בבא קמא מט ע"ב

דף מט - ב

ודקשיא לך: למה זכה הוא, אימא לך: תני בברייתא "זכתה"; כלומר: זו ששנינו "זכה" היינו זכה המוחזק, שאם חבל בה בחיי הגר, והמכה הוא זה שמוחזק בחוב דמי הולדות כי אז זכה הוא, ואם מת הגר קודם שחבל בה, והיא המוחזקת בולדות, זכתה היא בדמי הולדות. ^[1]

לימא - מחלוקת רבה ורב חסדא - כתנאי היא, [האם נאמר שהתנאים בברייתא הבאה נחלקו במחלוקתם]?

בת ישראל שנשאת לגר, ונתעברה ממנו, וחבל בה בחיי הגר, נותן דמי ולדות לגר.

ואם חבל בה לאחר מיתת הגר:

תני חדא [למדנו בברייתא אחת] חייב המכה.

ותני חדא: פטור המכה.

מאי לאו תנאי נינהו, שהברייתא האחת סוברת כרבה, שזכתה האשה בולדות ובתשלומיהן, ולפיכך תנינא: חייב, והיינו לאשה.

ואילו הברייתא השניה סוברת כרב חסדא, שלא זכתה האשה בולדות, ולפיכך פטור הוא.

ומבארת הגמרא: לרבה - הסובר: שזכתה האשה בולדות כשמת בעלה הגר - ודאי תנאי היא, כלומר: רבה אינו יכול לפרש את הברייתא ששנינו בה "פטור" כשיטתו, ובהכרח יפרש הוא שהברייתות נחלקו בדבר, והוא סובר כהברייתא המחייבת דמי ולדות לאשה.

אלא לרב חסדא - הסובר: לא זכתה האשה בולדות כשמת בעלה הגר - מי לימא, האמנם הכרח הוא לומר שתנאי היא, כלומר: האם מוכרח הוא שהברייתא הסוברת "חייב" אינה סוברת כרב חסדא, והוא סובר כתנא שבברייתא השניה, או שמא יש לומר, שאף ברייתא זו אינה חולקת?

ומפרשינן שאינו הכרח, כי יש לומר ששתי הברייתות אינן עוסקות ב"דמי ולדות" אלא ב"שבח ולדות", שכאשר לא מת הגר נחלקו חכמים ורבן שמעון בן גמליאל אם כולו לבעל, או אף האשה חולקת בו עם הבעל; ולא קשיא שתי הברייתות אהדדי: הא - הברייתא ששנינו בה: "לאחר מיתת הגר, פטור" - רבנן היא, שלדעתם אין לאשה זכות בשבח הולדות בחיי הגר, ואף לא לאחר מיתת הגר.

הא - הברייתא ששנינו בה "לאחר מיתת הגר, חייב" - רבן שמעון בן גמליאל היא הסובר, שאף לאשה יש זכות בשבח הולדות בחיי בעלה, ומפרש לה ואזיל. ^[2]

קא סלקא דעתין, דלפי פירוש זה, הא דקתני "חייב", היינו בחצי שבח הולדות, שהוא החלק שהיה לאשה בו בחיי בעלה, ולפיכך מקשינן:

אי בשבח ולדות עוסקת הברייתא, ורבן שמעון בן גמליאל היא, הסובר: חצי שבח הולדות לאשה הוא אפילו בחי בעלה -

אם כן מאי איריא בברייתא [למה נקטה הברייתא] ש"לאחר מיתה" חייב המכה לתת לאשה את חלקה, והרי אפילו מחיים של הגר נמי אית לה [לאשה] פלגא [חצי משבח הולדות]!?

ומחדשת הגמרא, שאין הכוונה כפי שחשבנו בתחילה, שחצי שבח הולדות בלבד הוא של האשה כשמת הגר, וכאשר היה לה גם מחיים, אלא: מחיים אית לה לאשה פלגא בלבד משבח הולדות, ואילו לאחר מיתה אית לה כוליה, והא דקתני: "חייב" היינו בשבח הולדות כולו.

איבעית אימא ליישב לדעת רב חסדא שלא יהיה הכרח לומר ש"תנאי היא":

הא והא - שתי הברייתות - רבן שמעון בן גמליאל הן, אלא:

כאן - הברייתא ששנינו בה: "חייב" - עוסקת בשבח ולדות, שלאחר מיתת הגר כולו לאשה.

כאן - הברייתא ששנינו בה: "פטור" - בדמי ולדות, שמאלו נפטר המכה וכדעת רב חסדא.

אמרי בני הישיבה להקשות על שני הישובים:

והרי מ"שבח ולדות" לישמע לדמי ולדות, ומדרבן שמעון בן גמליאל לישמע לרבנן!?

כלומר: כשם שאתה אומר לדעת רבן שמעון בן גמליאל בשבח ולדות, שאם כי מחיי הגר אין לה אלא פלגא, מכל מקום לאחר מיתה זכתה בכולה, אף אנו נאמר כן בדמי ולדות ואפילו אליבא דרבנן, שאם כי מחיים אין לה זכות בדמי ולדות, מכל מקום לאחר מיתה זכתה בהם!? ^[3]

אמרי בני הישיבה ליישב:

לא כן הדבר, ואין לדמות דמי ולדות לשבח ולדות לענין זה, כי: שבח ולדות דשייכא ידה בגוייהו [יש לה שייכות בהם] שהרי חציו שלה אפילו מחיים, לפיכך לאחר מיתה זכיא בהו בכולהו [זוכה היא בכולו].

אבל דמי ולדות דמחיים לא שייכא ידה בגוייהו, אלא כולם לבעל, לא זכיא בהו כלל לאחר מיתה. ^[4] בעי מיניה רב ייבא סבא מרב נחמן [שאל רב ייבא סבא את רב נחמן]: המחזיק בשטרותיו של גר - ששיעבד לו בהם ישראל את קרקעותיו לתשלום חובו ^[5] - לאחר שמת הגר, מהו דינו של המחזיק לקנות את הניר? האם מאן דמחזיק בשטרא, אדעתיה דארעא הוא דמחזיק [האם המחזיק בשטר דעתו לזכות על ידי זה בקרקע שבשטר], ובארעא הא לא אחזיק שיקנה אותה, ^[6] וממילא שטרא [הניר עצמו] נמי לא קנה, משום דהרי לאו דעתיה אשטרא [אין דעתו לקנות את הניר אלא את הקרקע], ואם יבוא אחר לזכות בניר - זכה.

או דלמא: דעתיה של המחזיק נמי אשטרא [על הניר עצמו], וזכה על כל פנים בניר.

אמר ליה רב נחמן לרב ייבא סבא: עני מרי [ענני אדוני]:

וכי ניר כדי לצור על פי צלוחיתו הוא צריך, עד שנאמר: דעתו היתה על השטר עצמו!?

אמר ליה: אכן לצור ולצור. ^[7]

אמר רבה:

משכונו של ישראל ביד גר, שהיה הישראל חייב מעות לגר ונתן לו הישראל משכון, ומת הגר, ובא ישראל אחר והחזיק בו [במשכון], מוציאין אותו מידו ונותנים לבעל המשכון.

ומפרשינן: מאי טעמא:

כיון דמית ליה גר, פקע ליה שעבודיה, משמת הגר פקע החוב ובעקבותיו השעבוד, ומשפקע השעבוד מן המשכון, הרי הוא של הלוה ששעבדו.

ואם היה משכונו של גר ביד ישראל, שהגר הוא זה שנתן לישראל משכון על חובו שהיה חייב לישראל, ומת הגר, ובא ישראל אחר והחזיק בו, כך הוא הדין:

זה - המלוה - קנה במשכון כנגד מעותיו [חובו].

וזה - התופס - קנה את השאר.

ומקשינן עלה: ואמאי לא זכה המלוה בכל המשכון, תקני ליה חצירו מן ההפקר!? דהאמר רבי יוסי בר חנינא: חצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו, ואם כן, אף שלא ידע ממיתתו של הגר, ולא נתכוין לזכות בו, יקנה לו חצירו שלא מדעתו!? ^[8]

אמרי בני הישיבה ליישב:

הכא במאי עסקינן: בכגון דליתיה למלוה בעיר בשעת מיתת הגר, ובאופן זה אין חצירו קונה לו, כי:

כל היכא דאיתא לדידיה [בעל החצר נמצא בעיר], דאי בעי מקני מצי קני, שאם היה רוצה לזכות בעצמו בחפץ היה זוכה, קניא ליה נמי חצירו.

אבל כל היכא דליתיה לדידיה, דאי בעי הוא למיקני, לא מצי קני, חצירו נמי לא קניא.

והלכתא שלא כתירוץ זה, ומה שאמר רבה שאין הוא קונה את המשכון בחצר, מיירי בכגון דליתיה למשכון בחצירו של המלוה, דלא קנה.

מתניתין:

המשנה לפנינו קובעת את הכלל ש"מקום הבור" נחשב לפי מקום פתחו של הבור.

אם הוא פתוח לרשות הרבים, דינו כבור ברשות הרבים, ואם הוא פתוח לרשות היחיד, דינו כבור ברשות היחיד. ואין זה משנה היכן נמצא חלל הבור.

החופר בור ברשות היחיד, ופתח את פתחו של הבור לרשות הרבים.

או שחפרו ברשות הרבים, ופתח את פתחו לרשות היחיד.

או שחפרו ברשות היחיד, ופתח פתחו לרשות היחיד אחר.

ונפל שמה שור או חמור, והוזק,

חייב החופר בתשלומי הנזק.

והתנא במשנתנו סובר שחיוב האדם על היזק של בורו הוא בין אם חפרו ברשות הרבים ובין אם חפרו ברשות היחיד. ולפיכך בין שפתחו ברשות הרבים ובין שפתחו ברשות היחיד, הרי זה חייב.

גמרא:

תנו רבנן: החופר בור ברשות היחיד ופתחו לרשות הרבים הרי זה חייב על נזקי הבור.

וזהו בור האמור בתורה, דברי רבי ישמעאל.

רבי עקיבא אומר: הפקיר רשותו ולא הפקיר בורו, דהיינו שנשאר הבור ברשותו, זהו בור האמור בתורה.

ומפרשת הגמרא את מחלוקתם: אמר רבה: בבור ברשות הרבים, כולי עלמא לא פליגי דמחייב.

מאי טעמא? דאמר קרא "כי יפתח איש בור, או כי יכרה איש בור. בעל הבור ישלם".

ולכאורה קשה, מדוע כתב רחמנא "או כי יכרה"? הא בלאו הכי ידעינן שהכורה בור חייב בנזקי הבור מקל וחומר:

אם על הפתיחה חייב, אף שאינו יוצר בור מתחילתו אלא מסיר את השמירה ממנו, על הכריה שעושה בור ממש לא כל שכן שיהא חייב,

אלא למה כתביה קרא? ללמדך, שאין חיוב חופר הבור משום שהבור שלו, אלא על עסקי פתיחה וכריה באה לו.

מכיון שפתח או כרה את הבור, הרי זה נתחייב בנזקיו, על אף שאין הבור שלו וברשותו.

ושטרא נמי לא קני דלאו אדעתא דשטרא אחזיקי. כלומר וכל שהחזיק בקרקע יכול להוציא השטר מידו דהמחזיק בקרקע קנה השטר בכ"מ שהוא דשטרא אפסרא דארעא.

כיון דמית ליה גר פקע שעבודיה. ואפילו משכנו שלא בשעת הלואתו ואף ע"ג דאמרינן דקניא מדר' יצחק ה"מ שאינו משמט וא"נ להתחייב באונסין למאן דאית ליה הכין אבל גופו ממש להיותו שלו לא דהא מסתלקי בזוזי דשעבוד בלחוד הוא דאית ליה עליה כשמת הגר הא פקע שעבודיה.

משכונו של גר ביד ישראל ובא ישראל אחר והחזיק בו וכו'. מסתברא לי דה"ה אם אין לו משכון אלא שיש לו מלוה על גר זה גובה מנכסיו כנגד חובו ואף ע"ג דכשמת הגר נעשו כל נכסיו הפקר אין שעבודו של זה נפקע דלא עדיף הפקר מהקדישו בהקדש ר"ל בערכין דמוסיף עוד דינר ופודה את הנכסים הללו וכך נ"ל אפילו אין לו מטלטלין והא דקאמר משכונו של גר ביד ישראל משום דקא בעי למימר ובא ישראל אחר והחזיק בו קנה את השאר ואע"פ שהמשכון ביד ישראל חברו וכדמפרש ואזיל ותדע לך דאי לא כיון דאוקימנא בדליתיה בחצרו אפילו כנגד מעותיו למה קנה דאי משום שעבודו הא אמרת דפקע אם מיתתו של גר דהוה כל נכסיו הפקר ואי משום דקני ליה למשכון אי משכנו בשעת הלואתו למ"ד לא קני מאי איכא למימר אלא כמו שכתבתי ואינו דומה למטלטלי דיתמי דהתם משום דיורשין הן דבר תורה ומשעת מיתה קמו להו ברשות היתומים ואפילו הן מופקדין ביד אחרים ואין בעל חובו גובה מהן כדברי ר"ע שאמר בפרק הכותב ונותנן ליורשין וכדמפרש בירושלמי שהן יורשין דבר תורה עם גמר מיתה אבל כאן כשמת הגר עד שלא יזכה בהן אחר כבר קדם שעבודו של זה ובזה אפילו ר"ע מודה לר' טרפון שאמר התם במופקדין ביד אחרים או שהן בר"ה ינתנו לכושל שבהן כנ"ל.

והלכתא דליתיה בחצר. פירש"י ז"ל דליתיה המשכון בחצרו אבל איתיה קניא לו חצרו. ולפי פירושו מיירי בחצר המשתמרת דאי בשאינה משתמרת אפילו איתא למשכון בחצרו לא קנתה לו כדקיימא לן במציאה דבעינן שיהא עומד בצד שדהו וי"מ דליתיה ישראל בעל המשכון בחצרו דבחצר שאינה משתמרת דלא קנה אא"כ עומד בתוך חצרו.

לא נחלקו אלא בבור ברשותו. כלומר והפקיר רשותו ולא הפקיר בורו דר' ישמעאל סבר פטור פרש"י ז"ל דטעמיה דר' ישמעאל משום דאמר אדעתיה דמקבל נזקי דבור לא הפקרתי רשותי ולדידי קשיא לי דמתוך פירושו משמע דאי לאו האי טעמא מודה ר"י לחייב בור ברשותו וא"כ כי רמי מחופר בור ברה"י הסמוכה לר"ה כגון אלו שחופרין לאושין פטורין ודייקי עלה טעמא דלאושין הא לאו לאושין חייב אמאי אצטרכין לאוקמה אליבא דרבה כר"ע דוקא דמחייב בור ברשותו דהא בכי ההיא דברייתא כ"ע מודו בה ע"כ נ"ל דטעמיה דרבי ישמעאל משום דא"ל תורך בביראי מאי בעי היה לו להשמר שלא יפול בבור כנ"ל.

כבר ידעת בנכסי הגר שאין לו יורשים שהם הפקר וכל המחזיק בהם זכה בהם מעתה מי שהחזיק בקרקע שלו ראשון זכה החזיק בשטר של אותו קרקע לא זכה בקרקע ולא עוד אלא שהדבר בספק אם חזקתו מועלת אף לענין השטר לצור על פי צלוחיתו שהרי לא תפש בה על דעת עצמה אלא על דעת קרקע והואיל ולא זכה בקרקע שמא לא זכה בה ואם תפשה מידן בעל הקרקע אין מוציאין מידו:

משכונו של ישראל ביד הגר ומת הגר זכה בעל המשכון מיד בשלו שתכף למיתתו נפקע השעבוד אע"פ שלא בא המשכון בידו ואם בא אחר והחזיק בו מוציאין מידו:

ומכאן אתה למד שמי שהלוה לחברו על המשכון ומחל לו הלואתו אע"פ שלא החזיר לו משכונו שמחילתו מחילה מיד ונפקע השעבוד וכבר ראיתי לגדולי הדורות שלפנינו שלא היו דנין כן ולא עוד אלא שהיו מפרשים במה שאמרו בירושלמי דין דמחל שטריה לחבריה מר אמר מחל ומר אמר לא מחל עד דהדר ליה שטרא שזה שאמר לא מחל הוא מפני שהם מדמין אותה למשכון שאינו נמחל עד שיחזירנו ואין הדברים נראין לי ומ"מ אח"כ מצאתי קצת ראיה לדבריהם ממה שאמרו בתלמוד המערב הפורע שטר חובו של חברו שלא מדעתו פלוגתא דחנין ובני כהנים כלומר שנחלקו במי שהלך למדינת הים ועמד אחד ופרנס את אשתו לחנין פטור ולבני כהנים חייב ר' יוסא אומר אף לבני כהנים פטור התם לא עלה על דעתו שתמות אשתו ברעב ברם הכא מפייס הוינא ליה ומחיל הגע עצמך דהוה ליה משכון מפייס הוינא ליה ויהיב אלמא כל שיש לו משכון אינו בכלל מפייס הוינא ליה ומחיל וזו שבכאן נראה לי הטעם שמשמת הגר הוה ליה כאלו חזרה לידו אחר שבאותה שעה לא היה שם זוכה יזכה זה בשלו וכל מקום שהוא ברשותו הוא ומ"מ אפשר שאם החזיק זה מעת שהגר בעולם שזכה בשעת המיתה בשעבודו או שמא אף בזו יש לפקפק שמאחר שלא היה הגוף של גר ואין לו עליו אלא שעבוד נפקע שעבודו לגמרי ואינו אלא כמחזיק בנכסיו של זה הישראל וכן עיקר:

היה משכונו של גר ביד ישראל והיה שוה יותר ממה שיש לזה עליו ומת הגר זכה המלוה בגוף המשכון בכדי מעותיו ואין המחזיק יכול לסלקו בזוזי והשאר אם היה בחצרו קנתה לו חצרו אם היה חצר המשתמרת ואם לא היתה בחצרו או שלא היתה בחצרו המשתמרת כגון שהיתה על גבי עבד וכיוצא בה והחזיק בה אחר זכה בשאר:

יש בכאן נוסחא אחרת שממנו למדנו שאף חצר שאינה משתמרת אם היה האדון לשם הואיל ובידו לקנות זכה לו אותו חצר אבל חצרו המשתמרת קונה לו אע"פ שאינו לשם כל שהמשכון בחצרו:

המשנה הרביעית והכונה לבאר בה ענין החלק השלישי ואמר על זה החופר בור ברשות היחיד ופתחו לרשות הרבים או ברשות הרבים ופתחו לרשות היחיד ברשות היחיד ופתחו ברשות היחיד חייב אמר הר"ם כל זה מבואר:

אמר המאירי החופר בור ברשות הרבים ופתחו לרשות היחיד שרשות הרבים גבוהה ובא לו מן הצד עד שבא לתוך רשותו והיה הפתח בתוך חצרו והרי שהתחיל לחפור ברשות הרבים דרך מדרון בדרך שאין העובר ברשות הרבים נזוק לשם או שכשהשלים חפירתו ופתח לרשות היחיד סתם פי החפירה שברשות הרבים ונמצא פי הבור ברשות היחיד וחללו ברשות הרבים ואי אפשר ליפול בתוכו אלא מתוך פיו שברשות היחיד והוא הפקיר רשותו חייב וכן בהפך זה שחפר ברשות היחיד ופתחו ברשות הרבים אע"פ שלא הפקיר רשותו שהרי הפה מ"מ ברשות הרבים וכן חפר ברשות היחיד ופתחו לרשות היחיד אחר שלו והפקיר אותו רשות שפי הבור בתוכו בכלן חייב:

זהו ביאור המשנה וכן הלכה ודברים שנכנסו תחתיה בגמרא אלו הן:

תני זכה. אינו מגיה הברייתא ורוצה לומר דזכה מי שיש לו זכות בחבל בה בחיי הגר החובל זכה שהוא מוחזק ובחבל לאחר מיתת הגר זכתה האשה שהיא מוחזקת והכי קאמר זכה אותו שקדם והחזיק בין איש בין אשה. ונראה דמשום הכי ליכא למימר שמגיה הברייתא ותני בה זכתה משום דברייתא מיירי בכל ענין אף בחבל בחיי הגר ואז לא זכתה האשה אלא החובל. ממורי שיחיה.

ומשבח ולדות נשמע לדמי ולדות. פירש הקונטרס דלרב חסדא קא פריך דכמו שבשבח ולדות אמרינן לרבן שמעון בן גמליאל דזכתה האשה אף בחלק הבעל אם כן בדמי ולדות נמי יש לנו לומר לרבן שמעון בן גמליאל דזכתה האשה ומדרבן שמעון בן גמליאל נשמע לרבנן לענין דמי ולדות ואם כן לכולי עלמא הויין דמי לאשה בחבל בה לאחר מיתת הגר וקשיא לרב חסדא כך שיטת הקונטרס. וקשה דעד השתא מהדר לאותובי לרבה ועתה פריך לרב חסדא. ועוד דהא איכא דתני פטור דמסייעא לרב חסדא. ועוד קשה דלפי דברי המקשה אם כן הך ברייתא דתני פטור אמאן תרמייה כיון שרוצה להוכיח דגם לרבנן הויין דמי ולדות לאשה. לכן נראה שבא להוכיח דלרב חסדא נמי תנאי היא כמו שהיה רוצה לומר מעיקרא דקאמר לרב חסדא מי לימא תנאי היא. והתלמוד דחה דכולי עלמא כדרב חסדא והא דתני חייב מיירי בשבח ולדות ואידך בדמי ולדות ותרווייהו כרבן שמעון בן גמליאל או תרווייהו בשבח ולדות הא רבן שמעון בן גמליאל הא רבנן. ועלה מקשה דהני תרי שינויי ליתנהו דהא משבח ולדות נשמע לדמי ולדות לרבן שמעון בן גמליאל ואם כן הא דשנית דיש לחלק בין שבח ולדות לדמי ולדות ליתא האי שינוייא. ואידך שינוייא נמי דמשנית הא רבן שמעון בן גמליאל הא רבנן הא נמי ליתא דמדרבן שמעון בן גמליאל נשמע לרבנן וע"כ לא פליגי רבנן עליה דרבן שמעון בן גמליאל אלא מחיים אבל בזכיה דלאחר מיתה לא פליגי ואם כן לרבנן בין בשבח ולדות בין בדמי ולדות סבירא להו וכו' ולרבן שמעון בן גמליאל וכו' אלא ודאי סבירא ליה לרב חסדא תנאי היא. תלמיד הר"פ ז"ל.

בשטרותיו של גר. פירש הקונטרס ששעבד לו קרקעותיו. והקשה מהרא"ל אם כן מאי קאמר ובארעא הא לא אחזיק ואי אחזיק בה מהני הא פקע שעבודא. ונראה דבשטר מכר איירי. הר"ר אליעזר מגרמישא ז"ל.

ושטרא נמי לא קני. כלומר וכל שהחזיק בקרקע יכול להוציא את השטר מידו דהמחזיק בקרקע קנה השטר בכל מקום שהוא דשטרא אפסרא דארעא הוא. הרשב"א ז"ל.
משכונו של ישראל ביד הגר ומת הגר זכה בעל המשכון מיד בשלו שתיכף למיתתו נפקע השעבוד אף על פי שלא בא המשכון בידו ואם בא אחר והחזיק בו מוציאים מידו. ומכאן אתה למד שמי שהלוה לחבירו על המשכון ומחל לו הלואתו אף על פי שלא חזר לו משכונו שמחילתו מחילה מיד ונפקע השעבוד. וכבר ראיתי לגדולי הדורות שלפנינו שלא היו דנין כן. ולא עוד אלא שהיו מפרשים כמו שאמרו בירושלמי דין דמחל שטריה לחבריה מר אמר מחל ומר אמר לא מחל עד דהדר ליה שטריה שזה שאמר לא מחל הוא מפני שהם מדמין אותה למשכון שאינו נמחל עד שיחזירנו. ואין הדברים נראין לי. ומכל מקום אחר כך מצאתי קצת ראיה לדבריהם ממה שאמרו בתלמוד המערב הפורע שטר חובו של חבירו שלא מדעתו פלוגתא דחנן ובני כהנים כלומר שנחלקו במי שהלך למדינת הים ועמד אחר ופרנס את אשתו לחנן פטור ולבני כהנים חייב רבי יוסי אמר אף לבני כהנים פטור התם לא עלתה על דעתו שתמות אשתו ברעב ברם הכא מפייס הוינא ליה ומחיל. הגע עצמך דהוה ליה משכון מפייס הוינא ליה ומחיל. וזו שבכאן נראה לי הטעם שמשימות הגר הוה ליה כאלו חזרה לידו אחר שבאותה שעה לא היה שם זוכה וזכה זה בשלו וכל מקום שהוא ברשותו הוא. ומכל מקום אפשר שאם החזיק זה מעת שהגר בעולם שזכה בשעת המיתה בשעבודו. או שמא אף בזו יש לפקפק שמאחר שלא היה הגוף של גר ואין לו עליו אלא שעבוד נפקע שעבודו לגמרי ואינו אלא כמחזיק בנכסיו של זה הישראל וכן עיקר. הרב המאירי ז"ל.

והרא"ה ז"ל כתב וז"ל משכונו של ישראל ביד גר וכו'. מסתברא לי דלא מיבעיא היכא דכי אתי האי ישראל אחרינא ומחזיק לאחר מיתת הגר דהא כבר פקע שעבודיה אלא אפילו אחזיק ביה מחיים דגר שלא מדעת הגר ובשעת מיתת הגר הרי הוא בידו לא זכי ביה אף על גב דבעל חוב קונה משכון שהפקעת השעבוד של מי שהעיקר שלו מוקדם לזכייתו של זה. ולא דמי כלל להא דאמרינן בקידושין רב יהודה הנדואה גר שאין לו יורשין הוה וכו' עד זה פירש למיתה וזה פירש לעבדות ולא אמרינן דהפקעת עצמו וזכייתו שזוכה בגופו מוקדמת לשל אחרים דשאני עבד כנעני דגוף כוליה לגמרי דרבו וכיון דכן ובשעה שפירש רבו למיתה פירש הוא לעבדות אחר שזכה בו אותו אחר אבל במשכון שעיקרו ודאי לבעלים אף על גב דבעל חוב קונה משכון כיון דעיקרו דבעלים דהא מצי לסלוקיה בזוזי ועומד לכך ודאי הפקעת הזכות והשעבוד מוקדמת לזכות אחרים. ומיהו בעלמא ודאי כיון דבעל חוב קונה משכון לא סגי ליה במחילה באמירה בעלמא כדאשכחן נמי גבי עבד עברי דגופו קנוי שהרב שמחל על גרעונו אין גרעונו מחול ודכוותה ודאי דפרישנא אלו היה עבד עברי עובד יורשי האדון ובא אחד והחזיק בו בשעת מיתת הגר לא עשה ולא כלום שהפקעתו בעצמו מוקדמת אף על גב דהשתא לא שייך למימר ביה הא דהא קיימא לן דאינו עובד אפילו את האח. כן נראה לי. ע"כ.

משכונו של גר ביד וכו'. והוא הדין אם אין לו משכון אלא שיש לו מלוה על גר זה גובה מנכסיו כנגד חובו דאף על גב כשמת הגר נעשו כל נכסיו הפקר אין שעבוד של זה נפקע דלא עדיף הפקר מהקדש ובהקדש קיימא לן בערכין וכו'. והא דקאמר משכונו של גר ביד ישראל וכו' משום דקא בעי למימר ובא ישראל אחר והחזיק וכו' ואף על פי שהמשכון ביד ישראל חבירו וכדמפרש ואזיל. תדע לך דאי לא כיון דאוקימתא בדליתיה בחצרו אפילו כנגד מעותיו למה קנה דאי משום שעבודו הא אמרת דפקעה עם מיתתו של גר דהוי כל נכסיו הפקר ואי משום דקני ליה למשכון אי משכנו בשעת הלואתו למאן דאמר לא קני מאי איכא למימר אלא כמו שכתבתי ואינו דומה למטלטלי דיתמי וכו'. הרשב"א ז"ל.
וכתב המאירי ז"ל וז"ל היה משכונו של גר ביד ישראל מת הגר זכה המלוה בגוף המשכון בכדי מעותיו ואין המחזיק יכול לסלקו בזוזי והשאר אם היה בחצרו קנתה לו חצרו אם היה חצר המשתמרת ואם לא היתה בחצרו או שלא היתה בחצרו המשתמרת כגון שהיתה על גבי עבד וכיוצא בו והחזיק בה אחר זכה בשאר. יש בכאן נוסחא אחרת שממנה למדנו שאף חצר שאינה משתמרת אם היה האדון לשם הואיל ובידו לקנות זכה לו אותח חצר אבל חצרו המשתמרת קונה לו אף על פי שאינו לשם כל שהמשכון בחצרו. ע"כ.
ח"מ ת"י מתניתין החופר בור ברשות הרבים ופתחו לרשות היחיד שרשות הרבים גבוהה ובא לה מן הצד עד שבא לתוך רשותו והיה הפתח בתוך חצרו והרי שהתחיל לחפור ברשות הרבים דרך מדרון בדרך שאין העובר ברשות הרבים ניזוק לשם או כשהשלים חפירתו ופתח לרשות היחיד סתם פי החפירה שברשות הרבים ונמצא פי הבור ברשות היחיד וחללו ברשות הרבים ואי אפשר ליפול בתוכו אלא מתוך פיו שברשות היחיד והוא הפקיר רשותו חייב. הרב המאירי ז"ל.

ברשות היחיד ופתחו לרשות היחיד אחר. בקונטרס משמע שרוצה לפרש דמיירי הכל ברשות עצמו שפירש ובלבד אם הפקיר רשותו אותה שפי הבור לתוכה. ולשון "אחר" אין מיושב לפירושו כלל ודומה מתוך פירושו דלא היה כתוב בספרו "אחר". ואין להקשות עליו אמאי איצטריך וכו' ככתוב בתוספות. ומיהו קצת משמע מתוך לשונו שהיה גורס "אחר" שפירש שהפקיר רשותו אותה שפי הבור לתוכה ואם גורס "אחר" אז ודאי קשיא מה לנו בין רשות אחת לשתי רשויות כיון שהכל לאדם אחד. ואין דומה שרצה רש"י ז"ל לומר שפתחו לרשות היחיד של אדם אחר ובא אותו והפקיר רשותו שלא היה לו לומר אותה בלשון נקבה. ולפירוש ר"י קשה קצת למה החופר הוא חייב בנזקי בעל החצר אם נפל שורו לבור הא אמרינן לעיל כיון דעליו למלייה כמאן דכרייה הוא דמי ואף על גב דלעיל איירינן כשחפרו שור אין דומה לחלק בין שור לאדם. וגם דוחק לומר שבעל החצר יתחייב בנזקי אחרים אם היה סמוך לרשות הרבים וזה יתחייב בעל החצר. ועוד מאחר שזה משלם נזקי חצר דומה דעל בעל החצר לממלייה בין כלפי עצמו בין כלפי אחרים. תוספות שאנץ.

ונראה לי דחייב בעל השור בנזקי בעל החצר קודם שיודע לו חפירת הבור. הרא"ש ז"ל.
והר"ר ישעיה ז"ל כתב וז"ל ושמא מיירי בשלא היה לו פנאי למלאותו. אי נמי לא מהניא הך סברא אלא לחייבו מהיזק אבל להזהר שלא יוזק לא. ע"כ.
וכתב ה"ר אליעזר מגרמישא ז"ל וז"ל ברשות היחיד ופתחו לרשות היחיד. כתוב בתוספות אבל ברשות היחיד דליכא למיחש אלא לנזק יחידי פטור וממציעתא לא שמעינן דהתם כיון שמפקיר רשותו איכא היזק רבים. ועוד דמעיקרא לא ברשות עבד. ע"כ.

וזה לשון תלמיד הר"פ ז"ל וא"ת לפירוש ר"י למה חייב החופר בנזקי בעל החצר הא אמרינן לעיל כיון דעליו למלוייה ולא מלייה וכו'. וכי תימא דהתם מיירי שחפרו שור והכא חפרו אדם ואם כן החופר חייב מה בכך והלא כיון שחפר בור ברשותו עליו לכסותו ואף על פי שאין לו פשיעה בכרייה מידי דהוה אבור ברשותו דאף על גב דאין פשיעה בשעת כרייה משום דבההיא שעתא נמי היה ראוי להזיק לפי שלא הפקיר רשותו מכל מקום כשהפקיר רשותו אחר כן חייב מטעם דרמי עליו לכסוייה או למלוייה כיון שהבור עצמו שלו דהכי נמי מוכח בשמעתא דנתקל פושע דאף לאחר נפילת אונס מחייב לסלוקיה היכא שהוא שלו ואי משום דאיכא חופר דבר חיובא לגמרי מכל מקום לא פקע בההיא חיובא דבעל החצר כדאמרינן לעיל מאי לאו חייב בעל החצר אף על גב דהתם איכא חיובא נמי דבעל השור כדפירשתי לעיל ואי משום דהתם מיירי ברשות דקביל עליה שמירה הא גבי נזקי בור מחייב בעל הבור בלא קבלת שמירה. וי"ל דאין הכי נמי דבעל החצר חייב בנזקי אחרים מההוא טעמא דפרישנא וזה החופר יתחייב בנזקי בעל החצר. ולא נהירא דכיון דאם היו נזוקים בו אחרים היה משלם בעל החצר אם כן כי נמי הוזק בו אין לו לחופר להתחייב לשלם לו כדפרישנא לעיל בפרק כיצד גבי וליחייב בעל גחלת דאף אם הגדיש לבעל הגחלת מכל מקום מיפטר בעל הכלב ממה שהוא ראוי להתחייב לבעל הגחלת אם היה הגדיש של אחר ואם כן הכא נמי כיון שהיה ראוי להזיק בו אחרים ואז היה משלם בעל החצר והיה פטור החופר גם עתה שבעל החצר הוזק בו לא ישלם לו כלום החופר. וי"ל דודאי אם היה ראוי להזיק בו אחרים הדין כן אבל הכא מיירי כגון שבעל החצר לא הפקיר רשותו ואינו מוטל עליו למלאותו משום דמצי למימר בעל החצר ברשותי מאי בעית ואם כן על החופר להתחייב בנזקי בעל החצר שהוזק בבור דלא שייך טעמא דרמי על בעל החצר למלויי בשביל עצמו דהא אין לו להזהר שלא יהא ניזוק כדפרישנא לעיל. ומכל מקום קשה דמאחר שזה החופר משלם דמי נזקי החצר ממה שניזק על החפירה אם כן סברא הוא שהוא מסלק מזיקו מכל וכל ואפילו בלא אפקריה. וי"ל דמיירי כגון שעדיין לא שלם לו ואינו מסולק הימנו עד שעת תשלומין. ומורי שיחיה פירש דודאי אי נתרצה בעל החצר לקבל ממנו נזקי החצר ממה שנתקל על החפירה הכי נמי דנסתלק החופר לגמרי מיהו מיירי כגון שלא נתרצה לקבל הימנו אלא רוצה שיסתמנו ויכול לכופו על כך ומחייב לעולם החופר על נזקי בעל החצר עד שיסתמנו או עד שיכסנו. ע"כ.

לא נחלקו אלא בבור ברשותו וכו'. כלומר והפקיר רשותו ולא הפקיר בורו דרבי ישמעאל סבר פטור. פירש רש"י ז"ל דטעמיה דרבי ישמעאל משום דאמר אדעתא דאקבל נזקי הבור לא הפקרתי רשותי. ולדידיה קשה לי דמתוך פירוש משמע דאי לאו האי טעמא מודה רבי ישמעאל לחייב בור ברשותו והיכי דמי החופר בור ברשות היחיד הסמוכה לרשות הרבים כגון אלו שחופרין לאושין פטורין ודייקינן עלה טעמא דלאושין הא לאו לאושין חייב אמאי לא איצטריכינן לאוקמה אליבא דרבה כרבי עקיבא דוקא דמחייב בבור ברשותו דהא בכי ההיא דברייתא כוליה עלמא מודו בה. על כן נראה לי דטעמיה דרבי ישמעאל משום דאמר ליה תורך בביראי מאי בעי היה לו להשמר שלא יפול בבור. הרשב"א ז"ל.

גמרא ת"ר החופר בור ברשות היחיד ופתחו לרשות הרבים חייב וזהו בור האמור בתורה כו' כצ"ל וכ"ה בספרים מדויקים וק"ל:

תוס' בד"ה החופר בור ברה"ר ופתחו לרה"י כללא דמלתא כו' עכ"ל משום דבכולה שמעתין בור ברה"י ופתחו לרה"ר קרוי בור ברה"ר ובור ברה"ר ופתחו לרה"י קרוי בור ברה"י בין לחיוב ובין לפטור וע"ז כתבו נקוט האי כללא דבתר פתחא כו' וק"ל:

ד"ה ברשות הרבים וכו' וה"ה אם מתחלה סמכו לרה"ר ולא הוצרך לפרש וכו'. ר"ל ולא הוצרך רש"י לפרש בהפקיר רשותו אלא משום דמשמע ליה וכו' דברי התוס' הללו צריכין ישוב שאם היה ר"ל שהיה לו לרש"י לפרש בלא הפקיר וכגון שחפר בור ברשותו סמוך לרה"ר כההיא דלקמן בשמעתין דמשמע דמקרי בור ברשות היחיד בכה"ג ולא צריך הפקיר יש לדקדק דאיך היה לו לרש"י לפרש כן דהא הכא קתני במתני' או בר"ה ופתחו לרה"י דמשמע דגוף הבור היה ברה"ר אלא שהפתח היא ברה"י אבל לקמן קתני החופר בור ברשות היחיד וכו' ואם ר"ל שהיה לו לפרש שחפר הבור ברה"ר אלא שהפתח הוא סמוך לרשות היחיד ר"ל בקצה רה"ר אין זה דומה לבור הסמוכה לרה"ר דלקמן ואפשר שהתוס' ס"ל שאין חלוק בין חופר בור ברשותו סמוכה לרה"ר ובין חופר בור ברה"ר סמוכה לרה"י ואפי' לא הפקיר הרה"י כיון שיש רשות לבני רה"ר להלוך על גבי הבור סמך לפתח הבור וק"ל:

גמ' תנאי היא אלא לרב חסדא כו' כאן בשבח ולדות ואב"א כו' לאחר מיתה כו' ל"א הא והא בשבח ולדות הא רשב"ג והא רבנן כו' ואב"א דלא שייכא ידה בגוייהו לא זכו בהו כלל בעי מניה כו' כצ"ל:

שם דעתיה נמי אשטרא נ"ב אין הפי' של נמי שכוון לזכות בשניהם שהרי שני הפכים הם אם דעתו לזכות בקרקע א"כ צריכא ליה שטרא וא"א לקלקלו ואי דעתו אנייר א"כ אין דעתו על הקרקע וק"ל אלא ה"ק נמי אשטרא כלומר תמצא נמי אדם שדעתו יהיה על השטר ודו"ק וכן יראה מפי' רש"י למבין במה שפי' על וכי לצור ע"פ צלוחיתו ודו"ק:

שם דאי בעי מקני קני קני ליה נמי חצירו כל היכי דליתיה לדידיה דאי בעי כו' והלכתא דליתיה בחצירו כו' כצ"ל:

שם ברשות הרבים ופתחו לרה"ר נמחק ונ"ב בס"א אינו:

רש"י בד"ה לא קשיא כו' והיא קיימת הס"ד ואח"כ מ"ה הא דתני כו':

בד"ה כ"ע כו' לר"ע לבור ברשותו כו' כצ"ל:

תוס' בד"ה והלכתא כו' משתמרת ולא קנה כו' כצ"ל:

בד"ה החופר בור כו' נמחק וצריך להתחיל הדבור ברשות הרבים ופתחו לרשות היחיד פי' בקונטרס כו':

גמ' לר"ח מי לימא תנאי היא לא קשיא הא רשב"ג והא רבנן ואב"א הא והא רשב"ג כאן בשבח ולדות כאן בדמי ולדות אי רשב"ג מאי אריא לאחר מיתה כו' אמרי משבח כו'. כצ"ל:

גמ' ובארעא הא לא אחזיק. דאי אחזיק בארעא צריכא ליה השטר [לראיה] ודאי לא יוכל חבירו ליקח מידו. ומ"ש בח"ש על לשון [או דלמא דעתיה] נמי אשטרא [דאין פירושו על הקרקע וגם על השטר לצור רק פי' או דלמא כו' כלומר תמצא נמי אדם שדעתו על השטר] ומ"ש ביש"ש שהשני פירש [שדעתו אנייר לצור] או כו' [שהוא ת"ח ויודע הדין דאין מועיל חזקה של השטר להקרקע ובודאי דעתו אלצור. דאי לא"ה אף אם תפס השני מאי אולמיה דשני מראשון] אינו מחוור (ג):

בתוס' בד"ה ותני זכתה אינו מגיה הברייתא. דאל"כ מאי מרויח בזה דאכתי לא מצי איירי בכל ענין דומיא דנזק וצער רק דוקא כשחבל אחר מיתת הגר דאל"כ למה זכתה היא:

בתוס' בד"ה והלכתא כו' ולר"י נראה דמעיקרא נמי הכי ס"ל כו'. מפירש"י יראה דאיירי הכל במשתמרת ומשני הכא במאי עסקינן דליתא למלוה בעיר ואף דחצר המשתמרת קונה לו שלא מדעתו מ"מ צריך שיהא בעיר דאי בעי למקני קני ואין זה כמסקנא דב"מ דבמשתמרת קונה לו חצרו לעולם ולהכי קאמר והלכתא דליתא כו' [והיינו דליתא למשכון] אבל לפירוש ר"י [דאף לשינויא דליתא כו' סובר כמסקנא דהתם דלריב"ח קונה לו חצר המשתמרת לעולם רק דהכא איירי באינה משתמרת] הו"ל לתלמודא לתרץ דהא דריב"ח איירי במשתמרת והכא באינו משתמרת דבשינויא דהב"ע דליתא כו' ובעי דוקא עומד בצד שדהו לא מתרץ כלום כיון דקושית המקשן היה מהא דריב"ח דקונה לו שלא מדעתו ולא בעי עומד בצד שדהו וסבר דהכא במשתמרת איירי וצ"ל שהמקשן נמי משמע לו דהכא באינו משתמרת עסקינן מדקתני ובא ישראל אחר כו' ומדמי עומד בצד שדהו דמשתמרת לדעתו לחצר המשתמרת שלא מדעתו ומשני דהב"ע דליתא לבעל החצר כו' דהיינו כמסקנא דב"מ ודו"ק. ובתוס' דב"מ כתבו בע"א ודבריהם שם אינם עולין כהוגן הכא בשמעתא וע"ש:

בתוס' בד"ה ברה"י ופתחו לרה"י כו' אינו נראה שר"ל כו'. ולא דחאו ג"כ מטעם מה שהקשו למטה לפירוש ר"י דדלמא באמת חייב ר"ל בעל החצר לאפוקי לפירוש ר"י שאין פירושו כלל שהפקירו רק שור בעל החצר נפל בו:

תד"ה ותני ואינו מגיה כו'. כה"ג כתבו (לקמן קיד) בד"ה לפי (וביומא מ) ד"ה הא (ובב"מ מה ב) בד"ה מאי לאו:

תד"ה והלכתא ולר"י נראה כו'. ולי קשה מדמקשה בב"מ על הא דקאמר ריא"ש והוא שעומד בצד שדהו מדריב"ח ע"כ משמע ליה דהא דריב"ח אפי' א"ע בצד שדהו וא"כ מאי משני הכא דליתיה הכי הל"ל דריב"ח בחצר המשתמרת כדמשני התם וכמו כן קשה לפרש"י ואולי דלכן השכיל רש"י לפרש דליתיה בעיר ור"ל ודריב"ח דליתיה בחצר אבל בעיר איתיה ולמסקנא דוהלכתא אף דליתי' בעיר קנה ורבה מיירי דליתיה למשכונא ובב"מ מסקי התוס' להיפך דגם דליתיה שבלשון התרצן קאי אמשכון וקשה להבין לפ"ז הא דמסיק כל היכא דאיתא לדידיה כו':

תוס' ד"ה ברה"י וכ' על בעל חצר למלוייה. עיין לעיל דף כט ע"א תוספות ד"ה פליגי ודף מח ע"א תוספות ד"ה אע"ג:

בגמרא אמרי משבח וולדות וכו' ומדרשב"ג נשמע לרבנן כו'. מכאן משמע סיוע לפרש"י דלעיל דהא דקאמר רשב"ג חולקין בשבח וולדות היינו משום שדמי הנפח מחמת שניהם בא והיינו ע"כ משום דבשאר נזקין ס"ל כת"ק דר"י בן בתירא בפרק מציאת האשה דהכל שלה אבל אין לפ' דהא דנוטל הבעל בשבח וולדות הינו משום דהוי כשאר נזקין לריב"ב שזוכה בהן הבעל מתקנת חכמים דא"כ לא הוי פריך הכא מידי משבח וולדות לישמע דמי וולדות דשאני שבח וולדות דהבעל מינה דידה קא זכי הלכך כי ליתא לבעל לדידה הוי משא"כ בדמי וולדות אע"כ בשבח וולדות נמי לאו מינה דידה קא זכי החצי אלא משום שהנפח בא מחמתו ג"כ והכריחו כן מדאמר רשב"ג חולקין משמע דחולקין בשוה לגמרי וק"ל:

במשנה החופר בור ברה"י כו' או בר"ה. כל הני בלא זו אף זו קתני להו לא מיבעיא למאי דמסקינן כרבה דיותר יש לחייב בבור בר"ה דא"ש כדפרישית אלא אפי' לר' יוסף דאדרבא בבור ברה"י כו"ע מודו ובר"ה פליגי כיון דסוף סוף מיתוקמא מתני' אליבא דרבי ישמעאל דמחייב בתרווייהו מקראי נקט להו כסדר הפשוט מצד הסברא קודם דודאי בור ברה"י ופתחו לר"ה ראוי לחייב יותר דאית ביה תרתי לגריעותא דבור דאית ליה בעלים הוא לענין דלא מצי למימר קרקע עולם הזיקך או דבר הפקר הזיקך ועוד דגוף התקלה שהוא הפתח נעשה באיסור גמור במקום שיש רשות לבני רשות הרבים לילך שם אצל הפתח ממש ואח"ז נקט בור בר"ה ופתחו לרה"י דלית ביה אלא חדא לגריעותא שנעשה התקלה באיסור אבל בור דלית ליה בעלים הוא לענין דמצי למימר קרקע עולם הזיקך ועוד דמצי למימר כי אפקרי רשותי לאו לחיובי בנזקו כפרש"י בסמוך וכמ"ש התו' שלא היה לך להתקרב לרשותי וקאמר דאפ"ה מחייב ואח"ז נקט דאפילו ברה"י ופתחו לרה"י שנעשה לגמרי בהיתר לפרש"י ולפי' התו' מ"מ לא הוי תקלה המצוי' כל כך וקאמר דאפ"ה מחייב:

בפרש"י בד"ה ופתחו לר"ה וכ"ש אם חפר בר"ה וכו' ולא תימא דוקא חופר ברשותיה כו' עכ"ל. אע"ג דהאי בבא גופא לאו בור ברשותי' מיקרי אלא בור בר"ה דבתר פתיחה אזלינן כמ"ש התו' והוא מוכרח היינו לפי האמת מסוגיא דשמעתין אבל כוונת רש"י להכריח מן המשנה בעצמה וע"ז כתב דלא תימא דהאי בבא דרישא משום בור ברשותו מחייב ליה כיון דקרינן ביה שפיר בור דאית ליה בעלים כמ"ש בסמוך אבל בר"ה פטור ע"ז כתב דא"א לומר כן דהא בהדיא קתני בסיפא החופר בור בר"ה וכו' אלא דאכתי יש לדקדק אמאי מייתי משנה אחריתא דאיכא לדחויה ולמוקמי כתרי תנאי רישא ר"י וסיפא ר"ע אליבא דר' יוסף ותיפוק ליה דממשנתינו הוא מוכרע דממ"נ אם נאמר דהאי בבא דרישא בור ברשותיה מיקרי דלאו בתר פתחו אזלינן א"כ האי בבא דחופר בר"ה ופתחו לרה"י מיקרי בור בר"ה ומינה שמעינן דחייב אלא דיש לדחות דלא תימא דהא דמחייב בכה"ג היינו משום דאית ביה צד רה"י שהפתח לרשותו והוא משתמש בבור לכל צרכו ונהנה מזה לכך מיקרי ממונו אע"ג דבאיסורא משתמש שאין עושין חלל תחת ר"ה מ"מ קאי ברשותיה לענין נזקין ועליה דידיה רמיא למלויי דאפשר דבני ר"ה לא ידעו ביה אבל בחופר בר"ה גמור שגם עכשיו אין לו שום חלק בזה ולא מתהני ביה כיון שניכר כל שעה לרבים ולא חזי ביה לאשתמושי מידי כיון שפתוח לר"ה וסד"א דפטור כיון דלאחר הכריה מסתלק מיניה והוי כהפקיר נזקיו לכך נקט רש"י מסיפא דקתני בהדיא וק"ל:

בתוספות בד"ה החופר בור ברה"י וכו' כללא דמילתא בכל הך שמעתין דבור בתר פתחא אזלינן וכו' עכ"ל אפשר דכוונתם בזה למ"ש דהא דנקט להו בזה הסדר היינו משום דבתר פתחא אזלינן וא"כ נקט ברישא בור בר"ה והיינו למאי דקי"ל כרבה דבר"ה כ"ע מודו דחייב והוי שפיר לא זו אף זו כמ"ש ועוד נראה דהוצרכו לכתוב כן משום דלכאורה משמע איפכא לפי הטעמים שנזכרו בגמרא וכמו שיתבאר בסמוך:

בד"ה החופר בור בר"ה פי' בקונטרס והפקיר רשותו וה"ה אם מתחלה סמכיה לר"ה כו' פי' שעשה הבור ברשותו ממש אלא שהוא סמוך למיצר של ר"ה ומפרש הקונטרס קרי לה בכה"ג חופר בר"ה כיון שיש רשות לבני ר"ה לעבור על המיצר לכך צריך להרחיק כותל בורו או לעשות מחיצה גבוהה סביב הבור וכל שלא הרחיק ולא עשה מחיצה מיקרי ר"ה דבני ר"ה שכיחי התם ועיין בהרא"ש ובפוסקים מבואר שצריך להרחיק ממיצר ר"ה ד"ט אם לא עשה מחיצה:

בד"ה ברה"י ופתחו לרה"י אחר וכו' ולפי פי' ר"י קשה למה הוא חייב בנזקי בעה"ח וכו' כיון שהחופר משלם נזקי החצר על בעה"ח למלויי עכ"ל. פי' כיון שהחופר חייב על מה שקלקל גוף החצר ע"כ על בעל החצר למלויי ולתבוע הוצאותיו מן החופר וכיון דלא מלי בעה"ח איהו דאזיק אנפשיה ואף למה דנסתפק ר"י לעיל בדף מ"ח באדם שחפר בור ברשות חבירו אם החופר חייב בנזקי בור או בעה"ח וכן הוא בהג"ה אשר"י היינו לענין אם הוזק אינש מעלמא אבל אם הוזק בעה"ח בעצמו פשיטא ליה לר"י דאיהו דאזיק אנפשיה ואין לו על בעה"ח אלא דמי מילוי הבור והטוח"מ בסי' ת"י כתב דבאמת דהא דחייב החופר בנזקי בעה"ח היינו כל זמן שלא נודע לבעה"ח מחפירת הבור ע"ש וק"ל:

בפרש"י בד"ה כ"ע לא פליגי וכו' אבל ר' ישמעאל לא מודי ליה לר"ע בבור ברשותו דקא סבר כי אפקרנא לך כו' עכ"ל. הא דהוצרך להאי סברא דקסבר כי אפקרנא לך ולא מפרש בפשיטות דלר"י פטור בור ברשותו כיון דלית לן קרא לרבויי היינו משום דנראה פשוט דהא דקאמרינן שעל עסקי פתיחה וכריה בא לו לאו משום דבכה"ג יש לחייב יותר אלא לרבותא קאמר דאפי' בכה"ג דלאו ממונו הוא שאין לו חלק בו אלא עסקי פתיחה וכריה ואפ"ה מחייב וא"כ היה נראה דמכ"ש היכי דהוי ברשותו ולא הפקיר בורו דחבטא דידיה הוא והפתיחה והכריה נמי שלו וממונו הוא יש לחייבו יותר מק"ו לכך כתב רש"י דאפ"ה פטר ליה ר"י משום דאמר כי אפקרנא כו'. ובזה נתיישב מה דקשה לכאורה אמאי מחייב ר"י בחופר ברה"י ופתחו לרה"ר דהא לית לן קרא לחייב דהא לאו על עסקי פתיחה וכריה בא לו אבל לפי מ"ש א"ש דבכה"ג ודאי מכ"ש שיש לחייבו כיון דחבטה דידיה הוא וממונו והתקל' שהוא הפתח נעשה באיסור וסברא דלא אפקרינהו כו' לא שייך הכא כלל א"כ זה עיקר בור האמור בתורה אלא דקרא קאמר דאפי' ברה"ר גמור דחבטה לאו דידיה הוא ולאו ממונו הוא אלא על עסקי פתיחה וכריה בא לו אפ"ה חייב ויותר נראה דהא דקאמרינן שעל עסקי פתיחה וכריה בא לו פירושו שהחיוב בא לו מצד מעשה בלבד ולא מצד רשותו וכגון בור בר"ה דהחיוב בא מצד המעשה ויש בכלל הזה ג"כ היכא דחפרו ברה"י ופתחו לרה"ר דאע"ג דרשותא דידיה הוא אין החיוב בא מצד רשותו וממונו שהרי אם לא פתחו הוא בעצמו אלא אדם אחר פתחו לרה"ר בלא רשות בעה"ח ודאי לאו עליה דבעה"ח למלויי כיון שמקום התקלה שהוא הפתח אינו ברשותו ועל בני רה"ר למלויי או על הפותחו אלא שאנו מחייבין בעה"ח כיון שהוא פתחו בכוונה לרה"ר נמצא שעל עסקי פתיחה בא לו החיוב משא"כ בבור ברשותו והיינו שלא הפקיר בורו א"כ למאן דמחייב ליה לאו משום מעשיו אלא משום רשותו שהרי אפי' אם נעשה החפירה שלא בידיעתו אפ"ה מחייב למלויי כיון שהתקלה ברשותו כדאיתא להדיא בכמה דוכתי ודו"ק אלא דאפ"ה פטר ליה ר"י משום דאמר כי אפקרינהו:

אמר רבה משכונו של ישראל ביד גר וכו'. בשיטה מקובצת הביא דברי הרב המאירי שלמד מזה דמי שמחל החוב אף שהמשכון בידו מחילתו מחילה וכתב שגדולי הדורות לא היו דנין כן ואין הדברים נראין לו דמיהו הביא קצת ראיה לדבריהם וכו' ע"ש באורך וגדול אחד בדורנו זלה"ה תמה בדבריו. ושרש הדבר הזה עמדתי עליו בעניותי בספרי הקטן ברכי יוסף ח"מ סימן י"ב אות ט"ו וע"ש דף נ"ה:

לרבה ודאי. ע''כ מוקי למילתיה כתנאי דהוא אמר חייב והא דתני פטור לא מצי מוקי ליה כוותיה וע''כ הכי מתרץ אנא דאמרי כתנא דמחייב: אלא לרב חסדא מי לימא. מי מיבעיא ליה לאוקמיה מילתא בפלוגתא כתנאי ולמימר אנא דאמרי כתנא דפטר או מצי לתרוצי האי דתנא חייב במילתא אחריתי דלא תקשי ליה: לא קשיא. כלומר אמר לך רב חסדא תרוייהו תנאי כוותי קיימי דבדמי ולדות פטור והא דתניא חייב בשבת ולדות ואליבא דר''ש דאמר אשה פלגא בהו והיא קיימת: והא. דתני פטור רבנן היא דאמרי כולהו דבעל והרי הוא מת וזכה זה מן ההפקר אבל רבה לא מצי לתרוצי מידי דהא איהו אמר אשה זכתה בחלק בעלה מן ההפקר הואיל והיא היתה מעוברת ומוחזקת בהן בשעת מיתה ואמאי פטור משבח ולדות ודמי ולדות דידה נינהו: מאי אריא לאחר מיתת. הגר דתני חייב ליתן לה חלקה: מחיים. דגר: נמי. חייב ליתן לה חלקה: לאחר מיתה. הגר: כוליה. דזכיא בחלק שבח ולדות של בעלה: אמרי. א''כ קשיא לרב חסדא דמשבח ולדות המגיע חציו בחיי הגר לגר וקאמר ר''ש דכשמת והיא מעוברת זכתה היא בחלקו נשמע דזכתה נמי בדמי ולדות דבעלה דמאי שנא דמי ולדות משבח ולדות: ומדר''ש. דאשמעינן דזכתה בחלקו נשמע נמי לרבנן דזכתה בכולן דרבנן לא פליגי אלא במחיים אבל בזכיה דמיתה לא פליגי רבנן ור''ש: אמרי. לא דמו דמי ולדות לשבח ולדות: שבח ולדות. לר''ש דשייכא בהו מחיים בפלגא כי מיית זכייא בכולהו: בשטרות של גר. ששיעבד לו ישראל אחר קרקעותיו: מהו. לקנות את הנייר: ושטרא נמי לא קני. ואי אתא ישראל אחר והחזיק בה לצור על פי צלוחיתו קנייה: עני מורי. ענני אדוני: וכי לצור על פי צלוחיתו. דליהוי דעתיה אשטרא מעיקרא (ולאו דעתיה אארעא): פקע ליה שעבודיה. וקם ליה ברשותי' דמריה: דליתיה. שאין המלוה בעיר: והלכתא. הא דאמרינן זה קנה את השאר: בדליתיה. למשכון בחצירו של מלוה בשעת מיתת הגר אבל איתיה למשכון בחצירו קני ליה חצירו: מתני' ופתחו לרה''ר. וכ''ש אם חפר ברה''ר ופתחו לרשות הרבים ולא תימא דוקא חופר ברשותיה דהוה ליה בור דאית ליה בעלים אבל חפר ברה''ר פטור דהא תני סיפא החופר בור ברה''ר ונפל לתוכו כו': ברה''ר ופתחו לרה''י. דהוה ליה בור ברה''י והפקיר רשותו דלא מצי למימר מאי בעית ברשותי ונפל דרך פיו לתוכו: חייב. דקסבר חיובא דבור בין ברשות הרבים בין ברשות היחיד היא ובלבד שיפקיר רשותו: ברשות היחיד ופתחו לרשות היחיד. אף על גב דאין כאן צד רשות הרבים: חייב. ובלבד אם הפקיר רשותו אותה שפי הבור לתוכה: גמ' ופתחו לרשות הרבים. כיון שהתקלה ברשות הרבים הוה ליה כמי שחפרו ברה''ר: וזהו בור כו'. לקמיה מפרש מאי זהו: סתם. לא גרסינן: כ''ע לא פליגי דמיחייב. ור''ע מודה ליה לרבי ישמעאל בבור ברשות הרבים דהוא אמור בתורה אבל רבי ישמעאל לא מודי ליה לרבי עקיבא בבור ברשותו דקסבר כי אפקרנא לך רשותי לאו לאחיובי אנא בהזיקא אפקרתיה: אם על פותח. שחפרו אחר וכסהו ובא זה וגילהו: באה לו. שאין לו חלק בו אלא שכרהו או שפתחו דהיינו ברשות הרבים שאין הקרקע שלו:

ותני זכתה. ואין מגיה הברייתא אלא כלומר זכה מי שיש לו זכות: משכונו של ישראל ביד גר כו' מוציאין אותו מידו. ואפילו משכנו שלא בשעת הלואתו ואפילו למ''ד בעל חוב קונה משכון דע''כ אין לו אלא שעבוד עליו כיון שהיה יכול לפדותו הישראל ולסלקו בדמים: והלכתא דליתיה בחצר. פ''ה דאמשכון קאי דאם איתיה בחצר קני אע''פ שאין עומד בצד שדהו וצריך לומר דאיירי בחצר המשתמרת דאי בחצר שאין משתמרת לא קנה אלא אם כן עומד בצד שדהו כדאיתא בפ''ק דב''מ (דף יא. ושם.) ולמאי דס''ד דאיירי כשהמשכון בחצר ובעל החצר אין כאן זה אינו כפי המסקנא של ב''מ ולר''י נראה דמעיקרא נמי הכי ס''ל דאיירי בחצר שאין משתמרת ולא קנה אלא אם כן עומד בצד שדהו וכן משמע נמי מבא זה והחזיק בה אם כן לא היתה משתמרת אצל זה והא דקאמר והלכתא דליתיה בחצר אבעל חצר קאי כלומר שינויא דשנינן שינויא הוא: החופר בור ברה''י ופתחו לרה''ר. כללא דמילתא בכל הך שמעתתא בור בתר פתחו אזלינן דנחשב הבור כאילו הוא במקום שהפתח שם: ברה''ר ופתחו לרה''י. פירש בקונט' והפקיר רשותו וה''ה אם מתחילה סמכיה לרה''ר ולא הוצרך לפרש בהפקיר רשותו אלא משום דמשמע ליה לישנא דפתחו לרה''י באמצע רה''י כדמוכח בגמרא דקתני ברה''ר ופתחו לרה''י פטור דמוקי שלא הפקיר לא רשותו ולא בורו ומעיקרא ס''ד כשהפקיר רשותו ולא בורו והיינו משום דמשמע ליה ופתחו לרה''י באמצע רה''י: ברה''י ופתחו לרה''י אחר. פ''ה שהפקיר רשותו אותה שפי הבור בתוכה אין נראה שר''ל שפתחו לרה''י של אדם אחר ובא אותו אדם והפקיר רשותו שלא היה לו לומר אותה בלשון נקבה אלא משמע שרוצה לפרש הכל ברשות עצמו ולשון אחר אינו מיושב לפירוש זה ואין להקשות אמאי אצטריך למתני ברה''י ופתחו לרה''י אחר ה''ל למימר החופר בור ברה''י ותו לא דאגב אחריני נקט הכי ופירש לנו שהבור והפתח הכל עושה ברשותו ור''י מפרש ברה''י ופתחו לרה''י אחר דהיינו שחפר בור ברשות עצמו ופתחו לרשות חבירו ואצטריך דלא תימא פתחו לרה''ר הוא דחייב דשכיחי רבים ומזקי אבל ברה''י דליכא למיחש אלא לנזק יחידי פטור וכה''ג תניא בהמניח (לעיל לב:) גבי המבקע ולפי פי' ר''י קשה למה הוא חייב בנזקי בעל חצר אם נפל שורו לבור כיון שהחופר משלם נזקי החצר על בעל חצר למלוייה: ת''ר החופר בור ברה''י ופתחו לרה''ר. וי''ס שכתוב בהן ברה''ר ופתחו לרה''ר והכי מתניא בתוספתא (פ''ו) וק''ק דה''ל למימר החופר בור ברה''ר אבל אין להקפיד משום דקאי אהנך דמתניתין דאיירי שהפתח ברשות אחרת אצטריך לאשמועינן דאיירי באותו ענין שהבור והפתח במקום אחד ברשות הרבים: על הכרייה לא כ''ש. במכלתין אמרינן מכאן שאין עונשין מן הדין אבל בש''ס שלנו אין סובר כן כדפרישית בריש המסכת (דף ב.) [עיין תוס' לעיל ד': ד''ה ועדים]: