"כ שוב מה דיפסל להקרבה מועיל לתקן האיסור י"ל כנ"ל שיהי' שינוי החוזר ע"י שאלה כיון שפסול שפיר שכיח לאיתשולי כנ"ל. ובאמת צ"ל דכאן גזה"כ לענין הקרבה לפסול מה"ת מצוה הבאה בעבירה כיון שהקנין נעשה ע"י ההקדש וזה הוא המיעוט דקרבנו דוקא שהי' מקודם קרבנו ולא גזול ונעשה קרבנו ע"י ההקדש שיש סברא עכ"פ דמה"ב ופסלה תורה להקרבה כנ"ל. ועיין תוס' סוכה ט' ע"א כתבו ג"כ כנ"ל דאף דמה"ב דרבנן גזה"כ הוא דצריך שיהי' קרבנו בשעת הקדש יע"ש:

שם דגזל קרבן דחברי'. ותמוה מאד כמ"ש תוספות הא מוכר עולתו לאו כלום הוא ולמאי אצטרך ואיך יתכפר בו ורש"י ז"ל פי' שאינו לרצון לבעלי' הראשונים ותמוה דזה לא אימעוט כלל מקרבנו דלגבי בעלים קרבנו הוי. ול"א שפי' דאף אחר יאוש לא קניי' דקרבן אינה נגזלת תמוה ג"כ כמ"ש תוס' דאף מוכר לא מהני ונראה ליישב דמשכחת לה שפיר. דהנה לפי' תוס' עיקר קושית הש"ס הוי דאי יאוש קני לחוד הוי קרבנו וע"כ דלא קני רק ע"י ההקדש ולא מהני כנ"ל. והנה קי"ל אומר שור זה עולה אחר ל' יום הוי עולה אחר ל' כמבואר נדרים כ"ט ע"ש. וכתב הרשב"א ז"ל שם ובר"ן שם ע"ב דהא דאמר אמירה לגבוה כו' וא"י לחזור קודם ל' היינו לבר פדא אבל לדידן יכול לחזור קודם ל' כמו בקדושין התקדשי אחר ל' דחוזרת כו' ע"ש. אמנם קנין יאוש שאין זה חזרה רק שיוצא מרשותו ממילא. וא"כ במוכר לחבירו חפץ לזמן שיהי' שלו ל' יום ונגנב ממנו תוך ל' ונתייאש ודאי שאין הגנב קונה אותו ג"כ רק לזמן דלא מהני יותר יאוש שלו שאינו שלו רק על ל' כשהמוכר לא ידע שנגנב. וכן נראה היכא שמכר חפץ לא' לאחר ל' ועשה קנין המועיל על אחר ל' ונגנב מהמוכר קודם ל' ונתייאש אין הגנב קונה רק על ל' יום כשהלוקח לא נתייאש. ואף דאם היה המוכר מכרו לאחר קודם ל' הי' מהני כמו בקדושין היינו מטעם חזרה משא"כ יאוש דלא הוי חזרה רק ממילא כנ"ל ושפיר אחר ל' חוזר ללוקח כנ"ל. וא"כ כאן שאמרו הבעלים שור זה עולה לאחר ל' וקודם ל' גזלו זה ונתייאשו והקדישו הגזלן תוך ל'. וא"כ כיון שהקדישו לעולם מהני כמו באחריך וגם דקדושת הגוף לא פקעה. וא"כ אם היה הדין דקרבן גזול כשר שפיר הי' מהני דההקדש חל דקנאו ביאוש ובשעת הקדש הוי שלו ממילא חל הקדישו לעולם וכשמגיע ל' לא יוכל לחול הקדש של הבעלים שכבר קדוש מהגזלן כמו בקדושין שקידוש הב' מעכשיו ע"ש. אמנם דמיעטה תורה קרבנו ולא הגזול היכא דרק בשעת ההקדש יועיל כמ"ש תוס'. ושפיר לא מהני דהא אם לא היה מקדישו לא הי' קונה אותו כלל על אחר ל' אף שנתייאשו הבעלים דאחר ל' בא ממילא הקדש של הבעלים שחל קודם הגזילה אחר ל'. ורק ע"י שהקדישו הגזלן קודם ל' יהי' ראוי להקרבה אחר ל' דלא פקע ושפיר אימעוט מקרבנו ולא הגזול. דלענין זה שיהי' כשר עכשיו אחר ל' בא רק מחמת ההקדש והוי כמו אי יאוש לא קנה וקונה ע"י ההקדש כנ"ל ומשני שפיר דגזל קרבן דחברי' ושפיר אף דיאוש קני ומהני יאוש כה"ג מ"מ מיעט רחמנא קרבנו ולא גזול כיון דמה שיהי' כשר עבור הגזלן הוי גזול כנ"ל. ומשכחת לה שפיר כנ"ל. ויש לדחות קצת. ואינו מוכרח:

שם ר"ש אומר חילוף הדברים כו' של גנב אין מחשבה מטמאתן לפי שלא נתייאשו הבעלים. יש לדקדק למה לא אמר במילתא דרבנן של גזלן כו' לפי שלא נתייאשו כו' ורק ר"ש אסקי' למילתא כנ"ל. ויש ליישב דבדר"ש הוי מצינן למטעי דאין טעמו כלל משום סתם גניבה לא הוי יאוש כו' רק למ"ש הטעם דיאוש לא קני בגזילה משום דבאיסורא אתי לידי' ופירשו הראשונים משום דנתחייב בהשבה אין היאוש פוטרו משא"כ באבידה לא נתחייב בהשבה כיון שנטלה אחר יאוש. ולכאורה הא בגזלן ג"כ אי סתם גזילה הוי יאוש א"כ בשעת הגזילה מיד בא היאוש ואינו מתחייב כלל בהשבה דבא בב"א הגזילה והיאוש והוי כמו באבידה דבשלמא אם סתמא לאו יאוש רק אח"כ שמעיני' דאייאש א"ש דכבר נתחייב בהשבה ואין היאוש פוטרו. אבל אי סתמא הוי יאוש קשה כנ"ל. ובגניבה א"ש אף דסתם גניבה יאוש מ"מ הא קי"ל יאוש שלא מדעת לא מהני וא"כ בשעת גניבה הא לא ידע ונתחייב בהשבה ולא מהני שוב אח"כ משא"כ בגזלה. לזה אשמעינן אף דבא בב"א לא מיקרי בהתירא עכ"פ. או י"ל למאי דאמר בתמורה כ"ד אמר על הבכור עם יציאת רובו ה"ז עולה לא מהני דדברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין כיון שבא בב"א מה שאמרה תורה שלא יועיל ודבריו סותרים זא"ז ע"ש. וכן כאן כיון דאי נתחייב בהשבה אינו מועיל היאוש. וא"כ בא בב"א החיוב השבה והיאוש לא מהני דהא בשעה זו דברי הרב שיהי' חייב בהשבה ואמרינן דברי הרב כו' ולא מהני שפיר גם בב"א כנ"ל:

וא"כ מיושב דה"א בדברי ר' שמעון דסבר סתם גזלה וגניבה הוי יאוש רק מ"מ בגזלן קני כנ"ל דלא נתחייב בהשבה אבל גנב דנתחייב דיש"מ לא מהני ולכך לא קנה ביאוש כנ"ל ולכך גזלן אין מחשבה מטמאתן. והוצרך ר"ש לפרש שאין הטעם כנ"ל רק לפי שלא נתייאשו כו' דסתם גזילה לא הוי יאוש ולא מטעם הנ"ל משא"כ לרבנן ליכא למיטעי להיפך כנ"ל: