בבא קמא סב ע"א

דף סב - א

במה דברים אמורים שהוא פטור על הטמון, במדליק בתוך שלו, והלכה האש ודלקה בתוך של חבירו. אבל מדליק בתוך של חבירו, (דברי הכל) משלם על כל מה שהיה בתוכו. ^[158]

ומודה רבי יהודה לחכמים, במשאיל מקום לחבירו להגדיש, לעשות שם גדיש, והגדיש, והטמין כלים בתוך הגדיש, והבעיר בעל השדה אש, ושרפה את הגדיש ביחד עם הכלים הטמונים שאין משלם אלא דמי גדיש בלבד, ^[159] כי על הכלים הטמונים הוא לא קיבל על עצמו לשמור עליהם, שהרי לא ידע עליהם כלל. וכן אם השאיל לו מקום להגדיש שם חטין, והלך והגדיש שם שעורין. או שהשאיל לו מקום להגדיש שעורין, והגדיש במקומם חטין. או שהשאיל לו מקום להגדיש חטין, והגדיש אמנם חטין, אלא, וחיפן את החטין מבחוץ בשעורין. או שהשאיל לו מקום להגדיש שעורין, וחיפן בחטין. והבעיר בעל השדה אש, ונשרף הגדיש, שאינו משלם אלא דמי שעורין בלבד. והטעם הוא:

א. השאיל לו מקום להגדיש חטין, והגדיש שעורין, ודאי שאינו משלם אלא את דמי השעורין. ^[160]

ב. השאיל לו מקום לצורך שעורין והגדיש חטין, אף שראה המשאיל שהוא הגדיש חיטים, חייב רק בדמי שעורין, מפני שהוא לא קיבל על עצמו אלא שמירת שעורין בלבד. ^[161]

ג. השאיל לו לצורך חטין וחיפן בשעורין. יכול בעל השדה לטעון, אף על פי שנתתי לך רשות לחטין, מכל מקום אני לא ראיתי אלא שעורין בלבד, ולכן לא נזהרתי בהם כל כך. ולכן אינו משלם אלא דמי שעורין בלבד. ^[162] ד. השאיל לו לצורך שעורין וחיפן בחטין, לא עדיף מאילו הגדיש רק חטין במקום השעורין, שאינו משלם אלא דמי שעורין [כבסעיף ב]. ^[163]

אמר רבא: הנותן דינר זהב לאשה ^[164] כדי שתשמור עליו, ואמר לה: הזהרי בו, של כסף הוא!

אם הזיקתו בידים, ששרפה אותו או זרקה אותו לים, משלמת דינר זהב, למרות שהיא סברה שהדינר הוא של כסף.

והטעם הוא, משום דאמר לה המפקיד: מאי הוה ליך גביה דאזקתיה! וכי הדינר שלך הוא, ומדוע איבדת אותו בידים? ולכן היא משלמת כפי ערכו האמיתי.

אבל אם רק פשעה בו, שלא שמרה על הדינר כדרך השומרים, והוא אבד, משלמת רק דינר של כסף.

משום דאמרה ליה האשה: נטירותא דכספא קבילי עלי, נטירותא דדהבא לא קבילי עלי! קיבלתי על עצמי רק לשמור דינר כסף ולא דינר זהב. ולכן היא אינה חייבת אלא רק כאילו היא פשעה ולא שמרה על דינר כסף בלבד. ^[165]

אמר ליה רב מרדכי לרב אשי: אתון, בדרבא מתניתו לה. אתם אומרים הלכה זו של "פשעה בו, משלמת של כסף" משמו של רבא.

ואילו אנן, ממתניתא פשיטא לן. אנחנו הוכחנו את ההלכה הזאת מהברייתא דלעיל, שנאמר בה "חטין, וחיפן בשעורין, שעורין וחיפן בחטין, אינו משלם אלא דמי שעורין בלבד".

אלמא, מוכח מכאן, שבשעורין וחיפן בחטין הוא אינו משלם על החטין שנשרפו, משום דאמר ליה בעל השדה: נטירותא דשערי קבילי עלי! קיבלתי עלי לשמור רק שעורין ולא חטין.

הכי נמי, בנתן לה דינר זהב ואמר לה שהוא של כסף, אמרה ליה: נטירותא בדהבא לא קבילי עלי! אני לא קיבלתי על עצמי לשמור דינר זהב רק דינר כסף, ולכן היא אינה משלמת רק דינר כסף בלבד. ^[166]

אמר רב: שמעית מילתא לרבי יהודה, שמעתי איזו שהיא הלכה שנתחדשה לפי דעת רבי יהודה במשנתנו, שמחייב על "טמון" באש, ולא ידענא מאי היא. אינני זוכר מה היא אותה הלכה.

אמר שמואל: וכי לא ידע אבא [כינוי לרב] מאי שמיע ליה, מה היא אותה הלכה?

והרי כך נאמרה ההלכה: לרבי יהודה, דמחייב על נזקי "טמון" באש, ^[167] עשו רבנן תקנת "נגזל" באשו!

שאם בעל הגדיש שנשרף טוען שהיו לו שם כלים טמונים, ואינו יכול להוכיח זאת, הרי עשו רבנן תקנה, שהוא יוכל להישבע מה שרבנן עשו תקנה דומה לנגזל, ^[168] שהוא נשבע כמה גזל ממנו הגזלן, והגזלן חייב לשלם לו את אותו הסכום. ^[169]

בעי אמימר: האם עשו תקנת "נגזל" וגורם על ידי זה שיגזלו ממנו את ממונו. האם גם כאן עשו רבנן תקנה, שישבע אותו אדם שהלשינו עליו, כמה ממון הפסיד לו המלשין על ידי הלשנתו, והמלשין ישלם לו את אותו הממון. או לא? ^[170] אליבא דמאן דאמר לא דיינינן דינא דגרמי, שאין מחייבים את האדם על "גרימת" הפסד לחבירו אלא רק על הפסד שעשה לו בידים, לא תיבעי לך, אין כאן שאלה כלל אם עשו תקנת "נגזל" במסור או לא, שהרי גם אם היה ברור כמה הפסיד לו המלשין בהלשנתו, לא היה חייב לשלם לו, דהרי לפיו את עצם דין "מסירות", נמי לא דיינינן. שהואיל והמלשין הוא רק גורם את ההפסד, אין אנו דנים אותו כלל לשלם על כך.

אלא כי תבעי לך, אליבא דמאן דאמר, דיינינן דינא דגרמי, ^[171] שלפיו גם על גרימת הפסד מחייבים לשלם. ואם היינו יודעים כמה הפסיד לו המלשין בהלשנתו היינו מחייבים אותו לשלם. ומעתה יש להסתפק, האם עשו תקנת "נגזל" במסור, דמשתבע ושקיל, שהנפסד ישבע כמה הפסיד לו המלשין, ויטול ממנו את התשלום על כך. או לא, שמא לא עשו תקנה זו במסור? ומסקינן: תיקו! ^[172]

ההוא גברא דבטש שבעט בכספתא [ארגז ששמים בו כסף] דחבריה, שדייה בנהרא, השליכו לנהר.

אתא מריה, הגיע בעל הארגז, ואמר: הכי והכי הוה לי בגוה! חפץ פלוני ופלוני היה לי בארגז.

יתיב רב אשי, וקא מעיין ביה: כי האי גוונא, מאי? האם המזיק חייב לשלם על החפץ שהניזק טוען שהיה בתוך הארגז? [וכפי שתבאר בגמרא מיד את שני צידי הספק].

אמר ליה רבינא לרב אחא בריה דרבא, ואמרי לה, ויש אומרים כי רב אחא בריה דרבא אמר זאת לרב אשי: וכי לאו היינו מתניתין! הרי במשנתנו מבואר הדין הזה.

דתנן: ומודים חכמים לרבי יהודה, במדליק את הבירה, שמשלם כל מה שבתוכו. שכן דרך בני אדם להניח בבתים.

הרי שדרך האנשים להניח כל דבר ודבר בביתם, ואם כן, היה לו למזיק להעלות על דעתו על כל דבר, שמא הוא נמצא בתוך הארגז הזה, ומדוע לא נחייב אותו על כל מה שהניזק טוען שהיה בתוך הארגז?

אמר ליה רב אשי: אי דקא טעין זוזי, אילו היה טוען הניזק שהיה כסף בתוך הארגז הכא נמי! ודאי היינו מחייבים את המזיק לשלם, היות והדרך לשים כסף בארגז.

אלא הכא (במאי עסקינן): דקא טעין מרגינתא. שהניזק טוען שהיה שם מרגלית.

ולכן יש להסתפק: מאי, האם המזיק חייב לשלם על כך או לא?

וצידי הספק הם: מי מנחי אינשי מרגינתא בכספתא, האם דרך האנשים לשים מרגלית בארגז, או לא, שאין דרך האנשים בכך, ולכן יכול המזיק לטעון, כיון שאין הדרך לשים מרגלית בארגז, לא עלה על דעתו שיש בארגז מרגלית, והוא פטור מלשלם על כך. ^[173]

ומסקינן: תיקו!

אמר ליה רב יימר לרב אשי: טעין כסא דכספא בבירה, מי ששרפו לו את הבירה [הבית], וטוען שהיה לו שם כוס מכסף, מאי? האם מאמינים לו שהיה ברשותו חפץ כה יקר, ומחייבים את מדליק האש לשלם לו, או שמא לא מאמינים לו?

אמר ליה רב אשי: חזינא, רואים אנו, אי איניש אמיד הוא, אם הוא עשיר, דאית ליה כסא דכספא, שנוהג להחזיק ברשותו כוס כסף, אי נמי, איניש מהימנא הוא, או שהוא אדם נאמן, דמפקדי אינשי גביה, שאנשים מפקידים אצלו פקדונות, ויתכן שמי שהוא הפקיד אצלו כוס מכסף, משתבע ושקיל. הוא נשבע שהיה לו ברשותו כוס מכסף [כמבואר לעיל שעשו תקנת "נגזל" באשו], והמדליק משלם לו על כך.

ואי לא, אם הוא אינו אדם עשיר, או אינו אדם נאמן, לאו כל כמיניה! אין לו כח לטעון כך, ואין מאמינים לו שהיה לו ברשותו כוס כסף. והמדליק אינו חייב לשלם לו על כך.

אמר ליה רב אדא בריה דרב אויא לרב אשי: מה ההבדל בין גזלן לחמסן? ^[174], ^[175]

אמר ליה רב אשי: חמסן, יהיב דמי. חמסן נקרא מי שגוזל חפץ מחבירו, ומשלם לו על כך.

גזלן, לא יהיב דמי. מי שגוזל בלי לשלם, נקרא גזלן.

אמר ליה רב אבא: אי יהיב דמי, "חמסן" קרית ליה!?

והאמר רב הונא: תלוה וזבין, מי ש"תלו" אותו, כלומר הכריחו אותו, עד שהסכים למכור מנכסיו, זביניה זביני! הרי המקח קיים, ואינו יכול לחזור בו. ומדוע הוא נקרא חמסן? ^[176]

אמר ליה רב אשי: לא קשיא.

הא דאמר "רוצה אני", כשהמוכר מסכים בדיעבד למכור, אז המקח קיים ואינו נקרא חמסן.

הא דלא אמר "רוצה אני", אלא נשאר בסירובו למכור, והוא לוקח ממנו בעל כרחו, אז המקח אינו קיים, ולכן הוא נקרא חמסן, למרות ששילם לו על כך. ^[177]

השאיל מקום לחברו להגדיש והלך המשאיל והדליק את הגדיש אע"פ שמכיון שהשאיל נעשה כמדליק בשל חברו פטור על הכלים ר"ל אף באותם שדרכם להטמין השאילו להגדיש חטים והגדיש שעורים שעורים והגדיש חטים או הגדיש חטים וחפן בשעורים או הגדיש שעורים וחפן חטים בכל אלו אינו משלם אלא דמי שעורים חוץ מן האחרונה שמשלם בכדי החפוי בחטים:

כל שבארנו שהוא פטור על הכלים באורו בשכלו חציו כגון שלא היה לו להעלות על לב בשעה שהדליק להיות הדלקה מתפשטת באותם הכלים ונתחדש דבר אחר כך שראוי להעלות כך על לב קודם שתגיע לשם והיה לו להזהר שלא תמשך לשם וכמו שבארנו בפרק שני הא אם לא כלו חציו חייב אף על הכלים כמו שהתבאר בפרק שני מעתה מדליק בתוך שלו הדבר קרוב להיות חציו כלים וכגון שהיה שם גדר ונפל שלא מחמת הדלקה והיה לו לגדרה קודם שתעבור שאין כאן חיוב חציו שהרי כלו כשהגיעה למקום הגדר אבל מדליק בתוך של חברו היאך אתה פוטר את שאין דרכו להטמין על כרחך צריך אתה לפרש שלא הדליק על אותו גדיש שהכלים בתוכו אלא במקום אחר שכלו חציו כשהגיע לאותו גדיש ומתוך כך פטור על הכלים אפילו נודע בעדים שיש שם כלים:

המפקיד דינר זהב לחברו לשמרו ואמר לו הזהר בו שהוא של כסף והלך והזיקו בידים חייב לשלם של זהב אע"פ שהוא אמר לו של כסף הוא שמ"מ מה היה לו להזיקו בידים אבל אם אבד מחמת פשיעה אינו משלם אלא של כסף שמ"מ הוא אומר שמירת כסף קבלתי עלי ולא של זהב:

מי שנכנס לבית חברו בפני עדים ולא היה מביא תחת כנפיו כלום וראוהו יוצא וכלים תחת כנפיו ובעל הבית תובעו כך וכך גזלתני הן שיאמר הוא לא גזלתיך כלום הן שיאמר לא גזלתיך אלא כך וכך תקנו חכמים שיהא הנגזל נשבע בכל מה שיטעון ונוטל וקראו לתקנה זו תקנת נגזל ובלבד שיטעון בדברים שהוא אמיד שיש לו אותו הדבר או שהוא כדאי להפקידם אצלו:

נסתפקו חכמים אם נתפשטה תקנה זו אף במסור שכל שמסר ממון חברו למלכות בעדים על הצדדים שהוא חייב כמו שיתבאר ענינם במסכתא זו ולא ידעו העדים כמה הפסידו והנמסר טוען כך וכך הפסדתני והוא כופר או בכל או במקצת אם יהא נשבע הנמסר ונוטל אם לאו ולפיכך אין מוציאין מן המוסר אלא בראיה ואף שבועת היסת במסור בכמה מסרו אין כאן ויש מצריכין שבועת היסת בכמה מסרו ואינו נראה שהרי פסול לשבועה ולשכנגדו אין כאן שבועה דתקנתא לתקנתא לא עבדינן כמו שיתבאר בראשון של מציעא ואם תפש הנמסר אין מוציאין מידו ויש פוסקין להוציא מן המסור חצי מה שנשבע זה הנמסר ואין מפקיעין לה לפי שהוא קנס ואין מגבין אותו שהרי מסור מעשרים וארבעה אבות הוא:

המזיק הרי הוא כגזלן לענין זה וכל שלא נודע לעדים כמה הזיק נשבע הניזק ונוטל והוא שיטעון דברים שהוא אמיד עליהם אם בשלו ואם בפקדון וכן שיהא דרכן של בני אדם להצניע אותם הדברים שהוא טוען בכלי זה מעשה היה ודחף אחד ארגז של חברו בים ואלו טען הניזק שמעות היו לו לשם היה נשבע ונוטל בכדי מה שהיה אמיד עליו אלא שהוא טען מרגליות ונסתפקו חכמים אם דרכן של בני אדם להצניע מרגליות בארגז אם לאו ולא רצו להגבותו ומ"מ אם תפש לא היו מוציאין מידו הא מ"מ הגע עצמך שהיה בקבוק מלא או חמת או כיוצא בו וטען עליו מעות או מרגליות אין שומעין לו שאין דרכן של בני אדם להצניע מעות או מרגליות בכלים אלו היו שם עדים שכך היה משלם את הכל ואע"פ שאין דרך להצניע את אלו שם שהרי לא היה לו להזיקם בידים ומ"מ נפקד שפשע בכך פטור שלא קבל עליו אלא שמירה הראויה כמו שכתבנו בשל זהב ואמר לו של כסף ואם יש עדים שהוא יודע בכך אף לענין שמירה יראה שהוא חייב:

כבר בארנו שהמדליק את הבירה משלם כל מה שבתוכו אף לדעת הפוטר בטמון הואיל והדליק בתוך של חברו שדרכן של בני אדם להניח את שלהם בבירה אף בזו עשו תקנת נגזל ונשבע בכל שטוען שהיה שם ונוטל ובלבד שיהא אמיד בכך או בשלו או בפקדון וכן הדין במדליק בשל חברו בכלים הראויים להטמין והכל לפי ראות עיני הדיין וכל שהוא מפקפק בשקרות לא יוציא אלא בראיה:

כתבו חכמי הצרפתים שלא עשו תקנת נגזל באשו אלא בשהוא טוען איני יודע הא אם אמר בבריא חפשתי בה ולא היה בה מה שזה טוען אין מוציאין שלא בראיה ואע"פ שבתקנת נגזל הגזלן טוען בבריא ואעפ"כ עשו תקנה לנגזל הגזלן חשוד וזה ר"ל המדליק אינו חשוד וכן יש שהעמידוה דוקא במודה מקצת ואין הדברים נראין:

חכמי הדורות שלפנינו כוללין בדין זה שכל שהדליק בתוך שלו וכלו חציו או שעשה באונס ונתפשטה הדליקה בתוך של חברו פטור על כל טמון אפילו בדרכו להטמין ואפילו נודע בעדים שהיו אותם כלים לשם הדליק בתוך של חברו או כל שלא כלו חציו והדליק בפשיעה חייב על כל כלים שדרכן להטמין ואם בבירה על כל מה שהוא אמוד בו מדין תקנת נגזל ואם יש עדים חייב אף על מה שאינו אמוד בו ואע"פ שלא היה לו להעלות על לב מ"מ לא היה לו להזיק:

המדליק בשל חברו במזיד חשוד הוא ואם הודה במקצת משלם בכל כדין חשוד על השבועה שכנגדו נשבע ונוטל וכשמודה על הגדיש וכופר על הטמון הרי זה מודה מקצת כדין טענו חטים ושעורים והודה באחד מהם ואם מודה על הגדיש ואומר על הטמון איני יודע יש מי שאומר שכנגדו נוטל שלא בשבועה כדין חמשין ידענא וחמשין לא ידענא שמתוך שאינו יכול לישבע משלם ואף הם דחו סברא זו לומר שבחמשין ידענא וכו' טענת הנתבע רעועה וחלושה שהרי היה לו לידע אבל זה שלא היה לו לידע אינו נוטל אלא בשבועה ואף זו מתקנת נגזל ובמדליק בתוך שלו שאין כאן חיוב על הטמון כלל ואין כאן חשוד אלא פושע עשו תקנת נגזל בגדיש עצמו ודברים אלו כלם כשיש עדים על ההדלקה שכלל הנזק ידוע שאלמלא כן כלל גדול בדין המוציא מחברו עליו הראיה ואפילו מזיק שמא וניזק בריא:

יש מי שאומר במפקיד אצל נפקד שאם פשע הנפקד ולא ידע כמה נתחייב שהמפקיד נשבע ונוטל ואע"פ שגדולי המחברים כתבוה דוקא בדברים שהוא אמוד בהם יש חולקים בה לחייב בה בכל שהוא טוען וראייתם ממה שאמרו בתלמוד המערב חד בר נש אפקיד גבי חבריה שק צרור ואירעו אונס פירוש בפשיעה או בתחלתו בפשיעה וסופו באונס שאם היה הכל באונס פטור היה חד אמר מטקסין הוה מלא וחד אמר סיגין הוה מלא אתא עובדא קמיה דרב אמר הרי זה נשבע ונוטל ושאלו טענו בדברים שאין ראויים לו מאי והשיבו נשמעניה מן הדא אריסיה דבר זיזא אפקיד גבי חד בר נש ליטרא דדהבא מית בר זיזא ומית אריסיה אתא עובדא קומי ר' ישמעאל בר' יוסי אמר מאן לא ידע דכל דאית ליה לאריסה דבר זיזא הוא יתיהבון לבנוי דבר זיזא הוה ליה לבר זיזא בנין דקיקין ורברבין אמר יסבון רברביא פלגא ודקיקייא כי רבן יסבון פלגא ויש שואלין למה לא העמיד ר' ישמעאל אפטרופסין לאותם הקטנים שיזכו בשבילם והגדולים פירשו שאף לאריס היו בנים קטנים שלא היו יכולים לדון עמהם בחלקם דמך ר' ישמעאל אתון קומי ר' חייא אמר מן הדא לית את שמע כלום אית בר נש לא בעי למפרסם נפשיה וכמו שאמרו במקום אחר בתלמוד המערב אית בר נש עתיר גו ביתא ומסכן גו שוקא עתיר בשוקא ומסכן גו ביתא יתיהבון לבנוי דאריסא אמר מריה דפקדונה כבר יהבית פלגא אמר מה שנתת על פי בית דין נתת ומה שאתה נותן על פי בית דין אתה נותן מהו דיימרון בנוי דאריסא לבנוי דבר זיזא הבו לן מאי דנסבתון יכולין מימר על פי בית דין נטלנו מהו דיימרון דקיקין לרביבין הבו לן פלגא במאי דנסיבתון אמרין מציאה מצאנו הא למדת מ"מ שעשו תקנה במפקיד אצל נפקד אף במה שאינו אמיד בו ומ"מ חכמי לוניל פירשו שמחלוקת זה בין מדליק ומפקיד היה שבא אחד והדליק בביתו של נפקד ונשרף השק הצרור ומדין תקנת נגזל באשו באו עליה וכל שהפקיד אין בו אומד שאין אדם מפקיד אלא דברים היקרים הא אצל נפקד אין תקנה למפקיד אלא בראיה ומ"מ אף במפקיד פרשו גדולי המפרשים שאם נודע בודאי שאינו אמיד לכך אף אצל מדליק אין לו תקנה במה שנודע בודאי שאינו אמוד לו וכן יוכיחו מעשה חסא ור' מיאשא האמור בכתובות:

לדעת המפרשים דברי תלמוד המערב שהזכרנו בתביעת מפקיד לנפקד יש שואלים בה מפני מה חייבוהו והרי הוא כמנה לי בידך והלה אומר איני יודע שפטור שהרי זה אומר סיגים בטענת שמא אומר כן שאם בודאי הרי זה טוען חטים ומודה בשעורים שפטור אלא שהוא אומר כן בשמא והרי הוא אומר על טענתו איני יודע שהרי השק ודאי אינו בכלל הטענה ותרצו בה רבותי שבמנה לי בידך היה לו לידע ומאחר שאינו יודע פטור ושמא תאמר משום הערמה אומר שאינו יודע אין אדם מעיז וכו' ויש מפרשים אותו בשזה מודה בשק ואין זה כאיני יודע אלא דחמשין ידענא וחמשין לא ידענא שאם לא כן אף בשמא ראוי לפטור מטעם טענו חטים והודה לו בשעורים כמו שכתבנו ושמא תאמר ישלם בלא שבועה שהרי אינו יכול לישבע והוא מחוייב שבועה שהרי טוענו שק ומטקסין ומודה בשק וכדין חמשין לא ידענא שאתה אומר כבר תירצנו למעלה על חמשין לא ידענא שהיא טענה חלושה ואינה ראויה לקבל שמאחר שהוא יודע במקצת היה לו לידע הכל אבל זה שלא היה לו לידע מה שבתוכו דינו שיטול בשבועה ועיקר הדברים שלא נאמרה מתביעת מפקיד לנפקד כמו שכתבנו וכבר הרחבנו את הדרך בעיקרי דברים אלו בששי של שבועות:

לא סוף דבר שהגזלה קרויה גזלה כשאדם גוזל ואינו נותן דמים אלא אף בגוזל ונותן דמים אלא שזה שנותן דמים נקרא חמסן ושאינו נותן דמים נקרא גזלן ומ"מ חמסן שנתן דמים ואנס את האחר עד שאמר רוצה אני במכירה זו יצא לו מדין גזלן וחמסן והמכר קיים כבר אמרו ב"ב מ"ח ב' תלוה וזבין זביניה זביני הא כל שלא נתרצה עומד באיסור חכמים ויש שואלין אם כן כשאמרו בראש מציעא אלא הא דאמר רב הונא משביעין אותו שאינה ברשותו נימא מגו דחשיד וכו' ותריץ משום דמורי ואמר דמי קא יהיבנא מה הרויח והרי מ"מ פסול לשבועה מעבירת סופרים תרצו שמ"מ כשר הוא עד שיכריזו עליו וכמו שאמרו בפרק בורר גזלן דרבנן בעי הכרזה:

חטין וחפן בשעורים אינו משלם אלא דמי שעורין בלבד. וא"ת ודמי שעורים אמאי משלם אפילו גדיש ליפטר דהוי טמון באש ולא ישלם החפוי. וי"ל דמחייב מידי דהוה אמקום כלים דרואין אותם כאלו מלא תבואה. ואם תאמר ולרבי יהודה דמחייב טמון אפילו ארנקי אמאי לא משלם דמי חטים כיון שהשאיל לו להגדיש חטין דהא אתא נמי כרבי יהודה. וי"ל דהכא אנוס הוא דכיון שראה שעורים למעלה לא הוי ליה לאסוקי אדעתיה שהיה בתוכם חטים. וא"ת ושעורים וחיפן בחטים לישלם נמי חיפוי של חטים שהרי ראה החטים. וי"ל דהוי מהחפוי כמכניס פירותיו שלא ברשות. תלמיד הר"פ ז"ל.
וזה לשון ה"ר יהונתן ז"ל שאינו משלם אלא דמי שעורים כלומר בהשאילו מקום להגדיש חטים והגדיש שעורים וטמן בתוכם כלים ורצה לומר הניזק משלם גדיש של חטים שהרי קבלת עליך שמירת חטים שהם חשובים יותר משעורים ונפקא לן שאף על פי שאינו מקבל תשלומין מכל כליו הטמונים שם משתלם ממנו קצת קא משמע לן דלא משלם ליה אלא דמי גדיש שעורים דמזליה גרים שלא הגדיש שם אלא שעורים ומן הכלים הטמונים שם רחמנא חס עליה שפטר על הטמון. ובשעורים והגדיש חטים אם הרשהו שיגדיש שם שעורים והוא הגדיש שם חטים מצי למימר ליה לא קבלתי עלי אלא שמירת שעורים. חטים והגדיש חטים אלא שחיפה אותם בשעורים אף על פי שנתן לו רשות לחטים אינו משלם אלא שעורים דמצי אמר ליה אני לא ראיתי אלא שעורים לפיכך לא נזהרתי בהם כל כך. שעורים וחיפן בחטים כלומר נתן לו רשות להגדיש שעורים והוא נמי הגדיש שם שעורים ונתן חטים על השעורים ונשרפו אינו משלם אלא דמי שעורים דמצי למימר לא קבלתי עלי אלא שמירת שעורים לגמרי. והא לא איצטריך למיתני דהא תנא שעורים והגדיש חטים שאינו משלם אלא דמי שעורים מהאי טעמא דפירשתי שלא קבל עליו אלא שמירת שעורים. וי"ל דלהכי הוצרך תנא למיתני שאף על פי שלא עבר על דעת בעל הבית לגמרי שהרי הגדיש בו שעורים רובא אפילו הכי לא משלם ליה כלל מאותם חטים שעבר על דעתו כיון שלא קבל עליו אלא שמירת שעורים. ע"כ.
ולענין פסק כתב הר"מ ז"ל מסרקסטה וזה לשונו המשאיל מקום לחבירו להגדיש בו והגדיש והטמין בו כלים אף על פי שהן כלי בקר כגון מוריגין ופשע בהן בעל הגדיש ונאבדו אף על פי שקבל עליו בעל השדה לשמור מצי אמר נטירותא דגדיש קבילי עלאי נטירותא דכלים לא קבילי עלאי ואי אדליק בידים חייב אף על הכלים וצריך עיון. השאילו מקום להגדיש חטים והגדיש בו שעורים והודלקו לא משלם ליה אלא דמי שעורים. וכן אי אושליה להגדיש שעורים והגדיש חטים לא משלם אלא דמי שעורים. להגדיש חטים והגדיש שעורים וחיפן בחטים משלם מה שהיה בתוכה. להגדיש חטים והגדיש חטים וחיפן בשעורים כיון דחזנהו לשערי מעלאי לא משלם ליה אלא דמי שעורים אף על גב דאמר ליה עייל ואנטר לך או דהוא מנטר בי דרי. ע"כ.

הזיקתו משלמת דינר של זהב. וא"ת מאי שנא מלהגדיש שעורים והגדיש חטים דאמרינן לעיל דאינו משלם אלא דמי שעורים. ויש לומר דלעיל מיירי במדליק בתוך שלו והלכה ואכלה בתוך של חבירו דהשתא לא הוי מזיק אלא הוי כפשיעה בעלמא. ובסמוך נמי אמרינן פשעה בו אינה משלמת אלא של כסף. אך קשה ומדליק בתוך חבירו לרבנן אמאי לא מחייב גם בדבר שאין דרכו להטמין דהא חשיב כמזיק כיון דאדליק בתוך של חבירו. וי"ל דמכל מקום כיון דטמונים הם ולא חזי להו לא חשיב לגבייהו מזיק אלא כאונס בעלמא דלמה היה לו להעלות על לבו שיהא כלים טמונים בגדיש כיון דאין דרכו להטמין אבל הכא כך יכול להיות של זהב כמו של כסף והוי ממש מזיק דינר בידים. ובקונטרס פירש דכל אש לא חשיב מזיק שהרי אינו מזיק אלא בפשיעה בעלמא. ולא נהירא דהא אמרינן אשו משום חציו. ממתניתא פשטינן לה חטים וחיפן בשעורים אינו משלם אלא דמי שעורים. וא"ת אמאי לא מייתי מרישא דברייתא דקתני להגדיש שעורים והגדיש חטים אינו משלם אלא דמי שעורים. וי"ל דלא דמי דהתם הוי כמכניס פירותיו שלא ברשות שהרי לא נתן לו כלל רשות מחטים אבל הכא אותו הדינר עצמו קבלתו עליו לשמרו אבל מחטים וחיפן בשעורים מייתי שפיר דמיירי ששאל ממנו רשות להגדיש חטין והשתא הוי שפיר ברשות ואפילו הכי אמר דלא מקבל עליו שמירה אלא מאותו גדיש סתם לפי מה שהיה סבור דהיינו שעורים דכשראן מחופין מלמעלה בשעורים ומתוך כך היה סבור דכל הגדיש שעורים בתוכו והוי כדינר שמסרו לה בסמרטוט וקבלתו לשמור דלא קבלה אלא שהיתה סבורה שהיה בתוכו. והשתא מייתי מחטין וחפן בשעורים כדפירשתי אבל לא מייתי משעורים וחפן בחטין ממה שאינו משלם החפוי של חטים שהרי מהחפוי הוי מכניס דבר שלא ברשות. וליכא לדמויי לדינר דאם לא כן ליתי רישא דלהגדיש שעורים והגדיש חטים. תלמיד הר"פ ז"ל.

לרבי יהודה דמחייב אנזקי טמון וכו'. אבל אליבא דרבנן כיון דפטרי טמון לגמרי מה תועיל לו שבועתו. וא"ת לימא אליבא דרבנן נמי במדליק בתוך של חבירו שלא ברשות דנשבע כמה כלים טמונים היו שם ונוטל דהא מודו רבנן דמשלם לו מוריגין וכלי בקר שדרכן להצניע בתוכו. יש לומר כהאי גוונא פשיטא דהיינו נגזל לגמרי שהרי נכנס לתוך רשות חבירו שלא ברשות לבשל שם תבשילו והבעיר גדישו כלומר שלא שמר אשו מרוח מצויה אבל אליבא דרבי יהודה דמיירי בהדליק בתוך שלו אמינא שלא עשו בו תקנת נגזל דהא לא דמי לנגזל שהרי לא נכנס לתוך של חבירו אפילו הכי עשו תקנת נגזל בו שהרי אין יכול המבעיר לישבע שלא היה שם כלים או אלא כלים כך וכך שהרי אינו יודע בהם כלל. ואף על גב דרבי יהודה בנגזל בעי שיהא שם מקצת הודאה דאי לא לא משתבע ושקיל הכא לא בעי מקצת הודאה דהתם בנגזל יכול לאשבועיה שלא הוציא מן הבית כלום ומתיישב דעתו של בעל הבית שהיה חושדו כיון שנשבע לו. אי נמי אם יודע שנשבע לו לשקר מתנחם ואומר ישוב עמלו בראשו וגו' מה שאין כן במבעיר שאין יכול לישבע כלל להפיס דעתו של בעל הגדיש משום הכי מוטב שישבע בעל הבית שכך וכך כלים היו טמונים שם ויטול. ה"ר יהונתן ז"ל.
ואם תאמר ולעיל בפרק הפרה דאמרינן דאפילו ניזק ברי ומזיק שמא המוציא מחבירו עליו הראיה מאי שנא דלא עבדינן שם תקנת נגזל. ויש לומר דהתם היינו נזק ממונו ולא שייכא תקנת נגזל רק בנזקי גופו דומיא דנגזל ואשו נמי נזקי גופו הוא דאשו משום חציו. תלמיד הר"פ ז"ל.

עשו תקנת גגזל באשו. כלומר שישבע כמה הזיקו ויטול. כתב הראב"ד ז"ל ודוקא על הטמון אבל על הגלוי אי טעין האיך טענת ברי משתבע ומפטר משום דלאו גזלן גמור הוא דאי לא תימא הכי לימרו למילתא בגלוי ולדברי הכל וכל שכן בטמון לרבי יהודה. ולולי שאמרה הרב הייתי אומר דאפילו בגלוי וכל שכן דאם האמינוהו בטמון שאין ברי שלו כל כך שבוטח בעצמו לומר כן וכן היה טמון בתוכו מפני שלא ידע בו חבירו ומעיז ואומר כך וכך היה בו ואתה ידעת לא כל שכן שהברי שלו יותר חזק שאלולי כן לא היה מעיז פניו בפני מי שיודע האמת כמוהו. ועוד שהרי עשו בו תקנה בנגזל ותקנת נגזל בטוען הגזלן ברי הוא. ועוד דמה שאמרוה בטמון ואליבא דרבי יוסי אפילו טענת ארנקי בגדיש נשבע ונוטל ולפיכך אפילו בטענת ברי עשו בו תקנת נגזל ומינה לרבנן במדליק את הבירה במה שראוי להיות בתוכה ובדאמיד דאית ליה או דאיניש מהימנא דמפקדי גביה. הרשב"א ז"ל.

מי מנחי אינשי מרגניתא בכספתא וכו'. פירשו בתוספות דאפילו כשיש עדים שהיה בו מרגניתא קא מיבעיא ליה. ואינו מחוור בעיני דמדקאמר אתא מריה ואמר הכי והכי הוה ליה בגווה פשטא דמילתא דאיהו הוא דהוה טעין דהכי הוה ליה בגווה ואנן לא ידעינן ומספקא לן אי מהימן אי לא דאי לאו הכי הוה ליה למימר אתא מריה וקא תבע מיניה דהוה בגווה אלא ודאי משמע דלא ידיע מאי דהוה ליה בגווה אלא שהוא טוען הכי ומספקא ליה לרב אשי אי שקיל בשבועה או לא. וקס"ד דרבינא דרב אשי מספקא ליה אי מהימן למשקל בשבועה או לא. ופשיט ליה ממתניתין דכל מאי דאית ליה בגווה משלם וברי הוא דעשו תקנת נגזל לישבע וליטול. ואמר ליה רב אשי דהא ודאי לא מספקא ליה דאי עביד אינשי דיהבי מרגניתא בגווה הכי נמי דמשתבע ושקיל אלא הא הוא דאסתפקא ליה אי עבידי אינשי דמנח' או לא דכל מאי דלא עבידי לא שקיל בשבועה דלא מהימנינן ליה. ומכל מקום אי איכא עדים דהוה מרגניתא בגווה משלם דלא דמי למדליק בתוך של חבירו דלא הדליק גדיש בידים אבל הכא דאפסדיה בידים חייב בכל מאי דאפסדיה דאית ליה מאי אית לך גביה דאפסדתיה כדאמרינן בנותן דינר לאשה. כן נראה לי. הרשב"א ז"ל.
ולענין פסק כתב הרב המאירי ז"ל וזה לשונו כל שביארנו שהוא פטור על הכלים ביאורו בשכלו חציו כגון שלא היה לו להעלות על לב בשעה שהדליק להיות ההדלקה מתפשטת באותם הכלים ונתחדש דבר אחר כך שראוי להעלות כך על לב קודם שתגיע לשם והיה לו ליזהר שלא תמשך לשם וכמו שביארנו בפרק שני הא אם לא כלו חציו חייב אף על הכלים כמו שהתבאר בפרק שני. מעתה מדליק בתוך שלו הדבר קרוב להיות חציו כלים וכגון שהיה שם גדר ונפל שלא מחמת דליקה והיה לו לגדרה קודם שתבער שאין כאן חיוב חציו שהרי כשהגיעה למקום הגדר נפל הגדר אבל מדליק בתוך של חבירו היאך אתה פוטר את שאין דרכן להטמין על כרחך אתה צריך לפרש שלא הדליק על אותו גדיש שהכלים בתוכו אלא במקום אחר שכלו לו חציו כשהגיעו לאותו גדיש ומתוך כך פטור על הכלים אפילו נודע בעדים שיש שם כלים. מי שנכנס לבית חבירו בפני עדים ולא היה מביא תחת כנפיו כלום וראוהו יוצא וכליו תחת כנפיו ובעל הבית תובעו כך וכך גזלתני הן שיאמר הוא לא גזלתיך כלום הן שיאמר לא גזלתיך אלא כך וכך תקנו חכמים שיהא הנגזל נשבע ונוטל בכל מה שיטעון ובלבד שיטעון דברים שהוא אמיד בהן שיש לו אותו דבר או הוא כדאי להפקידם אצלו. נסתפקו חכמים אם נתפשטה תקנה זו אף במסור שכל שמסר ממון חבירו למלכות בעדים על הצדדין שהוא חייב כמו שיתבאר עניינם במסכתא זו ולא ידעו העדים כמה הפסידו והנמסר טוען כך וכך הפסדתני והוא כופר או בכל או במקצת אם יהא נשבע הנמסר ונוטל אם לאו לפיכך אין מוציאין מן המוסר אלא בראיה ואף שבועת היסת בכמה מסרי אין כאן. ויש מצריכין שבועת היסת בכמה מסרו. ואינו נראה שהרי מסור פסול לשבועה ולשכנגדו אין כאן שבועה דתקנתא לתקנתא לא עבדינן כמו שיתבאר בפרק קמא דמציעא ואם תפס הנמסר אין מוציאין מידו. ויש פוסקין להוציא מן המסור חצי מה שנשבע זה הנמסר ואין מפקיעין לה לפי שהוא קנס ואין מגבין אותו שהרי מוסר מעשרים וארבעה אבות הוא. המזיק הרי הוא כגזלן לענין זה וכל שלא נודע לעדים כמה הזיק נשבע הניזק ונוטל והוא שיטעון דברים שהוא אמוד בהם אם בשלו אם בפקדון כן שיהא דרכן של בני אדם להצניע אותם הדברים שהוא טוען בכלי זה. מעשה היה ודחף אחד ארגז של חבירו בים ואלו טען הניזק שמעות היו לו לשם היה נשבע ונוטל בכדי מה שהיה אמיד עליו אלא שהוא טען מרגליות ונסתפקו חכמים אם דרכם של בני אדם להצניע מרגליות בארגז אם לאו ולא רצו להגבותו. ומכל מקום אם תפס לא היו מוציאין מידו הא מכל מקום הגע עצמך שהיה בקבוק מלא או חמת או כיוצא בו וטען עליו מעות או מרגליות בכלים אלה. היו שם עדים שכך היה משלם את הכלי ואף על פי שאין דרך להצניע אלה דברים שם שהרי לא היה לו להזיקן בידים. ומכל מקום נפקד שפשע בכך פטור שלא קבל עליו אלא שמירה הראויה כמו שכתבנו בשל זהב ואמר לו של כסף ואם יש עדים שהוא יודע בכך אף לענין שמירה יראה שהוא חייב. כבר ביארנו שהמדליק את הבירה משלם כל מה שבתוכו אף לדעת הפוטר בטמון הואיל והדליק בתוך של חבירו שדרכן של בני אדם להניח את שלהם בבירה. אף בזו עשו תקנת נגזל. ונשבע בכל שטוען שהיה שם ונוטל ובלבד שיהא אמיד בכך או בשלו או בפקדון. וכן הדין במדליק בשל חבירו בכלים הראויים להטמין והכל לפי ראות עיני הדיינים וכל שהוא מפקפק בשקרות לא יוציא אלא בראייה. כתבו חכמי הצרפתים שלא עשו תקנת נגזל באשו אלא כשהוא טוען איני יודע הא אם אמר בברי חפשתי בה ולא היה בה מה שזה טוען אין מוציאין אלא בראיה ואף על פי שבתקנת נגזל הגזלן טוען בברי ואף על פי כן עשו תקנת נגזל הגזלן חשוד וזה המדליק אינו חשוד. וכן יש שהעמידוה דוקא במודה מקצת ואין הדברים נראין. חכמי הדורות שלפנינו כוללין בדין זה שכל שהדליק בתוך שלו וכלו חציו או שעשה באונס ונתפשטה הדליקה בתוך של חבירו פטור על כל טמון אפילו בדרכו להטמין ואפילו נודע בעדים שהיו אותם כלים לשם. הדליק בתוך של חבירו או כל שלא כלו חציו והדליק בפשיעה חייב על כל כלים שדרכן להטמין ואם בבירה על כל מה שהוא אמוד בו מדין תקנת נגזל ואם יש עדים חייב אף על מה שאינו אמוד בו מדין תקנת נגזל ואף על פי שלא היה לו להעלות על לב מכל מקום לא היה לו להזיק. המדליק בשל חבירו במזיד חשוד הוא ואם הודה במקצת משלם בכל כדין חשוד על השבועה שכנגדו נשבע ונוטל וכשמודה על הגדיש וכופר על הטמון הרי זה מודה מקצת כדין טענו חטים ושעורים והודה באחד מהם ואם מודה על הגדיש ואומר על הטמון איני יודע יש מי שאומר שכנגדו נוטל שלא בשבועה כדין חמשים ידענא וחמשים לא ידענא דמתוך שאינו יכול לישבע משלם. ואף הם דחו סברא זו לומר שבחמשין ידענא וכו' טענת הנתבע רעועה וחלושה שהרי היה לו לידע אבל זה שלא היה לו לידע אינו נוטל אלא בשבועה ואף זו מתקנת נגזל. ובמדליק בתוך שלו שאין כאן חיוב על הטמון כלל ואין כאן חשוד אלא פושע עשו תקנת נגזל בגדיש עצמו. ודברים אלה כלם כשיש עדים על הדליקה שכלל הנזק ידוע שאלמלא כן כלל גדול בדין המוציא מחבירו עליו הראיה ואפילו מזיק שמא וניזק ברי. יש מי שאומר במפקיד אצל נפקד שאם פושע הנפקד ולא ידע כמה נתחייב שהמפקיד נשבע ונוטל. ואף על פי שגדולי המחברים כתבוה דוקא בדברים שהוא אמוד בהם יש חולקים בה לחייב בה בכל שהוא טוען וראייתם ממה שאמרו בירושלמי חד בר נש אפקיד גבי חבריה שק צרור ואירעו אונס פירוש בפשיעה או בתחילתו בפשיעה וסופו באונס שאם היה הכל באונס פטור היה חד אמר מטקסין הוה מלא וחד אמר סגין הוה מלא אתא עובדא קמיה דרב אמר הרי זה נשבע ונוטל. שאלו טענו בדברים שאינם ראוים לו מאי והשיבו נשמעיניה מן הדא אריסיה דבר זיזא אפקיד גבי חד בר נש ליטרא דדהבא מית בר זיזא ומית אריסיה דבר זיזא אתא עובדא קומי רבי ישמעאל ברבי יוסי אמר מאן לא ידע דכל דאית ליה לאריסא דבר זיזא אתיהבון לבנוי דבר זיזא. הוה ליה לבר זיזא בנין דקיקין ורברבין אמר יסבון רברביא פלגא וכד רבו דקיקיא יסבון פלגא. ויש שואלין אמאי לא אוקים רבי ישמעאל אפוטרופסין לאותם הקטנים שיזכו בשבילם. והגדולים פירשו שאף לאריס היו בנים קטנים שלא היו יכולים לדון עמהם בחלקן. דמך רבי ישמעאל אתון קומי רבי חייא אמר מן הדא לית את שמע כלום אית ברנש לא בעי למפרסם נפשיה וכמו שאמרו במקום אחר בירושלמי אית בר נש עביד גו ביתא ומשכן גו שוקא עביד בשוקא ומשכן גו ביתא. איתיהבון לבנוי דאריסא אמר מאריה דפקדונא כבר נתתי פלגא אמר מה שנתת על פי בית דין נתת ומה שאתה נותן על פי בית דין אתה נותן מהו דיימרון בנוי דאריסא לבנוי דבר זיזא הבו לן מאי דנסבתון יכלין מימר על פי בית דין נטלו מהו דיימרו דקיקין הבו לון פלגא במאי דנסבתון אמרין מציאה מצאנו. הא למדת מכל מקום שעשו תקנה במפקיד אף במה שאינו אמיד בו. ומכל מקום חכמי לוניל פירשו שהמחלוקת זו בין מדליק ומפקיד היתה שבא אחד והדליק בביתו של נפקד ונשרף השק הצרור ומדין תקנת נגזל באשו באו עליה וכל שהפקיד אין בו אומד שאין אדם מפקיד אלא דברים היקרים הא אצל נפקד אין תקנה למפקיד אלא בראיה. ומכל מקום אף במפקיד פירשו גדולי המפרשים שאם נודע בודאי שאינו אמוד לכך אצל מדליק אין לו תקנה במה שנודע בודאי שאינו אמוד לו וכן יוכיחו מעשה חסא ור' מיאשיה האמורה בכתובות. לדעת המפרשים דברי הירושלמי שהזכרנו בתביעת מפקיד לנפקד יש שואלין בה מפני מה חייבוהו והרי הוא כמנה לי בידך והלה אומר איני יודע שפטור שהרי זה האומר סיגין בטענת שמא אומר כן שאם בודאי הרי זה טוען חטין ומודה בשעורים שפטור אלא שהוא אומר כן בשמא והרי הוא אומר על טענתו איני יודע שהרי השק ודאי אינו בכלל הטענה. ותירצו בה רבותי שבמנה לי בידך היה לו לידע ומאחר שאינו יודע פטור. ושמא תאמר משום הערמה אומר שאינו יודע אין אדם מעיז וכו'. ויש מפרשים אותה כשזה מודה בשק ואין זה כאיני יודע אלא כחמשים ידענא וחמשים לא ידענא שאם לא כן אף בשמא ראוי לפטור מטעם טענו חטים והודה לו בשעורים כמו שכתבנו. ושמא תאמר ישלם בלא שבועה שהרי אינו יכול לישבע והוא מחויב שבועה שהרי טוענו שק ומטקסין ומודה בשק. וכדין חמשים לא ידענא שאתה אומר כבר תירצו למעלה על חמשים לא ידענא שהיא טענה חלושה ואינה ראויה לקבל שמאחר שהוא יודע במקצת היה לו לידע הכל אבל זה שלא היה לו לידע מה שבתוכו דיו שיטול בשבועה. ועיקר הדברים שלא נאמרה מתביעת מפקיד לנפקד כמו שכתבנו. וכבר הרחבנו את הדרך בעיקרי דברים אלו בפרק ששי של שבועות. ע"כ לשון הרב המאירי ז"ל.
וכתב הר"מ מסרקסטה ז"ל וז"ל עשו תקנת נגזל באשו ואי קא טעין האיך אנא עלית השתא מקמי דמטא נורא לתמן וחזיתיה דפני לההוא ביתא כוליה נראה לומר דמעייני בי דינא בהכי טפי ואי חזו ליה דאית ליה מאני תשמיש ושאר נכסי דינא הוא דלישתבע היסת. צריך עיון.
אבל במסור לא עשו תקנה זו אלא אף על גב דאיכא סהדי דמסריה כיון דלא ידעו אינהו כמה מסר ליה המוציא מחבירו עליו הראיה. ההוא גברא דבטש בכספתא דחבריה ושדייה בנהרא והוה ידע ההוא דבטש דהוה בגווה זוזי כל דהו אבל לא הוה ידע כמה בגווה ואסיקנא אי דקא טעין זוזי דאורחייהו לאנוחינהו בכספתא משתבע כעין דאורייתא ושקיל כדין נגזל ואי דקא טעין מרגניתא לא כל כמיניה כיון דלאו אורחא לאנוחה בכספתא ואי תפס מיניה דמי מרגניתא לא מפקי מיניה ומשתבע היסת דכדין תפס והוא דאמיד דאית ליה מרגניתא או דמיה או דהוה איניש מהימנא דאי לאו הכי מפקינן מיניה ואי קא טעין הך דבטש בה אנא תפסתה מעיקרא בידי ולא הוה בה מידי משתבע היסת ומיפטר. חד בר נש אפקיד חד שק וצרור לחבריה ואבד הדין אמר דילמא כסף סיגין הוה מלא והדין אמר מטקסין של כסף מזוקק הוה מלא והוה איניש דאמיד אסיקנא דנשבע ונוטל דהוה ליה מחויב שבועה ואינו יכול לישבע הנפקד הילכך המפקיד נשבע ונוטל. ואף על גב דאמרינן גבי מנה לי בידך ואמר ליה חמשים ידענא וחמשים לא ידענא דכיון דאינו יכול לישבע משלם ולא ישבע התובע התם הוא משום דנתבע פושע בהכי דהוה ליה למידע מאי דאית ליה גביה אבל שק צרור לא הוה ליה למשלח ביה יד כלל.
לר"מ ז"ל והוא דאמיד בהכי או דאמיד דמהימן ומפקדי גביה כשיעור מאי דקא טעין ודעתו לפרש מטקסין בגדי משי ולפיכך כתב דדינא הוא דלישתבע מפקיד לפי שאין תורת שבועה על השומר שהרי אף על פי שאמר ודאי סיגין הוה מלא הוה מיפטר בלא שבועה דאורייתא דלאו הודאה ממין הטענה היא כמו שטענו חטים והודה בשעורים דפטור הכי נמי כי קא טעין שמא סיגין הוא דהוה מלא דינא הוא דלא לשקול אלא בשבועה דאורייתא. ויש מי שאמר שאפילו על דעת המפרש מטקסין בגדי משי הודאה ממין הטענה איכא שהרי טענו שק ומטקסין והודה לו בשק וסיגין והוה ליה כעין טענו חטים ושעורים וכוסמין. ההוא אריסא דאפקיד גבי חד גברא ליטרא דדהבא ומית אריסא ומית מאריה דארעא מצו יתמי דאריסא למטען דדאבוהון הוה ושקלו לה אף על גב דלא הוה אמיד בהכי דאדם עשוי שלא לפרסם עצמו ואי אפיקו הני יתמי דבעל הבית מידי בדינא מה הוא דהוה פקדונא גביה לא מצו יתמי דאריסא למהדר עלייהו ומה שגבו גבו כיון שכדין נתן. הוציאו גדולים לעצמן וכי גדלי הנך זוטרי לא אשכחו דיינא דלידון להו הכי כי היכי דליפקו מידיה דנפקד דאריסא מאי דגבו קמאי גבו לנפשייהו ולא יהבי מיניה מנתא להנך זוטרי כיון דלא גבו ההוא מידי מן דינא אלא דיינא הוא דטעה בהכי. וצריך עיון אי מצי בני דאריסא למיהדר על ההוא דיינא אי נשא ונתן ביד ברי דיינא דטעה כהאי גוונא דמחייב לשלומי מאי דשקל מהאי ויהב להאי בלאו דינא. ע"כ.

חמסן יהיב דמי. ובשלא אמר רוצה אני כדמסיק פסול מדרבנן כדאמרינן בפרק זה בורר הוסיפו עליהם הגזלנין והחמסנים ופריך גזלן דאורייתא הוא ומוקי לה במציאת חרש אבל אחמסן לא פריך דאורייתא הוא דפשיטא ליה שהוא דרבנן ובשלא אמר רוצה אני לא הוי כדאמר תלוהו וזבין זביניה זביני. והא דקא בעי מה בין גזלן לחמסן היינו בין גזלן דאורייתא לחמסן שאינו פסול אלא מדרבנן דעל כרחך דחמסן אפילו לא יהיב דמי הוי מדרבנן מדקאמר הוסיפו ועל כרחך בדלא יהיב דאי יהיב לא סלקא דעתך לפסול ואם כן מאי שנא חמסן להיות מדרבנן טפי מגזלן. אי נמי בתרווייהו מיירי בפסול דרבנן ואברייתא דהוסיפו עליהן החמסנין והגזלנין קיימי תרווייהו והכי בעי כיון דתרווייהו על כרחך דרבנן מדאמרינן הוסיפו אתרווייהו ועל כרחך חמסן לא יהיב דמי ואם כן מאי בינייהו ומאי נפקותא במה שרבנן חדשו שניהם. ומפרש גזלן לא יהיב דמי ומה שאינו פסול מן התורה משום דמיירי במציאת חרש שוטה וקטן דליכא אלא משום דרכי שלום ולא חשש לפרש לו כי זה היה ידוע לשואל אבל לא היה יודע מהו חמסן מדרבנן דלא הוה ניחא ליה למימר דחמסן יהיב דמי חמסן קרית ליה והא אמר רב הונא תלוהו וזבין וכו'. וא"ת והא חמסן דאורייתא כדכתיב אל תשת חמס עד. וי"ל דבלישנא דקרא חמסן היינו גזלן ולא יהיב דמי אבל היכא דיהיב דמי כשר מן התורה אף על גב דלא אמר רוצה אני ולא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו. והא דסוף מכלתין דמייתי מחמס בני יהודה למימר דאפילו היכא דיהיב דמי הוי כאלו נוטל נשמתו אסמכתא בעלמא הוא ולא דרשא גמורה דכיון דחמסן דקרא היינו גזלן דלא יהיב דמי כדפירשתי מנין יהיה לנו לומר דחמס דדברי קבלה הוא בלשון בני אדם שקורין חמסן ההוא דיהיב דמי אף על פי שמצינו בנדרים דדגן דדברי קבלה אינו כדגן שבתורה אלא כלשון בני אדם. ואם תאמר כיון דחמסן דקא יהיב דמי פסול מדרבנן אם כן כי אמרו בפרק שנים אוחזין וכו' ככתוב בתוספות. הא לא קשיא מידי דאפילו הוא חמסן כשר הוא עד שיכריזו עליו כדאמרינן בפרק זה בורר דגזלן דרבנן בעי הכרזה. ועוד אפילו אם הוא יודע שנעשה חמסן בענין זה שמא לא ראו חכמים לפסלו בכך וגם לא להכריז עליו אלא דוקא כי שקיל וחטיף בזרוע בעל כרחייהו דבעלים אבל זה נפקד כיון דבלא ידיעת בעלים שקיל לא הוי חוצפא כולי האי ואין ראוי אפילו מדרבנן לפסלו. ועוד אפילו איכא לאוכוחי מהכא דלא אמרינן מגו דחשיד אממונא וכו' בגזלנות דרבנן ההיא בכל זמן שלא נודע בודאי שהוא גזלן מכל מקום בגזלן דאורייתא אין להוכיח מכאן. ולפי מה שפירשתי השתא דחמסן דרבנן ההיא דהוסיפו עליהן החמסנין והגזלנין הוי פירושא הכי החמסנים מעיקרא סבור דמי דקא יהיב ולכך כשרים דמרשע חמס הכתוב בתורה זה גזלן דלא קא יהיב דמי כיון דחזו דחטפי ושקלי בעל כרחייהו פירוש בעל כרחייהו בלא נתינת דמים שאותם שרגילים לחטוף וליתן דמים פעמים שמתוך כך באים לידי גזל בלא נתינת דמים פסלנוהו להכריז עליהם פסולים כשרואין בהם שהם חמסנים אף על פי שעדיין לא באו בכך לידי גזלנות. ולספרים דגרסי כיון דחזו דסוף סוף חטפי ושקלי בעל כרחייהו אף על פי דלא אתו בהכי כלל לידי גזל בלא נתינת דמים נראה לחכמים לפסלן מדרבנן כיון דסוף סוף נהי דיהבי דמי חטפו ושקלו בעל כרחייהו ורעה גדולה היא זו וראוי לפסלו על כך מדרבנן. ואי הוה מצינא לפרש דחמסן דיהיב דמי נמי פסול מדאורייתא הוה ניחא בשמעתין טפי דקא בעי מה בין גזלן לחמסן דאורייתא ועל זה השיב לו חמסן יהיב דמי ואפילו הכי יהא פסול מדאורייתא ותיתי השתא שפיר טפי ההיא דמחמס בני יהודה. והא דקאמר בסנהדרין מעיקרא סבור דמי קא יהיב ליהוי פירושא הכי מעיקרא סבור אף על גב דאי לא יהיב דמי לא מהני ביה כי אמר רוצה אני על ידי תלייה דתלוהו ונתן אין מתנתו מתנה מכל מקום כיון דדמי קא יהיב מהני ביה רוצה אני כשכופהו לומר כן דתלוהו וזבין זביניה זביני ותהוי השתא ברייתא דפסלה חמסן דרבנן באומר רוצה אני. אבל אי אפשר לפרש כן דכיון דבלא רוצה אני הוי חמסן פסול מדאורייתא וזה שהוסיפו חכמים אינו טוב יותר ממנו אלא במה שאומר רוצה אני דתרווייהו יהבי דמי אלא מה שזה כשר לפי שאומר רוצה אני אם כן היה לו לתלמוד לומר מעיקרא סבור הא קאמר רוצה אני ולא לתלות הטעם בדמי יהיבנא. ועוד אי בלא רוצה אני היה פסול מן התורה אף על גב דיהיב דמי אם כן לא יתכן מה שמתרץ בשנים אוחזין מורי ואמר דמי קא יהיב דמכל מקום מוכח דלא אמרינן מיגו דחשיד אממונא וכו' דכיון דאף על גב דיהיב דמי מפסולי דאורייתא חשוד אממונא יש לחשבו מאחר שהתורה פוסלתו ואין לחלק בו בין קודם הכרזה לאחר הכרזה וגם אין להכשירו יותר בשביל שאינו חצוף לחטוף ולעכב בשבעלים יודעים אלא בגנבתה דכיון דלהוי בהכי איסור גזלה פסול דאורייתא אין סברא לחלק בכך. קצת יש תימה כי קאמר בפרק שנים אוחזין אלא הא דאמר רב הונא משביעין אותו וכו' נימא מיגו דחשיב אממונא וכו'. מאי קשיא ליה מי לא הוה ידע דכיון דיהיב דמי לא מיפסל לשבועה הא ודאי קיימא לן דגזלן דרבנן בעי הכרזה. ועוד אם לא היה יודע דסבור דאף על גב דיהיב דמי יש לו לפסול מדרבנן בלא הכרזה אם כן היה לו לתרץ בתירוץ דאינו נפסל בלא הכרזה ולא לתלות הטעם במאי דמורי וקאמר דמי קא יהיבנא. וי"ל דכי מייתי לאוכוחי מינה דלא אמרינן מיגו דחשיד אממונא וכו' ידע שפיר שאין ראיה ממנה משום דיהיב דמי אלא דרך קושיא ותירוץ מביאה לפרש שאין להוכיח משם. אי נמי כל עיקר לא הביאה אלא משום קושיא דלא תחמוד דמקשה עלה. אי נמי הכי מקשה וכו' ככתוב בתוספות. תוספות שאנץ.
וכתב הר"ר ישעיה וז"ל ואי קשיא הא חמסן דאורייתא דכתיב עד חמס. יש לומר דההוא חמסן גזלן הוא ולשון תורה לחוד ולשון חכמים לחוד. ע"כ.

בד"ה שאינו משלם כו' למה לא ישלם חטים כיון דחזו להו כו' עכ"ל יראה דודאי הכי משמע דאיירי בדחזי ליה דומיא דחטין וחיפן בשעורין דלא משלם אלא שעורין דא"ל לא ראיתי אלא שעורין ומש"ה בתוך של חבירו דהוי כמאבד בידים בשעורין והגדיש חטין ודאי משלם חטין אבל אי מיירי בתוך שלו דאינו אלא פשיעה אע"ג דחזי ליה בתר דהגדיש אינו משלם אלא שעורים כדקאמר נטירותא דשערי קבילי עלי מעיקרא וק"ל:

סליק פרק הכונס

ד"ה שאיני משלם אלא דמי שעורין וכו' ובסמוך מדמי להו נמי לנותן דינר זהב לאשה וכו' משמע דהיינו מדליק בתוך שלו וכו'. ר"ל דמדליק בתוך שלו הוה דומה למוסר זהב וכו' דלא ידעת בו שהוא של זהב אבל מדליק בשל חברו אינו דומה למוסר זהב לאשה וכו' דהתם לא ידעה אבל הכא הא קא חזי ליה וק"ל:

גמ' בתוך של חבירו משלם כו' כצ"ל ונמחק ד"ה ונ"ב ס"א אינו וכן מוכח מן התוס':

שם נגזל במסור דמשתבע כו' כצ"ל:

שם נמחק במאי עסקינן ונ"ב נ"ל טעות:

שם מרגניתא מאי מי מנחי כו' אי אינש אמיד הוא כו' כצ"ל:

רש"י בד"ה מאי הוה ליך גבי כו' כצ"ל:

תוס' בד"ה בד"א כו' שדקדקנו לרב כהנא דלעיל כו' כצ"ל:

בד"ה עשו כו' דנגזל בשבועות דגזלן כו' כצ"ל:

כסא דכספא,"בבירא". נ"ב בה"א צ"ל ואבירה דמתני' קאי:

'חַמְסָן', יָהִיב דְּמֵי, 'גַּזְלָן', לָא יָהִיב דְּמֵי. נראה לי בס"ד אותיות מ"ם נו"ן ד'חַמְסָן' עולים מספר גַּזְלָן [90] ונשאר אותיות 'חס' רמז דחמסן גזלן הוא כיון דלוקח שלא ברצון בעלים ורק הוא חס על הנגזל שאינו לוקח ממנו כגזלן גמור אלא נותן לו דמים גם חס עם הכולל [69] עולה מספר הוא יהיב זוזי [69].

גמ' עשו תקנת נגזל במסור. עיין לעיל דף נד ע"א תוס' ד"ה חמור. ולקמן ע"ב תוס' ד"ה יצאו שטרות:

בפרש"י בד"ה מאי הוי ליך גביה דאזקתיה וכו' דמבעיר לאו מזיק בידים הוא אלא פושע כדכתיב כי תצא אש מעצמה עכ"ל. ויש לדקדק דא"כ במדליק בשל חבירו דמזיק בידים הוא אמאי פטרי רבנן אדברים שאין דרכן ולא אמרינן מאי הוי ליך גביה וכו' נראה מזה דרש"י סובר דהאי שמעתא דרבא אזלא אליבא דר"י דוקא ולכך לא מייתי אלא מהני דמודי בה ר"י והיינו כאותן הפוסקים שהביא הרי"ף דפסקי הלכתא כר"י ועי"ל דארנקי בגדיש לא שכיחא כלל וגרע טפי מדינר דהבא כמ"ש התוס' לקמן גבי מרגניתא בכספתא ע"ש לכך לא מייתי רש"י אלא מחיטים ושעורים דדמיא ממש לדינר זהב וכסף ומיהו בלא דקדוק לשון רש"י בלא"ה לק"מ די"ל דמדליק בשל חבירו נמי לאו מזיק ממש בידים הוא דלא איירי שהדליק גדישו של חבירו בכוונה אלא שהדליק אש בשדה חבירו שלא ברשות והזיקה מעצמה דבכה"ג לא מיקרי אלא פושע וכ"נ מל' הרמב"ם וק"ל:

בתוספות בד"ה שאינו משלם במדליק בתוך שלו איירי וכו' ובסמוך מדמי לה וכו' עכ"ל. גם לפירושם צ"ל כתירוץ השני שכתבתי בסמוך בל' רש"י ומיהו אפי' לתירוץ הג' שכתבתי דמדליק בשל חבירו נמי לאו מזיק מיקרי א"ש ומאי שכתב ובסמוך מדמי לה לאו למימרא דבשל חבירו לא שייך לדמותו לפשיעה אלא יש לפרש כמו שכתב מהר"ם דמדמי ליה לדינר משמע דאיירי בדלא חזי ליה ואין להקשות נמי מאותה הסברא שכתבתי לעיל בל' התוס' ליישב קושית הרמב"ן דתשמע במדליק בשלו לא שייך לחלק בין מאי דלא הו"ל למיסק אדעתיה היינו דוקא במדליק דעלמא משום שאין לו לידע מה בביתו של חבירו ומסתמא חייב נטירותא בכל מילי אבל הכא שהשאיל רשותו להגדיש בלבד ולבסוף ראה שהוא שעורים א"כ מצי שפיר למימר אילו הייתי יודע שיש בו שאר דברים הוינא מנטר טפי הגחלת שלי וסברא זו יש לה רמז בלשון הרמב"ן גופא ודו"ק:

בגמרא לר"י דמחייב על נזקי טמון באש עשו תקנת נגזל באשו. והטעם שהחמירו באש לענין תקנת נגזל יותר משאר נזקי ממון משמע משום דמזיק בידים הוא דלכאורה משמע דבמדליק בשל חבירו דוקא איירי וכ"נ להדיא מלשון התוס' כמו שיתבאר ואע"ג דע"כ האי מדליק בשל חבירו דאיירי ביה ר"י ורבנן היינו כגון שנפלה גדר שלא מחמת הדליקה דכלו לו חיציו ובהא איירי מודים דמתני' דאלת"ה הוי מצי לאפלוגי בדידיה דאפילו מדליק בשלו נמי מחייבי על מידי דדרכו בגדיש למאי דקי"ל אשו משום חציו וכדאוקמינן להדיא בפ' כיצד וא"כ דכשנפלה גדר שלא מחמת הדליקה איירי אכתי לא הוי מזיק בידים אלא נזקי ממון גרידא כמו שאמרו שם שורו הוא דלא טפח באפיה מ"מ י"ל כיון דמעיקרא הזיק בידים החמירו בו לעשות תקנת הנגזל. אבל מל' הטוח"מ סי' תי"ח ובש"ע שם משמע דאפי' במדליק בתוך שלו נמי שייך תקנת נגזל ואפילו לרבנן וכגון דלא כלו לו חיציו ע"ש וצ"ל הטעם משום דחשיב כנזקי גופו הואיל דמשום חציו חייב וצ"ע מהיכן למדו כן בפשיטות כיון דסוגיא דשמעתין אזלא לר"י ולדידיה אפי' היכא דכלו לו חיציו נמי חייב אפי' במדליק בשלו אטמון אבל תקנת נגזל לא שייך כלל בכה"ג כיון דלאו מזיק בידים הוא וחיציו נמי לא הוי דהא כלו ליה וא"כ ע"כ דסתמא דשמעתין בשל חבירו איירי ומנא להו להני פוסקים לחייב בתקנת נגזל במדליק בשלו וצ"ע ודו"ק:

בתוס' בד"ה לר"י וכו' אלא רבותא אשמעינן דלר"י אפי' ארנקי בגדיש וכו' עכ"ל. וקשה דהוו מצי לפרושי בפשיטות דאשמעינן דלר"י אפי' במדליק בשלו עשו תקנת נגזל ונראה מזה דהתוס' סברי דבמדליק בשלו לא שייך כלל תקנת נגזל וכדפרישית בסמוך ועי"ל דבמדליק בשלו הוי מצי לאשמעינן אפילו לרבנן נמי וכגון שלא נפל הגדר שלא מחמת הדליקה דבכה"ג אפילו רבנן מודו דחייב אדברים שדרכם וא"כ לאשמעינן דעשו תקנת נגזל אע"כ דעיקר הרבותא משום דברים שאין דרכן שם:

בד"ה מי מנחי' וכו' עד סוף הדיבור. עי' בס' המלחמות להרמב"ן דלדידיה אתיא בפשיטות לפי שיטתו שמפרש דמתני' נמי איירי בתקנת נגזל וכ"כ הש"ך בח"מ סי' שפ"א ע"ש:

בא"ד ולא דמי לדינר זהב דלעיל וכו' עכ"ל. פי' דדינר זהב איבעי לאסוקי אדעתה טפי ממרגניתא דהכא דלא עבידי אינשי דמנחי לה בכספת' אבל בחיטים ושעורים דלעיל מדמי שפיר לדינר זהב וכסף דהתם נמי איבעי לאסוקי אדעתיה דעבידי אינשי לחפות חיטים בשעורים וכדומה לו ואפ"ה פטור וה"ה בדינר זהב וכסף וק"ל:

שם בגמרא א"ל רב אדא וכו' מה בין חמסן לגזלן. ותימא מה ענין זה לכאן ונראה דמייתי לה משום דקאמר לעיל שעשו תקנת נגזל באשו וכן במסור מספקא ליה ואע"ג דבמתני' דשבועות לא קחשיב אלא נגזל לחוד וא"כ סד"א שהכל בכלל גזלן דכל מאן דמפסיד ממונא דחברי' גזלן מקרי להכי מקשה מה בין גזלן לחמסן ומשני דחמסן היינו דיהיב דמי אבל בלא דמי בכל מילי מיקרי גזלן ובאמת צ"ע לדינא מאן דמזיק ממון חבירו בידים אי מיקרי גזלן לענין עדות ומלשון הפוסקים לא מצינו דפסול אלא מסור לחוד אלא מסברא נראה דפסול דמה לי גוזל לעצמו ומה לי גוזל ע"מ לאבדה ואע"פ שמשלם הזיקו מ"מ פושע מיקרי ולא גרע מחמסן וכן משמע מסוגייתינו מלשון המפרשים דמבעיר בכוונה וכן בטש בכספתא מיקרי גזלן גמור וצ"ע:

הדרן עלך הכונס פרק ששי