בבא קמא נז ע"ב

דף נז - ב

נאמר בתורה, שבין שומר חנם ובין שומר שכר, אם שלחו יד בפקדון שהופקד ברשותם, הרי הם חייבים מעתה אף על דברים שהיו פטורים עד כה, כגון שומר חנם, מתחייב בגניבה ובאונסין, ושומר שכר באונסין. ^[48]

ולכאורה, היה די שתכתוב התורה את דין שליחות יד בשומר חנם בלבד, וממנו היינו לומדים מקל וחומר, שגם שומר שכר חייב בשליחות יד.

ועל כך עונה הברייתא: לא! אי אפשר ללמוד בקל וחומר את דינו של שומר שכר השולח יד בפקדון משומר חנם, למרות ששומר שכר חמור משומר חנם.

שכן יש לפרוך: אם אמרת בשומר חנם שהוא חייב בשליחות יד, משום שיש בו חומרא, שכן הוא משלם תשלומי כפל באופן שהוא טוען טענת גנב על הפקדון שברשותו, ולבסוף נמצא שהוא שקרן.

תאמר בשומר שכר, שאינו משלם תשלומי כפל! שהרי גם אם יטעון טענת גנב, לא תועיל לו טענתו להיפטר מלשלם על גניבת הפקדון, שהרי שומר שכר חייב בגניבה ואבידה.

ומאחר שמצינו דבר ששומר חנם חמור משומר שכר, לכן אי אפשר ללמוד את דין שליחות יד משומר חנם לשומר שכר.

ומוכיח אביי: ואי סלקא דעתך, לסטים מזויין גנב הוא, הרי נמצא שגם בשומר שכר תיתכן אפשרות שהוא משלם תשלומי כפל, כגון בטוען טענת "לסטים מזויין גנבה ממני", שיש לו דין של גנב הן לענין תשלומי כפל, והן לענין שומר הטוען טענת גנב, שחייב בתשלומי כפל?

אמר ליה רב יוסף: לעולם, לסטים מזויין גנב הוא.

והכי קאמר הברייתא: לא, אם אמרת בשומר חנם, שכן הוא משלם תשלומי כפל בכל טענותיו, בין שהוא טוען שנגנב ממנו על ידי גנב רגיל בין שהוא טוען שנגנב ממנו על ידי לסטים מזויין, שהרי שומר חנם פטור על כל גניבה. תאמר בשומר שכר, שאינו משלם תשלומי כפל אלא בטוען טענת לסטים מזויין. אך לא בטוען טענת גנב רגילה, שאז לא היה משלם כפל, כי לא היה פוטר את עצמו מלשלם עבור הגניבה, וממילא לא יתכן שיתחייב כפל על טענה כזו. ונמצא ששומר שכר קל בענין זה משומר חינם.

איתיביה אביי לרב יוסף מהא דתניא: נאמר בשואל "ונשבר או מת, שלם ישלם".

אין לי שהשואל חייב אלא בשבורה ומתה, שהן אונס. בגניבה ואבידה, מנין שהוא חייב עליהם?

אמרת, קל וחומר הוא: ומה שומר שכר, שפטר בו הכתוב על שבורה ומתה [כמפורש בפרשת שומר שכר], בכל זאת הוא חייב בגניבה ואבידה, כמפורש שם.

שואל, שחייב בשבורה ומתה, וכי אינו דין שחייב בגניבה ואבידה!

ומסיימת הברייתא: וזהו קל וחומר שאין עליו תשובה!

ומוכיח אביי: ואי סלקא דעתך, לסטים מזויין גנב הוא, אמאי אין עליו תשובה?

והרי איכא למיפרך על הקל וחומר: מה לשומר שכר, דין הוא שיתחייב בגניבה ואבידה משום שהוא חמור, ^[49] שכן הוא משלם תשלומי כפל בטוען טענת לסטים מזויין. ^[50] תאמר בשואל, שהוא קל יותר, שלעולם לא יתכן שיתחייב בתשלומי כפל, כי גם אם יטען שבא עליו לסטים מזויין וגנב ממנו, הוא אינו פטור מלשלם על הגניבה הזאת, שהרי שואל חייב גם באונסין. ומי שאינו בא בטענתו לגנוב את הקרן מבעליו, אינו חייב לשלם עליו כפל כשנמצא שקרן. ^[51] ומאחר שבענין זה קל חיובו של השואל מחיובו של שומר שכר, דין הוא שלא יתחייב השואל בגניבה ואבידה. ^[52]

אמר ליה רב יוסף: קסבר האי תנא, שעושה קל וחומר משומר שכר לשואל לחייבו על גניבה ואבידה, שאף על פי שהשואל אין לו שום אפשרות להתחייב בתשלומי כפל, בכל זאת הוא חמור מהשומר שכר.

כי גם אם לשומר שכר תיתכן אפשרות של מחוייבות לשלם תשלומי כפל, בכל זאת, אפשרות של מחוייבות כזו לא תיתכן אלא רק כאשר הוא נשבע על טענתו שהחפץ נגנב ממנו, ואחר כך מתברר בעדים שנשבע לשקר.

ואילו תשלומי הקרן, אשר השואל חייב במקרה של אונס [ואשר בכך הוא חמור משומר שכר], הוא משלם אותם גם ללא שהוא נשבע לשקר.

ולכן, קרנא [תשלום הקרן, שחייב בו השואל על אונס שאירע לחפץ] בלא שבועה, עדיפא חמור הוא מכפילא [שמשלם שומר שכר על טענת גנב, שמחוייב עליה רק אם נטענה] בשבועה. ^[53]

והיינו, תשלומי הקרן שמשלם שואל, הם מחמת חומרתה של דרגת השמירה של השואל, ואילו תשלומי הכפל ששומר שכר משלם, אינם אלא בגדר קנס, על כך שנשבע לשקר על טענת הגניבה, ולא משום חומרתה של דרגת השמירה של שומר שכר. ^[54] והוינן בה: לימא מסייע ליה לרב יוסף, שלסטים מזויין גנב הוא, מהא דתניא:

השוכר פרה מחבירו, ונגנבה. ואמר הלה, השוכר: הריני משלם על הגניבה, ואיני נשבע שבועת השומרים כדי להיפטר מהתשלום. ואחר כך נמצא הגנב. הרי הגנב משלם את תשלומי הכפל לשוכר, ולא לבעלים, כי השוכר זכה בתשלומי הכפל על ידי נכונותו לשלם עבור הגניבה.

סברוה, בני הישיבה שרצו להוכיח מברייתא זו כרב יוסף, סברו, שברייתא זו סוברת כרבי יהודה, דאמר "שוכר כנושא שכר, דמי". ^[55] שהשוכר דינו כשומר שכר לגבי דרגת חיוב שמירתו. ואם כן הוא חייב בגניבה ואבידה.

ומדקתני בברייתא "ואמר הריני משלם ואיני נשבע", מכלל זה אתה למד, דאי בעי, שאילו היה רוצה השוכר להישבע שנגנבה הפרה, הוי פטר ליה נפשיה בשבועה, היה נפטר מלשלם עבורה.

ומעתה יש לדון: היכי דמי? כיצד יתכן שיפטר מלשלם על ידי שישבע שבועה שהיא נגנבה, והלא השוכר חייב בגניבה ואבידה!

אלא ודאי, מדובר כגון דקא טעין טענת לסטים מזויין, שהוא אונס, ואף השוכר פטור על זה. ^[56]

וקתני "ואחר כך נמצא הגנב, משלם תשלומי כפל לשוכר". הרי שלסטים מזויין משלם כפל, כגנב.

שמע מינה: לסטים מזויין, גנב הוא!

ודחינן: אמרי, מי סברת שהתנא של הברייתא סובר כרבי יהודה, דאמר שוכר כנושא שכר דמי.

דלמא, כרבי מאיר סבירא ליה, דאמר: שוכר כשומר חנם דמי. והוא פטור מגניבה ואבידה. ואם כן, יש לפרש הברייתא כפשוטה, שהשוכר טוען שהבהמה נגנבה באופן רגיל ולא בלסטים מזויין, ולכן הגנב משלם כפל. ולעולם לסטים מזויין גזלן הוא.

איבעית אימא, לעולם הברייתא סוברת כרבי יהודה. אלא שרבי יהודה עצמו סובר ששוכר דינו כשומר חנם. וכדמחליף רבה בר אבוה את שמות התנאים במחלוקת זו, ^[57] ותני: שוכר כיצד משלם? רבי מאיר אומר כשומר שכר. ^[58] רבי יהודה אומר כשומר חנם.

רבי זירא אמר: לעולם הברייתא סוברת ששוכר דינו כשומר שכר וחייב בגניבה ואבידה. ובכל זאת אין מכאן ראיה לרב יוסף שלסטים מזויין גנב הוא. כי הכא במאי עסקינן, בטוען טענת לסטים מזויין. שהשוכר אמנם טוען שהגנב היה לסטים מזויין, אך בסוף, ונמצא שהוא היה לסטים שאינו מזויין, אלא גנב רגיל. ולכן אומרת הברייתא שאם נמצא הגנב, הוא משלם כפל. ובכל זאת, הרי אילו היה רוצה השוכר להישבע לשקר על טענתו שלסטים מזויין גנב ממנו, היה נפטר בכך מלשלם, כי לטענתו אנוס הוא. ולכן אומרת הברייתא שאם אמר הריני משלם ואיני נשבע, הרי הוא זוכה בכפל. ולעולם לסטים מזויין, גזלן הוא. ^[59]

שנינו במשנה: נפלה לגינה ונהנית, משלמת מה שנהנית.

אמר רב: המשנה מדברת בנחבטה הבהמה בתבואה, והזיקה אותה, ואז היא משלמת לפי מה שנהנתה מהתבואה שהצילה אותה מחבטה בקרקע.

והוינן בה: האם כוונת רב לומר שדוקא בנחבטה, הדין כך, אבל אם אכלה מהתבואה, אפילו מה שנהנית אינה משלמת!?

לימא רב לטעמיה, האם רב הולך לשיטתו, שמצינו את דברי רב, שאמר בדומה לזה במקום אחר.

ששנינו את דבריו על המשנה לעיל [מז א] שהמכניס פירותיו לחצר חבירו שלא ברשות, והוזקה בהמתו של חבירו מהפירות, חייב בעל הפירות.

דאמר רב: דיו זה הוא רק כשהבהמה הוזקה על ידי שהתחלקה על הפירות. אבל אם מתה על ידי שאכלה מהפירות יותר מדאי, פטור בעל הפירות, כי היה לה לבהמה שלא תאכל מהפירות!

ודנה הגמרא, האם גם כאן סובר רב מהטעם זה, שבעל הבהמה פטור לגמרי כשאכלה על ידי נפילה לגינה, ^[60] כי הוא יכול לטעון שעל הנפילה הוא אנוס, ואילו על האכילה הוא יכול לטעון "היה לה שלא תאכל", ומה אני יכול לעשות שאכלה? ^[61]

ודחינן: אמרי: הכי השתא!? מהו הדמיון!?

אימור דאמר רב התם, את הסברא לפטור משום ש"היה לה שלא תאכל", זה רק היכא דאיתזקא היא, כשהבהמה עצמה ניזוקה מהפירות, דמצי אמר ליה מריה דפירי, שבעל הפירות יכול לטעון לבעל הבהמה: לא משלמנא, כי היה לה שלא תאכל! אבל כאן, שהנידון הוא לאזוקי היא אחריני, כאשר הבהמה הזיקה לאחרים, דפטירה לשלומי, שנפטור אותה מלשלם על כך בטענה זו ש"היה לה שלא תאכל", מי אמר רב!?

אמר ליה קא סבר האי תנא קרנא בלא שבועה עדיפא מכפילה בשבועה. ואם תאמר לאביי דמקשי ליה מינה ומשמע דס"ל דכפילא בשבועה עדיפא מקרנא בלא שבועה א"כ מנא ליה דפרשה ראשונה בשומר חנם ושנייה בשומר שכר וכן מנא ליה דשואל חייב בגניבה ואבדה דכל הני נפקי לן בפרק השואל מהאי טעמא דקרנא בלא שבועה עדיפא מכפילא בשבועה פירש רש"י ז"ל דפרשה ראשונה בשומר חנם ושניה בשומר חמור או שור דצריכין טרחא יתירא הלכך סברא הוא דכל דליכא טרחא בחנם וכי איכא טרחא בשכר ושואל דחייב בגניבה ואבדה נפקא ליה מדכתיב וכי ישאל ו' מוסיף על ענין ראשון וילמד תחתון מעליון וכדאיתא נמי התם וכבר כתבתי כל זה בארוכה בפרק המפקיד בס"ד.

ולענין פסק הלכה בשומר אבדה ר"ח וכן הרי"ף ז"ל פסקו כרב יוסף והביא ר"ח ז"ל ראיה מדאמרינן בנדרים פרק אין בין המודר בענין ומחזיר לו אבדתו ל"ש אלא בשנכסי מחזיר אסורים על בעל אבדה אבל בשנכסי בעל אבדה אסורין על מחזיר האבדה לא יחזיר דקא מתהני בפרוטה דרב יוסף ואע"ג דאמרינן התם פרוטה דרב יוסף לא שכיחא לא לדחויי לדרב יוסף לומר דליתא אלא משום דלא שכיחא הוא דשרי מכלל דמודו בה היכא דשכיחי ולא קא שרו אלא משום דלא שכיחא ובתוס' פסקו כרבה דכללא הוא הלכה כרבה חוץ משדה ענין ומחצה ובכ"מ שנחלקו משמע וההיא דנדרים לאו ראיה היא דאפילו רבה מודה בה דעוסק במצוה פטור מן המצוה אלא דלא חשוב שומר שכר בכך.

שומר חנם שטען שנגנבה ונשבע ובאו עדים שגנבה הוא משלם תשלומי כפל שהרי היה פוטר עצמו בטענה זו אבל שומר שכר אינו משלם בזו תשלומי כפל שהרי לא היה פוטר עצמו בטענה זו טען שנאנסה ונשבע ובאו עדים אע"פ שעכשו פטר עצמו בטענה זו אינו משלם כפל שאין כפל אלא בטענת גניבה טען שליסטים מזויין גנבה הימנו הואיל והוא פוטר עצמו בטענה זו שהרי אונס מעורב בה ומ"מ טענת גניבה היא הרי הוא משלם תשלומי כפל ליסטים מזויין גנב הוא:

השוכר פרה מחברו ונגנבה על ידי ליסטים מזויין שהוא אונס ואמר הריני משלם ואיני נשבע ואחר כך הוכר הגנב משלם תשלומי כפל או תשלומי ארבעה וחמשה לשוכר שהרי אם רצה היה פטור בשבועה שנגנבה באונס כמו שבארנו וכן בשומר חנם לענין גנבה כמו שיתבאר במקומו:

המשנה השניה והכונה בה לבאר ענין החלק השני ואמר על זה נפלה לגנה והזיקה משלמת מה שנהנית ירדה כדרכה והזיקה משלמת מה שהזיקה כיצד משלמת מה שהזיקה שמין בית סאה באותה שדה כמה היתה יפה וכמה היא יפה ר' שמעון אומר אכלה פירות גמורים משלמת פירות גמורים אם סאה סאה אם סאתים סאתים אמר הר"ם וענין הנפילה הוא כגון שנכשלה באבן או עץ ונפלה אבל כשדחה קצת הצאן לקצתה ונפלה והזיקה משלם מה שהזיקה לפי שהוא היה סיבת ההיזק כשהעבירם כלם בפעם אחת ומנהגם לדחות קצתם לקצתם והיה ראוי לו להעבירם אחת לאחת כבר בארנו כשהעבירם כלם בפעם אחת ומנהגם בפרק השני היאך הוא הדין במה שאמר משלם מה שנהנית וענין השומא במה שהזיקה על זה הדרך והוא שנדע השיעור מן השדה נאמר כמה שוה זרע ששים אמה מזה השדה מאותן ירקות או מאותן פירות וכשנדע הדמים ההם אחר כן נאמר כמה ישוה זה החלק מן השדה שיש בו ששים אמה מזה הזרע וזאת האמה שאכלה צמחיה מכלל הששים אמה וידעו מה שבין השתי שומות וישלם המזיק וכמו כן אי זה שיעור שתאכל יושם בששים כמהו וזהו ענין מה שאמר באותה שדה כלומר אם אכלה סאה יושם בששים סאין מאותה השדה ורומז על זה מה שאמר ית' ובער בשדה אחר ולמדנו מפי הקבלה מלמד ששמין על גב שדה אחרת וזה הדין הוא כדי להמציע בין הניזק והמזיק כי אלו היינו אומרים כמה שוה זו האמה שאכלה צמחיה היה מחוייב בדמים הרבה ואלו אמרנו גם כן כמה ישוה זה השדה והוא זרע כך וכך סאה ונאמר אחר כן כמה ישוה שנאכל ממנו אמה אחת ונמצא שיהיה בין השתי שומות דבר מועט מאד לפי שאין שיעור אצל הלוקח לאמה אחת באלף כשיעורה בששים ואמנם שערו זה בששים כמו שרוב השעורים אצלנו בששים כמו שנבאר במסכת חולין ור' שמעון אומר כי דין זה הוא לפרי שצריך אל השדה עד גמר בשולו וזהו ששמין על גב השדה כמו שביארנו אבל פירות גמורים דינם כאלו הם תלושים ולא ישומו אותם אלא שיעור מה שאכלה בלבד והלכה כר' שמעון:

אמר המאירי נפלה לגנה ונהנית ר"ל שנפלה באונס לגנת חברו והזיקה הן באכילתה הן בחבטתה הואיל ומ"מ באונס נפלה אינה משלמת אלא מה שנהנית ר"ל אם הזיקה באכילה דמי שעורים בזול כמו שהתבאר בפרק שני ואם הזיקה בחבטה כגון שנפלה על הירקות וקלקלתם משלמת מה שהוא רוצה ליתן בבהמתו הנופלת לשם שתפול על הירקות ולא על הקרקע ואם ירדה כדרכה והזיקה הואיל ושלא באונס נפלה משלמת מה שהזיקה:

כיצד משלמת מה שהזיקה שאם תאמר ששמין ערוגה בפני עצמה כמה היא שוה וישלם דמיה הרי זה הפסד גדול למזיק אלא שמין בית סאה באותה שדה כמה היתה יפה וכמה היא יפה ופרשוה בגמרא בשלשה פנים ר' יוסי בר' חנינא אמר סאה בששים סאין ופירושו שאם אכלה ערוגה אחת שמין בית סאה מלא ערוגות כזו בתוך ששים סאין כמה קרקע זה של ששים סאין נמכר וחוזרין ומחשבין כמה עולה לבית סאה ואח"כ מחשבין ערך זה של בית סאה כמה נפחת בשביל ערוגה זו החסרה ממנו וא"ת ומה ריוח בחשבון זה והלא מ"מ אתה חוזר ומחשב בית סאה זו כמה נפחת מדמיו בדמי ערוגה זו ומה לך לחשוב סאה בששים תדע שקרקע בית סאה לבד נמכר ביוקר שהרבה יכולים לקנותו אבל קרקע של ששים סאין אינו נקח אלא לעשירים גדולים ודמיו קלים יותר משימכר סאה סאה ומתוך כך אתה מחשב היזק זה כמה שהוא בדרך זה שתשער בית סאה שנבלע בששים כמה ערך הסאה בין הששים ואח"כ תחשוב ההיזק לדמי הסאה אם חציה חציה ואם ערוגה לפי חשבון ערוגות שבסאה וכן בכלן אם פחות ואם יותר:

ור' ינאי אמר תרקב בששים תרקבים וזהו כחשבון הראשון אלא שאינו משער הסאה אלא בשלשים סאין שהתרקב הוא חצי סאה מפני שקרקע של ששים סאין אינו נקח אלא למיעוט בני אדם ודמיו קלים לפי חשבון הקרקע ביותר אבל של שלשים סאין נמכר בשוויו ופי' המשנה לדעתם ששמין בית סאה מלא ערוגות כזו או כאלו שנאכלו ואחר כך מחשבין סאה זו המובלע בששים או בשלשים כל אחד לפי שטתו כמה עולים דמי הסאה ואח"כ מחשבין ההיזק לפי חשבון הסאה:

וחזקיה אמר אפילו קלח בששים קלחים כלומר שאין מבלבלין חשבון זה כל כך אלא שמין ההיזק על גב קרקע ששים ר"ל שאם אכלה סאה כלו חושבים קרקע של ששים סאין מלא ערוגות כמה נפחת לחסרון פירות שבסאה זו הנאכלת וכן אם אכלה ערוגה שמין שדה מחזיק ששים ערוגות כאלו כמה נפחת לחסרון פירות שבערוגה זו וכן בכלן אם מעט ואם הרבה אפילו קלח בששים קלחים וכן הלכה:

ויש מפרשים דבר זה בדרך אחרת והוא שהם מפרשים סאה בששים סאין כלומר סאה שהוא הפסד גדול הוא ששמין על גב קרקע ובששים הא פחות מכן שמין בפני עצמו וחזקיה אמר אפילו קלה שאין הפסדו מרובה אנו שמין בששים ומ"מ הלכה כחזקיה:

ר' שמעון אומר שלא נאמר שומא על גב קרקע אלא בפירות הצריכים לקרקע שלא נתבשלו עדין הא בפירות גמורים אע"פ שלא נתלשו שמין אותם על גב עצמן והלכה כדבריו:

זהו ביאור המשנה וכלה על הצד שבארנוה הלכה היא ודברים שנכנסו תחתיה בגמרא אלו הם:

לא אי אמרת בשומר חנם. כתב הרא"ה ז"ל דקאי אההיא דפרק השואל דמהדרינן גנבה ואבדד בשואל מנא לן אייתי למימר פשיעה בשומר שכר מנא לן ואתינן למגמר ליה משומר חנם ודחינן לא אם אמרת וכו'. ע"כ.

והתוספות פירשו דקאי אהא דבעי למילף בשלהי המפקיד שליחות יד וכו'. ואף על גב דהתם היינו דברי אמוראין מכל מקום פריך מינה שפיר משום דהתם היינו רבי יוחנן ורבי אליעזר שהיו מן הראשונים. תלמיד הר"פ ז"ל.

לא אם אמרת וכו'. ותימה להאי תנא מנא לן דפרשה ראשונה וכו'. וי"ל דהא פשיטא דעדיפא חומרא דקרנא וכו' אבל לעשות פירכא על ק"ו וכו' ככתוב בתוספות. ובהאי סברא פליגי אי חשבינן ליה פירכא כל דהו או לא. וכהאי גוונא אשכחן בבבא מציעא וכו'. עוד יש לומר אף על גב דקרנא עדיפא פריך שפיר גבי שליחות יד דמשתמע ליה דשליחות הוי כמו קנס דמפני שנהנה בו בפרוטה מתחייב בכל. והיינו דפריך מה לשומר חנם שכן מצינו שקנס בו הכתוב כפל אבל במקום אחר אינו חומרא לעשות ממנו חומרא. ה"ר ישעיה ז"ל.

נמצא שומר שכר וכו'. כתוב בתוספות ושמא אין שייך כפל וכו'. וטעמא דאין חייב כפל אלא היכא דטענת גנבה גורמת הפיטור והכא מה שהבעלים גורם. הר"א מגרמישא ז"ל.

אמאי אין עליו תשובה. איכא דפריש וכיון דכן איכא לחיוביה נמי בגנבה ואבדה תאמר בשואל שאינו משלם תשלומי כפל כיון דכן נימא נמי דליפטר בגנבה ואבדה. ולא נהירא דאם כן אשתכח השתא דאיכא תשלומי כפל בשואל נמי בטוען טענת גנב כיון דאתית למימר דשואל פטור בגנבה אלא אאבדה מהדרינן והכי קאמר מה לשומר שכר שכן משלם כפל בטוען וכו' וכיון דכן איכא לחיוביה באבדה תאמר בשואל שאינו משלם כפל בטוען ליסטים מזוין וכיון דכן אפשר נמי דמיפטר באבדה. הרא"ה ז"ל.

סברוה כרבי יהודה. משום דסתם מתניתין רבי יהודה היא. הרא"ה ז"ל.

מכלל דאי בעי פטר נפשיה. אומר רבי שמעון דהוי מצי לדחויי דפטר נפשיה בגנבה בבעלים. הר"א מגרמישא ז"ל.
רבי זירא אמר כגון שטוען טענת ליסטים מזוין והיה יכול לפטור עצמו בשבועה אף על פי שהוא כשומר שכר ואמר הריני משלם ואיני נשבע ואחר כך נמצא הגנב ולא היה ליסטים מזוין משלם תשלומי כפל לשוכר. הראב"ד ז"ל.

ח"מ שצ"ד נפלה לגינה ונהנית משלמת מה שנהנית. תימה כיון דירדה כדרכה משלמת מה שהזיקה אם כן נפלה נמי דהוי תחילתו בפשיעה כשפשע בשמירתה לגבי ירדה כדרכה וסופו באונס כשנפלה. ויש לומר דגבי נפלה לגינה מיירי שאין יכולה לירד כדרכה אבל אם יכולה לירד כדרכה משלמת מה שהזיקה גם בנפלה כדפירשתי. וסיפא דנקט ירדה אורחא דמילתא נקט והוא הדין אם נפלה כיון שיכולה לירד. אי נמי ענין הפשיעה נקט. תלמיד הר"פ ז"ל.
וכתב הר"א ז"ל מגרמישא וז"ל נפלה לגינה. כתב בתוספות אורחא דמילתא. ולא היו צריכים לכך דהכי פירושו ירדה יכולה לירד כדרכה. וכהאי גוונא בפרק שני גבי הכלב והגדי. ע"כ.
אכל הרשב"א ז"ל כתב בשם הראב"ד ז"ל דדוקא ירדה אבל יכולה לירד ונפלה פטור כדקתני ולא קרינן ליה תחילתו בפשיעה וכי אינו רשאי להעביר צאנו ברשות הרבים אלא אם כן יאחז בזנבה אלא ודאי כל נפלה פטור. ע"כ.
אבל הראב"ד ז"ל כתב בחידושיו בפירוש התוספות וז"ל הא דאמרינן במתניתין נפלה לגינה ונהנית פטורה דוקא שאינה יכולה לירד שם כדרכה כלל אבל אם היתה יכולה לירד אף על פי שנפלה חייב דהוי ליה תחילתו בפשיעה וסופו באונס. ע"כ.
וכתב הרב המאירי ז"ל וזה לשונו זה שאמרנו אם נפלה באונס פירושו שהוחלקה במימי רגליה או שדחפתה חברתה או שנתקלה או כל צד שנפלה מחמת אונס שלא בפשיעת בעלים אבל כל שבפשיעה משלמת מה שהזיקה. ואם היתה יכולה לירד לשם שלא באונס אף על פי שירידתה באונס פירש הראב"ד ז"ל שהוא חייב בכל מה שהזיקה שהרי תחילתו בפשיעה. ואף הוא חזר לומר במקום אחר שכל נפלה פטור כסתמא דמתניתין דקתני ירדה כדרכה דאטו מי שאינו רשאי להעביר צאנו ברשות הרבים יאחזנה בזנבה וילך ונראה לי דוקא כשאין בעלים עמה הא אם היו בעלים עמה לא היה לו להעלות על לב שתרד לשם אלא שתלך על פי הנהגתו. ע"כ.

אמר רב בנחבטת אבל אכלה וכו'. פירוש לאו לישניה דרב הוא מאי דקאמר אבל אכלה וכו' אלא לישנא דתלמודא דמפרש לה לרב לפום מאי דקס"ד ונקיט לה בדרב כאלו רב אמרה בההוא לישנא ורבותא טובא בתלמודא. הרא"ה ז"ל. ורש"י ז"ל פירש דפירכא דתלמודא הוא ולא פירושא דתלמודא.

לימא רב לטעמיה דאמר היה לה שלא תאכל. וכי תימא אם כן שן דכתב רחמנא היכי משכחת לה איכא למימר דשן דעלמא דמחייב היינו על עסקי שימור שלא שימר אותה כראוי אבל הכא על עסקי שימור לא מחייב דנפילתה היתה באונס ואאכילה נמי לא מחייב והיה לה שלא תאכל. הרא"ה ז"ל.
ומה שנהנית נמי לא משלם קא משמע לן דמשלם כפי מה שנהנית כלומר ומשלם כשיעור שאם היה תבן היה נותן בה פשוט או שנים להשים תחתיה להצילה מרעתה ובאכילה אחר נפילתה משלם נמי מה שנהנית דהיינו דמי שעורים בזול שאם היה מוצא בזול הזה שתאכל בהמתו כדי שביעתה משעורים בשנים או שלשה פשוטים היה לוקחן אף על פי שאין דרכה אלא תבן כדי שתשמן שתהא חזקה ועושה כפליים משהיתה ראויה לעשות. ה"ר יהונתן ז"ל.
וזה לשון הרב המאירי ז"ל הזיקה בחבטה משלמת מה שהוא רוצה ליתן דבהמתו הנופלת לשם שתיפול על הירקות ולא על הקרקע. ע"כ.
קמ"ל דאפילו נחבטה גבי ירקות והפסידה אותם סלקא דעתך אמינא מציל ממון חבירו הוא דאי לאו ירקות הוה מתה ואפילו מה שנהנית נמי לא תשלם קמשמע לן דנהי דאיהו מחייב לאצולי היכא דאיתיה אבל ממונו היכא דליתיה לא מחייב. אי נמי וכו' כלומר ואפילו בפניו נמי הוא גופיה מחייב במקום דלית ליה הפסידא כדתנן לגבי אבדה היה בטל מן הסלע לא יאמר לו תן לי סלע אלא נותן לו שכרו כפועל פירוש הואיל ועשה בלא תנאי אם יש שם בית דין מתנה בפני בית דין ואם אין שם בית דין בפני מי יתנה שלו קודם. הראב"ד ז"ל.

והרא"ה ז"ל פירש וז"ל ואימא הכי נמי מבריח ארי מנכסי חבירו מדעתו וכו'. פירוש מבריח ארי מנכסי חבירו מדעתו של מבריח כלומר שלא מחמתו כלל של חבירו זה שמקבל התועלת הא לאו מדעתו של זה המבריח וכי הוה ממילא כמאן דהוי מחמתו דחבריה חשבינן ליה. אי נמי מבריח ארי מנכסי חבירו אית ליה פסידא כלומר אי נמי כי אמרי בהא מבריח ארי מנכסי חבירו שלא מדעתו אלא ממילא כי האי פטור הני מילי היכא דלית ליה פסידא אבל היכא דאית ליה פסידא והוי שלא מדעתו אלא ממילא כי האי חייב. ע"כ.
וזה לשון הרב המאירי ז"ל מהו דתימא מבריח ארי מנכסיו הוא ולא משלם מידי שאין כאן אלא הברחת ארי רצה לומר הצלת בהמתו שלא תחבוט בקרקע. ופירשו גדולי המפרשים דמצוה הוא דקא עביד קמשמע לן דכי הוי חייב להצילו מדעתו כלומר דאיתיה תמן אבל היכא דליתיה לא. אי נמי מבריח ארי דוקא דלית ליה פסידא הא אית ליה פסידא. והקשו בתוספות שהרי בפרק אין בין המודר אמרו המודר הנאה מחבירו וכו'. ותירצו ששני הטעמים שהוזכרו מצטרפין לאחד כלומר הני מילי מדעתו אף על גב דאיכא פסידא. ופירוש מדעתו שהוא עושה הדבר מרצונו. אי נמי לית ליה פסידא אף על פי שלא מרצונו עשה שהוכרח בכך אבל היכא דאיכא תרתי שלא מדעתו ופסידא אין זה הברחת ארי ונוטל מה שההנהו. וזו שאמרו בפרק הגוזל בשטף נהר חמורו וחמור חבירו וכו' שנוטל שכרו ואין דנין אותו במבריח ארי אף על פי שבדעתו עשה. וכן במשיב אבדה אמרו היה בטל מן הסלע וכו' תירצו הם שכל מה שמציל לגמרי אינו קרוי מבריח ארי ואין הברחת ארי אלא כל שמפסיד מפחד ההפסד קודם שיבא. ופורע חוב חבירו אינו הצלה ממש שהרי אמרו בירושלמי מפייס הוינא ליה ומחיל. וכן זן את אשתו שמא תצמצם ותספיק במעשה ידיה או ירויח לה אחיה או אביה ומתוך כך קראוהו מבריח ארי. ויש שאין לו עליו שום סרך צווי בית דין כגון פורע חוב חבירו וזן את אשתו הוא מבריח ארי אבל שומר אבדה ושופך את יינו מפני דבשו של חבירו ומציל חמורו של חבירו ששוה יותר צד מצוה איכא ואינו קרוי מבריח ארי. ואף בכל זה אי איפשי להסכים כל השמועות לענין אחד וצריך לחזור בטעמים אחרים לבד מהן. ע"כ.
וכתב הר"א מגרמישא ז"ל וז"ל אי נמי מבריח ארי. כתוב בתוספות ומשמע דשומר חנם לא מחייב לקדם בשכר ראייה גמורה אינה דמצינן למידחי דשומר חנם מפסיד כיון דחשיב מדעתו ומשומר שכר אין להביא ראיה דהתם כיון דאם לא קדם חייב חשיב שלא מדעתו. ע"כ.

בד"ה נמצא ש"ש כו' בטוען טענת גנב בבעלים כו' המ"ל וליטעמיך כו' עכ"ל ובהך דאין עליו תשובה אפילו למאי דמסיק עלה בפרק שואל דלסטים מזוין גזלן הוא ליכא לאקשויי דאכתי יש עליו תשובה דמה לש"ש דמשלם כפל בטוען טענת גנב בבעלים דלפום סברא דהשתא בשואל נמי בטוען טענת גנב בבעלים משלם כפל כיון דפטור מקרן כדאיתא בהדיא בפרק השואל וק"ל:

רש"י בד"ה סברוהו כו' מהא ר' יהודה כו' הד"א:

בד"ה ואי בעית כו' מזויין הס"ד:

בד"ה אמר רב כו' משלמת שנחבטה כו' הד"א:

תוס' בד"ה לא אם כו' דס"ד דכפילא בשבועה כו' דכפל בשבועה עדיפא כו' כצ"ל:

בד"ה קסבר כו' ורב יוסף דסבירא ליה לעיל כו' כצ"ל:

גמרא לימא מסייע ליה כו'. לפרש"י ר"פ המפקיד אהך ברייתא דף ל"ד ע"א וז"ל השוכר פרה מחבירו ונגנבה אע"פ שהשוכר חייב בגניבה ואבידה מ"מ אם רוצה לשקר ולישבע שנאנסה היה נפטר בשבועה הלכך כי אמר נגנבה וחייב עצמו בקרן נקנה לו הכפל עכ"ל לפי"ז אין כאן סיוע (ב) ועיין. גם אי גניבה באונס פטור בשומר שכר אין סיוע מהא אף לפי הסברוה ואם נאמר דגניבת אונס בש"ש אם חייב או לא תלוי בזה אם לסטים מזויין גנב הוא ופטר ביה קרא בהדיא א"כ ה"ה לכל גניבת אונס ואם גזלן הוא אמרי' כיון דסתם גניבה קרובה לאונס וחייב בה קרא סתמא א"כ ה"ה לכל גניבה [מאחר דאין ראיה מלסטים מזויין] והיה ניחא הכל [קושיא הראשונה לפרש"י בב"מ לא מיתרצא] אך כבר כתבנו דאי אפשר לומר כן דא"כ מאי פריך גניבה בשואל מנין [הא הוי ק"ו מגניבה באונס דהיינו לסטים מזויין וע"כ דלסטים מזויין מלתא אחריתא וכמ"ש הגאון לעיל] (ג) (וגם א"ל) [וא"ל] דהאי ברייתא יליף ק"ו מקמי דתיקו ליה דנלמד שבויה בשואל דשבויה לא כתיב בהדיא בשואל רק ילפי' מאו לרבות השבויה או מה להלן [בש"ש] שבויה עמו כדאיתא בהשואל (ד)דא"כ מאי פריך מה לשומר שכר שכן משלם כפל בטוען טענת לסטים מזויין תאמר בשואל כו' הא עדיין לא למדנו דחייב שואל בלסטים מזויין בקרן (ה) גם אין צורך לזה [לומר דתלוי בלסטים מזויין אי גנב הוא דבלא"ה לא קשה דלמא בטוען טענת גניבה באונס] דהוי מצי למימר ולטעמיך (ו) ודו"ק:
אבל אין להקשות אסייעתא דלמא הא דאי בעי פטר לנפשיה בשבועה היינו בטענת גנב בבעלים והתוס' בד"ה נמצא ש"ש כו' לא כתבו אלא שמא אין שייך כפל בטוען טענת גנב בענין זה אבל הכא בנמצא הגנב ודאי משלם כפל אפשר דא"כ לא הוי שתק לפרושי בברייתא השוכר פרה מחבירו ושכר בעלה עמה:

בתוס' בד"ה נמצא ש"ש כו' ואפילו שייך כו'. לפי"ז מקושר שפיר האיתיביה ונשבר כו' דבל"ז י"ל שאין זה פירכא דמה לשומר שכר שכן משלם כפל בטוען טענת לסטים מזויין בשואל הא ג"כ שייך כפל בטוען טענת נגנבה בבעלים אבל עתה למאי דמשני בכל טענותיו כו' איכא למיפרך [דבש"ש שייך כפל בטענת לסטים מזויין] וק"ל:

בתוס' בד"ה נפלה לגינה כו' והוא שאינה יכולה לירד כו'. ובסמוך ע"א דקאמר כל אימת דמשתמטא להתם רהטא אף שבאינה יכולה לירד עסקינן מ"מ כל טצדקי דאית לה למיעבד עבדא וכדלעיל גבי הניחה בחמה:

רש"י ד"ה לא אם אמרת וכו' ולא ידענא. ע' ברכות דף כ"ה ע"ב רש"י ד"ה מאן שמעת וש"נ:

בתוספות בד"ה לא אם אמרת וכו' ותימה להאי תנא מנלן וכו' איפוך אנא כו' עכ"ל. כוונתו בזה דעכשיו אם אומרים דכפילא בשבועה עדיף א"כ שייך טפי לומר דפרשה ראשונה דפטר בה גניבה ואבידה איירי בש"ש כדי להחמיר בו לחייבו כפל בטוען טענת גנב ופרשה שניה איירי בש"ח ומחייבינן ליה בגניבה וקולא היא לגביה כדי שיפטור מכפל כן מוכרח לפרש לפי הסוגיא אלא שיש לדקדק התינח בגניבה שייך לומר איפוך אנא אבל באבידה דליכא כפל א"כ איך אפשר לומר דפ' ראשונה איירי בש"ש ופטרינן ליה באבידה ובש"ח הקל לחייב אלא דבאמת אבידה גופא לא כתיב באורייתא לפטורא בפ' ראשונה ואף לפי האמת צ"ע ואין כאן מקומו:

בא"ד שם ותימה להאי תנא וכו' עכ"ל. ונראה לי דהאי תימה לא קאי אלא למאי דמסקינן הכא דס"ל לסטים מזויין גנב הוא וס"ל שומר אבידה כש"ש דמי וא"כ מקשה שפיר כדפרישית אבל אם נאמר דהאי תנא ס"ל לסטים מזויין גזלן הוא ושומר אבידה כש"ח דמי א"כ לא שייך להקשות כלל איפוך אנא כדי לפטור ש"ח מכפל דא"כ אמאי מחייבינן שומר אבידה בכפל דלמה יגרע מש"ח דעלמא ועוד דלא משכחת ביה כפל כלל כיון דחייב בגניבה בקרן ואף למש"כ בסמוך דמאן דס"ל כש”ח דמי היינו מסברא דמהיכא תיתי לפטור כיון שפשע וא"כ אם נאמר איפוך אנא ומחייבינן ש"ח בגניבה אכתי נוכל לומר דשומר אבידה קיל מיניה טפי כיון שלא קיבל עליו שמירה ולא מחייב אלא בפשיעה ושפיר משכחת ביה כפל מ"מ הקושיא ראשונה במקומה עומדת דכיון דלסברתינו עכשיו דכפילא בשבועה עדיף א"כ אי ס"ד דשומר אבידה כש"ח דמי לא שייך לומר איפוך אנא ולפטור ש"ח מכפל כיון דאפי' בשומר אבידה דקיל חייב בכפל אע"כ דקושי' התוס' היינו למ"ד ש"א כש"ש דמי ודו"ק:

בא"ד ועוד קשה דבסמוך וכו' דפריך מה לש"ש וכו' אדרבא כיון דחמור הוא וכו' עכ"ל. ויש לדקדק דמלשון התוספות משמע דהמקשה דבסמוך לא פריך שפיר וא"כ הק"ו דברייתא במקומו עומד וקשה דאדרבא יותר יש להתמיה על גוף ברייתא אי ס"ד דכפילא בשבועה עדיף היאך יליף גניבה בשואל מק"ו דש"ש אדרבא בשואל לפי שהוא חמור יש לפוטרו בגניבה מקרן כדי שיתחייב בכפל ויש ליישב משום דגופא דברייתא דבסמוך מצי סבר שפיר דקרנא בלא שבועה עדיף מכפילא וא"כ לק"מ אלא אמקשה בסמוך דבע"כ ס"ל דכפילא בשבועה עדיף מקשו שפיר שאינו נמשך ל' הקושיא שלו שפיר לפי סברתו אח"ז עיינתי בתו' פ' המפקיד דף מ"א ע"ב דשם מקשו נמי אגופא דברייתא ולפמ"ש א"ש דהתם מקשו לר"י ולר"א דסברי דכפילא בשבועה עדיף א"כ קשיא להו מברייתא אבל כאן לא שייך להקשות כן כמ"ש וק"ל:

בא"ד וי"ל וכו' שם בפ' המפקיד מתרצים התוס' עוד תירוץ אחר בשם רבינו שמואל והא דלא מייתי ליה הכא אכתוב שם בעז"ה:

בגמרא ואי ס"ד וכו' איכא למפרך מה לש"ש שכן משלם כפל. וקשה דמ"מ מצינו למעבד הק"ו בענין אחר מה שבורה ומתה שפטור בש"ש חייב בשואל גניבה שחייב בש"ש אינו דין שחייב בשואל דבכה"ג לא שייך האי פירכא כמ"ש התוספות בפרק כיצד דף כ"ו ד"ה אינו דין שחייב בד' דברים וכמ"ש שם באריכות ליישב מה שכתבו התוספות שם בדף הקודם להיפך ומ"מ קשיא סוגיא דהכא ואף שיש לומר דבאמת לא קשיא לתלמודא הכא אלא מלישנא דברייתא דיליף הק"ו שומר שכר משואל מ"מ תקשה מיהת בתוספות בד"ה קסבר האי תנא וכו' דמקשי' התו' לרב יוסף מנ"ל לחיובא גניבה בשואל דמש"ש לא יליף דאיכא למיפרך וכו' ולמ"ש לק"מ דר"י מצי למילף בענין אחר והיינו גניבה ואבידה משבורה ומתה וכדכתיבנא ויש ליישב דלא מצינן למילף גניבה ואבידה משבורה ומתה דאיכא למפרך מה לשבורה ומתה דמלתא דסליק אדעתיה הוא משא"כ בגניבה ואבידה דלא סליק אדעתיה וכדפרכינן בשבויה בפרק השואל ומה שיש לדקדק עוד דלא תיקשי ממ"ש התוספות בפ' כיצד ד"ה אני לא אדון וכו' יתבאר בפ' המפקיד ובפ' השואל בעזה"י:

שם בגמ' ואי ס"ד ליסטים מזויין גנב הוא כו' איכא למיפרך מה לש"ש שכן משלם כפל כו'. נ"ל דהא דפשיטא לתלמודא דש"ש משלם כפל לאו משום דאתי בק"ו מש"ח דהא איכא למיפרך מה לש"ח שכן משלם כפל בכל טענותיו אלא משום דהשתא אליבא דרב יוסף קאי דשומר אבידה כש"ש דמי וכתיב ביה בהדיא כפל בטענת לסטים מזויין ועי"ל דש"ש אתיא בג"ש מש"ח כדמסיק הש"ס בפ' המפקיד ולכל הפירושים תו לא שייך קושית התוס' לענין שואל דמאן יימר ששייך כפל כלל בשואל ודוק היטב:

בגמרא איתיביה לא אם אמרת כו' א"ל הכי קאמר. משמע דאתי לאוקמי הך ברייתא דשליחות יד צריכה חסרון כר' יוסף דשומר אבידה כשומר שכר דמי וקשיא לי היאך אפשר לומר כן דא"כ לא לכתוב שליחות יד בש"ש ותיתי משומר אבידה גופא דהוי נמי ש"ש וכתיב בה להדיא שליחות יד דמחויב כפל ע"י שבועה דכתיב בהך פרשה ונקרב בעה"ב אם לא שלח ידו אע"כ לומר לך דשליחות יד א"צ חסרון וצ"ע ליישב:

בתוס' בד"ה נפלה לגינה וכו' והוא שאינה יכולה לירד וכו' עכ"ל. ונראה דה"ה כשהרועה משמרה שלא תרד וא"כ לא הוי תחילתו בפשיעה ובהכי מתיישב טפי הא דאמרינן בסוף הסוגיא כל אימת דמשתמטא להתם רהטא והקשה הת"ח הא איירי כשאינה יכולה לירד והאריך בזה ולפמ"ש א"ש דמתניתין איירי אע"פ שיכולה לירד אלא שהרועה משמרה וע"ז מסיק ר"ח דכשיצאה וחזרה בעי שמירה מעולה וק"ל: