בבא קמא סו ע"א

דף סו - א

הם ולא ולדותיהם הוא דאתא, ללמד שולד האתנן ומחיר הכלב כשרים לקרבן.

ובית הלל אמרי לך: מאחר שאמר הכתוב "הם" הרי משמע הם לבדם, ותרתי שמעית מינה [אחת דיבר הכתוב שתים זו שמענו]: א. הם ולא שינוייהם.

ב. הם ולא ולדותיהם.

ומקשינן לבית הלל: הכתיב "גם", דמשמע שהוא בא לרבות!?

ומסקינן: "גם" לבית הלל אכן קשיא, מה הוא בא לרבות.

ומקשינן: עד כאן לא פליגי רבי אילעא ורבי חנינא, אלא:

דמר - רבי אילעא - סבר: שינוי - כגון זה דטלה ונעשה איל - קונה.

ומר - רבי חנינא - סבר: אין שינוי כעין זה קונה.

אבל לענין שלומי - את הכפל בלבד לרבי אילעא, ואף את תשלום הארבעה וחמשה לרבי חנינא - כולי עלמא - בין רבי אילעא ובין רבי חנינא - מודו: כדמעיקרא משלם, דהרי קתני בברייתא: משלם תשלומי כפל ותשלומי ארבעה וחמשה כעין שגנב.

ואם כן לימא תיהוי תיובתא דרב, דאמר רב: "קרן כעין שגנב משלם, תשלומי כפל ותשלומי ארבעה וחמשה משלם כשעת העמדה בדין"!? ^[1]

אמר תירץ רבא:

חילוק יש בצורת התשלום לענין תשלום כדמעיקרא או כשעת העמדה בדין:

אם בא לשלם בטלאים כטלאים שגנב, כי אז משלם כדמעיקרא בטלאים, ואף שהטלה נעשה איל; וזו היא ששנינו: "כעין שגנב".

ואם בא לשלם דמים של הגניבה, כי אז משלם כשל עכשיו, וכאשר אמר רב. ^[2]

אמר רבה:

שינוי מעשה של הגזילה שהוא קונה בגזילה, ^[3] דבר פשוט הוא לדעתי, ומשום:

שכן כתיבא דין זה בתורה, ותנינא לה במשנה, כדמפרש ואזיל.

שינוי כתיבא בתורה: שנאמר: "והשיב את הגזילה אשר גזל", והרי מה תלמוד לומר: "אשר גזל", שלא היה לו לומר: אלא "והשיב את הגזילה"; אלא כדי ללמד:

אם הגזילה היא כעין שגזל אותה שלא נשתנתה, כי אז יחזיר אותה.

ואם לאו, שאינה כעין שגזל אותה ומשום שנשתנתה, כי אז דמים בעלמא בעי שלומי [אינו משלם אלא את דמיה]. ^[4]

ושינוי אף תנינא שהוא קונה, שכך שנינו לקמן תחילת פרק הגוזל עצים:

הגוזל עצים ועשאן כלים והשביחן, או צמר ועשאן בגדים והשביחן, הרי זה משלם כשעת הגזילה, ואינו מחזיר את הגזילה המשובחת.

אי נמי ממשנה זו יש לנו ללמוד ששינוי קונה: דתנן: לא הספיק ליתנו לו לכהן את ראשית הגז עד שצבעו, ^[5] הרי זה פטור מליתן ראשית הגז לכהן. ^[6]

אלמא הרי מוכח ששינוי קונה.

ומוסיף רבה ואומר:

ואולם יאוש, אכן אמרי רבנן דניקני [אמרו חכמים שהוא קונה] -

מיהו לא ידעינן: אי מדאורייתא קונה היאוש, אי מדרבנן בעלמא הוא, מהטעם המבואר בהמשך.

ומפרשת הגמרא את צדדי הספק:

א. המוצא אבידה ונתייאשו הבעלים הימנה, ואחר כך הרימה המוצא, הרי היא שלו. ^[7]

ב. אין המוצא זוכה באבידה על ידי יאוש, אלא אם כן הגיע לידו אחר שנתייאשו הבעלים הימנו, אבל אם באה לידו קודם שנתייאשו הבעלים הימנה, אינו זוכה ביאוש. ^[8] אי דאורייתא נקנית הגזילה ביאוש: מידי דהוה גזלן אמוצא אבידה, שהרי מוצא אבידה לאו כיון דמייאש מרה מינה מקמי דתיתי לידיה [כל שנתייאשו הבעלים קודם שבאה המציאה ליד המוצא] קני ליה -

אם כן נאמר, דהאי גזילה נמי, כיון דמייאש מרא מיניה לכן קני ליה הגזלן, אלמא קני גזלן ביאוש מן התורה. ^[9]

או דלמא: גזילה לא דמיא לאבידה; שהרי:

אבידה הוא דכי אתאי לידיה דמוצא בהיתרא אתיא לידיה [כשבאה ליד המוצא בהיתר באה לידו] - ^[10] אבל האי גזילה - יש לומר - כיון דבאיסורא ^[11] אתאי לידיה, מדרבנן בלבד הוא דאמור רבנן: ניקני, מפני תקנת השבים בתשובה, הרוצים להשיב את הגזילה, שלא יצטרכו לטרוח אחר הגזילה עצמה, אלא ישיבו דמיה ודי בכך.

ורב יוסף אמר: יאוש אינו קונה, ואפילו מדרבנן, וצריך הוא להחזיר את הגזילה עצמה. ^[12]

איתיביה רב יוסף לרבה - הסובר יאוש קונה בגזילה - מהא דתנן:

גזל חמץ, ועבר עליו הפסח ונאסר בהנאה כדין "חמץ שעבר עליו הפסח":

הם ולא ולדותיהן. ואלו בעבודה זרה בסוף פרק כל הצלמין (מז, א) משמע איפכא גבי יש שינוי בנעבד או אין שינוי דבעי למימר התם דמשתחוה לקמה קמחו מותר למנחות אף על פי דאמרינן בעברה ולבסוף נרבעה דאסור וקמפרשינן טעמא דהתם מעיקרא בהמה והשתא בהמה ובבא הוא דאחידה באפה הכי מעיקרא חטים והשתא קמח וליכא למימר דולד אתנן שאמרו כאן שהוא מותר כשנתן לה ואחר כך עבדה שהא משמע בפרק האסורין (תמורה ל, ב) דשריא ולד אתנן דומיא דולדות נרבעת ותירץ בתוספות דכל חד וחד לפי מקומו דלא דמו אהדדי דגבי רביעה יש לאסור ולדות שנרבעו עם אמן ולא נשתנו יותר מחטים שנעשו סולת ונשתנו אבל גבי אתנן עיקר דעתה על הקמח וגבי בהמה אפרה ולא על הולד.

טלאים כדמעיקרא. דלפי שהיו מעיקרם בגדלותם וקטנותם שהיו בשעת גניבה שמין אותן אבל דמיהן ביוקרא וזולא כדהשתא ורואין (הם) [מה] שגזל כמה היה שוה עכשיו שם שכמותו.

לא הספיק ליתנו עד שצבעו פטור. כלומר אף על גב שגזז חמשה רחלות יחד ויש בו ליתן לכהן וצבעו לאחר שחל עליו חיוב ראש הגז לפי שקנאו בשינוי וכדמשמע בריש פרק הגוזל קמא (לקמן בבא קמא צב, א) גבי פאה דמצותה בקמה ובשנשתנית פטור למאן דאמר שינוי קונה, והא דאמרינן גזז ראשון ראשון וצבעו פטור דמשמע שאם צבעו לאחר שיש בו כשיעור חייב התם פטור אפילו במה שלא צבעו ממנו קאמר לפי שאותו המקצת שלא צבע אינו מצטרף עם מה שגזז ראשון לפי שכבר צבעו אבל אם גזז כשיעור ואחר כך צבע מקצת ונשאר מקצת שלא צבע מה שצבע קנה אבל מה שלא צבע חייב ליתן שכבר חל עליו ראשית הגז.

מוצא אבדה לא כיון דמיאש וכו' קנה לה. ונפקא לן דיאוש קנה במציאה משמלה דדרשינן באלו מציאות (ב"מ כז, א) מה שמלה מיוחדת שיש לה סימן ויש לה תובעין פירוש שעל ידי שיש לה סימן יש לה תובעין שאין הבעלים מתייאשין הימנה אלא מחזר אחריהם ושואל שמלה שיש בה סימן כן וכן ראיתם הא שאין בה סימן אין לה תובעין והבעלים מתייאשין וזה המוצאה מקמי דתיתי לידא הא לבתר דאתיא לידא לא דקיימא לן בהא כאביי דאמר התם (כא, ב) דיאוש שלא מדעת לא קנה. ואף על גב דיאוש (שנמצאה) [של מציאה] קונה לגמרי ואינו מחזיר אפילו דמים ואילו בגזלה אינו קונה לגמרי ודמים בעי לשלומי משום דבמציאה בהיתרא אתיא לידיה וגזלה באיסורא אתא לידי לגמרי, מכל מקום משום יאוש דינא הוא דאף לענין גזלה יקנה הגוף ומחמת דאתא לידיה באיסורא לישלם דמים, או דלמא לא דמו כלל דהתם בהיתרא והכא באיסורא.

והא דאמר רבה יאוש אמור רבנן דנקני תמיהא לי כיון דפשיטא מילתא (דכדרבה) [דכר' יוסף] קיימא לן דלא קני היכי פסיק ואמר אמרי רבנן דקני ודכוותה לא אשכחן אלא במה שהוא פשוט שהוא כן אלא דמספקא מלתא מהיכא וכדאמרינן (חולין י, ב) מנא הא מילתא דאמרי רבנן זיל בתרא חזקוה ודכותה טובא בתלמודא אבל הכא דעיקרא דמילתא לא פשיטא וליתא היכי פסיק ותני אמרי רבנן דקונה, ואי משום הא דתנא (לקמן ע"ב) על המריש הגזול שבנאו בבירה מאי קא מיבעיא ליה הא מפרשא מתניתין דלאו דאורייתא אלא משום תקנת השבים, ואי משום מתניתין דעורות של בעל הבית דבסמוך (ע"ב) הא משמע דלא משמע ליה לרבה מינה שהיא יאוש כדי (קונה) אלא כשקצען וכדמשמע ליה לרב יוסף מעיקרא דאי לא לותיב מינה רבה גופא לרב יוסף כי אותיביה ר"י מגוזל חמץ. ואפשר דאההיא דרב קאי דאמר לקמן (בבא קמא סז, ב) גבי הגונב אחר הגנה לא שנא אלא לפני יאוש אבל לאחר יאוש קנה גנב ראשון ושני משלם תשלומי כפל לגנב ראשון והנך מתנייתא דלקמן דשמעית מינייהו דלא קנה לא שמעית ליה.

הגזלה או הגנבה שלא נשתנו ביד הגנב או הגזלן אלא שהיא כמו שהיתה אפילו נתיאשו הבעלים ממנה הרי היא חוזרת בעינה שנאמר והשיב את הגזלה אשר גזל אם היא כשגזלה מחזירה בעינה וזהו שאמרו יאוש כדי לא קני ואם נשתנית ביד הגנב או הגזלן אפילו לא נתיאשו הבעלים קנאה בשנוי מעשה ומשלם דמיה כשעת הגנבה או הגזלה נמצא שאין היאוש מועיל לענין זה כלל אלא שהוא מועיל לדברים אחרים כמו שיתבאר מעתה הגוזל עצים ועשאם כלים צמר ועשאן בגדים משלם כשעת הגזלה:

ויש דברים שהשנוי מפקיע את החיוב לגמרי והוא לענין ראשית הגז שאם לא הספיק ליתנו לכהן עד שצבעו פטור ואפילו דמים אינו משלם אע"פ שכבר חל עליו חיוב ראשית הגז בשעת הצביעה מפני שאין זה גזל גמור הואיל ולא זכה בו הכהן ומה שאמרו גזז ראשון ראשון וצבעו פטור דאלמא דוקא ראשון ראשון הא משחל עליו חיוב דהיינו משגזז חמש צאן בזו פירושו שהצבוע אינו מצטרף עם הנשאר שאינו צבוע וזו שלא נשאר בו כשיעור חיוב:

אע"פ שאין היאוש מועיל לענין גנבה וגזלה על הצד שביארנו יש דברים שהוא קונה ביאוש לגמרי אף בלא החזרת דמים וזו היא אבדה הנמצאת במקום שמן הסתם נתיאשו הבעלים ממנה או ששמעום מתיאשים מעתה מצא אבדה בזוטו של ים ושלוליתו של נהר אע"פ שיש בה סימן זכה המוצא שנאמר אשר תאבד ממנו ומצאתה מי שאבודה ממנו ומצוייה אצל כל אדם יצתה זו שאבודה ממנו ומכל אדם:

מי שגזל חמץ ועבר עליו הפסח הרי זה מחזירו בעינו ואומר לו הרי שלך לפניך אע"פ שאינו שוה לו עכשו כלום ואע"פ שנתיאש בשעה שהגיע האיסור לא קנאו זה להתחייב בדמיו שהרי יאוש אינו קונה ולא עוד אלא שאינו רוצה לקנות:

אמר רבא טלאים כמעיקרא דמי' כשל עכשיו. פירש המורה בא לשלם טלאי' כדמעיקרא סגי דטלה גנב וטלאים משלם. משמע מתוך פירושו שאם רוצה לשלם דמים משלם דמי חמשה שורים וארבעה אילים ואינו יכול להיפטר בדמי טלאים ועגלים. וזה הדין אינו נראה בעיני כלל. ואין הדעת מקבלתו שבטלאים יכול לפטור עצמו. ואם רוצה לשלם דמים נאמר לו תן לו דמי אילים. והלא יכול לקנות מן הדמים טלאים. ולמה לא יפטר בדמי טלאים. והנכון בעיני לפרש כן דרבא בא לחלק בין היכא דגנב טלה ונעש' איל ובין היכא דגנב איל שבעת הגניבה הי' שוה סלע ובעת הטביח' הוקר ושוה שתי סלעים. שאין כאן שום שינוי הגוף אלא שהוקר בדמים. וכך אומר בטלאים ודאי מודים רב ורבה דבין הקרן ובין תשלומי כפל ד' וה' דמשלם כדמעיקרא. משום דיש לו טענה לומר טלה גנבתי ממך ולא איל. הלכך אין לך עלי אלא ד' טלאים. ואפילו דמים אם ישלם לו ישלם לו דמי ד' טלאים. שהרי יכול לקנות מהם ד' טלאים. וכי קאמר רבה דקרן משלם כדהשתא ורב נמי דאמר תשלומי כפל וד' וה' כדהשתא לא אמרו אלא כגון שהוקרה הגנבה בדמים. שאיל גנב ואיל טבח שאין לו שום טענה לומר מה שגנבתי ממך אשלם לך. שהרי איל גנב ואם הוקיר ברשות הבעלים הוקיר. הלכך משלם לו ד' אילים. או דמי ד' אילי' כדהשתא וכך מצאתי שפירש ר' חננאל זצוק"ל כדברי דכתב הכי ופריק רבא טלאים כשל מעיקרא דמים כשל עכשיו. פי' אפילו רב מודה בגונבן טלה ונעשה איל. דכי משלם כשל מעיקרא משלם כי קאמר רב בשור או באיל ונשתנה בדמים כגון שהוסיף ופחת בדמים. ועלה אמר רב קרן כעין שגנב דקי"ל כל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה. אבל תשלומין כפל ותשלומי ד' וה' כשעת העמדה בדין. דההיא שעתא הוא דמתחייב בהו. הנה הטלאים והדמים פירש כדברי אבל מה שכתוב כגון שהוסיף ופיחת בדמים ועלה אמר רב קרן כעין שגנב דקי"ל כל הגזלנין משלמין כשעת הגזלה. ז"א נראה לי כלל שאם הוסיף בדמים לא אמר רב התם קרן כעין שגנב. דהא אקשי' לי' מרבה דאמר תברא או שתייה משלם ארבע' ולא אתוקם רב אלא כשפחת בדמים. דלא משלם קרן כדהשתא אלא כדמעיקרא ולאו משום טעמא דכל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה כדכתב מר שאלו היה בגזילה כי האי גוונא הי' אומר לו הרי שלך לפניך. אלא שהגניבה חמורה מן הגזילה. משום דכתב גניבה וחיים דדרשי מיני' אחיי' לקרן כעין שגנב. אבל אם הוסיף בדמים בין בקרן בין תשלומי כפל וד' וה' משלם כדהשתא. והא מתניתא נמי הוי מקשא מינה נמי לרבה דאמר תברא או שתייה משלם ארבעה אלא משום דלא תני בה אלא תשלומי כפל וד' וה'. והוי מצי למימר לך לעולם קרן כדמעיקרא משלם. ואני לא דיברתי בכפל וד' וה' כי אם רב דיבר בהם שאמר תשלומי כפל וד' וה' כשעת העמדה בדין. ומיהו בתירוץ זה שחילקנו בין דמים וטלאים מיתרצים נמי דברי רב'. עוד כ' משם רבינו האי גאון זצוק"ל פריק טלאים כדמעיקרא דמים כשל עכשיו. כיון דבעי לשלומי קרן וכפל כד משלם קרן כדהוי שוי בשע' שגנב וכי משלם דמי כפל כדשוי קרן השתא. וה"ק רב כד מעיקרא שויא ד' והשתא שויא זוזא והנה איכא רבנן בי רב דגרסי הכי אמר רבה בטלאים כשגנב ובדמים כשל עכשיו. ואינם נראים לי דבריו חדא דבהדיא תני משלם תשלומי כפל ותשלומי ד' וה' כעין שגנב. והיכי מצי לתרוצי דדמי כפל משלם כדהשתא ותו דאפי' רב לא אמר קרן כדמיעקרא אלא היכא דמעיקרא שויא ד' והשתא שויא זוזא אבל היכי דמעיקרא שויא זוזא והשת ד' הכל משלם כדהשתא. ואפי' קרן. והילכך בגנב טלה ונעשה איל הי' לו לשלם הכל כדהשתא. א"ו העיקר הוא שיש לחלק בין טלה ונעשה איל. ובין הוקר בדמים כדפרישי':

ולא ולדותיהן. משמע הכא דטפי משמע לאיסור שינוייהן מולדותיהן וגבי נעבד משמע להיפך בפרק כל הצלמים דפשיטא ליה דמשתחווה לקמה וטחנה ועשאה סולת דאינו נאסר ובמשתחווה לבהמה מיבעיא ליה אם הולד נאסר. וי"ל דהכא בסברא תליא מילתא והתם בסברא תליא מילתא דהכא בחטין ועשאן קמח דעת הזונה אל הקמח דלכך הן עומדין וזהו עיקר האתנן אבל הבהמה עיקר דעת הזונה אל הבהמה ולא לולד אבל התם גבי נעבד דעת העובד אל הקמח בעודה בקומתה וביופיה ולא אל הקמח וכשהוא משתחוה לבהמה מפני יופיה הוא משתחוה ונפחת הולד גורם היופי ואם כן דעתו גם אל הולד. הרב רבי ישעיה ז"ל.

עד כאן לא פליגי וכו'. בית הלל על ברייתא זו אלא משום דבשינוי קנה אבל במקום דליכא שינוי כגון יוקרא וזולא כדמעיקרא משלם ומבית שמאי נשמע לבית הלל. הראב"ד ז"ל.

לימא תיהוי תיובתא דרב וכו'. אבל לרבה לא קאמר דקאמר לעיל שתיה משלם ארבעה כי השתא דאיכא למימר דברייתא לא קאמר אכפל וארבעה וחמשה אבל קרנא לא משלם כעין שגנב אלא כי השתא. אי נמי מיירי במכרו ולא בטבחו דהשתא הוי כי איתבר ממילא כיון דלא טבחו. טלאים כדמעיקרא. פירש הקונטרס בא לשלם טלאים משלם כדמעיקרא טלה גנב טלה משלם וסברא הוא דכיון דהשור והבקר נזכרים בפסוק יש לנו לילך בתר שעת הגנבה כדדרשינן לקמן גנב שור שוה מנה לא ישלם תחתיו חמשה נגידים שנאמר תחתיו פירוש שוין לגופו של שור שגנב שנזכר בפסוק דאף על גב דעל שעת הטביחה בא חיוב ארבעה וחמשה מכל מקום שעת הגנבה נמי גרם לו שאם אין גנבה אין טביחה ואין מכירה אבל אם בא לשלם דמים משלם כשל עכשיו לפי שכל עיקרם תלויה בשומת בית דין ותרי טעמי נינהו גם אינם נזכרים בפסוק ואם כן סברא הוא דמוקמינן בהו דרשא דאחייה לקרן כעין שגנב דמשמע דוקא הקרן ולא ארבעה וחמשה כעין שגנב אלא כשעת העמדה בדין כך יש לפרש לפי שיטת הקונטרס. ורבינו תם ז"ל מפרש דאין חילוק בין טלאים לדמים דאידי ואידי אזלינן בתר מעיקרא או בתר השתא להקל עליו בתשלומי ארבעה וחמשה והכי קאמר טלאים שדיברה בהן הברייתא שנשתנו למעליותא דנעשו איל כדמעיקרא דלהחמיר על תשלומי ארבעה וחמשה לא אמר רב והה"נ בדמים אי מעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ארבעה דמים שדיבר בהם רב דמעיקרא שויא ארבעה והשתא זוזא דנשתנו לגריעותא בה הוא קאמר רב בשל עכשיו והוא הדין בטלאים כגון בשמנה והכחישה דהוי כשל עכשיו. ולא יתכן דהא אמרינן לעיל מה לי קטלה כולה וכו' לכן נראה כפירוש ר"י. מיהו חילוק זה לא הוי רק היכא דנשתנית גוף הבהמה דהתם שייך למימר דכשבא לשלם כדמעיקרא משלם כדפירשתי אבל לענין יוקרא וזולא אין לחלק דלעולם משלם כשעת העמדה בדין דהא לעולם תלוי בשומת בית דין גם כשמשלם בהמות וטעמא אחרינא נמי דנזכרים בפסוק לא שייך ביוקרא וזולא. וקשה למורי שיחיה שיטת הקונטרס דמדדחיק לעיל לשנויי כי קאמר רב לענין יוקרא וזולא משמע דלענין שינוי הגוף משלם כדמעיקרא אף כשבא לשלם דמים דומיא דגבי יוקרא וזולא. ועוד מדלא מפליג בשינוי הגוף כדמפליג הכא. לכן נראה כפירוש הר"י דהכא נמי מפליג כדלעיל בין שינוי הגוף ליוקרא וזולא והכי קאמר טלאים כדמעיקרא כלומר לפי גדלם וקטנם שהיא כשעת הגנבה שמין אותן שאם הגדילו כגון טלה ונעשה איל משלם כפי קטנותו שהיא כשעת הגנבה והוא הדין אם הכחישו ובין ישלם דמים ובין ישלם טלאים וטעמא כדקאמר לעיל דאמר ליה וכי תורא גנבי מינך דכרי וכו' כיון שנשתנה הגוף דמים כשל עכשיו כלומר שומת הדיינים שמין כשל עכשיו ששמין אותה כפל ארבעה וחמשה כפי יוקרא וזולא דהשתא כפי מה שהיה אותו טלה של שעת גנבה נמכר עכשיו שאם היה טלה ונעשה איל דהשתא יש לו לשלם טלה או דמי טלה דלענין שינוי הגוף אזלינן בתר שעת הגנבה כדאמרינן טלאים כדמעיקרא והשתא אם הוקרו או הוזלו טלאים משעת גנבה עכשיו משלם כפי הדמים דעכשיו והיא שעת העמדה בדין. וכן אם הוכחשה או הושמנה נוהגים שני דינים הללו דלענין שינוי הגוף אזלינן בתר מעיקרא ולענין שומת הדמים אזלינן בתר עכשיו ובין אם משלם בהמה ובין אם משלם דמים. וכעין פירוש ר"י נמצא מוגה בספרים בשם רבינו חננאל ז"ל טלאים ונעשה איל כדמעיקרא דמים כעין יוקרא וזולא וגוף הבהמה לא נשתנית כעין עכשיו. תלמידי הר"פ ז"ל.
וגם הר"ר ישעיה ז"ל כתב וז"ל טלאים כדמעיקרא. פירש רש"י בא לשלם טלאים כדמעיקרא דטלאים גנב טלאים ישלם בא לשלם דמים כדהשתא. ודוחק דאם כן כל יפוי כח למזיק דלפי יופיו ישלם מן הטלאים או דמים. לכן פירש ר"י טלאים כדמעיקרא פירוש אם הוכחשה בגוף הטלאים כדמעיקרא דהואיל ונשתנה הגוף אין זה מה שגנב אבל כשהוזלו שאין השינוי ניכר בגוף הבהמה משלם כדהשתא. ורבינו תם פירש וכו'. ע"כ.

וה"ר יהונתן ז"ל כתב לעיל גבי הא דאמרינן כי קאמר רב כגון דמעיקרא שויא ארבעה וכו'. וז"ל כתב הרי"ף ז"ל והני מילי לענין יוקרא וזולא כלומר הני מילי דאמרינן שמשלם כשעת העמדה בדין ששוה יותר ואפילו קרן משלם כשעת העמדה בדין וכל שכן כפלה מבענין יוקרא וזולא שלא נשתנה גוף הבהמה השתא ממה שהיתה מעיקרא והשתא דקא זבין לה הוא גזיל לה. עוד כתב הרי"ף ז"ל אבל גנב טלה ונעשה איל וכו' משלם תשלומי כפל כעין שגנב כלומר משלם שני טלאים דמשמע לא שני אילים. עוד כתב ז"ל והיינו דקאמר רבא טלאים כדמעיקרא וכו' כלומר אם רוצה לשלם בגוף הבהמות משלם שני טלאים ולא שני אילים דמשעה שגנב בעינן שישלם משום דאההיא שעתא הוא דמחייבינן ליה ולא משום טביחה ומכירה שהרי קנאם באותו שינוי. דמים בשל עכשיו וכמו כן אם אין בידו טלאים ורוצה לשלם דמיהם משלם כדהשתא כלומר אם הוקרו טלאים דמעיקרא כשגנבו לא היו דמי הטלה אלא שני דינרין ועכשיו בשעת העמדה בדין נתייקרו ועומדין בשמונה דינרין משלם שמונה דינרין דהיינו דמי שני טלאים ואם הוזלו דמעיקרא שוה טלה ארבעה דינרין והשתא לא שוה אלא שני דינרין בהא לא איירי בברייתא אלא רב הוא שהשמיענו דקרן משלם כעין שגנב דהיינו שני דינרין שהוזלו מפני שני טעמים לפי שהכפל מעולם לא נתחייב לו עליו אלא כשעת העמדה בדין הוא מתחייב דהא אי הוה מודה מעיקרא הוה מיפטר אבל בקרן נתחייב מיד שהוציאו מרשות הבעלים ודין הוא דלישלם כדהאי שעתא ועוד דכתיב גנבה וחיים אחייה לקרן וכו' אבל כפל לא מקרי גנבה. ע"כ.
וזה לשון הר"מ מסרקסטה ז"ל גנב כחושה והשמינה או אם גנב שמנה והכחישה משלם כפל וארבעה וחמשה כעין שגנב גנב טלה ונעשה איל משלם כפל כעין שגנב והיינו דקאמר רבא טלאים כשל מעיקרא משלם אף על פי שהוקרו משלם שני טלאים ממדת הראשון שגנב ואי לית ליה טלאים משלם לו דמים כפי מה ששוים שני טלאים כמותו עכשיו אף על פי שאין שוין עכשיו יותר ממה שהיו שוין מתחילה והוא דקטלוהו איהו בידים בתר דאייקר דאי מתה מאליה משלם כשעת גזלה דמים. ובהך דגנב טלה ונעשה איל וטבחו הואיל ונעשה שינוי בידו וקנאו אם טבח ומכר אינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה דשלו הוא טובח וכו'. ורבינו חננאל ז"ל פירש טלאים כדמעיקרא אם הוא השינוי בגוף הטלאים וכו' דמים כשל עכשיו כשהוא השינוי בדמים כגון דמעיקרא שוה ארבעה והשתא זוזא בהא הוא דאיירי רב בתשלומי כפל ואמר שמשלם כפל וארבעה וחמשה כשעת העמדה בדין אבל קרן משלם כעין שגנב. ואפילו תנא דברייתא מודה בהא דבשעת העמדה בדין משלם דמים על הכפל כיון דלא אשתני גופא ולא קם ברשותיה דגנב אלא ברשות הבעלים הוא עומד ובשעת העמדה בדין הוא מתחייב בכפל. ע"כ.
וזה לשון הראב"ד ז"ל טלאים כשל מעיקרא דמים כשל עכשיו אף על גב דאמרי בית שמאי בטלה ונעשה איל שמשלם כמעיקרא אף על פי שהשינוי עומד במקומו והוי כיוקרא וזולא משום דהוי ליה ככחושה והשמינה דאמר ליה אנא מפטמנא ואת שקלת. וזהו הטעם שאמר רבי חנינא למעלה משום דאמר ליה תורא גנבי מינך דיכרא וכו' כלומר ולא גדלתיו אני במזונותי אבל יוקרא וזולא שויא מעיקרא זוזא והשתא ארבעה וטבחה דהויא ליה כתברה או שתיה משלם קרן נמי כדהשתא דהשתא נמי קא גזיל לה ואי שויא מעיקרא ארבעה והשתא בשעת טביחה זוזא לא משלם ארבעה וחמשה אלא זוזא אבל קרן מיהא כעין שגנב דההיא שעתא נמי שעת גזלה הואי לגבי קרנא אבל לכפל ולתשלומי ארבעה וחמשה לא משלם אלא כדהשתא דבי דינא הוא דמחייבי ליה השתא. ע"כ.

יאוש אמור רבנן דנקנה. תימה לי היכי פשיטא ליה מילתא דאמרי רבנן דליקני ואדרבה קיימא לן דלא קני והיכי פסיק ואמר אמרי רבנן דקני ודכוותה זה לא אשכחן אלא כמה שהוא פשוט שהוא כן אלא דמספקא מילתא מהכא וכדאמרינן מנא הא מילתא דאמרי רבנן זיל בתר רובא ודכוותה טובא בתלמוד אבל הכא דעיקר מילתא ליתא היכי פסיק ותני אמרי רבנן דקונה. ואי משום הא דתנן על המריש הגזול שבנאו בבירה מאי קא מיבעיא ליה הא מפרשה מתניתין דלאו דאורייתא אלא משום תקנת השבים. ואי משום מתניתין דעורות של בעל הבית דבסמוך הא משמע דלא משמע ליה לרבה מינה שיהא יאוש כדי אלא כשקצען וכדמשמע ליה נמי לרב יוסף מעיקרא דאי לא לותיב מינה רבה גופיה לרב יוסף כי אותביה רב יוסף מההיא דגזל חמץ. ואפשר דההוא דרבה קאי על מאי דאמרינן לקמן גבי הגונב אחר הגנב לא שנו אלא לפני יאוש אבל לאחר יאוש קנה גנב ראשון והנך מתניתא דלקמן דשמעינן מינייהו דלא קנה לא שמעינן ליה. הרשב"א ז"ל.
מידי דהוה אמוצא אבדה ולאו דוקא דומיא דאבדה דהתם באבדה אפילו מידי לא משלם והכא בגזלה אף על גב דקתני לה לגוף הגזלה מכל מקום דמים בעי לשלומי וטעמא רבה איכא דלא דמי גזל לאבדה דאבדה נתיאשו הבעלים מקמי דתיתי לידיה דמוצא ואם כן הפקר הוי ולכך לא מחייב מידי אבל גזלן דאתא לידיה קודם יאוש מיד נתחייב לשלם או גופה או דמיה הילכך כי נמי נתיאש בתר הכי לא נתיאש מדמיה. וא"ת אם כן היכי מדמה להו להדדי. ויש לומר דהכי מדמה להו כי היכי דבאבדה מועיל יאוש לקנותה לגמרי כמו כן מהניא גוף הגזלה לקנותה שלא ישלם רק הדמים. תלמיד הר"פ ז"ל.

מוצא אבדה לאו כיון דאייאש מרה מינה וכו'. פירש רש"י ז"ל מדכתיב אשר תאבד ממנו שאבודה ממנו ומצוייה אצל כל אדם וכו'. ולא נהירא דהתם אין הטעם משום יאוש דאפילו עומד וצווח שאינו מתייאש מותרת דגזרת הכתוב היא דנעשח כצווח על ביתו שנפל. אלא אומר ר"י דנפקא לן וכו' כמו שכתוב בתוספות. הרא"ש ז"ל.

בד"ה מוצא אבידה כו' ואי מתייאשי מדבר שאין בו סימן כך מתייאשו מדבר שיש בו סימן כו' עכ"ל דליכא למימר דבדבר שאין בו סימן נמי לא מתייאשי כיון דמחזיר לו ע"י עדים וסימנין כדי נסבה כדמסיק דא"כ למאי נ"מ ילפינן דומיא דשמלה דיש לה תובעין וע"ש בתוספות ודו"ק:

רש"י ד"ה לימא תיהוי תיובתא דרב וכו' כשהוקרה דהתם אפילו קרן מחייב ליה רב כי השתא דהא כרבה ס"ל וכו'. יש מקשין א"כ אמאי לא מותיב נמי מברייתא זו לרבה דליכא לשינויי כמו שכתב רש"י לעיל דלרבה ליכא לאותבי דיכול לשינוי דהך מתניתא כפל ד' וה' דוקא נקט אבל קרן היכא דאשכח כי השתא משלם דהא נימא נמי דכיון דאפי' קרן מחייב ליה כי השתא כ"ש כפל כמו שפרש"י הכא לרב וי"ל דדוקא לרב דיליף מקרא דקרן משלם כעין שגנב וכפל וד' וה' כשעת העמדה בדין לכך מסתבר ליה להמקשה למימר דהשתא במקום שמשתלם קרן כעין שגגב כגון שהוזלה משלם כפל כשעת העמדה בדין מטעם גזרת הכתוב כ"ש במקום שאפי' הקרן משתלם כשעת העמדה בדין שהוא סברא לומר שהכפל ישתלם כשעת העמדה בדין דהא עיקר תשלומי כפל וד' וה' כשעת העמדה בדין הוא לפי גזרת הכתוב אבל לרבה נוכל לומר דלא ס"ל כרב דדריש החייהו לקרן כעין שגנב דאתי למידק הא תשלומי כפל ותשלומי ד' וה' כשעת העמדה בדין אלא ס"ל לרבה עיקר תשלומי קרן וכפל וד' וה' כולן הוי כעין שגנב כדקתני בברייתא אלא שהיכא דתברה ושתיה סברא הוא דמשלם הקרן כדהשתא משום דהשתא הוא דגזל ליה כמו שפרש"י לעיל אבל כפל וד' וה' לעולם משלם כעין שגנב ולכך ליכא לאותבי לרבה כלל וק"ל:

תוס' ד"ה הם ולא ולדותיהם וכו'. אבל גבי אתנן עיקר דעתה משום קמח וגבי בהמה עיקר דעתה אפרה וכו' כצ"ל:

ד"ה טלאים כדמעיקרא וכו' ובלישנא דקרא גמי גוף צאן ובקר נזכרים וכו'. נראה לי דזה הוי טעם אחד והוי כאלו אמר וגם יש עוד טעם אחד משום דבלישנא דקרא וכו' וק"ל:

ד"ה עד שצבעו וכו'. אין לפרש שצבע חלקו של כהן וכו' כצ"ל:

תוס' בד"ה הם ולא ולדותיהם כו' ואע"ג דאמרי' בעיברו ולבסוף כו' כצ"ל:

בד"ה עד שצבעו כו' שייכא ביה אבל הפרשת כו' כצ"ל:

רש"י ד"ה עד שצבעו וכו' מי שחטפו זכה כו'. עיין תוס' ב"מ דף ו ע"א ד"ה והא הכא:

בגמרא גם לב"ה קשיא. וקשה דאמאי לא קאמר דגם אתי לרבות שינוי החוזר ובשלמא לר"י ור"ח דס"ל שינוי החוזר אינו מועיל אפילו בהדיוט ומפקא לה מקרא דוהשיב את הגזילה מ"מ א"כ אייתר ליה גם אבל לרבה דס"ל שינוי החוזר קונה והיינו מאשר גזל דאי לשינוי שאינו חוזר לא צריך דנפקי בק"ו מלגבוה מקרא דהם וא"כ לעולם אימא לך דשינוי החוזר אינו מועיל לענין אתנן דמרבינן לה מגם ואפ"ה לא ילפינן בשאר דוכתי דאינו מועיל דשאני לגבוה דמימאס ועוד דהא מרבינן ליה בהדיא מאשר גזל ובדוחק יש ליישב דהאי סוגיא אזלא דוקא למאי דקאמרינן בסמוך הא מני ב"ש היא וא"כ מוכח דלא שייך לחלק בין אתנן לשאר מילי כמ"ש שם התוס' א"כ מקשה שפיר וכן בפ' הגוזל מייתי האי סוגיא על דברי אביי דלא משמע ליה נמי לחלק משום דמימאס ולפ"ז היה אפשר ליישב מאי דמקשים התוס' בפ' הפרה על הא דקאמר רבא חמור דבור לר"י ושה דאבידה לדברי הכל קשיא ולא קאמו נמי גם לב"ה ולמ"ש א"ש דלרבה דס"ל בהדיא האי סבר' דשאני לגבוה דמימאס א"כ לא קשיא מידי וק"ל:

שם לעיל תרתי שמעית מיניה. פי' משום דפשטא דקרא משמע הם בהווייתן דוקא ואפ"ה לא ממעטינן שינוי החוזר למ"ד דאינו מועיל דכיון שחוזר לקדמותו שפיר קרינן ביה הם:

שם טלאים כדמעיקרא ופרש"י דטלה גנבו טלה משלם. ופירושו אי משום דקניי' בשינוי לר' אילעא ולרב משום דא"ל דיכרא גנבי ממך והיינו כעין פר"י אלא דלרש"י הקרן מיהא משלם כדהשתא כמ"ש רש"י לעיל וכמו שכתבתי טעמא דמלתא ולר"י הקרן נמי משלם כדמעיקרא מהני טעמי גופא או דקנייה בשינוי או משום דא"ל דכרא גנבי ממך וק"ל:

בתוספות ד"ה טלאים וכו' נראה לר"י וכו' או כחושה ונתפטמה או איפכא וכו' עכ"ל. מה שכתבו או איפכא והיינו שמינה והכחישה דמשלם כדמעיקרא אי איירי אפילו בהוכחשה ממילא א"ש לתירוץ הראשון שכתב הר"י בדף הקודם בד"ה מ"ל קטלה כולה אבל לתירוץ השני צ"ל דהיינו בהכחישה בידים דוקא ע"ש וק"ל:

בא"ד משלם כפל נמי וכן ד' וה' כדמעיקרא כמו קרן עכ"ל. משמע להדיא מפי' ר"י דקרן נמי משלם כדמעיקרא בטלה ונעשה איל דלא כפרש"י לעיל בד"ה נעשה שינוי בידו ואפילו למ"ד דשינוי כי האי לא קנה מ"מ משלם כדמעיקרא משום דא"ל דכרא גנבי ממך דה"ל כמו כל שבח שע"ג גזילה דהוי דגזלן דהכי קי"ל כמ"ש בסמוך אבל מ"מ קשה דהא אוקמינן להאי ברייתא כב"ש דשום שינוי לא קנה ושמעינן נמי לב"ש בסוף פרק המפקיד דשבח דע"ג גזילה הוי דנגזל דאמרינן התם הא דקאמר ילקה בחסר ויתר היינו שמחויב להחזיר הגיזה וולדות אפילו מה שנתעברה ונטענה אצלו וא"כ בטלה ונעשה איל למה נאמר אליביה דקרן נמי משלם כדמעיקרא ויש ליישב דהא דקאמרי ב"ש ילקה בחסר וביתר לאו היינו מדינא אלא מקנס דקנסינן עליה דהא ר"מ דסבר הכי בגיזה וולדות מוקמינן טעמא בפ' הגוזל משום קנס אע"ג דהתם עיקר טעמא דמוקמינן הכי היינו משום דשמעינן ליה דס"ל שינוי קונה משא"כ לב"ש מ"מ מצינן למימר דלענין שבח גופא מודו ב"ש דהוי דגזלן אי לאו משום קנסא כמו לר"מ והכי משמע פשטא דמלתא דקתני ילקה בחסר אע"ג דשינוי אינו קונה וברשותיה דבעלים קאי וע"כ דהיינו משום קנסא וא"כ ה"ה ביתר כיון דמשום קנסא הוא בכפל וד' וה' לא שייך למיקנסיה ועי"ל דהא דמוקמינן לברייתא כב"ש היינו לענין שינוי אינו קונה לחוד דבלא"ה כמה תנאי ס"ל כוותיה בריש פ' הגוזל אבל לענין שבח לא מיתוקמ' כוותיה ואין להקשות דא"כ דלפר"י הקרן נמי משלם כדמעיקרא אמאי משלם ד' וה' ולא אמרינן דשלו הוא טובח דכיון שיש לו חלק השבח ה"ל כמו שותף וי"ל דר"י סובר דמשום זה לא הוי כמו שותף דהא לא תקינו לו בשבח אלא משום תקנת השבים כמבואר בפ' הגוזל למאן דס"ל שינוי אינו קונה מכ"ש אם נאמר דס"ל כהרמב"ם דמצי לסלק לגזלן משבחו בזוזי וא"כ י"ל דמה"ט לא הוי כמו שותף ודו"ק:

בא"ד ור"ת מפרש וכו' דלהחמיר לא אמר רב וכו'. עכ"ל פשט הלשון משמע דלא קאמר רב להחמיר בכפל וד' וה' מבקרן א"כ צ"ל דמ"ש דמעיקרא שוויא זוזא ולבסוף ד' לא איירי כשנתייקרה בין הגניבה לשעת הטביחה דהא בכה"ג לא שייכא מילתא דרב אלא דרבה דקרן נמי משלם כשעת היוקר אלא איירי כשנתייקרה בשעת העמדה בדין משעת הטביחה דבכה"ג קרן נמי משלם כדמעיקרא וא"כ כתבו שפיר שאין להחמיר יותר בכפל וד' וה' ובטלה ונעשה איל נמי משמע דקרן נמי לא משל' אלא כדמעיקר' כמו לפי' ר"י וכן הסכימו כל הפוסקים וכמ"ש בסמוך דאפי' למ"ד שינוי אינו קונה נמי א"ש וא"כ משום הכי לא מחמרינן נמי בכפל וד' וה' יותר מבקרן לפ"ז א"ש נמי מה שכתבו התוס' לעיל בד"ה אלמא קרן כעין שגנב אפי' לפר"ת כמ"ש שם באריכות ע"ש ולפ"ז א"ש נמי דלא תקש' לפר"ת אמאי לא משנינן לעיל הכי על מאי דמקשה ואלא מאי שינוי לא קניי' לשלם כדהשתא ומאי קושיא דהא להחמיר לא אמר רב ולפי מ"ש ניחא דמעיקרא הוי ס"ד דקרן נמי בטלה ונעשה איל משלם כדהשתא משום דרבה וא"כ מקשה שפיר בין על הקרן וכפל וד' וה' דתו לא הוי להחמיר אבל לבתר דשני דא"ל דיכרא גנבי ממך וקאי נמי על הקרן דלא שייך הא דרבה כיון דשבח גופא מיהו דידיה הוי אלא דמקש' כאן דאפ"ה לשלם כפל וד' וה' כדהשתא מגזירת הכתוב דדריש רב ע"ז משני שפיר דלהחמיר בכפל וד' וה' יותר מקרן לא דרשינן האי קרא דאחייה לקרן אלא להקל ודו"ק כנ"ל נכון:

בגמרא אמר רבה שינוי קונה כתיבא ותנינא כו' וקשיא לי לפמ"ש התוס' דרבה בשינוי החוזר איירי א"כ להנך תנאי דס"ל בפרק הגוזל קמא דשינוי כי האי לא קנה ע"כ דלית להו הך דרשא ואכתי מנ"ל לרבה לומר בפשיטות דשינוי כתיבא ויש ליישב דעיקר מלתא דרבה דכיון דמשמע ליה דמתני' בפרק הגוזל סברה דיאוש קונה מש"ה מפרש טעמא דמתניתין דיליף לה מהך דרשא דאשר גזל והא דלא מוקים לקרא ומתני' בשינוי החוזר עם יאוש למאי דמספקא ליה אי יאוש דרבנן או דאורייתא ואי יאוש לחוד הוי מדרבנן הא מצינו למימר דמדאורייתא יאוש לחוד או שינוי החוזר לחוד לא קנה אבל תרווייהו בהדי הדדי קונה והנראה בזה דרבה לשיטתו דס"ל בפרק הגוזל בפלוגתא דר' שמעון ורבנן דבידוע שנתייאש נמי מחלוק' ולפ"ז לרבנן דקי"ל כוותייהו לא שייך יאוש בגזל ומימרא דרבה דהכא היינו בגנב כן נ"ל ודוק היטב:

אמר רבה שינוי קונה כתיבה כו' אשר גזל כו'. משמע מיתורא דאי רק מאשר גזל מ"מ במה קנאו. רק מיתורא ילפינן דכשאינו אשר גזל א"צ להשיב וע"כ דאמר רחמנא שקנאו. ובתמורה מבואר דלאביי בלא"ה קני. ולמה. וגם מקרא הנ"ל מוכח רק לגריעותא דלא מקיים והשיב כשאינו אשר גזל. אבל למעליותא להפקיע מבעלים למה:

וי"ל הטעם דבכל אדם חפץ שלו כשנשתנה שהוא מ"מ דבעלים אף דלא קיימא ברשותו היינו אף דזה הוי כגידולין בדבר שזרעו כלה. דהא ב"ה משוי להו הן ולא שינוייהן הן ולא וולדותיהן. ובשינוי. דחשוב כנאבד החפץ שהי' ובא חפץ אחר במקומו וכשבא הב' נאבד והוי כזרעו כלה דגדולי תרומה וכה"ג לאו תרומה. רק מ"מ אין אחר יכול לזכות בו דבכל חפץ יש לבעלים ב' דברים קנין גוף החפץ שאף בדמים א"י ליטלו בע"כ וקנין שיוי החפץ בתורת דמים. וניהו דבשינוי נאבד גוף החפץ שהי' שלו ומה"ט גדולי תרומה פקע שם תרומה. מ"מ קנין השיוי בתורת דמים לא פקע דזה לא נאבד כלל דמה לי זה החפץ או היוצא ממנו וזכות השיוי בתורת דמי לא פקע מהחפץ גם אחר שנשתנה כנ"ל. ומה"ט אין אחד יכול לזכות. ושוב א"י לזכות גם כשרוצה ליתן דמיו דמאחר שנשאר זכות זה בתורת שיוי שוב הוי כגידולין בדבר, שאין זרעו כלה דהא בתורת השיוי עדיין קיים ולכך נשאר גם גוף החפץ שלו. וא"כ בגזלן דלענין החיוב דמים קנאו מיד בשעת גזילה כשיאבד החפץ החיוב למפרע עליו משעת גניבה. ונהי דקי"ל דבר הגורם לממון לאו כממון בקדשים כו' דלא כר"ש היינו דבשביל קנין זה אין גוף החפץ שלו אבל מ"מ קנין זה דגורם לממון הוא שלו. וא"כ כשנשתנה וחשיב נאבד שוב לגבי הגזלן הוי קנין דגוף החפץ פקע זכות הבעלים ולענין הזכות דמים כבר שלו משעת גזילה וממילא זכה בו והוי נגד הגזלן כגדולין במה שזרעו כלה כנ"ל. דלא נשאר כלל זכות השיוי דזה כבר דגזלן ושוב ממילא זכה וקני בשינוי כנ"ל. ורק מטעם אעל"מ וצריך קרא דאשר גזל כנ"ל:

ומה"ט גם כל צבוע אדום וצבוע שחור אף דבא בב"א הגזילה והשינוי ג"כ קני דהא חייב מצד תברי' דחשיב גזילה והשיוי לענין ממון שלו ממילא קנה ובנזקין לא קני כיון דשמין ומשלם רק המותר ממילא עדיין דבעלים לענין השיוי משא"כ גזלן דאין שמין מקרא כמ"ש תוס' י"א ע"ש. וא"כ לכאורה בהוקר ונשתנה לא יקנה המותר שהוקר דלענין המותר שהוקר שלא נתחייב בגזלתו לשלם עדיין זכות בעלים בו. אך ז"א כיון דקונה למפרע לענין כשיאבד לענין זולא ממילא קני לענין יוקרא שאינו דבר נוסף רק בגוף החפץ כמ"ש תוס' דלא שייך יוקרא גנבי ממך כנ"ל. אך בטלה ונעשה איל כו' דהגידול קודם שנעשה איל הי' של בעלים א"כ בזה שאינו הגזלן חייב על מה שנתגדל אח"כ בנאבד א"כ שפיר עדיין הזכות שיוי של התוספות דבעלים אף שנשתנה. ונהי דלא מיקרי לענין הטלה שהי' אז כאין כלה דהתוספות דבר מיוחד אבל זה לא קני. ושפיר כתב רש"י ז"ל דישלם קרן כהשתא כנ"ל. ומה"ט כתב רש"י ז"ל גם כאן בדרבה היכא דשני בידים בזה אף שהשביח ג"כ קני. משא"כ בממילא כי הא דנעשה איל כנ"ל. וי"ל דמאן דיליף מיתורא דאשר גזל גם בזה קני לגמרי דאין הטעם מחמת הקנין דמים דגזלן רק דגלי כשאינו אשר גזל קני. משא"כ לאביי דאי עביד מהני וע"כ מטעם הנ"ל א"כ בנעשה איל לא קני. ומיושב בזה מה דמסיק בתמורה אלא בשינוי קונה פליגי דתמוה דלעיל מינה אמר לתרוייהו דקני. ולהנ"ל א"ש דלאביי מסברא כנ"ל ובנעשה איל קרן כדהשתא משא"כ לרבא ע"כ מייתורא דאשר גזל וגם בנעשה איל קני המותר ג"כ כנ"ל:

דמים בעלמא בעי לשלומי. לכאורה למה ישלם כיון דפטרתו תורה מגוף הדבר כשנשתנה. והא במתנות כהונה דכ' וזה ולכך באכלו שאין קיימים פטור לשנויא קמא אף בלא הטעם דממון שאין לו תובעין חולין ק"ל ע"ב וכאן אשר גזל כמו וזה דהתם דפטרה תורה מוהשיב כשאינו קיים. ומעולם לא נתחייב רק השבת החפץ ולא דמים. וגם מטעם משתרשי לי' פטור כיון דשני בידים הפקיע מצוותו כמ"ש הר"ן גבי מזיק מ"כ או שאכלן ע"ש. וגם תברי' או שתי' יהי' פטור. דא"ל מצד אחריות דעכ"פ נאבד וחייב באונסין משעת גזילה. או דכבר נתחייב משום מזיק בשעת גזילה כמ"ש לעיל. ז"א דא"כ חייב רק כדמעיקרא. ולמה תברי' משלם ד':

וצ"ל דגם לתי' קמא משום וזה ג"כ רק במ"כ שאינו ממון כהן רק מצד המצוה דונתן וגם לר"י דפ' א"ע דחשיב אינו שלו כלל לענין ב"י מ"מ ג"כ רק מצד חיוב המצוה דונתן כו' ומש"ה אינו שלו. אבל זכות ממון על השיוי כשלא יהי' חיוב המצוה מעולם לא הי' להם. ולכך כשאבדו והפקיע מצוותו שא"א לקיים עוד. ממילא אין חיוב ממון עליו גם מטעם מזיק דזה רק גרמא שהפקיע המצוה וממילא מפסיד. משא"כ גזילה שמלבד זכותו בגוף החפץ יש לו זכות שויו אף אם לא היה מקפיד על החפץ כהני דקייצי דמי. א"כ ניהו דוהשיב מיעט קרא כשאינו אשר גזל הוי כנאבד מ"מ זכות השויו לא פקע. וחייב לשלם בתברי' מטעם מזיק. ובשינוי או משום דלענין השיוי חשיב אשר גזל דמשלם כמו שהי' שוה אף שנשתנה או דלא אימעט כלל לענין זכות השיוי דבלא עשה דוהשיב ג"כ ממונא דנגזל הוא. וניהו דאמרינן דגלי קרא דכשאינו אשר גזל לא מיחייב והשיב וממילא מוכח שקנה דבר שנשתנה מ"מ לא מוכח רק לענין גוף החפץ. אבל א"א ללמוד מדפטרה תורה מהשבת החפץ כשנשתנה שיהי' פטור מגזילת דבר השוה ממון עכ"פ שחייב לשלם ומ"מ נראה כתי' הנ"ל דלענין השיוי חשיב אשר גזל. דאל"כ ילקה ולא ישלם למ"ד קיימו וגם למ"ד בטלו דפריך מכות י"ו ומשני דניתן לתשלומין ואי נימא דאינו בכלל העשה דוהשיב כיון דאינו אשר גזל א"כ למה ניתן לתשלומין הא לא יתוקן. וע"כ דבכלל העשה דלענין השיוי הוי אשר גזל וכנ"ל:

והיה אפשר דקרא לענין חומש. דהא ב"מ פרק הזהב אמר ר"ח דוקא יחד כלי כו'. והקשו מנ"ל. ולהנ"ל י"ל דאמר קרא אשר גזל אז איכא חומש משא"כ בשינוי דשוב אין מחזיר החפץ רק דמים ואין כאן יחוד כלי ופטור מחומש. ושפיר יליף ר"ח מינה דבעי יחוד כלי כנ"ל. וממילא לא מוכח לענין תשלומין אדרבא כנ"ל. ויש לדחות. או דמוכח מדאמרה תורה אם לא שלח יד כו' דאי ש"י חייב באונסין כמ"ש רש"י סנהדרין ע"ב. וא"כ מינה דאף אם נאבד דא"א לקיים והשיב גוף החפץ מ"מ חייב דמיו ולא דמי למ"כ א"כ ממילא גם תברה בידים חייב על שעת ההיזקא ג"כ כיון דלא פקע חיוב השבה לענין ממון כנ"ל. וכן בשינוי כנ"ל. אך מ"מ צ"ל כנ"ל. דמנ"ל ניהו דבלא התרו חייב כשואל אבל בהתרו י"ל אף דמשלם לא יקוים העשה ושוב הוי בטלו ופטור וע"כ דמקיים כו'. ועוד למה אמר פרק המפקיד ל"ת ש"י ונילף משואל. הא גרע דמלקות פוטרו כיון שנאבד ואינו מחזיר החפץ וצריך קרא דמשלם ואינו לוקה אי נימא דקרא סתמא וחשיב בפירוש רבתה תורה בע"ז וחובל כו' א"כ צריך קרא דש"י להכי דלא דמי לשאול. ואם א"א ללמוד מקרא די"ל בלא התרו. א"כ דילמא באמת התרו פטור וע"כ צ"ל דמקיים כנ"ל:

שם שינוי קונה כתיבא ותנינא כו' אשר גזל כו' דמים בעלמא בעי לשלומי לכאורה הא בלאו דגזל דלא לקי הוא משום דניתק לעשה דוהשיב כו' וא"כ כיון דבשינוי לא מקיים והשיב שאינו כעין שגזל א"כ ילקה ויפטר מתשלומין בין למ"ד קיימו ולא קיימו ובין למ"ד ביטלו כו' כיון שביטל העשה בידים. ובש"ס מכות פ"ב אמר דגזל הוי לאו הניתן לתשלומין כיון דלא מקיים והשיב ילקה כמו בשאר לאו הניתק לעשה. ואף דגזלן חייב באונסין ולא גרע השינוי מאם נאנס שחייב לשלם. אך מ"מ היכא דהתרו בו יפטר מתשלומין כו' ויפטור כנ"ל ולרב דאמר בבא במחתרת דאפילו נטל פוטר קים לי' בדרבה מיניה א"ש דבכל גזילה יפטר המלקות מהשבה וגלי קרא דוהשיב דאין המלקות פוטר בגזילה דאל"ה לא יהי' העשה כלל דלעולם הוי ביטלו והוי כמו בתרומה דגלי קרא דמשלם ע"ש. וממילא גם בשינוי אינו פוטר מתשלומין ושוב לא לקי כיון שמשלם. אבל כיון דקי"ל דמגוף החפץ אין מיתה ומלקות פוטרים רק מתשלומין ובא במחתרת דוקא שיבר פטור ע"ש בסנהדרין. וא"כ לא גלי קרא כלל במה דמחייב בהשבה דהוי גוף החפץ שאינו פוטר כנ"ל אבל בשינוי שפיר יפטור כיון דאינו אלא תשלומין פוטר ולא ניתן כלל לתשלומין דאין ראייה כנ"ל. ונראה הטעם משום דהא דקים ליה בדרבה מיניה פוטר הוא משום דהא בב' מיתות נידון בחמורה דאיתגורי איתגור כו'. ולכך כיון שיש מלקות וממון ומשום רשעה אחת אתה מחייבו כו' וא"א בשתיהן נידן בחמור שהוא מלקות שלא יהי' נשכר. אבל היכא דאם נאמר שנידן בקלה לא יהי' חייב בחמורה כלל שלא עבר כלל ודאי דנידן בקל ולא שייך איתגורי איתגור כו'. וא"כ כאן בגזל כיון דאם חייב תשלומין אין כאן חיוב מלקות כלל דלא ביטל העשה כלל דוהשיב ורק ע"י שנאמר שחייב מלקות יהי' חייב ממילא אינו פוטר ואמרינן דמשלם וליכא כלל חיוב מלקות דמקיים העשה כנ"ל. אך לכאורה כיון דאמרינן והשיב כו' אשר גזל אם כעין שגזל יחזיר כו' א"כ לא מקיים כלל עשה דוהשיב בתשלומין רק שיתחייב לשלם כמו באונסין בלא העשה ושוב מזה פוטר המלקות. אך נר' דהא בכל דוכתי קי"ל דשוה כסף ככסף ובאיצטלית בגט ע"כ לא פליגי רשב"ג ורבנן אלא בגט משום דלצעורה קא מכוין ע"ש. אבל בלא"ה כשנותן דמי איצטלית הוי כגוף איצטלית וע"ש ברא"ש פ"ק דקדושין גבי מתנה ע"מ להחזיר דסגי בדמים ע"ש. וא"כ גם בגזל שפיר מקיים עשה דוהשיב גם בחזרת דמים כמו באיצטלית הנ"ל כיון שמשלם דמי החפץ. רק מה שאמרה התורה אשר אינו תנאי על העשה דוהשיב דלא מיקיימא רק אם הוא כאשר גזל דז"א ושפיר מקיים כנ"ל רק דהוא לימוד אחר שלא יצטרך להחזיר גוף החפץ אלא א"כ הוא כאשר גזל ואם נשתנה קנאו ואף עפ"כ מקיים השבה בדמי החפץ וממילא כיון שמקיים העשה עדיין הוי ניתק לעשה ואינו לוקה כיון שמשלם כנ"ל. אמנם למאי דקי"ל בסנהדרין נקטעה יד העדים פטור דבעינן קרא כדכתיב יד העדים תהיה בו כו' ובמצורע גבי בוהן יד ופ"ג דכתובות גבי אין לה פתח בית אב כו' כיון דחסר תנאי שכתוב לא מקיים כלל ע"ש. וממילא כאן דכ' אשר גזל וכיון ששינה ולא מקיים אשר גזל שוב לא מקיים העשה דוהשיב כלל כיון דבעינן קרא כדכתיב וא"כ ממילא יפטר המלקות מתשלומין כיון שאינו קיום העשה והוי ביטלו כו'. וי"ל דבגזל יש ב' דברים שגוזל גוף החפץ וגם מה שגוזל ממנו שיוי החפץ שגזלו דבר השוה ממון דהא יש חמסן דיהיב דמי ולא גוזל רק גוף החפץ ובגזלן גוזל שניהם. ולכך ניהו דלענין גזילת גוף החפץ א"א לקיים והשיב בחזרת דמים כשנשתנה. אבל מ"מ מה שגזלו שיוי החפץ זה שפיר מקיים בהשבת דמיו ולענין גזילה זו נקרא אשר גזל שמחזיר לו שיוי החפץ שגזל ג"כ וממילא כיון שיש תשלומין ליכא מלקות כנ"ל. וכמו אלו גזל ממנו מידי דקייצי דמיו למכור שהיה נקרא בהשבת דמיו אשר גזל שלא גזל רק הקנין של השיוי דמים. וכן בגזלה חפץ לא גרע וג"כ מקיים לענין השיוי כנ"ל והוי לענין זה אשר גזל כנ"ל. וכמו עושק דאיכא עשה כנ"ל:

שם יאוש אמרי רבנן דנקני כו' לכאורה למה חייב לשלם דמיו ובש"ס אמר הטעם מדמי מי קא מיאש ב"ב פרק חזקת ע"ש. והא נהי דלא מייאש מדמיו מ"מ במה נתחייב זה לשלם עבור החפץ הא לא קנאו בתורת מכר. וע"כ היאוש הוי איזה קנין הפקר או מתנה ואטו אם הפקיר גוף החפץ או נתנו במתנה להגזלן יוכל לתבוע דמיו אח"כ ואם הוא מכר מאן לימא לן דהגזלן רוצה בדמיו ואיך יתחייב בע"כ. ולהפ' בש"ע דמכר הוי ג"כ זכות א"ש. וכשאינו רוצה באמת אינו קונה כדאמר זה מתיאש וזה אינו רוצה לקנות כו'. אבל להפ' דמכר לא הוי זכות כלל שלא מדעתו קשה כנ"ל. ולכאורה י"ל כיון דסתם גזילה יאוש בעלים. וקנין זה אינו תלוי בדעת הנגזל אם רוצה להתיאש או לא רק דגלי קרא באבידה שזה עצמו מה שמייאש אצלו ומוסכם שלא יהי' לו עוד החפץ בזה יוצא הדבר מרשותו ונעשה של הגזלן וממילא חייב עכ"פ מדינא דגרמי שגרם לו היזק במה שגזלו שע"י זה נתייאש ממנו ממילא יצא מרשותו כיון שכפהו לזה ובע"כ יצא מרשותו וכעבד שעשאו רבו אפותיקי ושיחררו וכה"ג. אך אי סתם גזילה לא הוי יאוש רק מה שנתיאש אח"כ א"כ לא ברי היזיקא אז בשעת הגזילה ובכה"ג פטור בגרמי ולמה יתחייב לשלם כנ"ל. ולמ"ש לעיל א"ש שזה גזילה אחרת מה שגוזלו שיוי החפץ מלבד גזילת גוף החפץ. ולכך ביאוש שממילא יוצא מרשותו ע"י הסכמה של היאוש ולכך כיון דמדמי לא מיאש א"כ לא יצא מרשותו רק גוף החפץ אבל הזכות שיש לו בהחפץ לענין דמיו ושפיר חייב לשלם אם רוצה החפץ דלזה לא קנאו כלל כנ"ל:

ומיושב דברי רשב"א סוכה שכתב דלא מיקרי לכם כיון שצריך לשלם ע"ש. ותמוה. ולמ"ש א"ש הא דצריך לשלם דמים גם אי יאוש קונה לכאורה אינו מובן הטעם דאמר בש"ס מדמי מי מיאש מה בכך שאינו מיאש דמיו אטו בכל דוכתי כשנותן מתנה החפץ או שמפקירו נימא שישלם דמיו שלא הפקיר הדמים וז"א דכיון שהפקיר החפץ וזכה בו ממילא אינו חייב לשלם כלל וגם ביאוש כן כיון שמיאש מגוף החפץ ממילא אין כאן חיוב דמים כלל כנ"ל. וצ"ל הטעם דגנב או גזלן משעת הגניבה כו' נתחייב או חזרת החפץ או לשלם דמיו דהא והשיב את הגזילה כו' הוי ניתק לתשלומין כו' דכשאינו מחזיר החפץ ישלם דמיו ולכך חייב באונסין כנ"ל. רק כשנותן לו הנגזל במתנה אח"כ שמקנה לו מדעתי והוי כאלו החזיר לו החפץ כמ"ש לעיל שאימר הריני כאלו התקבלתי וממילא פטור בתשלומין כנ"ל. משא"כ ביאוש דקונה בלא דעת הנותן שאינו מקנה לו כלל רק שמתיאש וממילא נשאר החיוב תשלומין עכ"פ כנ"ל דאף שאמרה תירה דכשמתיאש יוצא מרשותי גוף החפץ מ"מ חיוב תשלומין לא פקע כנ"ל:

או י"ל דהא מזיק חפץ חבירו חייב לשלם כיון שמפסידו ממון וממילא גזלן חייב גם מטעם מזיק דהא גוזל החפץ ממנו ומפסידו ממנו רק דכשיש גוף החפץ מחויב להשיבו בעיני' וכשנותן לו במתנה אח"כ פטור גם משום מזיק דלא היה לו ליתנו במתנה אבל הקנין של יאיש אינו מדעתו רק שמיואש ממנו בעצמו ובזה יוצא מרשותו והוא דבר שאינו בידו דכיון שבאמת מוסכם אצלו שלא יהיה לו עוד החפץ מאי הוי ליה למיעבד וממילא לא מיפטר מהחיוב תשלומין משום מזיק כנ"ל. ועוד דעכ"פ חייב מדינא דגרמי דהא במה שגזל או גנב גרם לו שע"כ מתיאש ע"י זה ושפיר צריך לשלם ממון משום חיוב דינא דגרמי כנ"ל:

או י"ל דהא חזינן במוכר עבדו לקנס דיכול למכור והוי קנין זה בגוף העבד שיש לו בו קנין שאם יזיקנו אחר יתחייב קנס ויכול למכור קנין זה וכן בשאר חפץ יש לו בו מלבד הקנין הגוף גם קנין דמים זה שאם יזיקנו אחר יתחייב לשלם ויכול למכור קנין זה וכן להיפך אם מוכר החפץ ומשייר לעצמו קנין זה ג"כ מהני ויש לו עדיין קנין דמים בגוף החפץ דהיינו קנין זה שאם יזיקנו אחר ישלם לו ואעפ"כ שגוף החפץ מכר מ"מ כששייר לעצמו הקנין דמים מהני כנ"ל. רק בכל דוכתי כשמוכר או נותן החפץ ממילא מקנה גם קנין זה כנ"ל. אבל כאן ביאוש דממילא בהסכמה זו של יאוש יוצא מרשותו ע"כ וא"כ ממילא כיון דמדמי לא מיאש שלא יהי' לו הדמים וא"כ הקנין דמים לא יצא כלל מרשותו דכיון דמקנין זה לא נתיאש לא יצא מרשותו עדיין קנין זה שיש לו בהחפץ שצריכין לשלם לו כשנוטלין ממנו החפץ והוי כמו שייר לעצמו קנין הנ"ל ולכך שפיר אף שקונה גוף החפץ מ"מ צריך לשלם דמים כנ"ל. י"ל שפ' הרמב"ם גבי קדושין דבעינן נודע שקנה ביאוש ותמהו דהא סתם גזילה הוי יאוש ע"ש. ולהנ"ל י"ל כיון דמדמי לא מיאש א"כ אין כל החפץ שלו עדיין ואינה מקודשת וכמו בשותף שקידש בכל החפץ דאינה מקודשת אף אי חלקו שוה פרוטה דהיא רוצה דוקא כולו וכן כאן כנ"ל. ולכך צריך נודע כו':

א"ד מדרבנן מפני תקנת השבים כו'. לכאורה אינו מובן בשלמא אי סתם גניבה וגזילה יאוש בעולם א"ש דשייך תקנה הנ"ל. אבל אי סתמא לא הוי יאוש רק היכא דשמעינן דאיאוש א"כ למה הי' להם לתקן משום תקנת השבים הא עדיין יצטרך כל גנב וגזלן להחזיר גוף החפץ דבסתם אינו מיאש. ובזה י"ל הטעם דאמר רבה בידוע נמי מחלוקת כו' ואינו מובן מאי חילוק בידוע שנתיאש בין אי סתם גניבה הוי יאוש או לא ע"ש פי' רש"י שדוחק ולהנ"ל א"ש דאי סתם גניבה הוי יאוש שפיר מהני מכח התקנה דשייך כנ"ל. אבל אי סתם לא הוי יאוש ממילא לא שייך התקנה וממילא גם בידוע אינו קונה כנ"ל:

יאוש אמרי רבנן דניקני כי' לאו מוצא אבידה דמיאש מריה מקמי' דתיתי לידי' קני ליה ה"נ קני לי'. ותמוה כמ"ש תוס' דהא באבידה ג"כ אינו קונה היכא דאתי לידי' קודם יאוש ע"ש. ונראה לישב די"ל הטעם דהא לכאורה כיון דקי"ל קנין בטעות או מחילה בטעות לא מהני כו' וא"כ ביאוש גם באבידה הא הוי בטעות דאם ידע שימצאנו המוצא לא הי' מתיאש ואיך יועיל. אך זה טעות דדוקא היכא שבשעת המחילה או הקנין הי' אז בטעות כמו בדבר שלב"ל שמוט ואכול דאלו היה יודע אז דאין הקנין כלום לא היה מוחל דבשעת המחילה לא היה ראוי למחול אלו ידע כנ"ל. אבל כאן ביאוש הא בשעה שמתיאש הי' ראוי להתיאש כיון שאז עדיין לא מצאו המוצא ואז לא הי' טעות כלל דהי' ראוי לכך ועל להבא לא אמרינן אלו ידע כנ"ל. אמנם היכא שמצאו המוצא לפני יאוש שפיר י"ל דאין היאוש מועיל אח"כ דהוי שפיר יאוש בטעות דאלו ידע שמצאו זה לא הי' מתיאש דכאן כבר בשעת היאוש הוי בטעות כיון שכבר מצאו כנ"ל. ולכך לא מהני כנ"ל רק במיאש מקמא דתיתי לידיה ובפרט דהתם איירי בדבר שיש בו סימן רק דשמעינן דאיאוש כנ"ל. וממילא מיושב דכאן בגזילה דיודע שהוא בידו ואדרבה לכך מתיאש ממילא מהני אף דאתי לידי' קודם יאוש דלא הוי בטעות כנ"ל והוא כמו באבידה אתי לידי' לאחר יאוש ויליף שפיר מאבידה כנ"ל. ובזה מיושב דאמר רבא באלו מציאות נטלה לפני יאוש ע"מ לגוזלה והמתין עד שנתיאש כו' מתנה בעלמא הוא דיהיב ליה כנ"ל ע"ש ותמוה דהא באבידה אינו קונה אתי לידי' קודם יאוש כנ"ל. ולהנ"ל א"ש דכאן כיון שנטלה ע"מ לגוזלה שוב מהני היאוש גם אח"כ דאף אם היה יודע הי' מתיאש אי אמרינן סתם גזילה יאוש בעלים ולא הוי בטעות כנ"ל:

עוד יש לישב. די"ל הטעם דבאיסורא אתי לידיה אינו קונה. דהא תוס' ע"א הקשו למאי דקי"ל דמדאורייתא מעות קונה ולא משיכה א"כ במתנה או זוכה מן ההפקר במה קונה מדאורייתא ותירצו דהיכא דליכא מעות משיכה קונה מן התורה ע"ש. וא"כ לכאורה כאן ביאוש ניהו דהוי קנין כהפקר וכה"ג הא מ"מ כיון דבגזילה אף אי יאוש קונה מ"מ צריך לשלם דמיו כמבואר בש"ס דכיון דבאיסורא אתי לידיה נתחייב במעות וא"כ כיון שיש כאן כסף שצריך לשלם עבור החפץ א"כ ממילא משיכה אינו קונה מן התורה רק מעות וא"כ שוב אינו קונה כלל דהא כל זמן שלא נתן דמיו לא קנאו במשיכה וממילא עתה אף שרוצה ליתן דמיו הא אינו מתיאש עכשיו שרוצה גוף החפץ וכיון שלא קנאו יכול לחזור בו כנ"ל ונהי דהוי יאוש קנין מ"מ אינו קונה כנ"ל. וגם מדרבנן לא שייך נשרפו חיטך כו' וי"ל דלא תיקנו כלל בגזילה וכה"ג:

אמנם בגזילה י"ל דהא הטעם דחייב מעות הוא משום שנתחייב בדמיו משעה שגזלו נתחייב או הוא או דמיו ולכך אף שמתיאש לא פקע החיוב תשלומין דמדמי מי מתיאש כנ"ל. וא"כ אין החיוב ממון בא עבור היאוש רק שנתחייב משעת גזילה ושפיר קונה כמו בהפקר דהא מצד קנין היאוש אין כאן דמי' רק שחייב לו מעות מכבר ולכך שפיר משיכה קונה כנ"ל:

אמנם באבידה שכתבו תוס' ג"כ דחייב בדמים היכא דאתי לידיה קודם יאוש ונתיאש אח"כ אף אי קונה ע"ש ולכאורה כאן לא שייך שנתחייב בתשלומין משעה שנטלה דהא לא נטלה לגוזלה ולמה ישלם אי יאוש קונה וע"כ צריך לומר דהיאוש אינו רק שמתיאש מגוף החפץ דג"כ לא מתיאש מדמי שסובר מי שימצאנו יוכל להוציא ממנו דמיו ושפיר נתחייב בתשלומין ע"י היאוש כמו מכר דאמרינן שמתיאש כשנותן לו דמיו דקודם היאוש ודאי לא נתחייב בתשלומין באבידה דלמה יתחייב. וא"כ כיון דהתשלומין הוא ע"י היאוש שוב אינו קונה כלל דהא יש כאן כסף ואין משיכה קונה כנ"ל ולכך באבידה אינו קונה באתי לידי' קמי יאוש משא"כ בגזילה כנ"ל:

ומיושב ג"כ בנטלה ע"מ לגוזלה באבידה שפיר מועיל היאוש אח"כ דהא ג"כ נתחייב כבר בתשלומין קודם היאוש ושוב ליכא מעות וקונה היאוש כנ"ל. כיון דבאיסורא אתי לידי' כו'. הנה הטעם דאינו מועיל באיסורא אתי כו' אינו מובן כמ"ש תוס' דאי מטעם הפקר יועיל גם אח"כ. וצ"ל דהא באמת אי יאוש קונה היינו כיון דמצינו באבידה דמותר לאחר יאוש א"כ ע"כ שאמרה תורה דיאוש עצמו הוי קנין היינו כשהוא מוסכם אצלו שלא יהיה לו עוד דבר זה בהסכמה זו יוצא הדבר מרשותו וזה הוי קנין כמו שאמרה תורה דבדיבור של הפקר יוצא מרשותו וכן בהסכמה זו שמיאש יוצא ג"כ מרשותו והוי הפקר. ומסופק הש"ס דנימא כמו כן בגזלן דג"כ מיאש שלא יהי' לו עוד הדבר ויוצא מרשותו ג"כ וא"צ לומר שהוא מטעם הפקר כנ"ל. והא דאמר לחלק בין באיסורא אתי לידיה כ' תוס' הטעם משום דנתחייב בהשבה כו' ולכאורה אינו מובן דאם נתנו לו במתנה או מפקירו אח"כ ודאי דא"צ להחזיר אף שנתחייב בהשבה קודם הפקר וכיון דיאוש הוי קנין כנ"ל למה יחזיר. ונראה הטעם דהא כיון דאמרה תורה והשיב את הגזילה ויש עליו עשה להשיב א"כ לכאורה לא היה מועיל אף שנותנו לו במתנה אח"כ דמ"מ איך יפטר מעשה הנ"ל הא לא קיים והשיב כנ"ל. אך ז"א דכיון דנותן לו במתנה או שמפקירו אין כאן כלל עשה דוהשיב דאינו מחויב והשיב רק כשרוצה וכשנותנו לו הוי כאלו השיב כו' דהוא כאומר הריני כאלו התקבלתי וכמו בקדושין בתנאי ע"מ שאתן לך מנה ומוחלת דהוי נתקיים התנאי דהוי כאלו נתן וא"כ כל זה שייך באותן הקנינים שהם מדעת הנותן שהנותן דהיינו הנגזל רוצה להקנות כמו מתנה והפקר וכל הקנינים שבעולם שהם מדעתו שייך כנ"ל. אמנם ביאוש דבאמת אינו רוצה להקנות כלל החפץ ואדרבה באמת רוצה אותו רק שמתיאש ממנו ומוסכם אצלו שבודאי לא יוכל להוציא החפץ והתורה אמרה שזה הוא קנין שיוצא מרשותו אבל לא שייך לומר דהוי כאומר הריני כאלו התקבלתי דז"א דהא אינו אצלו כלל כאלו קיבל דעדיין רוצה אותו ושפיר לא נכטר כלל מחיוב העשה דוהשיב אף דהוי כהפקר וקונה אותו מ"מ מחויב בהשבה כיון דמה שיצא מרשותו אינו מדעתו כנ"ל וזה החילוק בין יאוש לשאר קנינים כנ"ל:

ובפרט למ"ש תוס' ריש אע"פ דלכאורה כל מחילה בניזקין וכה"ג יהיה מתנה על מה שכ' בתורה ע"ש דהטעם דאדם יכול לעשות בממונו ולפטרו דכשפטרו אינו חייב ע"ש וממילא כאן בקנין יאוש י"ל שפיר דלא יפטר מחיוב השבה כנ"ל ולכך רק היכא דבהיתירא אתי לידיה אז אינו מתחייב כלל בהשבה כיון שנוטלו אחר יאוש משא"כ היכא דבאיסורא אתי' לידיה ונתחייב בהשבה אינו נפטר כנ"ל. גם י"ל באבידה לא הוי עקר משא"כ כאן דכבר נתחייב בהשבה כנ"ל:

הנה הרמב"ן ז"ל ב"מ בהא דנטלה לפני יאוש ע"מ לגוזלה כו' כתב הטעם דמוצא אבידה לפני יאוש לא קני לכ"ע ביאוש אח"כ וגרע מגזלן משום דנעשה שומר שלו קודם היאוש וידו כיד בעלים והוי כאלו הי' ביד הבעלים דלא מהני יאוש. משא"כ בגזלן דעכ"פ יצא מרשות בעלים מהני יאוש ע"ש. ולכאורה אינו מובן הא מתנה ומכר מהני בפקדון כשהוא ברשות הנפקד וא"צ קנין אחר וזוכה בדיבור לחוד ולמה גרע יאוש משאר קנין דכשמתיאש ממילא זוכה להנפקד רשותו כנ"ל. ונראה דלכאורה למה באמת מהני בנפקד בדיבור לחוד הא כתב הרא"ש ריש פסחים כיון שהשאיל הנפקד ביתו לשמירת ממונו ביתו קרינן בי' והוי ברשות המפקיד ע"ש. וא"כ במה יזכה הנפקד במתנה בדיבור המפקיד לחוד הא עדיין החפץ ברשותו ולא יצא מרשותו כלל שהוא ביתו כנ"ל. אך י"ל דגיטו וחצירו באין כא'. כיון שבדיבור זה נעשה חפצו של הנפקד וממילא בא לרשות הנפקד ג"כ דאינו שאול להמפקיד רק כל זמן שחפצו יהי' מופקד יהי' בית הנפקד שאול לשמירת ממונו אבל כשיסתלק מהחפץ נסתלק רשות מהשאלה ג"כ וחוזר להיות רשות הנפקד ואמרינן כמו גיטו וחצירו כו' דג"כ אם יועיל המתנה בא לרשותו ממילא כנ"ל. אך ז"א כמ"ש מהרי"ט בכ' שטר מתנה על קרקע והניחו בקרקע זו דלא אמרינן באין כא' שיזכה ע"י זה בשטר אף שאם יועיל יהי' מונח ברשוהו דאיך יזכה ולא אמרינן זה רק בגט דלא בעי זכי' רק נתינה וא"כ לא שייך כנ"ל. אך י"ל דזה עדיף דכאן כיון שנותן לו החפץ במתנה מסתלק ממילא שלא יהי' לו השיעבוד על רשות הנפקד ואף אם לא יזכה וממילא זוכה הנפקד דנעשה חצירו בשעה זו כנ"ל:

והנה במחילה בטעות כתב הגהות אשרי החילוק דהיכא דלא נתכוין כלל למחול משלו כמו שמוט ואכיל בדבר שלב"ל לא מהני שהי' סבור שהוא של הקונה ולא נתכוין למחול כלל שלא ידע שצריך למחול כלל. אבל היכא שנתכוון למחול רק שטעה באיזה דבר ואם הי' יודע לא הי' מוחל בזה אמרינן דהוי מחילה והביא ראי' מיאוש דהוי בטעות דאם הי' יודע שימצאנו ישראל זה לא הי'. מתיאש אעפ"כ כיון שעכ"פ נתכוין למחול שלו מהני ע"ש. וא"כ כיון שכ' תוס' לקמן דגבי יאוש צריך ג"כ שיקנה רשותו להגזלן כן באבידה כנ"ל. וא"כ כשמצאו לפני יאוש שפיר לא מהני כמ"ש הרמב"ן ז"ל דנעשה שומר של בעל האבידה והוי רשות שלו כנ"ל. ואי"ל כאן כנ"ל דנסתלק מרשותו כמו במתנה דז"א דלענין סילוק מהחצר הוי מחילה בטעות כמו שמוט ואכיל שאינו מתכוין כלל להסתלק שאינו יודע שמצאו זה כלל כנ"ל ולא מהני דבשלמא לענין החפץ הוי מחילה בטעות דמתכוין למחול רק שהוא בטעות ומהני כנ"ל משא"כ לענין החצר דאינו מתכוין ולא מהני כנ"ל ושוב לא מהני היאוש של החפץ דעדיין הוי חצירו ולא יצא עדיין מרשותו כנ"ל כיון שלא הועיל על הסילוק כנ"ל וכמ"ש הרמב"ן ז"ל. אבל בגזילה דשפיר הוי ברשות הגזלן מהני היאוש דזוכה חצירו כנ"ל:

עוד י"ל למ"ש תוס' ד"ה כל הנלקט דצריך שיזכה חצירו להגזלן כמו שאר הפקר. ולכאורה הא גם במציאה כיון דחצר מטעם שליחות הוי מגבי' מציאה לחבירו דחב לאחרים אך כיון דהוא חצר המשתמרת אם לא יקנה לא יוכל אחר ליטלו ע"ש בנ"י פ"ק דב"מ. והנה לכאורה הוי חב לבעל החפץ עכ"פ דג"כ לא מהני דבשלמא במתנה א"כ הוא מדעת הנותן ואינו חוב לו. אבל ביאוש דממילא יוצא הדבר מרשות הנגזל אבל אינו מרוצה כלל וא"כ מה שיקנה החצר להגזלן הוי חב להנגזל ולא קני החצר כלל דהיכא דהוי חוב לא איתרבי זכי' כנ"ל. אמנם למ"ש תוס' דאף אם לא קנה הגזלן הוי הפקר ויכול כל אדם לזכות כו' ע"ש. וא"כ ממילא אין בזכי' זו חוב לנגזל דאף אם לא יזכה לו חצירו לא יהי' של הנגזל דיהי' הפקר ושוב קני חצירו לגזלן. אמנם למ"ש תוס' שם דבגזלן אף שיהי' יאוש הפקר אין שום [אדם] רשאי לזכות בו כיון דצריך הגזלן לשלם מעות ע"ש כיון דבאיסורא אתי לידי'. וא"כ שוב הוי חוב מה שיזכה חצירו לגזלן דאל"ה לא יוכל שום אדם לזכות ויהי' של הנגזל כנ"ל. וא"כ מיושב שפיר דמעיקרא בעי למימר דיאוש קונה בגזלן כמו מוצא אבידה ואף דהתם לא מהני במצא לפני יאוש י"ל הטעם שפיר כמ"ש הרמב"ן דהא נעשה שומר שלו ולא יצא מרשותו. ואף דהא כשקונה השומר שוב בא לחצירו דנסתלק וכמו במתנה אך למ"ש ז"א דשוב אין החצר קונה לו דחב לאחרים היינו לבעל האבידה כנ"ל. וא"ל דלא הוי חוב שאם לא יזכה יהי' הפקר דז"א שאם לא יזכה הנפקד לא יהי' הפקר כלל דיהי' ברשות הבעל אבידה עדיין שלא נסתלק כלל דמה שבא לרשותו הוא ע"י שזוכה כנ"ל כמו גיטו וחצירו אבל אם לא יזכה הוא שפיר הוי ברשות הבעל האבידה ולא יוכל אדם לזכות בו ורק ע"י שזוכה להמוצא יהי' נקרא בא לחצירו והוי שוב חב לאחרינא ואינו זוכה לו כנ"ל. ולכך לא קני במוצא לפני יאוש. אבל בגזילה דבין כך ובין כך אינו ברשות הנגזל. ואף אם לא יזכה חצירו לגזלן יהי' הפקר כיון שאינו ברשות הנגזל ושוב לא הוי חוב וזכי לי' חצירו לגזלן כנ"ל. וקני כאן יאוש כמו אבידה במוצא לפני יאוש:

או דילמא הכא באיסורא אתי לידי' והיינו כדברי תוס' הנ"ל כיון דבאיסורא כו' וצריך לשלם מעות עכ"פ וממילא לא יוכל לזכות אדם בו אף אם יהי' הפקר ולא יזכה הגזלן ושוב הוי חב ולא קני לי' חצרו כנ"ל. ודוקא אבידה דיהי' הפקר כנ"ל. משא"כ גזלן כנ"ל. ומיושב קושית תוס' מהא דאבידה כנ"ל ע"ש:

שם יאוש כו' אבדה כו' ותמהו תוס' הא באבדה גופי' לא קני היכא דב"א אתי לידי' כו'. ותי' תוס' דגם שם קני גוף החפץ רק דצריך לשלם ע"ש. ותמוה לכאורה. דהא גם ביאוש דגזלה למה יצטרך לשלם. ובש"ס ב"ב פרק ח"ה אמר ניהו דמיאש כו' מדמי' מי מיאש כו' ומשמע שסתמא אינו מתיאש רק מגוף החפץ שלא יוכל להוציא דימכרנו קודם וכה"ג אבל מהתשלומין לא מיאש שמתי שיוכל יוציא ממנו דמיו עכ"פ. וא"כ זה שייך רק בגנב וגזלן אבל באבדה שמתיאש גם מדמיו מצד שא"י היכן. למה יצטרך לשלם דמים מה חילוק בין החפץ או דמיו. אולם גם בגזלה לכאורה מה בכך שמדמי לא מיאש הא כיון דיאוש קני ונתיאש מהחפץ מאין יהי' חיוב דמים. אטו מפקיר או נותן החפץ צריכין לשלם דמים. ולכאורה הטעם דהוי כנאנס דהא יאוש אינו קנין שברצון הבעלים רק דילפינן מאבדה שכשהדבר מיואש אצל בעליו שלא יהי' להם עוד החפץ בזה עצמו יוצא מרשותו ונסתלק. אבל לא שרוצה להסתלק או להפקיר רק ממילא נעשה אינו שלו. הוי כנאנס מהבעלים וחייב הגזלן ככל אונסין וכמו בשינוי כנ"ל. או מטעם גרמי דבמה שגזלן הוי ככפאו שיתיאש ולהוציאו מרשותו וכמוחל לעצמו דחייב:

אמנם זה שייך באי סתם גזלה יאוש כו' וגרם כנ"ל. אבל בהני דסתם לאו יאוש ואינו עומד ליאש רק דמ"מ שמעיני' דאיאש לא שייך ב' הטעמים דלא גרם לו. וגם באונס בזה לא מחייב גזלן שהביא האונס בעצמו. וגם לא הי' צריך להא דמדמי מי מיאש. ולכך לע"ד עיקר הטעם דהא מלבד שיש לבעלים קנין בגוף החפץ שלא יוכל אחר ליקחו אף בדמים יש לו קנין מצד השיוי ג"כ ואף בדבר העומד למכור וקייצו דמי יכול כל א' ליקח בדמים וא"כ בשלמא בקנין שמדעתו ורצונו שפיר כשמפקיר או נותן החפץ א"כ נותנו לגמרי ואין כאן זכות גם לקנין דמים שבו. אבל ביאוש דילפינן דכשמייאש ממנו יוצא בזה מרשותו א"כ אינו נפקע זכותו רק מה דמייאש וכיון דמדמי מי מיאש א"כ נשאר זכותו בהחפץ לענין השיוי דמים שבו שמה שהוא שלו בתורת שיוי לדמיו מזה לא נתיאש כלל שנתיאש שלא יהי' לו החפץ עוד רק דמיו. א"כ נשאר שלו לענין השיוי דמים ולא פקע כלל רק זכות גוף החפץ בהיאוש וא"ש דדמים בעי שלומי כנ"ל:

ומיושבים בזה ד' הרשב"א התמוה מאוד שכתב באתרוג ולולב הגזול דאי ביאוש וש"ר צריך לשלם דמים לא הי' מיקרי לכם ע"ש שתמוה מה ענין זה שלא יהי' נקרא לכם ולמ"ש א"ש דכיון דכל החיוב בתשלומין ע"כ משום דלענין השיוי לא פקע זכותו מגוף החפץ כנ"ל וא"כ לא מיקרי לכם דהא מבואר בש"ס פרק לה"ג דלכ"ע בעינין לכם שיהי' לו בו דין ממון ע"ש ובהנ"ל לענין הזכות ממון אינו שלו דדבעלים הוא כנ"ל. וא"כ כל הנ"ל שפיר בגנב וגזלן דמדמי לא מיאש אבל באבדה כשמתיאש מתיאש מדמי' כמו מהחפץ דמה חילוק. וא"כ אי יאוש קני באסורא אתי לידי' מאיזה טעם יהי' חיוב דמים לשלם על המוצא וי"ל דגם באבדה בדבר שיש בו ס' אינו מיאש רק מהחפץ לא מדמיו ודוחק. וי"ל דתוס' ס"ל כיון דעיקר היאוש כשמיאש אצלו ומה דשמעיני' דאיאש אינו רק גלוי מלתא שמיואש אצלו. וזה אינו מרצונו רק שמייאש ולא שייך אפסיד אנפשי'. ונהי דשומר אבדה לא מיחייב באונסין מ"מ כמו במ"כ אנס המלך גורנו דחייב משום דמשתרשי לי' כיון דיש חיוב נתינה עליו וא"כ היכא דבאסורא א"ל שיש חיוב השבה כבר עליו. א"כ אף אי יאוש קני מ"מ הוי ממילא שנעשה שלו ומשתרשי לי' במה שנפקע חיוב ההשבה ע"י היאוש. ושפיר חייב לשלם דמים גם באבדה כמו בגזלה כמו במתנות כהונה כנ"ל. ולא ס"ל כסברת הרא"ש פרק הגוזל כמ"ש בשנוי ע"ש ובמ"ש. [או] ומיושב בזה. דפריך מגזל חמץ כו' ומשני זה מתיאש וזה א"ר לקנות. ומה משני בשלמא אי יאוש קני מדרבנן שייך כיון שאינו רוצה מהני א"א בתקנ"ח ולא יצא מרשותו כלל. אבל אי קני מה"ת א"כ עכ"פ יצא מרשותו דהא אף במתנה לר"ל כשאומר א"א בה כל המחזיק זכה. ומאן דפליג רק משום כי יהיב אדעתא דלקבל מיני'. וביאוש לא שייך זה. א"כ כיון שיצא מרשותו אף שאינו רוצה לקנות מ"מ חייב לשלם מחמת הגזלה כנאבד כו' דמה חלוק בין קונה או לא לענין חיוב התשלומין שהוא רק מחמת שנעשה אינו של בעלים כנ"ל. ולמ"ש מיושב דע"כ בזה צ"ל ג"כ כנ"ל דמה פריך מחמץ ניהו דמיאש מחמת. האיסור אין זה מצד הגזלן ולא שייך טעמים הנ"ל ולמה יהי' חייב לשלם אף אי יאוש קונה. ורק משום משתרשי לי' כנ"ל. וממילא שפיר משני כיון דאינו רוצה לקנות לא משתרשי לי' ואינו חייב כלל על מה שיצא מרשותו ונפקע החיוב. ואף דע"כ רגע קודם האסור מ"מ א"ר כנ"ל:

אולם קושית תוס' ג"כ אינו מובן דמאי דאמר התם ב"מ כ"א ב' דאביי ורבא כו' היינו דהא ס"ל תרוייהו דיאוש לא קני בגזלה משום באסורא א"ל ולכך ס"ל גם באבדה כן דהא אמר לקמן רבא כו' דחדא ר"פ אמרה וכ' תוס' דרבא סבר לא קני רק אפשר מאביי קשי' להו דפריך לר"י אך הא פריך לרבה ג"כ. ונראה דק' לשטת ר"ת דפסק יאוש קני ושם סתם גמ' קאמר בד' שיש בו ס' כ"ע דלא מהני משום באסורא א"ל כו' אבל לדידן דקי"ל יאוש לא קני לרוב הפוסקים לא קשה כנ"ל. די"ל מאן דס"ל בגזלה קני גם באבדה קני. וי"ל דמכאן הוכיחו הפוסקים דקי"ל יאוש לא קני אף דהלכה כרבה נגד ר"י. ולהרא"ש פרק הגוזל דבשינוי לא משלם משום משתרשי רק כמו נאנס וזה שייך בגזלן אבל שומר אבדה דפטור מאונסין א"כ למה יתחייב על מה שנפקע מחמת יאוש שלו ונשאר קושית תוס'. ועכ"פ מוכח משם דיאוש לא קני היכא דבאסורא א"ל כיון דא"א לפרש כתוס' לענין תשלומין. וקשה למה מסופק הרא"ש אי קי"ל יאוש קני הלא מוכח כנ"ל. ואפשר דסבר כרמב"ן ז"ל שמחלק דבאבדה לכ"ע לא קני באם א"ל קודם יאוש דבפקדון דברשותי' דמרי' קאי ואין יאוש קונה כשברשותו כו' ודוקא בגזלן דאינו ברשותו. וכן משמע שם ברא"ש דבאבדה לא הזכיר ספק ע"ש:

והי' אפשר לומר דחילוק הש"ס בין באיסורא א"ל אינו מובן מה בכך. ופי' משום דכבר נתחייב בהשבה. ומ"מ קשה למה לא נפטר ע"י היאוש כיון דקני. וי"ל דהא בתנאי ע"מ שתתן כו' לא הי' מהני המחילה מצד המחילה לבד דמ"מ לא נתן ולא נתקיים רק משום די"ל הריני כאלו נתקבלתי וכקיבל והחזיר ע"ש גיטין ע"ד וברשב"א שם. וא"כ גם לענין חיוב התורה והשיב כו' הא דמהני מחילה ומתנה אף דמ"מ לא קיים והשיב הוא ג"כ רק משום הריני כאלו התקבלתי וחשיב והשיב כיון שהוא לטובתו ומרוצה כנ"ל. אבל יאוש אף שקונה מ"מ הריני כהתקבלתי לא חשיב דשלא מרצונו הוא רק ממילא כנ"ל. וא"כ לא קיים והשיב ולא קני. ומ"ד קני הוא כמו דקי"ל באיצטלית מ"ל הן מ"ל דמיהן ואף דכשקיים לא מהני חזרת דמים מ"מ כן הוא או החפץ כשבעין או כשאינו בעין חזרת דמים כמו החפץ ע"ש. וא"כ כיון דיאוש קני והי' חשיב והשיב בחזרת דמים דמ"ל הן כו' וכאלו נאבד אי קני ולמה נימא דלא קני משום דאית עלי' עשה דוהשיב הא אי קני מקיים בדמים כו'. וא"כ גם באבידה י"ל כשבאיסורא א"ל דנתחייב בהשבה אף אי יאוש קונה מ"מ צריך לשלם דמים שיפטר לגמרי לא מהני היאוש כיון דיש עשה דוהשיב רק דמקיים בדמים כנ"ל. אך אינו נראה דלא חייבו תורה והשיב רק מה שהוא דנגזל או דבעל אבידה אבל כשנעשה שלו באיזה אופן שהוא אין כאן והשיב וכדאמר פ"ק דמכות בגזל הגר דשיעבודא דגר הוא דפקע ג"כ פקע עשה דוהשיב וכנ"ל. ולרב דסבר בסנהדרין ע"ב בבא במחתרת דגנב קני ליה ומ"מ חייבה התורה בהשבה ומה"ט קלבד"מ פוטר כמו משאר חיוב. א"כ גם ביאוש י"ל דלא מהני דמה בכך שקנאו מ"מ איכא עליה חיוב השבה כיון שאינו מחילה שיהי' חשיב השבה כאלו התקבלתי כו'. וי"ל כנ"ל. אבל לדידן דקי"ל דלא כרב והחיוב השבה הוא להחזיר הגזילה של הנגזל לא מה ששלו. א"כ אי קנאו ביאוש אין כאן והשיב כלל. וכדאמר רבא ב"מ כ"ו בנטלה לפני יאוש כו' עד שנתיאש כו' אע"פ שאהדרי' מתנה בעלמא הוא דיהיב ליה ואינו מקיים כלל השבה כנ"ל. וא"כ ממילא אי יאוש קני באבד באיסורא א"ל גוף החפץ למה יתחייב דמים. ובגזלן י"ל דחייב מטעם מזיק מיד כשגזל כמ"ש לעיל רק כשמחזיר החפץ ממילא אין חיוב. משא"כ באינו מחזיר אף דקני ביאוש. דכמו דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב היכא דרק אפשר לתלות שבלא הפשיעה לא הי' האונס דהספק על אחריות הפושע כ"ש בגזלן אף שאינו עומד ליאוש מ"מ נתיאש ע"י הגזילה ובא האונס שיצא מרשות בעלים ע"י הגזילה וחייב גם על זה אף שלא ברי הזיקא כיון שכבר הזיק כנ"ל. משא"כ באבידה לא שייך זה דאין היאוש כלל מחמתו:

וי"ל דהא ש"ח שהי' יכול לקדם כו' ולהציל ולא הציל חייב דהוי פשיעה. וכן בחמץ כשלא מכר כמ"ש המ"א וא"כ כיון דשומר אבדה עכ"פ ש"ח וכיון שבא לידו קודם יאוש אם הי' מודיעו כיון שיש בו סימן לא הי' מתיאש ולא היה פקע זכותו א"כ הוי כיכול להציל ולא הציל שבפשיעתו נפסד ואף שהוא עי"ז מרויח וש"ח א"צ להציל בשכר זה לא מיקרי בשכר רק שרוצה להרויח של אחרים. וא"כ חייב לשלם מטעם פשיעה. אך ז"א דהא משמע אף שלא ידע של מי ועשה כדינו להכריז מ"מ בבא לידו קודם יאוש חייב לשלם אף דלא פשע כלל שלא הי' אפשר להודיע קודם יאוש. ועיין מ"ש לקמן בעזה"י:

אבדה כו' דמייאש מרה מקמא דתיתי לידיה קני כו' משמע דזה לכ"ע דאף אי יאוש בגזילה קני מ"מ באבידה לא קני באתי לידיה קודם יאוש. ולתוס' צ"ל דזה בכלל הספק דאשכחן רק במקמא דתיתי לידיה ומסופק אם יש חילוק בין באיסורא א"ל או אין חילוק ורק לענין חיוב תשלומין יש חילוק בין באיסורא א"ל כנ"ל. ודוחק. והלשון משמע כהרמב"ן דבאבדה בא"ל קודם יאוש נעשה שומר דבעלים דברשותיה דמריה קאי ככל פקדון ולכ"ע לא מהני יאוש אח"כ. ודוקא כשאינו ברשותו כגזלן או קודם שבא למוצא כנ"ל. וטעם החולקין דהא גם שמונח באיזה מקום ג"כ הגוזל משם כאלו גוזלו מרשותו דהא אמר רבא נטלה ע"מ לגזלה עובר בלא תגזול. א"כ מה דקרי אינו ברשותו רק משוה שא"י היכא מונח א"כ מה בכך שהוא אצל שומר כיון שא"י היכן ג"כ מהני יאוש כמונח במקום אחר. דהא דלא מהני יאוש ברשותו הוא משום או דחצירו חוזר וזוכה לו. או דכיון דאינו יוצא מרשותו לא עדיף משאר קנינים. משא"כ ברשות שומר כמו דמהני בנפקד מתנה וא"צ קנין אחר רק בדיבור לחוד וע"כ דאף דהשאיל ביתו לשמירת ממונו להרא"ש ביתו קרינן ביה פ"ק דפסחים. מ"מ מיד שנתנו לו מסתלק שאלת ביתו בדיבור ואינו מגרע קנין הנפקד וחצירו זוכה לו כמבואר בגמ' וש"ע. וא"כ גם לענין יאוש מיד שנתיאש פקע שמירתו ונקנה למוצא האבידה וזוכה חצירו כמו בגזלן ומ"ט לחלק:

ולע"ד החילוק דהוי יאוש בטעות דאלו ידע שהוא אצל המוצא ואינו גזלן לא הוי מתיאש כלל דלא היה עומד כלל להתיאש. דבשלמא בגזלן שהיאוש מצד הגזילה אינו בטעות דבאמת אצל הגזלן הוא. וכמו באבידה קודם שמצאו אף דאלו ידע היכן הוא לא הי' מיאש היינו משום שהי' נוטלו אבל כל שאינו יודע ראוי להתיאש ואינו בטעות כלל. משא"כ כשכבר מצאו מי שאינו גזלן הוי בטעות כנ"ל. וכמו שהי' סבור שמונח במקום שאינו משתמר ובאמת הי' מונח במקום המשתמר דחשיב בטעות וכדמשמע פרק המפקיד גבי כיפי דלא חשיב שילם דשומא בטעות הוא דהוי כיפי מעיקרא ע"ש ממש כנ"ל דאיגלאי שהי' במקום המשתמר רק שלא ידע כנ"ל. וכשהוא אצל השומר ג"כ כנ"ל:

אך תליא בתי' תוס' ב"מ ס"ז דקי"ל מחילה בטעות הוי מחילה ורש"י דדוקא באיסור לא הוי מחילה א"כ מהני היאוש ג"כ ולתוס' דדוקא באפשר שאם ידע ג"כ הי' מוחל משום ליקו בהמנותיה משא"כ בודאי לא הי' מוחל ע"ש. א"כ גם ביאוש דקאי אדבר שיש בו סימן דאי ידע שאצל המוצא ודאי לא מיאש שפיר לא מהני כנ"ל.

ובזה יש לישב מה דתמוה דאמר רבא פרק א"מ כ"ז נטלה לפני יאוש ע"מ לגזלה כו' וע"ג דאהדרה בתר יאוש מתנה הוא דיהיב ליה כו'. והא רבא סבר יאוש לא קני בגזילה. וכמ"ש תוס' לקמן כ"ז ע"ב ותירוצם אינו מובן כלל ע"ש. וי"ל דהא מה דמחלק הש"ס דבגזילה באיסורא אתי לידיה לא קני ג"כ אינו מובן החילוק כמ"ש תוס' דאי מטעם הפקר גם באיסור א"ל יהי' מועיל. וה"ה איזה קנין שהוא מתנה וכה"ג ג"כ קשה:

וי"ל דהטעם דהא מחלק ב"ב פרק חזקת דבאונס לא מהני תלוה ויהיב ולס"ד גם תלוה וזבין ואף דכל דמזבין אי לאו דאניס לא הוי מזבין ומחלק שאני אונסא דנפשיה מדאחריני. וכן יש לחלק גם ביאוש אף דהוי איזה קנין מ"מ דוקא באבדה שאינו מחמת המוצא מהני אף שברצונו לא היה מיאש מ"מ מיאש מצד עצמו. משא"כ גנב וגזלן שע"י אונס שלו מתיאש ומקנה אין ללמוד משם דקני דלא שייך בזה תלוה וזבין אף דחייב לשלם דהא אין התשלומין כמכר רק ממילא מצד הגזלה. אבל בעד היאוש אינו נותן כלום ולכך אמר דבאסורא א"ל שגזלו ועי"ז נתיאש לא מהני כיון שע"י אונס של הגזלן כנ"ל אולם א"כ באבדה אף דאתי לידיה קודם יאוש יהיה קונה דשם היאוש אינו מצד המוצא רק מצד עצמו. אך באבדה הטעם דהוי בטעות כנ"ל. וא"כ א"ש דאף דרבא סבור בגזלה יאוש לא קני מ"מ באבדה נטלה ע"מ לגזלה והמתין עד שנתיאש שפיר קני דלא שייכי ב' הטעמים דהא אין היאוש מחמת הגזלן רק מצד האבדה שא"י שמצאו ומהני ככל אבדה וגם משום מחילה בטעות לא שייך דניהו דלא אמרינן סתם גזלה יאוש בעלים היינו רק ודאי אבל ספק הוי רק דמוקי אחזקת מ"ק כמבואר בב"ח ה' קדושין ע"ש. ודאי דפעמים מתיאש כו'. וא"כ לענין מחילה בטעות דכ' תוס' דהיכא דאפשר דאם היה יודע היה ג"כ מוחל שוב לא חשיב בטעות ומהני כיון דהמחילה בפנינו אין הספק מוציא כו' ע"ש. וא"כ בנטלה לגוזלה שפיר מהני היאוש שמצד האבדה ולא חשיב בטעות דהא גם אם היה יודע שמצאו זה ע"מ לגזלה ג"כ אפשר דהיה מיאש מצד גזלה ואף דלא היה קונה לגמרי משום דהוא מחמתו. אבל מ"מ היה מיאש עכ"פ דלא חשיב עכשיו בטעות ושוב מהני היאוש כנ"ל. וי"ל דזה בכונת תוס' דכיון דמהני היאוש למכרו. והיינו דאם לא היה מהני כלל אפשר דלא היה שייך כנ"ל שאם הי' יודע היה ג"כ מיאש משום גזלה כיון דלא חשיב יאוש כלל. משא"כ כיון דמהני לענין למכרו כו' שוב לא מיקרי עכשיו בטעות כנ"ל:

גם די"ל דשם אף אם היה מתיאש מחמת הגזלה ג"כ לא היה חשיב שמחמת גזלתו של זה הוא מתיאש דהא במה שנטלו הוא הגזלה. והא אם לא היה נוטלו כלל ג"כ הי' מתיאש מחמת האבדה ובמה שלא נטלו בתורת השבת אבדה זה אינו מגרע הקנין. א"כ נטילתו לגזלו לא גרם היאוש כלל והי' מהני אלו ידע ושוב מהני היאוש שמחמת האבדה דלא מיקרי בטעות דמהני כנ"ל. ולהרמב"ן ז"ל ג"כ יש לישב כנ"ל דבאבדה רק משום שומר ואין הטעם משום באסורא א"ל ושוב מהני שם כנ"ל: