בבא קמא סה ע"ב

דף סה - ב

וחכמים אומרים:

אם משבאו עדים הודה, אין הוא משלם חומש כלל אפילו כשאין שיעור החומש שוה לשיעור הכפל, ומשום שנאמר בפרשת שבועת הפקדון [במדבר ה ז]: "והשיב ^[1] את אשמו בראשו [את הקרן כמות שהוא] וחמישיתו יוסף עליו" - ללמד: ממון המשתלם בראש, כמות שהוא ללא תוספת כפל, הרי זה מוסיף עליו חומש; ואילו ממון שאין משתלם בראש כי מוסיף הוא עליו כפל, כי אז אין מוסיף חומש; אבל אשם חייב הוא לדעת חכמים.

רבי שמעון בן יוחאי אומר ומוסיף על דברי חכמים: אין חומש ואף אשם משתלם במקום שיש כפל.

קתני מיהת בברייתא: חומשו עולה לו בכפילו, דברי רבי יעקב.

והרי היכי דמי שיהיה שיעור הכפל ושיעור החומש שוין: ^[2]

אילימא דמעיקרא בשעה שכפר ונשבע [שהיא שעת הגניבה] היה החפץ שויא ארבעה, ואף לבסוף בשעת העמדה בדין היה החפץ שויא ארבעה - כך הרי אי אפשר לומר, שהרי באופן זה וכי אטו "חומשו עולה לו בכפילו"!? והרי:

כפילא [התשלום השני המשתלם בגין חיוב כפל] ארבעה זוזי הוא, שהוא הכפל מערכו של החפץ; ואילו חומשא אינו אלא זוזא שהוא רביע מן הקרן, וכשתוסיף אותו על הקרן, הרי לך "חומש מלבר". וכל שאין שיעור החומש שוה לכפל, אין הוא נפטר מתשלום החומש משום תשלום הכפל.

אלא לאו בהכרח לא תמצא שיהיה שיעור הכפל והחומש שוין, אלא בכגון דמעיקרא בשעת כפירה שויא ארבעה, ולבסוף בשעת העמדה בדין שויא זוזא - כי באופן זה אכן שוים הם: דכפילא אינו אלא זוזא כשעת העמדה בדין כדברי רב, ואף חומשיה הוא זוזא, שהרי החומש משתער לפי הקרן, שהוא כדמעיקרא. ^[3] אלמא, הרי מוכח:

א. "קרן כעין שגנב, ולכן חישוב הקרן הוא לפי ערך הפקדון בשעת הכפירה, וממילא משתער החומש אף הוא לפי ערך זה, כי החומש הוא מן הקרן.

ב. תשלומי כפל ותשלומי ארבעה וחמשה כשעת העמדה בדין, שאם לא היה תשלום הכפל כשעת העמדה בדין אלא כעין שגנב וכמו החומש, הרי בהכרח שהיה הכפל פי ארבעה מן החומש, ואינם שוים.

אמר דחה רבא:

לעולם עוסקת הברייתא בכגון דמעיקרא שויא ארבעה, והשתא נמי שויא ארבעה. ודקא קשיא לך: איך חומשו עולה לו בכפילו, שהרי כפילא ארבעה ואילו חומשיה זוזא!?

לא תיקשי: כי הכא במאי עסקינן, בכגון: שנשבע וחזר ונשבע ארבע פעמים, ובאו עדים ונתחייב כפל ארבעה - ושוב הודה ^[4] שהשבועות היו לשקר, ונתחייב ארבעה חומשין מלבר, שאף הם ארבעה זוזי, שהרי:

והתורה אמרה: "וחמישיתיו", התורה ריבתה חמישיות הרבה בקרן אחת, נמצא שמשתווה שיעור החומש לכפל, ולכן נפטר הוא ממנו.

אמר מר: וחכמים אומרים: "בראשו וחמישיתו", ממון המשתלם בראש, מוסיף חומש, ממון שאין משתלם בראש אין מוסיף חומש:

מדייקת הגמרא: אבל קרבן אשם מייתי [מביא הוא], ואף על גב שאינו ממון המשתלם בראש!

ואמאי!? מאי שנא חומש דלא משלם, משום דכתיב: "בראשו וחמישיתו". אם כן אשם נמי לא לישלם, דהא כתיב [ויקרא ה, כד כה]: "ושלם אותו בראשו וחמישיתיו יוסף עליו, לאשר הוא לו יתננו ביום אשמתו. ואת אשמו יביא לה' איל תמים מן הצאן"!?

אמרי לך רבנן: "ואת" - "ואת אשמו יביא לה'" שנכתב אחר שאמרה תורה: "ושלם אותו בראשו" - פסקיה קרא [הפסיק בזה הכתוב] בין "ושלם אותו בראשו" לבין "אשמו יביא", ללמד: אין האשם מותנה בכך שיהיה תשלום הקרן "בראשו" ללא תשלום נוסף.

ורבי שמעון בן יוחאי - הפוטר מפסוק זה אף מאשם כשאינו ממון המשתלם בראש - אמר לך: וי"ו ד"ואת אשמו" ערביה קרא, [עירב הפסוק את האשם עם תשלום הקרן בראשו], ללמד: אף האשם מותנה בכך, שיהיה תשלום הקרן בראשו ללא כפל.

ורבנן אמרי לך: אם כן שהוא כדברי רבי שמעון בן יוחאי: לא ליכתוב רחמנא לא וי"ו ד"ואת", ואף לא "את" עצמו, כי למה יפסיק הכתוב ושוב יערב!? אלא בהכרח, שהפסיק הכתוב ולא עירב.

ורבי שמעון בן יוחאי אמר לך: אף כי מערב הכתוב את החיובים, מכל מקום "את" לא סגיא דלא כתב [אי אפשר שלא יכתבנו הכתוב], כדי לאפסוקי בין ממון גבוה [אשם], לממון הדיוט [קרן וחומש] -

ומאחר שהוצרך הכתוב לכתוב "את", הלכך אתא וי"ו ערביה קרא.

אמר רבי אילעא:

גנב טלה ונעשה איל, או שגנב עגל ונעשה שור, הרי שנעשה "שינוי" בידו של הגנב, וקנאו הגנב לענין זה, שאם טבח ומכר אותם לאחר שנשתנו, אומרים אנו: שלו הוא טובח, שלו הוא מוכר, ואינו חייב על הטביחה והמכירה ארבעה וחמשה. ^[5] איתיביה רבי חנינא לרבי אילעא מהא דתניא: ^[6]

גנב טלה ונעשה איל, עגל ונעשה שור: משלם תשלומי כפל ותשלומי ארבעה וחמשה, כעין שגנב, דהיינו דמי טלה ודמי עגל. ^[7]

ואי סלקא דעתך קנייה בשינוי כאשר אמרת, אם כן אמאי משלם כלל ארבעה וחמשה, והרי שלו הוא טובח, שלו הוא מוכר!? ^[8]

אמר ליה רבי אילעא לרבי חנינא: ואלא מאי רוצה אתה להוכיח מברייתא זו ששינוי - כעין זה דטלה ונעשה איל - לא קני, אם כן אמאי משלם כפל וארבעה וחמשה "כעין שגנב"!? לשלם כי השתא [ישלם כפי ערכה עכשיו]!? ^[9]

אמר ליה רבי חנינא לרבי אילעא:

כי השתא היינו טעמא דלא משלם, משום דאמר ליה הגנב לנגנב: וכי אטו תורא גנבי ממך, או דיכרא גנבי ממך [וכי אטו שור או איל גנבתי ממך, עד שאתה מחייבני לשלם דמי שור או דמי איל]!? והרי לא גנבתי אלא עגל וטלה, וכך אשלם! אמר ליה רבי אילעא לרבי חנינא: רחמנא ניצלן מהאי דעתא [ה' יצילני מדעה זו שאתה אומר]!

אמר ליה רבי חנינא לרבי אילעא: אדרבא רחמנא ניצלן מדעתא דידך [אדרבה יצילני ה' מדעתך אתה]!

מתקיף לה רבי זירא: אף לו יהא שלא כדברי רבי אילעא, הסובר: שבח גופו של עגל הנעשה שור, או של טלה הנעשה איל, שינוי הוא, מכל מקום תיקשי ברייתא זו:

ונקנינהו הגנב ב"שינוי השם" שנשתנה העגל להקרא "שור", והטלה נשתנה להקרא "איל", וכל שינוי השם קונה בגזילה - ^[10] ואם כן למה ישלם על הטביחה והמכירה, והרי שלו הוא טובח ושלו הוא מוכר!?

אמר תירץ רבא:

אין כאן שינוי השם, כי אף שור בן יומו קרוי שור, ואף איל בן יומו קרוי איל, וכדמפרש ואזיל. ^[11]

שור בן יומו קרוי שור - מנין: דהרי כתיב [ויקרא כב כז]: "שור או כשב או עז כי יולד", הרי שמשעת לידתו קרוי הוא "שור" ולא "עגל".

איל בן יומו קרוי איל - מנין: דהרי כתיב [בראשית לא לו]: "ויחר ליעקב ויאמר ללבן, מה פשעי מה חטאתי כי דלקת אחרי. כי מששת את כל כלי. זה עשרים שנה אנכי עמך, רחליך ועזיך לא שכלו, ואילי צאנך לא אכלתי", וכי אטו אילים הוא דלא אכל יעקב, ואילו כבשים [טלאים] של לבן אכל יעקב!?

אלא לאו שמע מינה: אף איל בן יומו קרוי "איל", וכשאמר יעקב "ואילי צאנך לא אכלתי" כלל יעקב בדבריו אף את הטלאים.

ומאחר שנתיישבה קושייתו של רבי זירא, שבה הגמרא לענין שהתחילה בו: מכל מקום קשיא קושייתו של רבי חנינא מברייתא זו על רבי אילעא!? ^[12]

אמר תירץ רב ששת: הא מני, כדעת מי היא ברייתא זו? בית שמאי היא, דאמרי: שינוי במקומו עומד, ^[13] ולא קני, ולכן אין אנו אומרים: "שלו הוא טובח שלו הוא מוכר".

דתניא: נאמר בתורה [דברים כג יט]: "לא תביא אתנן זונה ומחיר כלב בית ה' אלהיך לכל נדר, כי תועבת ה' אלהיך גם שניהם"

- ואם נתן לה [הבועל לזונה] באתננה, חיטין, ועשאן סולת; או שנתן לה זיתים, ועשאן שמן; או ענבים ועשאן יין:

תני חדא: אסור להקריבם על המזבח, ואף שנשתנו. ותני חדא: מותר להקריבם על המזבח משום שנשתנו.

ואמר רב יוסף:

תני גוריון דמאספורק ברייתא ששנינו בה: בית שמאי אוסרין משום שהם סוברים: "שינוי במקומו עומד", ובית הלל מתירין משום שהם סוברים מאחר שנשתנו החיטים, פקע מהם שם "אתנן" שהיה להם, כי לא את אלה נתן, וזה הוא ביאור סתירת הברייתות, כי חדא בית שמאי היא, וחדא בית הלל היא.

ואף ברייתא זו ד"גנב טלה ונעשה איל" בית שמאי היא, הסוברים "שינוי במקומו עומד", ^[14] ושוב לא תיקשי לרבי אילעא, הסובר כבית הלל.

ומפרשינן: מאי טעמא דבית שמאי? משום דכתיב: "גם [שניהם] " לרבות שינוייהם.

ובית הלל סוברים, אדרבה הרי אמר הכתוב: ["שניהם"] ^[15] ומשמע: הם ולא שינוייהם. ובית שמאי אמרי לך: ההוא קרא ד"שניהם" ללמד הוא בא:

כגון שנשבע וחזר ונשבע ארבע פעמים. כלומר שכפר והודה בבית דין וכפר בבית דין ונשבע וכן ארבע פעמים שאם בבית דין אחד כיון שהוחזק לכופר ולישבע לשקר שני פעמים אף על פי שלא הוחזק כפרן בעדים היאך מוסרין לו שבועה והלא ראינו שלאחר הודאה ונראה שעשה תשובה חזק לקלקולו שניה ושלישית, וקרוב בעיני לומר שהוחזק כפרן לאותו ממון (עי' ב"מ יז, א) ומחייבים אותו ליתן, אלא שכפר ונשבע בבית דין אחר.

והתורה אמרה וחמישיתיו יוסף עליו התורה רבתה חמישיות הרבה לקרן אחד. וקשיא דהא חמישית אצטריך להוסיף חומש על חומש דגרסינן בפרק הזהב (ב"מ נד, ב) אמר (רבה) [רבא] גבי גזל כתיב וחמישיתו ותנן נתן לו את הקרן ונשבע לו על החומש הרי זה מוסיף חומש על החומש עד שיתמעט את הקרן משוה פרוטה גבי תרומה כתיב ואי כי יאכל קודש בשגגה ויסף חמישיתו עליו ותנן האוכל תרומה בשוגג משלם קרן וחומש אחד אלמא חמישיתו להכי הוא דאצטריך ולא לרבות חמישיות הרבה לקרן אחד, ואפשר לומר דמינה שמעת לה נמי שאם כשנתן את הקרן ונשבע על החומש חייב כשחזר וכפר ונשבע בין על הקרן בין על החומש לכ"ש. ואי אפשר לפרש השתא דהא נמי (הוא) דקאמר הכא כשנשבע וחזר ונשבע על החומש ועל חומש החומש קאמר דהא ארבעה פעמים קאמר ואם על החומשין נשבע לא יעלו בין כולן בארבעה פעמים לשיעור הכפל שהיא ארבעה זוזין ועוד דקאמר לקרן אחד ואין זה חמישיות הרבה.

גנב עגל ונעשה שור טלה ונעשה איל. לר' חנינא דסבירא ליה דשנוי כזה אינו קונה בשטבחן משלם קרן כדהשתא השתא הוא דקא גזיל להו מיניה (ב"מ מג, א) דהא אי איתנהו בעינייהו הוו הדרי וכענין שאמר רבא בחביתא דחמרא מעיקרא שוייא זוזא והשתא שוייא ארבעה או שתיא משלם ארבעה, אבל תשלומי כפל ותשלומי ארבעה וחמשה דקנס נינהו לא משלם אלא כעין שגנב דאמר ליה תורא מינך דכא גנבי מינך.

איתיביה ר' חנינא לר' אילעא גנב טלה ונעשה איל וכו'. ור' חנינא לית ליה הא דאמרינן בפרק הגוזל (בבא קמא צו, ב) כל הגזלנין משלמין כשעת הגזלה כל לאתויי הא דר' אילעא.

איל בן יומו קרוי איל שור בן יומו קרוי שור. ומכל מקום לענין קרבן ודאי היכא דכתיב איל סתם הוא בן שתי שנים (פרה פ"א מ"ג) משום דכתיב במקום אחר כבש בן שנתו, ואו לאיל להביא אל הפלגס (חולין כג, א).

מכל מקום קשיא כלומר לר' אילעא קשיא לי ומאי קא מקשא מינה לר' אילעא דהא לדידיה משבשתא היא וכדאמר ליה [ל]ר' חנינא אלא מאי לא קנה אי הכי לשלם כהשתא כלומר דמשבשתא היא, ונראה לי דאנן דקיימא לן כר' אילעא מדקתני כל הגזלנין (צו, ב) הוא דאמרינן כלומר אנן דקיימא לן כרבי אילעא קשיא ברייתא דלא משבשינן לה ואוקימנא כבית שמאי דאמרי שנוי במקומו עומד.

וכן אם נשבע והודה ואח"כ נשבע שאבד אח"כ והודה וכן כמה פעמים משלם חומש על כל אחת ואחת שנאמר וחמישיתיו התורה רבתה חמישיות הרבה לקרן אחד נמצא שאם נשבע ארבעה פעמים חומשו עולה לכפל שחומש זה חומשא מלבר הוא לפי סוגיא זו וכן הוא חייב אשם על כל אחת ואחת והחומש הוא לבעל הפקדון ומפני זה נקרא ממון הדיוט:

זה שכתבנו בנשבע ארבעה פעמים פירושו בבתי דינין מיוחדים שאם בבית דין אחד כיון שהוחזק כפרן היאך מקבלים שבועתו פעם אחרת שאם בנשבע והודה ולענין חומש אתה בא לומר כן מאחר שלא הוחזק כפרן בעדים מ"מ היאך מוסרין הואיל וראינוהו מתקלקל אחר תשובתו אלא בבתי דינין אחרים:

גנב טלה ונעשה איל עגל ונעשה שור אע"פ שממילא הוא בא ואע"פ שאין זה שנוי גמור שהרי שור בן יומו קרוי שור שנאמר שור או כשב או עז כי יולד ואיל בן יומו קרוי איל שנאמר אילי צאנך לא אכלתי השתא אילים לא אכל הא כבשים אכל אלא איל בן יומו קרוי איל אעפ"כ דרך כלל שנוי הוא זה ומשלם כפל כעין שגנב ואינו משלם כלל תשלומי ארבעה וחמשה הואיל ושחטם אחר שנעשו ברשותו איל ושור מפני שנעשו שנוי בידו וקנאם ושלו הוא טובח ושלו הוא המוכר:

זה שאמרו בכאן טלאים כדמעיקרא דמים כשל עכשו פירושו שאם גנב טלאים ונעשו אילים אינו משלם אלא טלאים או דמיהם בקרן וכפל שהכפל על שעת הגנבה הוא נמשך אבל אם לא נשתנו אלא בדמים כגון שהוקרו הטלאים ועמדו בשעת טביחה על דמי אילים משלם אף בכפל דמי אילים כשל עכשו כמו שבארנו למעלה ורוב מפרשים פרשוה בדרך אחרת:

כבר ידעת באתנן זונה שהוא מאיסורי מזבח שנאמר לא תביא אתנן זונה וגו' ומ"מ לא נאסר באתנן ומחיר אלא בגופם הא שנוייהם וחלופיהם לא נאסרו ולפיכך אינו חל אלא על דבר הראוי לגבי מזבח נתן לה חטים ועשאם סלת זיתים ועשאתן שמן ענבים ועשאתן יין הרי הם כשרים ואין צריך לומר שולדות בהמת אתנן מותרין:

הא מני בית שמאי היא דאמר שינוי במקומו עומד. ק' לי ולר' אילעי דאמר טלה ונעשה איל עגל ונעשה שור. הוי שינוי אלו נתן לה טלה ועגל באתננה ונעשה איל ושור כשרין הן שלמזבח לבית הלל בתימה והרי כיון שנפסלו בעודן כבש ועגל שוב אין להן תקנה אלמא אין דין המזבח ודין הגזלה שוין. דאע"ג דלגבי מזבח שינוי במקומו עומד לענין גזילה הוי שינוי ה"נ לב"ש והיכי ילפי' גזילה ממזבח. תשובה בודאי בשינוי הבא מאליו אין דינן שוין. אבל בשינוי מעשה דהוא שינוי חשוב כי היכי דחשוב לענין גזיל' חשוב נמי לענין מזבח. ולא דמי שינוי הבא מאליו לשינוי הבא בידים:

אלא כי אמר רב דמעיקרא שויא ארבעה ולבסוף שויא זוזא קרן כעין שגנב דמשעת גנבה איחייב לקרן תשלומי כפל כשעת העמדה בדין דבי דינא הוא דמחייבי ליה. וחומשו עולה לו בכפלו כלומר אם יגיע חומשו לשיעור כפלו יעלה לו במקום כפלו ולא ישלם לו כפל אבל אם לא יגיע משלם מותר הכפל והיכי דמי שמשלים החומש לשיעור הכפל על כרחך דמעיקרא שויא ארבעה והחומש הולך אחר הקרן והוא זוזא והשתא שויא זוזא והכפל זוזא שמע מינה הכפל כשעת העמדה בדין ואם לא יגיע החומש לשיעור הכפל כגון דמעיקרא שויא תרי זוזי והחומש פלגא דזוזא ולבסוף שויא זוזא והכפל זוזא ישלם חצי זוז לתשלומי כפל גם אם יהיה החומש יותר מהכפל יתן החומש כגון דמעיקרא שויא תמניא והחומש תרין זוזי ולבסוף שויא זוזא והכפל חד זוזא יתן החומש וכן אם הכפל מרובה יתן הכפל כי מי שנתחייב שתי ממונות יתן המרובה ויפטר מן המועט אבל איך יתן המועט ויפטר מן המרובה. כן צריך לומר לדעת רבי יעקב. הראב"ד ז"ל. ולדעת רש"י ז"ל אינו נפטר מן החומש אלא אם כן הכפל והחומש שוין ואפילו אם יאמר לו הילך החומש ואשלם עליו כדי הכפל אינו נראה שמפני החומש נתן לו. הרא"ש ז"ל.

כפילא ארבעה וחומשא זוזא. ואם תאמר ומה בכך. ופירש הקונטרס דחומש כפרה הוא ואם כן כשהכפל יותר על החומש לית ליה כפרה על חיוב החומש כיון שאין החומש ניכר אלא מובלע הוא בתוך הכפל. וריב"א אומר דלישנא דברייתא קדייק דמשמע שהם שוין דהחומש עולה לו ככל הכפל. ועוד יש לומר דעל כרחך צריך לומר דחומשו עולה לו בכפלו היינו כשהם שוין דאי בכל ענין קאמר גם כשהכפל יתר על החומש אם כן רבי יעקב היינו חכמים דאמרי ממון שאינו משתלם בראש אינו מוסיף חומש. תלמידי הר"פ ז"ל.
וזה לשון הר"ר ישעיה ז"ל כפילא ארבעה וחומשא זוזא. פירש רש"י ז"ל ואין החומש ניכר שהוא מובלע בתוך הכפל וחומשו עולה לו משמע מתכפר בו שהוא ניכר בתוך הכפל. וריב"א פירש דחומשו עולה לו בכפלו משמע שהחומש והכפל שוין דמאי שנא. ע"כ.
וכתב הר"א מגרמישא ז"ל וזה לשונו כפילא ארבעה וחומשא זוזא. למאי דהתוספות לא בעי למימר כרש"י אם כן במאי פליגי רבנן ורבי יעקב. ושמא לרבי יעקב צריך לפרש אני נותן לך בתורת חומש כמו כן. ע"כ.

אלמא קרן כעין שגנב. תימה אמאי לא דחי כגון דמעיקרא שויא זוזא והשתא שויא ארבעה וכו' ככתוב בתוספות. וי"ל דאין לומר כן דמהיכא תיתי שיהא קרן כשעת העמדה בדין והכפל וארבעה וחמשה כעין שגנב והלא אין לנו לחלק בין קרן לכפל אלא מכח המקרא ומהי קרא תיפוק לן הא דאדרבה רב הוא דאפיק למילתיה מקרא דאחייה לקרן כעין שגנב ולא לכפל וארבעה וחמשה. הר"ר ישעיה ז"ל.
כתב הר"א מגרמישא ז"ל וז"ל אלמא קרן כעין שגנב. כתוב בתוספות כדאמרינן דתברה או שתייה וכו'. הקשה מהרא"ל הא לא איירי בטבחו. ויש לומר דהתוספות רצו לומר טעמא דתברה או שתייה דהתם הוי טעמא דברשות בעלים הוכר והכא איירי שהוא בעין אם כן מחזיר כדהשתא. ע"כ.
והקשו בשיטה דאמאי לא דחי בגמרא מאי חומשו עולה לו בכפלו דקאמר בכלל כפלו ולעולם אין מחייב רבי יעקב אלא כשהחומש יותר מהכפל אבל כשהכפל יותר מהחומש אימא לך דעולה לו בכפלו ופטור מהחומש ומינה לא מסייעיה לרב. ותירצו דאין הכי נמי אלא דלפי סברתו רוצה לדחותו. אי נמי אין סברא לומר שהחומש עולה לו בכלל כפלו כלל דהא מכל מקום אין נקרא חומש אלא כפל ואין נראה שמשלם חומש כלל ואין מתכפר לו בכך וכמו שנראה זה מלשון רש"י ז"ל הילכך ודאי לא מיירי רבי יעקב לפי סברתו דמחייב חומש במקום כפל אלא כשהכפל והחומש שוין דאז נימא שהחומש הוא משלם ועולה לו בכך. ע"כ.

כגון שנשבע וחזר ונשבע וכו'. כלומר שכפר והודה בבית דין זה וחזר וכפר בבית דין אחר ונשבע וכן ארבע פעמים שאם בבית דין אחד כיון שהוחזק ליכפור ולישבע לשקר שתי פעמים אף על פי שלא הוחזק כפרן בעדים האיך מוסרין לו שבועה והלא ראינו שלאחר שהודה ונראה שעשה תשובה חזר לקלקולו שניה ושלישית וקרוב בעיני לומר שהוחזק כפרן לאותו ממון ומחייבין אותו ליתן אלא שכפר ונשבע בבית דין אחר. הרשב"א ז"ל.
וזה לשון הרב המאירי ז"ל זה שכתבנו בנשבע ארבע פעמים פירושו בבתי דינים מיוחדים שאם בבית דין אחד כיון שהוחזק להם כפרן האיך מקבלים שבועתם פעם אחרת ואם בנשבע והודה ולענין חומש אתה בא לומר כן מאחר שלא הוחזק כפרן בעדים מכל מקום האיך מותרין הואיל וראינוהו מתקלקל אחר תשובתו אלא בבתי דינין אחרים. ער כאן.

והתורה אמרה וחמישיתו וכו'. התורה רבתה וכו'. וקשה דהא חמישיתו איצטריך להוסיף חומש על חומש דגרסינן בפרק הזהב אמר רבא גבי גזל כתיב וכו'. ואפשר לומר דמינה שמעת לה נמי באם כשנתן את הקרן ונשבע על החומש חייב כשחזר וכפר ונשבע בין על הקרן בין על החומש לא כל שכן ואי אפשר דהשתא נמי דקאמר הכא בשנשבע וחזר ונשבע על החומש ועל חומש החומש קאמר דהא ארבע פעמים קאמר ואם על החומשים נשבע לא יעלו בין כולם בארבע פעמים לשיעור הכפל שהוא ארבעה זוזין ועד דקאמר לקרן אחת ואין זה חמישיות הרבה. הרשב"א ז"ל.

נעשה שינוי בידו וקנאו. ופירוש ופטור מארבעה וחמשה אבל כפל וקרן משלם קרן כדהשתא כך פירש בקונטרס. ומה שפירש שמשלם קרן כדהשתא זהו משום דכיון דטבחה הוי כשתיה או תברה. ולא נהירא דטעמא דשתיה או תברה הוי כדפירש בהמפקיד דכיון דאם איתא הדרא למרה בעינא האי שעתא דקא שתיה לה קא גזל לה אבל הכא אי נמי איתא לא הדרה למרה אלא מצי לסלוקיה בדמי משום דנעשה שינוי וקנאו ואם כן ליכא לחיוביה כי אם מההיא שעתא דגזיל לה דהיא שעת גנבה. לכך נראה דלא משלם הקרן אלא בשעה שגנב ולא כי השתא. כן פירש ה"ר ידידיה. תלמידי הר"פ ז"ל.

וזה לשון ה"ר יהונתן ז"ל נעשה שינוי בידו וקנאו בשינוי להאי מילתא דאם טבח ומכר שלו הוא טובח וכו'. אבל קרן וכפל משלם קרן כי השתא ואם נתייקר או כדמעיקרא אם הוזל אבל כפל לעולם כדהשתא דהיינו בשעת העמדה בדין בין שהוקר בין שהוזל לפי שהכפל אינו מתחייב אלא בשעת העמדה בדין דהא יכול להודות ומפטר בהודאתו. ע"כ.

ואי אמרת שינוי קונה אמאי משלם וכו'. תימה היכי מצי למימר רבי חנינא דשינוי לא קני הא בהדיא אמרי (ב"ה) ב"ח קונה. וי"ל דרבי חנינא לא חשיב ליה שינוי טלה ונעשה איל כיון דממילא הוא אבל שינוי בעלמא מודה דקני ליה כדלקמן והכי קאמר ואי אמרת דשינוי כהאי גוונא קני משום דאמר ליה תורא גנבי מינך וכו' אמר ליה רחמנא ליצלן מהאי דעתא דסבירא ליה לרבי אלעאי אף על גב שנשתנה מכעין שגנב בעי לשלומי כי השתא כיון דשינוי לא קני. וא"ת והא קתני בהדיא ברייתא דלעיל דשמנה והכחישה משלם כעין שגנב ולא כי השתא ואף על גב דלא קני ליה מדמשלם ארבעה וחמשה וטעמא הוי משום דנשתנית גוף הגנבה כדפרישינן לעיל. ויש לומר דשמא ההיא דלעיל חשיב ליה שינוי טפי גבי הך סברא דמיבעי ליה לשלומי כעין שגנב מהאי שינוי דהכא לפי דברי המקשה דלא הוה חשיב ליה שינוי לקנותו. שיטה. ע"כ לשון תלמידי הר"פ ז"ל.

אמר ליה רחמנא ליצלן וכו'. כלומר הא משבשתא היא דמאי אמרת תורא גנבי מינך לאו טעמא הוא מכל מקום קשיא וכו' לרבי אלעאי דאי הוי שינוי אמאי משלם ארבעה וחמשה ואין לנו לשבש ברייתא מסברא ועל כרחך הא דרבי חנינא דאמר וכו' טעמא וכו' וקשיא לרבי אלעאי. הא מני בית שמאי וכו'. מיהו כדמעיקרא משלם משום דאמר ליה תורא גנבי מינך וכו'. הראב"ד ז"ל.

מכל מקום קשיא וכו'. כלומר לרבי אלעאי קשה ומה קא מקשה מינה לרבי אלעאי דהא לדידיה משבשתא היא וכדאמר ליה לרבי חנינא אלא מאי לא קני אי הכי לישלם כי השתא כלומר דמשבשתא היא. ונראה לי דאנן דקיימא לן כרבי אלעאי מדקתני כל הגזלנין וכו' הוא דאמרינן הכי כלומר אנן דקיימא לן כרבי אלעאי קשה ברייתא דלא משבשינן לה. הרשב"א ז"ל.

הא מני בית שמאי היא דאמר שינוי במקומו עומד. וא"ת אכתי תיקשי לרבי אלעאי מאי קושיא דכיון דלא קני ליה לישלם כי השתא דהא לא סבר רבי אלעאי הך סברא דתורא גנבי מינך דיכרי גנבי מינך כדאיתא לעיל דאמר ליה רחמנא ליצלן מהאי דעתא. וי"ל דדוקא לעיל לא הוי סברי האי סברא לפי דברי המקשה שהיה אומר ואפילו למאן דאמר שינוי קונה לא חשיב האי שינוי כדפירשתי לעיל ולכך הוה סבירא ליה לרבי אלעאי דכיון דלא חשיבת ליה שינוי כלל אם כן לישלם כי השתא דלא שייך למימר תורא גנבי מינך אבל השתא דשפיר חשיב שינוי גמור אלא דאתיא כבית שמאי דאמרי שינוי במקומו עומד דלא קני ליה שום שינוי בעולם הילכך שייך למימר תורא גנבי מינך. תלמידי הר"פ ז"ל.

הקשה בשיטה מאי קאמר הא מני בית שמאי היא דילמא ע"כ לא פליגי בית שמאי ובית הלל אלא בשינוי דבידים כגון חטים ועשאן סולת זתים ועשאן שמן וכו'. דוקא אבל שינוי דממילא כגון טלה ונעשה איל וכו' שמא אף בית הלל מודים דשינוי במקומו עומד ולא קני. ותירצו דשמא לרבא נמי סבירא ליה דאין לחלק אלא כל שינוי קונה בין בידים בין ממילא. ע"כ.

הן ולא שינוייהן. ודוקא כשאינו חוזר דבחוזר ממאיס אף על גב דקני. אי נמי נקט אינו חוזר משום רבותא דבית שמאי. ע"כ מהר"א ז"ל מגרמישא.

בד"ה אלמא קרן כו' שויא זוזא ולבסוף שויא ד' וכפילא זוזא כעין שגנב דלא כרב כו' וי"ל דליכא למימר הכי כו' עכ"ל סתמו דבריהם לפר"י דלקמן אבל לפר"ת דלקמן קושטא הוא דרב ס"ל הכי בנשתנו לגריעותא בדמים דמשלם כשל עכשיו וליכא לתרוצי אלא כתירוץ השני שכתבו התוספות ודו"ק:

בד"ה הן ולא שינוייהם תימה דבסמוך נפקא ליה לרבא דשינוי קונה מקרא אחרינא כו' וע"ק דרב חסדא כו' עכ"ל דליכא לפלוגי הכא באתנן לדעלמא דהא ב"ה דאית להו באתנן דמהני השינוי ולא מאיס מכ"ש דאית להו שינוי קונה בעלמא וק"ל:

בא"ד ואע"ג דלר' יוחנן מיירי בשינוי שאינו חוזר כו' עכ"ל אבל הך מתניתא דהגוזל לר' יוחנן איירי נמי בשינוי החוזר לברייתו אלא דמוקי לה משום תקנת השבים ע"ש בפ' הגוזל:

גמרא ואלא מאי שינוי לא קנה אמאי משלם כעין שגנב ובו'. ר"ל אפי' לפי סברתך נמי לא מתיישבה הברייתא א"כ ע"כ צ"ל דמשובשת היא וליכא למשמע מינה ולפי זה צריך לומר דהא דקאמר בתר הכי מ"מ קשיא ר"ל לרבי אילעי אע"ג דרבי כבר השיב לרבי חנינא דאין לסמוך על ברייתא זו אפ"ה רצה רב ששת לתרצה מדנפשיה אפי' לר"א ודו"ק:

רש"י ד"ה נעשה שינוי בידו וכו'. אבל קרן וכפל משלם קרן כי השתא וכפל כעין שגנב וכו' טעמו של רש"י דפירש דקרן משלם כי השתא משום דטובח הוי כאלו תברה בידים או שתיה דמשלם קרן כי השתא כדרבה דלעיל וכפל לפי סברת הברייתא דקתני בה כעין שגנב משלם כעין שגנב ולפי סברת רב משלם כשעת העמדה בדין ולקמן פריך לרב מברייתא זו:

תוס' ד"ה כפילא ארבע וכו' וריב"א מפרש דאלשון ברייתא קא פריך וכו'. ר"ל דריב"א נמי מפרש כמו שפירש רש"י דחומש עולה לו בכפילו ר"ל שמשלם הכפל ובזה נפטר מהחומש ואית ליה נמי דאין בכך כלום אם הכפל ד' וחומש זוזא ונפטר בכך מהחומש אלא שהמקשה מלשון הברייתא פריך דמדקתני חומשו עולה לו בכפלו ולא קתני מתוך כפלו משמע שהחומש שוה ככל הכפל לכך פריך ה"ד וכו' דהיאך מצינו שהחומש שוה לכפל וק"ל ויש לדקדק לפי סברת התוס' וסברת ריב"א דס"ל דאין בכך כלום אם אין הכפל שוה להחומש דבכל ענין נפטר מהחומש לדברי רבי יעקב א"כ מאי איכא בין רבי יעקב וחכמים דבשלמא לרש"י איכא בינייהו כשאין החומש שוה לכפל דלא נפטר מן החומש בכפל אלא צריך לשלם חומש בפני עצמו ולדברי חכמים הוא פטור מן החומש אבל לדברי התוס' וריב"א קשה וי"ל דאיכא בינייהו כגון שהחומש הוא יותר מהכפל כגון דמעיקרא שוה ארבע ולבסוף לא שוה כי אם חצי זוז שהכפל שמשלם כדהשתא אינו כי אם חצי זוז והחומש דבתר קרנא שיימינן שמשלם כדמעיקרא הוי החומש זוזא ולפי תירוצא של רבא דמתרץ לעולם דמעיקרא שוה ארבע והשתא נמי שויא ד' וכו' איכא לאוקמא דאיכא בינייהו שנשבע וחזר ונשבע ה' או ו' פעמים שהכפל ד' והחומש הוא ו' לדברי רבי יעקב צריך לשלם הכפל וגם כל מה שהחומש הוא יותר מהכפל צריך להוסיף משום החומש ולדברי חכמים כיון שמשלם כפל הוא פטור מהחומש לגמרי וק"ל:

ד"ה אלמא קרן כעין שגנב וכו' וי"ל דליכא למימר הכי כלל דמהיכא תיתי דקרן יהא כשעת העמדה בדין וכו'. תירוץ זה אינו מתיישב לפי סברת ר"ת לקמן גבי טלה כדמעיקרא דמים כשל עכשיו ודו"ק:

גמרא ואמר רב יוסף תני כו' כצ"ל:

רש"י בד"ה ושאינו כו' לאסופי לפטורה הס"ד:

בד"ה כעין שגנב כו' משלם ד' ליכא כו' כצ"ל:

בד"ה מ"מ קשיא לר' אילעא כצ"ל:

תוס' בד"ה איל בן כו' קרבן אמרי' דאיל כו' כצ"ל:

גמרא וחכ"א בראשו וחמישיתו כו'. לכאורה ה"נ להגיה וחמישיתיו כי כן כתיב בויקרא אבל רש"י העתיק קרא דוהשיב את אשמו הכתוב בפ' נשא והתם כתיב וחמישיתו. אולם מש"כ עוד ובקרא אחרינא כתיב התם ואת אשמו כו' הוא בויקרא עירב הפסוקים לאין צורך ותמוה ולקמן דפריך מ"ש כו' אשם נמי כו' ואת אשמו כו' מוכח דכולה יליף מקרא דויקרא ולכן צריך להגיה וחמישיתיו:

שם ואלא מאי שינוי ל"ק כו' לשלם כי השתא. כצ"ל:

שם חטין ועשאן סולת כו'. בתמורה הגירסא בכולן ועשאתן והיא נכונה:

תד"ה הן דר"ח קאמר כו'. דדריש והשיב את הגזילה מ"מ. כצ"ל כדמוכח (לקמן סז):

שׁוֹר בֶּן יוֹמוֹ קָרוּי 'שׁוֹר'. אַיִל בֶּן יוֹמוֹ קָרוּי 'אַיִל' (ויקרא כב, כז). נראה לי בס"ד לכן הצדיקים מכונים בשם שור ובשם איל כי יש בהם בקטנותם לוקחים הנר"ן [נפש רוח נשמה] שלהם כמו בריה דרב המנונא סבא ושאר ינוקי אשר בזוהר הקדוש וכן אמרו על שמואל הנביא ע"ה בהיותו בן שתי שנים היה חכם גדול וידע ההלכה מה שלא ידע עלי ע"ה ונמצא בקטנותם הרי הם כגדולים ממש והרי שׁוֹר בֶּן יוֹמוֹ קָרוּי 'שׁוֹר' אַיִל בֶּן יוֹמוֹ קָרוּי 'אַיִל'

גמ' שור בן יומו קרוי שור. עי' מנחות צא ע"ב ותוס' שם ד"ה ת"ל:

שם חיטין ועשאן סולת. עיין בספר יראים לרא"מ סי' ר"ז:

בגמרא וחכ"א בראשו וחמישיתו כו' קתני מיהת חומשו עולה לו בכפילו. נ"ל דהוצרך לאתויי הכא לכולה ברייתא משום דבלא"ה לא היה יכול להקשות כפילא ד' וחומשא זוזא די"ל מה בכך אפ"ה עולה לו הכפל בחומשו וכקושיית התוספות אבל ממילתא דחכמים מוכח דת"ק סובר דדוקא היכא דהכפל והחומש שוין הוא דעולה לו דאלת"ה א"כ מה בין ת"ק לחכמים ואי לאו מילתיה דר"ש הו"א דלעולם ת"ק נמי סובר דאף ע"ג שאינן שוין עולה לו הכפל בחומשו והיינו מסברא וא"כ אשם מיהא מיחייב דהא משלם נמי חומש אבל חכמים סברי שאין הכפל עולה לו בחומשו אלא דרחמנא פטרו מחומש וא"כ פטור נמי מאשם דחומש ואשם איתני בהדדי כדאמרינן בסמוך לכך מייתי מילתא דר"ש דפליג לענין אשם מכלל דחכמים מחייבי באשם כת"ק ולא פליגי את"ק אלא במאי דת"ק פטרו מחומש דוקא כששוה ממש בדמי הכפל וא"כ מקשה שפיר היכי דמי כו' וק"ל:

בתוספות בד"ה אלמא קרן כעין שגנב תימא כו' וחומשא זוזא כשעת העמדה בדין כדאמר דתברה או שתי' כו' ע"כ. ואיירי בענין ששוה בשעת העמדה בדין כמו שהיתה שוה בשעה שאיבדה מן העולם ולפ"ז א"ש הא דמתרצין התוספות דליכא למימר הכי דמהיכא תיתי כו' אפי' לשיטת ר"ת דלקמן דלהחמיר לא אמר רב כפל וד' וה' כשעת העמדה בדין דהתם איירי כשנתייקרה בין שעת איבודה מן העולם ובין שעת העמדה בדין משום דמסברא ודאי עיקר החיוב בכל מילי דגזלן הוא בשעה שאיבדה מן העולם אלא דבכפל וד' וה' היכא שהוזלה בשעת העמדה בדין מיקל רחמנא מגזירת הכתוב שישלם כשעת העמדה בדין וכן בקרן היכא שהוזלה בין שעת הגניבה ובין שעת איבודה מן העולם מחמרינן עליה ליתן כשעת הגניבה מטעמא שלא יהא חוטא נשכר כמבואר אבל היכא שהוקרה בשעת איבודה מן העולם מכמות שהיתה שוה בשעת הגניבה בזה ודאי בין בקרן ובין בכפל וד' וה' משלם כשעת איבודה מן העולם כשמעתא דרבה דקאמר הכי הסברא דמהאי שעתא ה"ל גזלן וא"כ ה"ה בכפל וד' וה' מהיכא תיתי ניקל עליו לשלם כשעת הגניבה דבשלמא קולא בהעמדה בדין אמר רב בהדיא ודריש ליה מקרא ומסברא נמי כיון דקודם העמדה בדין אי מודה מיפטר אבל להקל כשעת הגניבה לאפוקי משעת איבודה מן העולם מהיכא תיתי לחלק בין קרן לכפל וד' וה' וזה י"ל פשוט וברור לדעת ר"ת וא"כ דברי התוספות כאן אליבא דכ"ע ולא כמהרש"א ומהר"ם ז"ל. ואף על גב דלקמן משמע דבטלה ונעשה איל נמי מפר"ת דלהחמיר לא אמר רב כשעת העמדה בדין בכפל וד' וה' מ"מ אתי שפיר משום די"ל דלר"ת התם הקרן נמי משלם כדמעיקרא כמו שיתבאר וא"כ אמרינן שפיר להחמיר לא אמר רב אבל כל היכא דמשלם קרן כשעת העמדה בדין כדרבה אין לחלק בין קרן לכפל וד' וה' כמו שכתבו כאן דמהיכא תיתי ודו"ק:

בפרש"י בד"ה נעשה שינוי בידו וקנאו בשינוי להא מלתא דאם טבח כו' אבל קרן היכא דאשבח משלם כי השתא כו' עכ"ל. ולא ידעתי מה ראה רש"י לפרש כן דלכאורה נראה דאפילו קרן נמי לא משלם אלא כעין שגנב ולא דמי לדרבה גבי תברה או שתיה דשאני הכא דקנאו בשינוי וכן משמע להדיא בפרק הגוזל דאמרינן התם כל הגזלנים משלמין כשעת הגזילה לאתויי הא דרבי אילעא משמע דלענין קרן איירי ועוד משמע דאפי' אי איתא בעיניה לא מהדר ליה אלא משלם דמי כמו בכל דוכתא היכא דקונה בשינוי וכן הוא באמת בהסכמת כל הפוסקים בההיא דשמעתין ואיברא דמל' רש"י בפרק הגוזל נמי משמע כפירושו כאן אלא דהיא גופא קשיא ונראה דמשמע לרש"י כיון דבכה"ג שינוי הבא מאליו הוא והגזלן לא שינה בה מידי לא מסתברא שיהא חוטא נשכר ולא דמי לשאר שינוי מעשה שהגזלן גופא עשה השינוי ולשינוי השם נמי אפשר דלא דמי אבל כל זה דוחק ובר מן דין קשי' ליה דאפי' למאן דס"ל דשינוי כה"ג אינו קונה היינו שאין קונה גוף הבהמה אבל מ"מ השבח גופא ודאי דגזלן הוא דהא קי"ל בפרק הגוזל כר"פ אליבא דר' יהודה דשבח שע"ג גזילה אע"ג דאתא ממילא כגון פרה ונתעברה אצלו רחל ונטענה אצלו אפ"ה נוטל הגזלן הגיזות והולדות אפי' הם בעין ובזה הסכימו כל הפוסקים והטעם אי משום תקנת השבים אי משום דקני בשינוי אע"ג דלגבי בהמה גופא לא מיקרי שינוי מ"מ לגבי השינוי גופא מועיל וא"כ ה"נ בטלה ונעשה איל אמאי יש לו לשלם כדהשתא ולא אמרינן דשבח שע"ג גזילה כזה הוי דגזלן מיהו לשיטת הרמב"ם שכ' דהא דאמרינן שבח שע"ג הגזילה דגזלן הוי היינו דוקא לאחר יאוש א"כ מצינו למימר דהכא לפני יאוש איירי וא"ש ועי"ל דשאני גיזות וולדות כיון דלאו גופא דפרה נינהו וכשהגזלן נוטלם נשאר הגזילה כמו שגזלה לכך שקיל להו הגזלן אבל בטלה ונעשה איל הכל מיקרי גוף הגניבה ממש לא שייך גזלן בהאי שבחא כלל אלא דמסתימת לשון הש"ס בפ' הגוזל דלבתר דקתני בריש הפ' דין הגיזה והולדות דשקיל הגזלן קתני עלה זה הכלל כל הגזלנים משלמין כשעת הגזילה ואמרינן בש"ס לאתויי הא דטלה ונעשה איל א"כ משמע דדמי לגמרי וכן משמע להדיא מל' הרמב"ם וצ"ע אח"ז מצאתי להרמב"ן בספר מלחמות בפרק הגוזל שכתב בישוב לשון רש"י בסוגיא דשמעתין כתירוץ השני שכתבתי כאן והנאני מאד:

שם בד"ה כעין שגנב לקמן אותבינן לרב כו' ולרבה כו' אבל קרן היכא דאשבח כי השתא משלם עכ"ל. ואע"ג דרש"י עצמו פי' לקמן דכיון דמשלם אפי' קרן כי השתא כ"ש בכפל וד' וה' היינו דוקא לסברת רב שאומר דלעולם שייך לומר יותר כשעת העמדה בדין בכפל וד' וה' מבקרן אבל כאן כוונתו דבלא דרב לא מצי לאקשויי אדרבה לחודא וזה ברור וכן מצאתי במהר"ם אבל מ"מ ל' רש"י צריך ביאור מה ענין זה לכאן ונ"ל ליישב דרש"י אזיל לשיטתו בסמוך דר' אילעא דסובר דשינוי קונה מ"מ מודה דמשלם קרן כי השתא א"כ מה מהדר ליה רב אילעא לר"ח ואלא מאי שינוי לא קני לשלם כי השתא משמע דלדידי' דס"ל דשינוי קונה א"ש מיהת בכפל דמשלם כעין שגנב והא לדידיה נמי קשיא דהא מודה דשינוי אינו מועיל לענין זה דמ"מ משלם קרן כדהשתא וא"כ כ"ש שיש לו לשלם כפל כדהשתא כדמקשינן לקמן לרב ור' אילעא ע"כ נחית לסבר' דרב דאלת"ה מאי מקש' בפשיטות לשלם כדהשתא לכך כתב רש"י לקמן אותבינן לרב כו' וכוונתו בזה לפ"ז א"א לומר דרבי אילעא נחית לסברא דרב דא"כ תיקש' ליה נמי הבריית' בפשיטות וכדכתיבנא ומאי דמשני לקמן טלאים כדמעיקרא לא שייך הכא דהיינו הא גופא דמשני הכא דיכרא גנבי ממך ורבי אילעא לית ליה האי שינויי' אע"כ דלא אסיק אדעתיה מימרא דרב והא דמקשה לשלם כי השתא היינו משום דרבה דס"ל תברה או שתיא משלם כדהשתא והיינו דמסיק רש"י דע"כ דלרבה ליכא לאותובי משם דמפרש הא דקאמר ברייתא כעין שגנב היינו לבר מקרן וא"כ הקשה ר' אילעא גופא וה"ק בשלמא לדידי דס"ל שינוי קונה א"ש דמשלם כעין שגנב דאע"ג דמודינא בקרן דמשלם כדהשתא היינו משום שלא יהא חוטא נשכר וכדכתיבנא בסמוך בל' רש"י אבל כפל שפיר משלם כעין שגנב כיון דאכתי לא ס"ד הא דרב אבל לדידך דס"ל שינוי אינו קונה לשלם כדהשתא והיינו משום דרבה דר' אילעא סובר דלא שייך לחלק בין קרן לכפל היכא דליכא סברא ודוק היטב:

בגמרא ואי ס"ד קנייה בשינוי אמאי משלם כו' לכאורה כל זה הוא ייתור לשון דבפשיטות הוי מצי לאקשויי דר' אילעא פוטר מד' וה' והכא מחייב בהדיא ונראה ליישב דאי לאו דנקט ר' אילעא בהדיא נעשה שינוי בידו וקנאו היה אפשר לומר דהא דפטור מד' וה' היינו לאחר יאוש דאז מועיל אפי' שינוי כל דהו כמבואר ועוד דאפי' בלאו שינוי נמי מיהא השבח גופא הוי דגזלן לאחר יאוש כדכתיבנא בסמוך בשם הרמב"ם וא"כ יש לפוטרו מד' וה' דהוי כמו שותף בגוף הבהמה והיינו לדעת הסוברים דהנגזל לא מצי לסלק להגזלן בזוזי בגוף השבח ואפי' להרמב"ם דמצי לסלקו בזוזי מ"מ כל כמה דלא סילקו עדיין דידיה הוי ואמרינן שפיר שלו הוא טובח וא"כ לא הוי קשה מידי די"ל דברייתא איירי קודם יאוש דאז לא קנייה בשינוי כל דהו ושבח נמי לא קני קודם יאוש לדעת הרמב"ם א"כ שפיר מחייב בד' וה' אבל מדנקט רבי אילעא נעשה שינוי בידו משמע דשינוי לחוד קונה מקשה שפיר וק"ל:

שם א"ל ואלא מאי שינוי לא קני כו' לשלם כי השתא. ויש לדקדק דילמא הא דלא משלם כי השתא היינו משום דגזלן קנה מיהא השבח גופא למאי דקי"ל בפ' הגוזל כר' יהודה דשבח שע"ג גזילה דגזלן הוי מיהו למ"ש דלרש"י האי שבח לא דמי לשבח דגיזות וולדות משום דגופה דפרה ממש הוא א"ש ועי"ל דהיא גופא מדייק דאי ס"ד דשבח כי האי נמי דגזלן הוי א"כ אמאי משלם ד' וה' שהרי שלו הוא טובח דהוי כמו שותף וכדכתיבנא בסמוך:

שם אמר לו רחמנא ניצלן מהאי דעתא. נראה כוונתו כיון דאת אמרת דשינוי כי האי לא קנה אע"ג דקרא כתיב אשר גזל ודרשינן אם כעין שגזל יחזיר ואם לאו דמים מעליא בעי שלומי משמע דקני בשינוי וע"כ צ"ל לדידך דכהאי גוונא מיקרי שפיר כעין שגזל כיון דגופא ממש היא א"כ לא שייך תו למימר דיכרא גנבי ממך דהא ודאי גנב ממנו הגוף ממש ויש לשלם ד' וה' ע"ז הגוף שגנב והיינו כדהשתא ולפ"ז א"ש למאי דמסיק הא מני ב"ש היא דס"ל דשום שינוי לא קנייה וא"כ ע"כ דלית ליה האי דרשא דאשר גזל וא"כ לעולם שייך שפיר למימר דיכרא גנבי ממך כיון דחיוב ד' וה' עיקרו על מעשה הגניבה והוא לא גנב אלא טלה לכך משלם נמי ד' וה' טלאים ואף על גב דמה"ט גופא יש לומר דלא מיקרי כעין שגזל וממילא ליקנייה לא איכפת לן בזה לב"ש דס"ל שינוי במקומו עומד וממילא לית ליה דרשה דכעין שגזל וק"ל וכעין זה כתב בס' קיקיון דיונה ע"ש:

בתוספות בד"ה הא מני ב"ש היא כו' ואם תאמר כו' דמאי ענין אתנן אצל שינוי עכ"ל. פי' דהא לענין אתנן לא שייך לומר שינוי קונה או אינו קונה דבלא"ה דידיה הוי:

בד"ה הם ולא שינוייהם תימא דבסמוך נפקא ליה לרבה כו' דכתיב אשר גזל כו' עכ"ל. כוונתם דיש להקשות דאשר גזל למה לי ותיפוק לי מהם דכיון דלגבוה מהני שינוי מכ"ש להדיוט אבל איפכא ליכא להקשות דהם ל"ל דסד"א שאני לגבוה דמימאס ועוד דהם איצטריך למעט ולדותיהן דתרווייהו שמעית מיניה דפשטא דקרא הכי משמע כדאיתא בסמוך וכן מאי דמשני ר"י דלרבה צריכי תרי קראי דאי לאו אלא חד קרא לא הוי מוקמינן לשינוי החוזר דהיינו דאי לא הוי כתיב אלא קרא דהם אפ"ה לא הוי מוקמינן לשינוי החוזר מפשטא דקרא דכיון שזה השינוי חוזר לקדמותו לא שייך למעוטי מהם וק"ל ועמ"ש בסמוך. אמנם לענ"ד אין דבריהם מוכרחים דבלאו הכי איצטריך קרא דאשר גזל דנהי דילפינן מהם ולא שינוייהם דשינוי הוי כגוף אחר אפ"ה לא הוי ידעינן מסברא כלל למימר שהגזלן יקנה בגזילה ע"י שינוי בלא דעת הנגזל ויגזול כל שבחו בעל כרחו של הנגזל דהא בכל קניני ממון בעינן דעת אחרת מקנה ועוד הא אמרינן בעלמא בפשיטות היכי מצינן מזיק נשכר שזה נשכר ומכ"ש גזלן גמור דגרע ממזיק לכך איצטריך קרא דאשר גזל דגזירת הכתוב הוא להיכא דנשתני מכעין שגזל אין צריך להחזיר:

את פסקיה קרא ורשב"י ואת ערביה קרא. בהגהת תשובת שער אפרים סימן מ"ח רצה לתרץ בזה מאי דקשיא במ"ש במגילה אתא את ופסיק ממ"ש גבי ורחצו את ידיהם ואת רגליהם והמעיין יראה דיש להשיב על דבריו וכמו שכתבנו בעניותנו במקומו בס"ד:

גמ' גנב טלה כו' וקנאו טבח כו' שלו כו'. פירש"י להא מלתא דאי טו"מ שלו כו' ופטור אבל משלם קרן כדהשתא כו' וכפל כו'. ותמוה למה קרן כהשתא נהי דלא ס"ל כהרא"ש ז"ל בריש פרק הגוזל רק דשינוי הוי כתברי' כו' מ"מ היינו גבי שינוי בידים אבל שינוי דממילא הוי כאיתבר ממילא דמשלם רק כעין שגנב וכמ"ש הפוסקים באמת וגם מה זה להא מלתא הא קני גוף החפץ גם בשינוי דממילא אף שתוס' כ' לקמן דף ס"ח ע"א לר"א די"ל דמחלק בין בידים לממילא מ"מ לדידן דאין שמין לגזלן ע"כ שינוי ממילא ג"כ קני. אמנם לקמן בדרבה שינוי קונה כו' פירש"י ג"כ היכא דשינוי בידים. וכן פרק הגוזל ע"ש. ולכאורה מוכח כן ריש תמורה דפריך לרבא דאעל"מ והרי גזל דא"ר ל"ת ותנן הגוזל עצים כו'. ואי שינוי ממילא קני לא שייך אעל"מ כמ"ש תוס' שם גבי צורם אוזן בכור כו' דמ"מ נעשה השינוי. ומשמע דממילא לא קני רק מצד מעשה שלו שייך אעל"מ. אולם בלא ז' תמוה ג"כ שם דמשמע דלאביי דא"ע מהני בלא יתורא דאשר גזל שינוי קנה דמה"ט מוקי לאביי קרא לחומש ע"ש. ותמוה במה קנאו כמו כל חפץ של בעלים שנשתנה ודאי דכל השנוים לא מפקא להו מבעליו ועדיין שלו אף דקיימא באגם אז דלא שייך שזוכה בשעה שנשתנה וע"כ דמה ששלו הוי שלו לכל הדברים כו' וא"כ למה יקנה הגזלן בשינוי הא אינו שלו וכשואל ושומר דלא קני בשינוי. ומיתורא דאשר גזל י"ל דגלי קרא דאם אינו אשר גזל פטור. אבל בלאו קרא מה בכך דא"ע מהני כיון שא"י שהוא קנין כלל. ונראה דהטעם בהא בסנהדרין דף ע"ב ע"א אמר רב דגנב וגזלן מדאוקי רחמנא ברשותיה לאונסין מוכח דקנה לגזלה רק חיוב והשיב עליו כמו פירעון חוב אף דשלו ומה"ט קמ"ל בדר"מ פוטרו. רק גמ' דחי כי אוקמי ברשותי' לענין אונסין כשואל ע"ש. והא לענין אונסין חלוק משואל דמשלם כיוקרא דשעת הגזלה כמ"ש לעיל. וא"כ י"ל דע"כ לא דחי הגמרא רק דבמה שיש עליו חיוב והשיב גוף החפץ לא קני כלל כשהוא בעין דאין סברא דהפי' והשיב אף שהוא שלו. רק הגזלה של בעלים כיון שקיימת. ואין ראיה מחיוב אונסין די"ל כמו שואל דאף דאין לו קנין כלל בחפץ מ"מ חייב כנ"ל רק מ"מ לענין כשנאבד ואין והשיב י"ל שפיר בזה כרב דלזה נשאר הסברא דהא חלוק משואל דחייב כשעת הגזלה וע"כ אוקי רחמנא ברשותיה מיד לענין שכשלא יהיה אפשר בהשבת גוף החפץ קנאו להתחייב בדמיו מיד וכמעכשיו לכשיאבד. דזה מוכח שפיר כיון דחייבתו תורה בדמיו מיד ע"כ קנאו רק כשקיים אין ללמוד שקנאו כשואל כנ"ל דאפשר שיהיה חייב לשלם נאבד אף שכשקיים לא קני כנ"ל אבל לענין כשנאבד שפיר מוכח דקני לה מעכשיו לענין שכשיאבד כנ"ל. כיון דמשלם כנ"ל. דמה"ט אין שמין. וזה י"ל דמוכח לדידן מחיים דאחיי' לקרן כו' ושפיר ילפינן גזלן מגנב דלא כירושלמי שהובא בתוספות ב"ק י"א ד"ה אין שמין. וע"כ דקני כנ"ל. בלא יתורא דאשר גזל. ומ"מ לא שייך שלו טובח כיון דכשבעין לא קני. וכן י"ל מקרא דא"ל ש"י כמ"ש רש"י סנהדרין דאל"ה היה שייך שבועה כהוקר כנ"ל. וא"כ בשינוי דילפינן מאתין דממעט שינוי כאלו נאבד דבר שהיה. א"כ בכחש וכה"ג או מתה דחשיב גם מה שנשתייר שאינו אותו שגזל וזה שגזל נאבד. וודאי דאין הבעלים צריכין לקבל השברים מאחיי' כנ"ל. ואף דמה שבא מאותו דבר ג"כ שלו מ"מ כיון דחשיב נאבד גוף הדבר ממילא נאנס וא"צ לקבל דבר הבא ממנו בעד החפץ שלם שהיה שלו. ומה"ט פסק הרמב"ם פ"ב מהלכות גזילה הלכה ט"ו באמת באין שמין דהברירה ביד הבעלים ע"ש. רק שאר פ' חולקין כיון דשינוי קני ע"ש בהה"מ וא"כ שפיר מה"ט גופיה קני כיון דלענין חיוב אין שמין כנ"ל. וכיון שחייבתו תורה לשלם הכל כל דמי החפץ ממילא קנאו שאין הברירה ביד הבעלים להחזיר דוקא מה שנשתנה כנ"ל. אמנם כיון שהקנין רק מטעם הנ"ל כיון דמשלם משום שנפסד מאחיי' לקרן ממילא קנאו כנ"ל וא"כ בהשביח לא שייך כלל זה דכיון שנעשה של בעלים לא חשיב כלל נאבד כיון דשוה יותר ולא מיחייב לשלם כלל וממילא לא יצא מרשות בעלים כלל. ולמה בגוזל עצים ועשאן כלים קונה להנ"ל ובצבעו כו'. אך י"ל הטעם כיון דקי"ל דהשבח בטרח ביה לכ"ע דגזלן כדמסיק פרק הגוזל דזה שהשביח קונה בלא שינוי וא"כ רק יהיה שותף עם הבעלים שיש לבעלים בכלים כפי שיווי העצים לבד ושוב הוי שינוי גמור לגריעותא דאין להם העצים כשהיה רק חלק בכלים ואין כאן שבח רק לגריעותא וא"צ לקבל השותפות בעד העצים וכיון שמחויב לשלם ממילא אין הברירה בידו וקני הגזלן לגמרי ומשלם כשעת הגזלה כנ"ל. וא"כ י"ל דקושית הש"ס בתמורה והרי גזל דאמר לא תגזול כו' ותנן הגוזל עצים כו'. ולא הוזכר כלל האיסור דבשעת שינוי רק איסור הגזל. וא"כ י"ל דפריך דלעולם לא יקנה כיון דהקנין בשעת הגזלה לענין ההפסד וממילא קני שלא יהיה הברירה ביד הבעלים וזה רק מסברא ככל קנינים אי קני קני לגמרי. וע"ז פריך דנימא אעל"מ כיון שהקנין ע"י איסור גזל כנ"ל. ושפיר אף דלענין ההפסד משלם שא"ל בעלים לקבל מה שנשתנה מ"מ כשרוצים לא יקנה הגזלן דלענין שיהיה שלו כשאין בעלים רוצים נימא אעל"מ כנ"ל. ומשני אשר גזל דגלי קרא דא"צ להשיב כשאינו אשר גזל והיינו ג"כ כנ"ל כשצריך לשלם ממילא קני כנ"ל. ושפיר לאביי הקנין מסברא כנ"ל. וא"כ בטלה ונעשה איל דהשינוי לשבח וממילא דלא קני הגזלן השבח אי לא יקנה בשינוי דלא שייך בזה שבח דגזלן דהוי כיוקרא לר' אלעי דלא סבר דיכרא גנבי ממך כו' וא"כ ממילא לא קני. אך מ"מ גם בזה שייך שהטלה נאבד דאין כאן עוד טלה כיון שנעשה איל וא"צ הבעלים לקבל בעד הטלה ואם הוזל וכה"ג היה צריך לשלם כשעת הגזלה כנ"ל. וממילא קנאו דאין הברירה בידו כנ"ל. אמנם לעיין השבח שנתגדל אחר שגזל שוב לא קני דשפיר של בעליו השביח. דלענין השבח לא נתחייב כלל בגזלה לשלם כשיאבד דהא איתבר משלם כדמעיקרא כנ"ל. וכיון דכל הקנין רק מצד שנתחייב לשלם כנ"ל. א"כ זה שייך רק לענין גוף הטלה שגזל משא"כ לענין השבח מעולם לא קנאו שלא נתחייב כלל כשיאבד והוי השבח הגדול דבעלים א"כ ממילא בטבח הוי תבריה דמשלם כדעכשיו דהא גוף הטלה צריך לשלם שויו כדמעיקרא ושבח הגידול לא קנה כלל והוא דבעלים. כיון דלא שייך התקנה כלידה וגיזה שאינו דבר הנוסף מחוץ רק כמו יוקרא כנ"ל. רק דמ"מ שלו הוא טובח גוף הטלה שלו כמו שהיה בשעת הגזלה דזה נאבד בשינוי וקנאו כנ"ל. משא"כ לענין תשלומין שפיר משלם קרן כהשתא דהא המותר של בעלים כנ"ל. ושפיר כתב רש"י רק להא מלתא דשלו טובח אבל לשלם משלם כהשתא כנ"ל. וי"ל דגם קודם טביחה דגוף הטלה שלו שוב משלם הוא השבח לבעלים כשנשאר שלו. דכמו דג' שמין השבח כו' פרק הגוזל כו'. דכשהחפץ דבעלים אף דשבח דגזלן משלם לו. כן כאן להיפוך דעל הטלה הוי שינוי וקנאו שוב אף דהשבח לא קני מ"מ משלם רק הדמים לבעלים כנ"ל וא"ש:

עוד י"ל דכונת רש"י דקרן כדהשתא היינו כשעה שנעשה איל דכיון דקודם שנעשה איל היה דבעלים עם מה שנתגדל. א"כ אף דקני שנוי ממילא מ"מ הא משתרשי ליה וכאנס המלך גורנו כו' דהא נעשה שלו מה שהיה דבעלים עם הגידול כנ"ל וי"ל דשינוי בידים אף לדעת הרא"ש פרק הגוזל דבשינוי אינו משלם רק כשווי דשעת גזלה למ"ש הר"ן סוף חולין לחלק דמזיק מ"כ ואכלן דפטור אף דמשתרשי ליה משום דהפקיע מצוותו בידים משא"כ אנס דממילא הרויח בשל אחרים לא פקע לענין תשלומין ע"ש. וא"כ לענין עשה דוהשיב שייך ג"כ כנ"ל בשינה בידים שקנאו משום דאינו אשר גזל הפקיע בידים עשה דוהשיב דהוי כמו עשה דמ"כ דכ' וזה כו' לא מיחייב משום משתרשי ליה משא"כ נעשה איל דממילא נעשה שלו והריוח שלהם שפיר חייב משום משתרשי לי' כנ"ל ומשל' קרן כהשת' כשע' שנעשה איל ועל הגידול דאח"כ פטור כנ"ל רק על כשנעשה איל כיון דמה שנתגדל קודם היה של בעלים ונעשה שלו. ודוקא באיתבר ממילא שלא הרויח כנ"ל. והרא"ש ושאר פוסקים ס"ל כתי' תוס' ב"ק ק"א גבי צבע כו' דכשאינו נהנה גופו ובא ממילא פטור אף שנהנה ממונו ע"ש:

ורש"י ס"ל כהר"ן ז"ל כנ"ל. עוד י"ל דשאר פוסקים ס"ל דהא חזינן גם למ"ד שבח שע"ג גזלה דנגזל מ"מ כשגזזה וילדה לכ"ע שלו דגזלן וא"צ לשלם. וע"כ ע"פ מ"ש תוס' שם. דאף דאין שום טעם בגזז בידים כיון דקודם שגזזה היה הגזה דבעלה אי שבח שעג"ג דנגזל א"כ גזזה בידים למה לא ישלם כתברי' או שתי' וע"כ הטעם כמ"ש שם בעזה"י. דבאמת קני השבח שעג"ג ג"כ כמו לר"י דמה"ט דגזלן שקונה בשעת הגזלה לענין דבר הנוסף אח"כ שאינו מגרע ההשבה כמו שגזל רק כל זמן שהוא עג"ג ס"ל לר"פ שהוא דנגזל דבטל לגוף הבהמה והוא בכלל והשיב דגוף הבהמה כיון שעדיין לא נפרד הולד וגיזה מהבהמה וצריך להשיב הכל. משא"כ כשילדה וגזזה דנפרד מגוף הגזלה שפיר קנאו למפרע משעת הגזלה כיון דאינו מגרע ומשיב הבהמה כמו שהיתה. דלענין כשיהיה נפרד מבהמה קנאו מיד בשעת גזלה כנ"ל. ולכך אף גזז בידים פטור כנ"ל. רק לר"י קני גם שבח שע"ג גזלה מתקנת השבים ונוטל דמים משום שעומד לפרוד וכדי שלא ישהנה כנ"ל. וכאן בטלה וגדל ג"כ הגידול חשיב שבח שע"ג גזלה אף קודם שנעשה איל. רק י"ל דבזה לא תיקנו אף לר"י כיון שאינו דבר נפרד וחשיב יותר גוף הבהמה מולד וגיזה אף דאינו לגמרי כיוקרא ופטום מ"מ לא תיקנו כשמחזיר הטלה ואינו נוטל דמיו. אבל כשנעשה איל דקנאו בשינוי שוב הוי שבח שלא ע"ג גזלה דכבר נפרד כיון דקנאו בשינוי ואינו מחזיר גוף הבהמה כלל רק דמיו שוב קנה למפרע השבח לגמרי. וממילא א"צ לשלם כלל מטעם משתרשי ליה דהא מרויח ממה שהי' שלו כנ"ל. משא"כ אי לא קנאו בשינוי הוי שבח שע"ג גזלה דבטל להשבת גוף הטלה גם לר"י בזה חייב ולא קני השבח כנ"ל. ורש"י ז"ל י"ל דלא סבר כנ"ל:

עוד נראה לע"ד די"ל. דהא במה פליגי ר"א ור"ח הא גם ר"ח סובר שינוי קונה כמ"ש תוס'. וגם במה פליגי בהא בדיכרי גנבי ממך כו' דאמר ר"נ מהאי דעתא כו' דלכאורה אינו מובן כלל דר"א סבר דשינוי הוא וקני לגמרי ואין סברא אצלו לומר דתורא לא גנבי ממך ולר"ח בהיפוך אדרבא יותר הסברא שייך לר"א מלר"ח. כיון דחשיב שינוי אף דלא קני שייך אטו דיכרא כו'. גם קשה למה הוצרך ר"א לומר טבח כו' שלו טובח הא ודאי כיון דאמר נעשה כו' וקנאו פשיטא כיון שקנאו לגמרי דלא מתחייב אטביחה אח"כ כיון דרשאי לכתחלה כשאר דבר שלו. וזה נראה דדחקו לרש"י ז"ל לפרש דקנאו להא מלתא כו' דאל"ה פשיטא. ורב דאמר לקמן הך לישנא בגונב אחר הגנב הוא משום דקאי אמתניתין דתני טבח כו' משא"כ ר"א כנ"ל:

ונראה דטעמא דר"ח דהא מי שאינו גזלן אינו קונה בשינוי כמבואר בפ' רק גזלן איתרבי מאשר גזל דאם גזל ונשתנה שאינו מה שגזל א"צ להחזיר כנ"ל. וא"כ סבר דעל גוף הטלה שהיה בשעה שגזל לא חשיב כלל הגידול שינוי אף דנעשה איל דמ"מ מה שהיה אז נשאר בו גם עתה רק שגדול יותר כמ"ש רש"י ז"ל אפירכא דשינוי השם דבשלמא הגידול ממילא שבח כו' רק השינוי הוא על הגידול שניתוסף אחר הגזילה וכמ"ש הרבה פ' בלידה וגיזה דלא חשיב שינוי כלל לגוף הפרה רק לענין הולד והגיזה ע"ש. וזה י"ל דסברי תרוייהו ר"א ור"ת דלא חשיב שינוי מעשה לגוף הטלה שהיה אז רק לענין הגידול שאח"ז כנ"ל. אך ר"ח סבר דשוב לענין הגידול לא גזל מעולם ואיך יקנה בשינוי דכיון דגוף הטלה שהי' לא נשתנה והגידול היה של בעליו א"כ שהתוספות שע"י הגידול נשתנה ונעשה עי"ז איל מ"מ הא לא הי' התוספות בשעת הגזילה ולא גזל זה מעולם וכל מה שגזל מעט מעט נעשה ברשותו אחר שגדל וזה לא נשתנה ולא שייך ע"ז שאינו אותו דבר שגזל דהא לא גזל זה כלל וכמו שאינו גזלן דאינו קונה בשינוי. ובשלמא לצבוע אדום וצבעו שחור כו' וכה"ג בשינוי בידים שייך שפיר אף שבא בב"א הגזלה והשינוי מ"מ הא בזה עצמו שמשנה ומאבד החפץ מבעליו הוי גזילה כדאמר בש"ס החיליק בין תברי' ואיתבר דלעולם לא חשיב גזילה רק או שעת הגזילה שהוציאו מרשותו או שעה שמאבדו הוי גזילה חדשה לא בינתים מה שהיה הגזילה אצלו דמה"ט באיתבר לא מחייב רק על שעת הגזילה כנ"ל. וממילא בשינה בידים כצבעו כו' שפיר בגזילה זו הוי שאיבד הצמר וגזלה ושינוי שצבעו שחור וקנאו. משא"כ שינוי דממילא כנעשה איל כו'. בשלמא מה שגזל שייך כיון דנשתנה ממילא ואין אותו דבר שגזל קנאו כנ"ל משא"כ התוספות שלא גזל מעולם ומה שהיא אצלו בגזלה לא חשיב גזלה כנ"ל ובמה שנשתנה ממילא אינו גזלה כאיתבר כנ"ל ושוב איך יקנה בשינוי והוי כמי, שלא גזל ושפיר סבר ר"ח דלא קני כלל בשינוי זה. ונעשה אז של הנגזל כשנעשה איל ג"כ כנ"ל. והוא מטעם זה עצמו שאמר דיכרא גנבי ממך כו'. דמה"ט גופי' לא קני בשינוי דלא גנב מעולם זה התוספות כנ"ל וגם בלידה וגיזה סבור שהוא רק תקנה אף בילדה וגזזה ולא תיקנו כאן שאינו דבר נפרד כנ"ל. ומ"מ שפיר אינו משלם דו"ה רק כשעת גניבה ג"כ מטעם הנ"ל. דהא גונב מן הגנב לא מחייב דו"ה דלא קרינן וגונב מבית האיש דגנבו ממקום שכבר לא הי' ברשותי' דמרי'. ומה"ט גופי' פטור מאותו התוספות מדו"ה דאף דלא קנאו בשינוי מ"מ ניהו דבטביחה גזל גם זה התוספות מ"מ בזה זכו הבעלים בשעת שינוי כשכבר הי' אצלו בגניבה ואין חלוק בין גנב מגנב אחר או מהוא עצמו דכבר לא הי' מבית האיש. וגם הא קודם טביחה לא הי' שום גניבה על התוספות ואם אין גניבה אין טביחה כו'. ושפיר משלם רק כעין שגנב דו"ה. ומ"מ חשיב וטבחו כו' באיסורא דעכ"פ באיסור הוא הכל אף שאינו חייב על המותר מצד דאינו מבית איש אבל באסורא הוי כנ"ל. וטעמא דר"א. דהא גזלה שוה לקנין כדאמר בכתובות. וא"כ כמו דקי"ל דקל לפירותיו היכא דעבידא דאתי לכ"ע קני. וא"כ במוכר הטלה להשבח שיגדול אח"כ ויהי' נעשה איל ודאי דקני דעבידי דאתי. א"כ בגניבה חשיב שפיר גניבה גם על הגידול שיתוסף אח"כ כיון שגנב כל הטלה א"כ יש בגניבה זה גם לפירותיו ולהגידול שיהי' אח"כ וחשיב שפיר שגנב גם זה התוספות קודם שהי' וממילא חשיב שפיר שינוי מה שגדל אח"כ ונעשה איל כיון שנעשה גזלן עליו קודם שבא לעולם ונשתנה כשנעשה איל ואינו אשר גזל ממש ולכך גם לידה וגיזה מה"ט הוי שינוי כנ"ל. ולכך סבר שפיר דהוי שינוי לענין התוספות כנ"ל וקני התוספות כשנעשה איל וממילא אף דלגוף הטלה שהי' כשעת גניבה לא הוי שינוי ולא קנאו מ"מ כיון שקנה התוספות הוי שותף דלא הוי וטבחו כולה מאיסורא ושפיר שלו טובח היינו שיש בו גם מה ששלו ופטור מדו"ה ושפיר קמ"ל אף דלא קני גוף הטלה כמו שהי' מ"מ להא מלתא קני דפטור מדו"ה כנ"ל. ומה"ט גופי' סבר דאם לא הי' קונה בשינוי הנ"ל משלם דו"ה כדהשתא שלא שייך דיכרי גנבי ממך כיון דסבר דחשיב בשעת גניבה כדקל לפירותיו א"כ הי' חייב כפל ודו"ה שפיר כהשתא כנ"ל. וע"כ דקנאו בשינוי ג"כ מטעם הנ"ל. וממילא לר"א שפיר י"ל דמשלם קרן כהשתא דהא דקי"ל איתבר ממילא משלם כזולא דמעיקרא היינו ביוקרא דא"י למכור דבר ליוקרא שאינו עומד לכך וכדאמר ריש המפקיד דיוקרא הוי כמו כפל דאתי מעלמא ואין זה בגוף הדבר משא"כ גיזה וולדות חשיב לי' שם שבחא דאתי מגופי' ע"ש. ויכול למכור לגזותיו כו' וכן להגידול שיגדול כנ"ל. ונראה דגם שומר ושואל דאינו חייב רק על מה שקיבל שמירה וי"ל דבהוקר ונאבד אינו חייב על היוקרא שע"ז לא קיבל שמירה מ"מ גיזה וולדות שגדל ונאבד אח"כ או טלה ונעשה איל שפיר חייב כשעה שנאבד דע"ז הי' החיוב מיד במשיכה לגיזותי' ולהגידול דאח"כ כדקל לפירות כנ"ל. וממילא גם בגנב וגזלן אף דאיתבר ממילא משלם כשעת גזלה היינו ביוקרא דלא הי' בשעת גזלה בגוף הדבר ולא נתחייב משא"כ לגיזות וולדות. ומה"ט באמת פירש"י ז"ל לקמן פרק הגוזל דמשלם דמי פרה העומדת לילד כרגע קודם הלידה ודלא כהרא"ש דשפיר חיוב זה מיד בשעת גזלה גם על הגיזה וולד דאח"כ. וממילא גם כאן לענין הגידול דאח"כ ושפיר פירש"י ז"ל לר"א דנעשה שינוי וקנאו דקאי על הגידול דאח"כ ולסברתו ע"כ קנה משום דחשיב גזלה מיד בגוף הטלה לענין הגידול דאח"כ שוב שפיר ממילא משלם כשעה שנעשה איל כנ"ל. דגם באיתבר הי' חייב על הגידול דלא דמי ליוקרא כנ"ל. ושפיר פי' רק להא מילתא דטבח כו' שלו דגוף הטלה לא קני. וגם על הגידול צריך לשלם קרן כהשתא רק דהתוספות שלו ולא הוי כולו באסורא ושלו טובח כנ"ל. והפ' וש"ע ס"ל דאינו חייב רק כשעת גזלה כהרא"ש ז"ל:

שם גמ' איתבי' וכו' ואי ס"ד קניי' בשינוי אמאי משלם שלו הוא טובח כו' הלשון תמוה הא אמר ר' אלעי בפי' טבח שלו טובח כו' והול"ל הא תנן דמשלם ד' וה'. והקשה על הקנין אי ס"ד קניי' כו':

וי"ל דהי' אפשר לפרש דר"א נעשה שינוי כו' דקני התוספות דהא קי"ל שבח שעג"ג דגזלן כר"י רק דנוטל דמים לרמב"ם ז"ל גם לר"י ואין גוף השבח שלו. דלא כשיטת התוס' לקמן דף צ"ה תוס' ד"ה ור"ש. והיינו משום דגוף הדבר כבר שלו א"צ להיות שותף עמו. וא"כ י"ל דזה בלא שינוי אבל בשנוי דהטלה אבד רק מ"מ אי שנוי לא קני זוכים הבעלים באיל כשנעשה איל. והא כבר תוספות זה של הגזלן א"כ יותר גוף הדבר שלו מדבעלים כשנעשה איל ע"י הגידול וי"ל שפיר ניהו דשינוי לא קני ועדיין מה שהי' בו כמקודם כשהי' טלה הוא דבעלים מ"מ התוספות שוב מצד שבח גזלה כאן בנשתנה אינו נוטל דמים רק יש לו חלק בגוף הדבר לכ"ע. ודוקא בלא נשתנה. אף שגדל מ"מ עקרו דבעלים ונותן לו רק דמים משא"כ בנשתנה ע"י הגידול כנ"ל. וא"כ י"ל דע"ז הוא דאמר ר"א שבח שלו טובח היינו המותר ואינו משלם רק כמו שגנב כהדין דתני בברייתא דמשלם כעין שגנב. ואף דא"כ לא קרינן וטבחו כולי' כו' דיש לו חלק. ופטור לגמרי. מ"מ אפשר לומר כמ"ש הר"ן פ"ב דכתובות אי ע"א בכתב הוי מפ"כ מ"מ במצאו לקיים כו' א' כיון דק"ש מדרבנן לא אמרינן רק נגד מה שתיקנו אבל לגבי הב' שיפסול בשביל זה שאינו מקוים שאינו מועיל שאמת דלענין זה שלא תיקנו הוי כלא תיקנו כלל. וכן בגמ' פרק אע"פ בקונם כיון דמה"ת מפקיע רק רבנן אלמוה שוב מהני לאחר שיגרשה ולא חשיב דשלב"ל. דלענין לאחר שיגרש שלו תיקנו חשיב כאלו גם על קודם גרושין לא הי' התקנה. לענין שלא יבטל על אחר גרושין מצד דלא מצי השתא ע"ש. וממילא כיון דהא דשבח גזלה דגזלן רק מדרבנן כמ"ש תוס' א"כ סגי לענין גוף השבח שפיר פטור מדו"ה דמ"מ שלו מדרבנן. אבל לענין השאר שהוא דבעלים שיפטר משום שאין כאן טבחו כולו באסורא זה לא אמרינן כלל דלענין החלק דבעלים שלא תיקנו דינו כטבח כולו שאינו שלו כיון דמה"ת כולו באסור'. לא מהני התקנה לפטרו רק על החלק שתיקנו כנ"ל. ושפיר בברייתא דמשלם דו"ה כשגנב כו' רק דפריך דאי חשיב שינוי ממילא באמת קני לגמרי גם גוף הטלה וממילא שלו טובח. ועיקר הפירכא רק ע"מ דחשיב לי' שינוי כנ"ל:

אטו דיכרא כו' נראה דפלוגתייהו בב' לישנא דב"מ פרק א"נ ס"ד ביהיב זוזי לגינאי אקרי כו' יהבינא לך בני גרמודי כו' לל"ק אע"ג דממילא קרבו כיון דליתנהו בהאי שעתא אסור דחשיב אין לו. ולל"ב כיון דממילא קרבו שפיר דמי חשיב כאלו הי' אז נכלל במכורה דמדידי' שביח ואזיל. ולא דמי לגזה דאי שקלת כו'. וי"ל דלל"ק דהתם י"ל דהוי הגידול שינוי מעשה בגיזה ולידה. משא"כ לל"ב הנ"ל דחשיב כאלו אז יש בו עם הגידול א"כ לא הוי כלל שינוי רק מצד שינוי השם. ומיושב בזה השו"ע ורמב"ם דפסקו דקני בטלה ונעשה איל מצד שינוי שם ע"ש. ובגמ' משמע משום ש' מעשה ולהנ"ל א"ש כיון דקי"ל כל"ב דרבא הנ"ל ע"כ רק משום ש' השם כנ"ל:

ב"ש הוא. וקשה עדיין אמאי משלם כשעת הגניבה. וי"ל דבשלמא לב"ה דשינוי קונה. א"כ ע"כ אי חייב דו"ה צ"ל דלא הוי שינוי כלל וכעדיין אותו דבר שגנב א"כ הוי כיוקרא מה שנעשה איל ולא שייך אטו דיכרא גנבי כו' דע"כ דהוי כבשעת גניבה דאל"ה הי' קונה. משא"כ לב"ש דאף דהוי שינוי מ"מ לא קני דנעשה בשעת שינוי ג"כ דבעלים. מ"מ שייך אטו דיכרא כו' כיון דהוי שינוי רק שנעשה דבעלים מ"מ זה התוספות לא גנב כנ"ל:

הן כו' תמהו תוס' דהא נפקא לי' לרבה מאשר גזל כו' ועוד כו' ר"י כו' וכי פליגי אב"ה כו'. ואין קושייתם מובנת דתוס' ד"ה הא מני תמהו מה ענין גזלה לאתנן ותי' דאי שינוי קונה ראוי להתיר באתנן דאינו אותו דבר כו'. וא"כ שפיר מב"ש מוכח דבגזלה לא קני דאי לא חשיב אשר גזל וכמו נאבד אותו דבר גם באתנן הי' מותר. אבל מב"ה דמותר באתנן שאינו אותו דבר מ"מ אי לאו אשר גזל איך יקנה הגזלן מה בכך שאינו אותו שגזל כמו אצל בעלים דכל השינוים אין מוציא החפץ מרשותם כן אצל הגזלן. וע"כ מאשר גזל דכשאינו אותו שגזל פטרה תורה דמי לאתנן ותלי' בפלוגתא הנ"ל וכמו וולדות דממעט באתנן ובגזל דבעלים אי לאו משום שינוי כנ"ל. ונראה דקושייתם כמ"ש לעיל בפ"ק דתמורה מוכח דלאביי בלאו אשר גזל קני שינוי וע"כ דלענין כשלא יהי' קיים קנאו בגזלה כנ"ל. וכיון דמוכח מב"ה דחשיב נאבד ממילא קני. ורק לרבא משום אעל"מ צריך אשר גזל כו' כדאמר בגמ' דלאביי קרא אחומש כנ"ל. ולמ"ד הכא דשינוי ממילא קני ותלי' בפלוגתא דב"ש וב"ה א"כ לא שייך א"ע ל"מ כמ"ש לעיל. ולכך קשיא להו דחשיב כנאבד עכ"פ וא"כ לרבא קני מסברא בלאו אשר גזל כמו לאביי כו' ותי' דרבה בעי קרא לשינוי החוזר וי"ל דבאמת בשינוי שאינו חוזר הוי כנאבד ומהני ממילא ומוכח מב"ה וגם לרבא קני בלאו קרא דאשר גזל מסברא כמו לאביי. רק בשינוי החוזר כעשאן כלים דלא חשיב נאבד רק אי קני. דאי לא קני צריך להחזירו לברייתו ולא יהי' שינוי כלל וע"ז פריך שם דנימא אעל"מ לרבא דלא שייך דהוי כנאבד ממילא דבעשאן כלים אי לא קני לא הוי כלל כנאבד דיחזירנו לברייתו כנ"ל. ומשני מיתורא דאשר גזל דע"כ אשנוי החוזר דבאינו חוזר הוי כממילא ולא צריך דמוכח מאתנן לב"ה דהוי כמו נאבד וכמו לאביי כנ"ל. ולכך אמר רבה ג"כ מקרא דאשר גזל דקאי אשינוי חוזר כנ"ל. ואביי לטעמי' פרק הגוזל דשינוי החוזר לא קני מה"ת רק דרבנן. ובאינו חוזר מוכח מב"ה ושפיר אמר בתמורה לאביי דקרא על חומש אתי כנ"ל:

או י"ל דכונת תוס' דבלאו יתורא רק מדכ' אשר גזל ג"כ מוכח מב"ה דאינו אותו דבר. ומלשון רבה משמע מיתורא. או מוהשיב הגזלה לחוד ג"כ אמעוט כשאין אותו גזלה. ודוחק. גם י"ל דהוכחת הגמ' מאתנן אגזלה. דאי שינוי קני בגזלה א"כ אם לא הי' נותן לה והי' בגזלה אצלה ג"כ הי' שלה כשנשתנה ושוב לא הוי אתנן וי"ל טלאים כדמעיקרא כו' ופירש"י בא לשלם טלאים כו' ותמוה מה חילוק לטלאים אחרים. ולכך פי' תוס' ונראה די"ל מה שפירש"י בטלה ונעשה איל דמשלם קרן כהשתא ואף דהוי כאיתבר ממילא כו'. די"ל דלכאורה קשה גם ביוקרא למה איתבר משלם זוזא כמעיקרא והיינו דעל שעת גזלה מחייבינן לי' ואז הי' שוה רק זוזא כו' ולא הפסידו יותר. והא כיון שאין הגזלן משלם עד עכשיו שהוקר דשוה יותר א"כ ניהו דמצד שבת שאם לא גזלו הי' בעליו יכולין למכרו כשהוקר ע"ז א"א לחייב הגזלן דמ"מ בשעת הגזלה לא היה שוה יותר. אך מ"מ הא כשהי' מוכרו אז על שאם יוקר אח"כ ישלם לו אז כשעת היוקר ולא הי' לוקח המעות אז רק אחר שיתיקר ודאי דהי' נוטל כשעת היוקר. וא"כ הא מבואר פרק א"נ ס"ה דהא דאין מרבין על המכר דוקא מפרש אם מעכשיו בפחות אבל בסתם כפרה וטלית שאין שער ידוע רשאי למכרו עתה שיתן לו המעות אז כשעת היוקר ע"ש. וגם במפרש רק מדרבנן אסור כנ"ל. וא"כ כיון דהגזלן משלם לו המעות עכשיו כשכבר נתיקר א"כ באופן זה שיקח המעות אחר שיתיקר שפיר הי' שוה בשעת הגזלה למכרו ליקח כשיתיקר כשעת היוקר וכיון שבאמת נתיקר א"כ אם הי' מוכרו כנ"ל הי' לו השווי דשעת היוקר וא"כ הפסידו אז בשעת הגזלה דבר השוה למכור יותר כשעת היוקר כנ"ל. דהי' שוה אז למכרו ע"ת אם יתיקר יתחייב מעכשיו כשווי דאז כנ"ל אך ז"א דלא הי' הלוקח לוקח שיהי' ספק זולא באחריותו דיהי' עליו חיוב כמעיקרא אם יוזל ואם יתיקר יתן כאז בשעת היוקר. ולא הי' יכול למכור על אופן הנ"ל רק כשהי' ספק זולא ג"כ באחריות המוכר. וא"כ כיון דגזלן מחייב כשעת הגזלה בהוזל ונאבד ממילא שוב באופן זה שזולא על הגזלן לא הי' שוה כלל למכור ללוקח כשיתייקר שיתן כשעת היוקר דאחריות יוקר וזול שוים ולא הי לוקח רק שגם ריוח דיוקרא שלו וא"כ א"צ לשלם באיתבר ג"כ רק כשעת גזלה כנ"ל:

אמנם בטלה ונעשה איל אי קודם קצת רק שנתגדל א"כ בזה שפיר הי' שוה גם אז למכור שיתן לו המעות כשיגדל ויוקרא וזולא ברשות לוקח כמו תקפה ברשותך ויוקרא וזולא ברשותי' ע"ש. דבזה הי' יכול ליקח המעות לשלם כשיגדל ויעשה איל כשויו כשנעשה איל. ושפיר כתב רש"י ז"ל דמשלם כהשתא קרן כנ"ל. דכיון שאינו משלם עד עכשיו שפיר מחייב אשעת גזלה כשווי דעכשיו כנ"ל:

וא"כ י"ל דגם רש"י סבר כר"ת דביוקרא אין סברא לחייב דו"ה כשעת העמדה בדין דלא שייך טעם דלא מחייב קנס עד שעב"ד רק לגריעותא דמצד הגניבה לא הי' חייב רק משום שאם הי' קיים הי' מוחזר לו עכשיו ועכשיו הוזל ובלא הטביחה הי' לו רק כשיוי דעכשיו. משא"כ להיפך ביוקרא ניהו דבלא טביחתו הי' חוזרת עתה כשעת היוקר מ"מ הא אין זה מצד הגניבה דמצד הגניבה אין חיוב רק כשיוי דאז. וא"כ הוי טביחה ועמד בדין בלי הגניבה והא אין חיוב דו"ה רק בצירוף שניהם הגניבה והעמדה בדין כנ"ל. אך בטלה ונעשה איל למ"ש דשפיר החיוב כדהשתא מצד שויו בשעת הגניבה למכור ע"ת זה חיוב מעכשיו ללוקח לשלם כשיגדל ויעשה איל. א"כ ממילא גם דו"ה צריך לשלם לרב כדהשתא דיש צירוף שניהם דגם באיתבר ממילא משלם כהשתא מצד הגניבה כנ"ל. ופריך שפיר:

וע"ז משני טלאים כדמעיקרא היינו כיון דלא הוקר רק משום דנעשה איל והפסידו שהי' יכול למכור בשעת גניבה הטלה שישלם כשיגדל א"כ ממילא כשמחזיר לו טלאים א"כ הא משלם לו שיוי זה עצמו דשעת הגניבה דגם טלה זה יכול למכור שישלם כשיגדל ויעשה איל כנ"ל. ואף דיצטרך להמתין המעות עד אח"כ שוב זה רק כמעכב ומחזיר אח"כ דפטור הגזלן דהא כחשא דהדר ג"כ חשוב השוה עכשיו מה שיהי' אח"כ כשיחזור לברייתו ויהי' אשר גזל. וכ"ש בזה דכל ההפסד הוא רק זה שהי' יכול למכור כנ"ל ממילא כשמחזיר טלאים סגי כדמעיקרא כנ"ל. משא"כ דמים כדהשתא דהא יש חיוב עליו מצד השיוי שהי' לו עכשיו דמי איל כשהי' מוכרו בשעת גניבה כנ"ל ע"ת. וממילא החיוב דמים כהשתא כנ"ל וגם דו"ה כנ"ל. וכעין דמחלק הש"ס ב"מ צ"ז בתבר חביתא דחמרא ביומא דשוקא שוי ה' ושאר יומי ד' דתלי' אי מהדר לי' ביומא דשוקא סגי כשמחזיר חביתא דחמרא וכשמחזיר בשאר יומי צריך לשלם ה' ולא סגי בחביתא דחמרא. ובמעות לא סגי דלא יהיב ה' כשוי' ששינה ע"ש: