בבא קמא מו ע"ב

דף מו - ב

ואי מיירי בגברא דלית ליה זוזי כלל ^[1], וליכא לאשתלומי מיניה אלא את השור עצמו, אם כן במאי קמיפלגי רב ושמואל, הא אפילו אם תאמר "מקח טעות" הוא, והמוכר מחוייב להחזיר את הדמים ללוקח, הרי היות ואין לו דמים לשלם, לישקליה לתורא במקום זוזי שהוא חייב לו!?

דהא אמרי אנשי: ממרי רשוותך [מבעל חובך, שאתה נושה בו] אפילו פארי [סובין] אפרע [קבל ממנו בתשלום חובך] ^[2], ואם מיירי בדליכא לאשתלומי מיניה, במאי פליג רב על שמואל!?

ומפרשינן: לא צריכא לאיפלוגי אלא באופן דאית ליה זוזי, ואיכא לאשתלומי מיניה.

רב אמר: הרי זה מקח טעות. כי רב סובר: אף לגבי ממונא זיל בתר רובא [פוסקים על פי הרוב], והרי רובא דאינשי לרדיא הוא דזבני [רוב בני אדם קונים שוורים לחרישה]. ^[3] ואם מכר לו שור נגחן הרי זה מקח טעות, הלוקח מחזיר את השור, והמוכר מחוייב להחזיר לו דמים.

ושמואל אמר: יכול שיאמר לו שור זה לשחיטה מכרתיו לך, ואף שאתה התכוונת לחרישה, מכל מקום אני לא רימיתי אותך היות ולא פירשת דבר זה בשעת המקח, ואתה הפסדת לעצמך. ^[4]

ולא אזלינן הכא בתר רובא, ^[5] היות דכי אזלינן בתר רובא הני מילי באיסורא, אבל בממונא לא אזלינן בתר רובא, אלא המוציא מחבירו עליו הראיה. ^[6] ודברי חכמים מתפרשים כדברי שמואל האומר: אפילו במקום רובא - המוציא מחבירו עליו הראיה, ועל כן אמרו חכמים: זה כלל גדול בדין כו' ולא אמרו בסתם המוציא מחבירו עליו הראיה, היות ואתו לרבויי אפילו במקום רובא.

תניא נמי הכי, כדברי רב יהודה אמר שמואל דמתניתין סומכוס היא ולא רבנן:

שור שנגח את הפרה, ונמצא עוברה בצדה, ואינו יודע ^[7] אם עד שלא נגחה ילדה, אם משנגחה ילדה, משלם חצי נזק לפרה ורביע נזק לולד, דברי סומכוס.

וחכמים אומרים: המוציא מחבירו עליו הראיה.

אמר רבי שמואל בר נחמני: מנין להמוציא מחבירו שעליו מוטל להביא את הראיה? שנאמר [שמות כד יד]: "והנה אהרן וחור עמכם [לדון ולשפוט] מי בעל דברים יגש אליהם ".

ומפרשינן לקרא הכי: ^[8] על התובע שהוא בעל דברים מוטל להוכיח את דבריו, על כן הוא יגיש ראיה אליהם [אל הדיינים].

מתקיף לה [הקשה על זה] רב אשי: הא מילתא למה לי למידרשיה מקרא, הרי סברא הוא! מאן דכאיב ליה כאיבא אזיל לבי אסיא [מי שכואב לו כאב, הולך אל בית הרופא שירפאהו]. ^[9]

וכשם שהרופא אינו מרפא את החולה עד שיפרט לו את עניין מכאוביו, וידע בבירור את מחלתו, כך התובע צריך להראות לבית הדין שתביעתו ברורה, והיינו בעדים. ^[10] אלא קרא ד"מי בעל דברים יגש אליהם" איצטריך לכדרב נחמן אמר [בשם] רבה בר אב וה: דאמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה: ראובן שתבע את שמעון: מנה הלויתיך בשטר, ^[11] ושמעון משיב: אכן לויתי ממך, ולא פרעתיך, אבל הרי גם אתה תפסת חפץ משלי החזר לי אותו, ואשלם לך ממנו. ^[12]

מנין שאין נזקקין לטענתו של שמעון הנתבע, אלא נזקקין לטענתו של תובע תחילה עד שיהיה ממונו בידו, ואחר כך נזקקין לטענתו של שמעון? שנאמר: "מי בעל דברים יגש אליהם" ומפרשינן ליה לקרא הכי: בעל הדברים - התובע - הוא יגיש דבריו אליהם, ולא הנתבע, עד שיוציאו את המנה משמעון הנתבע, ואז יוכל שמעון להגיש את טענותיו לבית הדין, כדי שידונו בדבריו. ^[13]

אמרי נהרדעי [חכמי נהרדעא]: פעמים שנזקקין לנתבע תחלה, אם הנתבע יפסיד ממה שדוחים את הדיון בתביעתו הנגדית.

והיכי דמי? דקא זילי נכסיה דנתבע על ידי תביעה זו, שיוצא עליו קול שהוא דחוק למכור את נכסיו, כדי לשלם את חובו, ולא ימצא מי שיקנה אותם בשויים. ^[14]

לפיכך רוצה הלוה - הנתבע, שבית הדין ידונו בתביעתו, יחייבו את המלוה להחזיר את מה שהוא תפס מן הלוה, ואז יוכל הלוה למכור את אותו חפץ, ולשלם את חובו מן המעות שיקבל עבורו.

שנינו במשנה: וכן פרה שנגחה את השור, ונמצא ולדה בצדה, ואין ידוע אם עד שלא נגחה ילדה, אם משנגחה ילדה, משתלם חצי נזק מן הפרה, ורביע נזק מן הולד.

ופרכינן: חצי נזק ורביע נזק הוא מקבל!? הרי אין הפרה מועדת ופלגא נזקא בלבד הוא דבעי שלומי ליה, אם כן כולי נזקא נכי רבעא [נזק שלם חסר רביע - שלשת רבעי נזק] מאי עבידתיה כלומר, מה טעם לחייבו לשלם כל כך!? אמר [פירש] אביי: חצי נזק מן הפרה דקתני, היינו חצי מן התשלומין שהיה משלם על הפרה, אם הולד לא היה משתתף בנגיחה, והרי אם הפרה היתה מזיקה בלא שותפות הולד היה מחויב לשלם חצי נזק, אם כן מחמת שותפות הולד הרי הוא משלם אחד מארבעה בנזק ^[15]

ורביע נזק מן הולד דקתני, היינו רבע מן התשלומין שהיה משלם על הולד, אם הוא היה נוגח בלא שותפות הפרה, דהיינו אחד משמנה בנזק.

וטעם הדבר הוא, כי מחמת שותפות הפרה, אינו צריך לשלם אלא רבע, והיות שאנו מסופקים אם הולד השתתף בנגיחה, ומחוייב לשלם רביע, או שהפרה ילדה אותו לפני הנגיחה, ואין על הולד שום חיוב, על כן אינו משלם אלא שמינית הנזק, שהרי רביע הנזק הוא ממון המוטל בספק, ולדעת סומכוס: ממון המוטל בספק - חולקין.

ומפרשינן: ואי פרה וולד דחד גברא נינהו [שייכים לאותו אדם] הכי נמי דמצי אמר ליה בעל שור הניזק לבעל פרה: ממה נפשך חצי נזק הב לי. כלומר, בין אם הולד השתתף בנגיחה, ובין אם הוא לא השתתף, עליך לשלם לי כשיעור חצי הנזק. ^[16]

אלא, לא צריכא למימר רביע נזק מן הולד, אלא כגון דפרה דחד וולד דחד, ^[17] דבעל ולד יכול לומר: אם ילדה הפרה קודם שנגחה, פטור אני מלשלם. לפיכך, מספק אינו משלם אלא שמינית הנזק ולא רבע.

ומפרשינן למילתא: אי דקדים תבעיה ניזק לבעל פרה תחלה, הכי נמי דמצי אמר ליה לבעל פרה: פרה דידך אזיקתן הב לי ראיה דאית לך שותפי, כלומר, מה שהפרה הזיקה הוא ודאי, אבל אם הולד הזיק או לא, ספק הוא, ולא תוכל להפטר מלשלם הכל [חצי נזק], רק אם תביא ראיה שהולד היה שותף בנזק. ^[18]

אלא הכא במאי עסקינן דקדים תבעיה ניזק לבעל ולד תחלה, ותו לא מצי ניזק למימר: הב לי ראיה דאית לך שותפי, משום דאמר ליה: במה שתבעת את בעל הולד, גלית אדעתך דשותפא אית לי. על כן, אינני משלם לך אלא רביע נזק, ובעל הולד משלם רק שמינית, כי אם היה ברור שהולד השתתף בנזק, הוא היה צריך לשלם רביע, עתה שאנו מסופקים, אינו משלם אלא שמינית.

איכא דאמרי: בכל מקרה אין בעל הפרה משלם יותר מרביע נזק, ואף על גב דקדים תבעיה ניזק לבעל פרה תחלה, מצי בעל פרה מדחי ליה שלא יתבענו לשלם את הכל.

משום דאמר ליה מידע ידעי ^[19] דשותפא אית לי, שהרי הפרה היתה מעוברת, והנזק נעשה בשיתוף עם הולד. ^[20]

אמר [הקשה] רבא על פירושו של אביי: וכי אטו אחד מארבעה בנזק ואחד משמנה בנזק כדאמר אביי קתני? הא חצי נזק ורביע נזק קתני!?

אלא אמר [פירש] רבא: לעולם בפרה וולד דחד עסקינן.

והא דקתני: משתלם חצי נזק מן הפרה ורביע נזק מן הולד, אין הכוונה שמשתלם משניהם, מזה חצי נזק ומזה רביע נזק.

אלא הכי קאמרינן: אם איתה לפרה [אם הפרה ישנה] ואפשר לגבות ממנה, משתלם חצי נזק מפרה, היות ואפילו אם הולד השתתף בנזק, יכול הניזק לומר למזיק: ממה נפשך חצי נזק אתה חייב לתת לי.

יש שגורסים: היכי דמי אי דליתנהו לזוזי לישקול תורא בזוזי לא צריכא דאיתנהו לזוזי. ופי' אי דליתנהו לזוזי להני זוזי דיהיב לוקח ולומר דאלו ליתנהו להני אע"ג דאית ליה למוכר זוזי אחריני לא פרע ליה בזוזי אי לא בעי ואין גירסא זו נכונה והגירסא הנכונה אי דל"ל לאשתלומי מיניה כלומר אית ליה למוכר זוזי בעי לאשתלומי מיניה וכבר כתבתי כל זה וכל שאר הלכה זו בריש פרק המוכר פירות.

אין נזקקין אלא לתובע תחלה. פירש רש"י ז"ל כגון ראובן שתובע משמעון מנה בשטר או בעדים שיודעים שחייב לו המנה ושמעון משיבו אין אלא שיש בידך כן וכן פקדון או משכון או תביעה כן וכן א"א נזקקין לתביעת שמעון זה ולא נוציא ממנו המנה עד שנדע אם הוא כדבריו אם לאו אלא נזקקין לראובן התובע ונוציא המנה ולכשיביא שמעון עדים וראיה נזקק לו ודוקא כשתבעו ראובן בשטר או בעדים אבל בע"פ נאמן מדין מגו. והקשו בתוס' ולמה אין נזקקין לו עכשיו כדי שלא נטריח בית דין תרי זמני וכדאמרינן בפרק המקבל גבי שטר דכתיב ביה שנין סתמא מלוה אומר שלשה ולוה אומר שנים דמסקינן התם דמלתא דעבידא לאגלויי היא ואטרוחי בי דינא תרי זמני לא מרטחינן ויש לומר דשאני התם דמלתא דעבידא לאגלויי טפי היא אבל הכא דלמא מילי דעלמא הוא דקאמר להשמט מבעל דינו ואין שומעין לו לעכב בכך מעותיו על זה.

עוד דקדקו כאן היכי דמי אי דאמר הבו לי זמן שלשים יום להביא ראיות למה לא ניתנו לו לא יהא אלא שתובע זמן לפרעון ונותנין לו שכל זמן בית דין ל' יום ואם אומר שיש להביא עדים וראיה לאחר ל' פשיטא דאין נזקקין לו לכך דא"כ אף יאמר שיש לו להביא עדים וראיה מכאן ועד שנים עשר חדש או יותר ונמצא דוחהו לזמן מרובה ואינו בדין ואכתי קרא למה לי וי"ל דהכא בתביעת חבלות שאפילו טען שמעון שיש לו בידו תביעה ויש לו עדים וראיה והביא תוך ל' יום או אפילו למחר אין שומעין לו שאין נותנין זמן לחבלות.

והראב"ד ז"ל פירש בראובן שתובע את שמעון במנה ואמר טענותיו בב"ד ולא גמרו את הדין שלא בא ראובן התובע לפניהם או שבא וחייבו את שמעון שבועה ולא בא ראובן לקבל שבועתו ובא שמעון הנתבע תחלה ותבע לב"ד להזמין ראובן לקבל שבועתו אין נזקקין לו שיכול ראובן לטעון אינו רוצה עכשיו בשבועתו או בגמר דינו כי שמא היום או מחר ישוב אל לבו ויודה אבל לראובן שהיה תובע תחלה נזקקין בודאי להכריח את שמעון לשמוע גמר דינו ולהשבע לו. ופעמים נזקקין לנתבע כגון דזילי נכסי שיצא קול שהוא חייב לראובן ואם יצטרך למכור לא ימצא לוקח.

הכי גרסינן: חצי נזק ורביע נזק מאי עבידתיה פלגי נזקא בעי לשלומי ופירשו דחצי נזק מן הפרה ורביע נזק מן הולד משמע שמשתלם בין הפרה והולד כוליה נזק פחות רביע והיאך אפשר וכי מפני הספק מריוח רביע פלגי נזקא בעי לאשתלומי בין הפרה והולד ולא יותר ומ"מ מחמת הספיקות אינו מפסיד הניזק כלום מחצי הנזק ותדע לך שהרי הפרה ע"כ ודאי היא ברביע הנזק ובשאר הוי ספק בין הפרה והולד ומשתלם מן הפרה עוד שמינית הנזק ומן הולד שמינית וכן היא בירושלמי דגרסינן התם אמ"ר חגי משלם חצי נזק מן הפרה ובעל הולד עולה לבעל הפרה רביע ומיהו ודאי משמע דאביי לית ליה הכין אלא מפרש לה למתניתין חצי נזק חצי מה שהיה לו לשלם אם לא הספיק דהיינו רביע הנזק מן הולד שהוא שמינית מן הנזק ומפסיד הניזק שמינית הנזק וטעמא כדמפרש ואזיל משום דאית ליה שותפין וע"כ יש שגורסין ח"נ מאי עבידתיה פלגי נזקא נכי רבעא מיבעי ליה כלומר משום דמצי אמר ליה בעל הפרה מידע ידעת דשותפא אית לי ומחמת ספקו של ולד אינו משתלם מן הולד אלא רביע ומפסיד רביע.

מידע ידעת דשותפא אית ליה. כלומר מידע ידעת דמעוברת היתה והעמידוה על חזקתה דמה אמרת דלמא עד שלא נגחה ילדה הבא ראיה וטול דבכי הא לא אמר אפילו סומכוס חולקין דמוציא הוא והעמידנה על חזקתה אבל לגבי בעל הולד לא אמרינן הכי להוציא ממנו ממון אלא טוען הוא שמא משילדה נגחה והוי ממון המוטל בספק וחולקין כדברי סומכוס אבל לדברי חכמים אין לו אלא רביע מבעל הפרה ומפסיד כל הרביע האחד דהמוציא מחברו עליו הראיה.

נתברר הדבר שהוא מקח טעות אלא שהמוכר כבר הוציא מעותיו ואין לו במה לשלם אף המוכר אומר לו זכה בשורך בשביל המעות שאני חייב לך ואין הלוקח אומר לו טרח אתה ומכור והבא לי מעות שהרי אמרו ממארי רשותך פארי אפרע ואין בידו לומר טרח אתה ומכור הא אם יש לו מעות נותן לו מעות ואי אפשר לסלקו בשורו שאין בעל חוב דוחה אצל המטלטלין כשיש לו מעות כמו שבארנו בפרק ראשון ולמדנוה משמועה זו וגירסא זו שבכאן לפי שטתנו היא אי דליכא לאישתלומי מיניה וכו':

ומ"מ יש גורסין אי דליתנהו לזוזי ומפרשים אם אותם המעות אינם בעין אע"פ שיש לו מעות מצד אחר יפרעהו מן השור ולמדים הימנה שכל בעל חוב פורע מן המטלטלין אף במקום שיש לו מעות ומ"מ במקח טעות אם המעות בעין מעות חוזרין וגדולי הפוסקים הביאוה כשטה ראשונה:

יש גורסין בכאן אי דאיכא לאשתלומי מניה ר"ל מן השור כלומר שהוא שוה עדיין כדמים שנתן יקבלנו במעותיו ואפילו יש לו מעות ללוה או אפי' היו אותם המעות בידו בעין ומתרץ לה בשאין בשור עכשו בכדי להשתלם ממנו וזה אינו שכל מקח טעות בודאי אם יש לו מעות מחזירן אם דוקא אותם המעות בעצמן אם אפילו מעות אחרים כל אחד לפי שטתו ויש גורסין גירסא זו ומפרשין בדרך אחרת כלומר אי דאיכא לאשתלומי מניה ר"ל שיש למוכר עדין להשתלם מן הלוקח ר"ל שלא נפרע עדין אפילו נתברר שאינו מקח טעות יחזיר לו שורו בתורת פרעון ולתרץ לה בשכבר נפרע ולפי הפירושים אתה למד את הדינים ותפוש לשון ראשון וכמו שכללנו בפרק ראשון:

לעולם אין נזקקין אלא לתובע תחלה כיצד הרי שתבע ראובן לשמעון מנה בשטר שהלוהו והלה משיבו שתפש הוא משלו כך וכך והוא תובע את תפישתו או שטוען שמשכון היה בידו ונשתמש בו עד שנפחת ותובעו בכך וראובן כופר בזה נזקקין תחלה לתובע ראשון ומוציאין המנה מיד שמעון ואחר כך יתבענו שמעון על התפישה ועל המשכון ונזקקין לו כך פירשו גדולי הרבנים ודבר זה אינו אלא בשיש שטר לראובן על המנה ואינו תלוי בהודאתו של שמעון הא אם לא היה לו שטר לראובן רשאי שמעון לעכב את המנה מטעם מתוך שיכול לומר לא היו דברים מעולם או פרעתי וכמו שיתבאר בבבא בתרא ל"ו א' בעזי דאכלן חושלא ומ"מ אף בשטר אם טען שמעון שישבע ראובן שלא נפרע שומעין לו כמו שיתבאר במקומו ומ"מ פעמים שנזקקים לנתבע תחלה כגון שדבר זה שתפש לו ראובן הוא דבר הנמכר כל השנה בזול ועכשו באו תגרים ותובעים אותה סחורה עד שנמכרת ביוקר וכן כל כיוצא בזה לפי ראות עיני הדיינים:

ויש שואלים בראשונה ואם יש לנתבע עדים מזומנים או שטוען שבתוך שלשים הוא מביאן נמתין לו שהרי אף כשיתברר שהדין עם התובע נותנין זמן בית דין לנתבע ואם טוען שלאחר שלשים יביאם היאך אמר בסופא דכי זולי נכסיה נזקקים לנתבע אם כן אף אתה ממתינו עד לאחר כמה שכל שמשלשים ואילך אתה נותן דבריך לשיעורין ומתרצים בה כגון שאומר פלוני ופלוני היו שם ויעידו ונתברר לנו שהיו שם אלא שאין יודעין מה יעידו:

ובתוספות פירשו מתוך שאלה זו נזקקין לתובע לקבל עדיו מחשש שמא ימותו או ילכו ואין בזה זמן וכן לנתבע ויש מפרשים אותה בטענת חבלה שזה טוען שחבלו ונתברר שכן אלא שמגלגל עליו שאר תביעות ואמר שנזקקין לתובע תחלה ואפילו הנתבע אומר שיביא עדים על טענותיו אין ממתינין לו שאין נותנין זמן לחבלות וכן לגזלות כמו שיתבאר בפרק החובל ורמז לפרוש זה מה שגדולי הרבנים הביאו דין זה על מה שאמרו ברביעי של סנהדרין אשרו חמוץ ולא חומץ:

גדולי המפרשים פירשו בשמועה זו דרך אחרת והוא שראובן תבע מנה לשמעון בבית דין ושמעו טענותיהם ולא גמרו את הדין או שחייבו את שמעון שבועה ולא נשבע עדיין ובא שמעון לבית דין ותובע על כל פנים שיגמרו את הדין או שיקבלו את שבועתו וראובן אינו בא וצווח על זה אין נזקקין לשמעון כלל והרי הממון תחת ידו ולאיזו סבה הוא מחזר ובא על כך ואף אנו אומרים לו הוי פקח ושתוק ומ"מ לתובע תחלה והוא ראובן נזקקים ומביאין את שמעון לשמוע גמר דינו או להשבע ופעמים שנזקקין לאותו שנתבע תחלה אע"פ שעכשו עושה עצמו תובע כגון שהוזלו נכסיו מחמת תביעה זו עד שחושדין אותו במגולגל ודמי נכסיו מפחיתים על כך והדברים נראים:

גאוני המפרשים כתבו שאין נזקקין אלא לתובע הא מי שעושה עצמו נתבע מתחלתו ר"ל שאין לו תובע אלא שהוא מתירא על כך ובא לבית דין ואומר להם הרי שהוגד לי שפלוני קובל עלי שלא בפני ומרנן עלי אחר שאני חנוק בידו ומצד שאיני יודע מהו ושאיני רוצה לעמוד בחזקה זו אני תובעו לדין בפניכם שיבא ויפטרני או יברר טענותיו שיש לו עלי אין נזקקין לו ומ"מ אם הוזלו נכסיו על כך והוא שנתפרסם כל כך עד שאין מוצא למכור כשוויו מחשש רנון זה נזקקין לו וכופין את חברו לברר טענותיו או לפטרו ועל דרך זה הם מפרשים שמועה זו:

וכי אזלינן בתר רובא באיסורא. כלומר כגון תשע חנויות אבל בממונא כלומר ולא ידעינן אי מחייב ליה מעיקרא כלל ומשום רובא ניפוק ממונא מחזקת מאריה בהא לא אזלינן בתר רובא. הרא"ה ז"ל.

שנאמר מי בעל דברים תובע יגיש ראיה אליהם. כלל גדול נתן משה רבינו עליו השלום לשבעים זקנים ואהרן וחור שלא ידינו שום אפוקי ממונא בדעת מכרעת וברובא אלא בראיה. סברא הוא דכאיב ליה כאיבא אזיל לבי אסיא לא היה צריך משה להזהירן דפשיטא הוא דלא גרע דין אחד ממשפט הרופאים שאין הרופא דן את החולה לפי סברתו לבדו עד שאומר לו החולה ראשי כבד עלי ובמקום פלוני ומשתנה עלי במקום פלוני למקום פלוני ולפי שהוא מראה לו פנים הוא דן אותו כך התובע צריך להראות לו פנים שתביעתו חזקה וברורה כלומר בעדים. ה"ר יהונתן ז"ל.

מתקיף לה רב אשי הא למה לי קרא וכו'. דכאיב ליה וכו'. כלומר ובהא אפילו סומכוס מודה דזמנין דהמוציא מחבירו עליו הראיה ובמאי דפליגי סומכוס ורבנן ליכא ראיה מקרא כלל. אי נמי פשיטא ליה דליתא לסומכוס והילכתא כרבנן דלא איצטריך קרא כלל. הרא"ה ז"ל.

אין נזקקין אלא לתובע תחילה. הקשו בתוספות לפירוש רש"י ולמה אין נזקקין לו עכשיו כדי שלא לטרוח בית דין תרי זימני וכדאמרינן בפרק המקבל גבי שטר דכתיב ביה שנין סתמא וכו' דמסקינן התם דמילתא דעבידא לגלויי היא ואטרוחי בית דין תרי זימנא לא מטרחינן. וי"ל דשאני התם דמילתא דעבידא לגלויי טפי היא אבל הכא דילמא מילי בעלמא הוא דקאמר להשמט מבעל דינו ואין שומעין לו לעכב בכך מעותיו של זה. והראב"ד פירש ראובן שתבע את שמעון וכו' כמו שכתוב בנימוקי יוסף. הרשב"א ז"ל. עיין פסקי הרא"ש.

גאוני המפרשים כתבו שאין נזקקין וכו'. הוא מי שעושה עצמו נתבע מתחילתו. רצה לומר שאין לו תובע אלא שהוא מתירא על כך ובא לבית דין ואומר להם הרי שהוגד לי שפלוני קובל עלי שלא בפני ומדנו עלי שאני חנוק בידו ומצד שאיני יודע מהו ושאיני רוצה לעמול בחזקה זו אני תובעו לדין בפניכם שיבא ויפטרני או יברר טענותיו שיש לו עלי לכך נזקקין לו. ומכל מקום אם הוזלו נכסיו על כך עד שאין מוצא למכור בשוויו מחשש רינון זה נזקקין לו וכופין את חבירו לברר את טענותיו או לפטרו. ועל דרך זו הם מפרשים זו השמועה. המאירי ז"ל.
וזה לשון הראב"ד ז"ל הא דאמר רב נחמן מנין שאין נזקקין אלא לתובע תחילה. כך היא הנוסחא בהלכות הרב ז"ל וכך פירושה לפי פשוטה ראובן תבע שמעון במנה ושמעו טענותם ולא גמרו הדין כי לא היה ראובן התובע לפניהם או שבא וחייבו שבועה לנתבע ולא בא ראובן לקבל שבועתו ובא שמעון הנתבע תחילה ובא לבית דין ואמר הריני מזומן לשמוע גמר הדין או להשבע לראובן הזקיקוהו שיבא לפניכם ויקבל גמר דינו או שבועתו אין נזקקין לו כי יאמר ראובן אולי ישים בלבו האל ויודה אבל אם יבא ראובן שהיה תובע תחילה ויאמר הזקיקוהו שישמע גמר דינו או שישבע לי אם הוא חייב שבועה בודאי נזקקין לו והאי תחילה כאלו אמר בתחילה. ופעמים שנזקקין אף לנתבע תחילה כגון דזילי נכסיה מחמת תביעתו ויאמר שמעון הפסד גדול הוא כשלא יגמר דינו או כשלא יקבל שבועתו שסבורין בני אדם כי תביעתו עיקר ואיני מחייב לו ממון זה וקא זילי נכסאי הדין ודאי נזקקין לו ומכריחין אותו לשמוע גמר דינו ולקבל שבועתו. ע"כ.

וכתב הרא"ה ז"ל שהפירוש הנכון בזה הוא מה שפירש הראב"ד ז"ל וכתב עוד פעמים שנזקקין לנתבע וכו'. ומיהו היכא דקא טעין תובע שיש לו ראיות ועדים במקום אחר שאינו יכול לבררם עכשיו מסתברא דלא כייפינן ליה דפקע שעבודיה ולא אמרינן דכייפינן ליה אלא דקאמר בלאו טעמא אחרינא כלל דלא בעי למידן בהדיה. ומכאן סמכו במה שנהגו כשאדם מוכר קרקעותיו להחרים סתם בב"ה שכל מי שיש לו תביעה על אותו קרקע יבא לבית דין אף על פי שאינה כיוצא בזו. ע"כ לשונו.
וזה לשון הר"מ מסרקסטא ז"ל התובע ממון מחבירו בבית דין וטען הנתבע אתה חייב לי כך וכך כשתפרעני אפרע לך ולא קא מודה תובע קמא בהכי אין נזקקין תחילה אלא לתובע תחילה ובתר הכי ליזדקקו לתובע בתרא ואי זיילי נכסי דנתבע קמא אי לחייבו לזבוני השתא ומפרע נזקקין תחילה לנתבע ראשון ובתר הכי ליזדקקו לתובע קמא ואי נחייבו ליזבין וליפרע אף על גב דזיל נכסיה. לגאון ז"ל. אף על גב דתפוס שטרא בהמנותא בתרי כשרי אי פרעיה השתא ואהדר ליה שטרא מצי אחרומי עליה סתם על כל מאן דאיתפרע מיניה תרי זימני בלא דינא. ע"כ.
וזה לשון ה"ר ישעיה ז"ל מניין שאין נזקקין לתובע תחילה. פירש רש"י כגון ראובן תובע וכו'. וצריך לומר לפירושו דמיירי שיש לו לראובן שטר דאי לא הוי שמעון נאמן במיגו דאי בעי אמר לא היו דברים מעולם או פרעתיך ואף אם יש לראובן עדים וכו'. אמנם קשה אמאי מטרחינן בית דין תרי זימני. ושמא יש לומר הואיל ושמעון מודה אין לדחות את דינו משום טענה בעלמא דקאמר שמעון. וצריך עיון דהיכי דמי אי דאמר אביא עדים בתוך זמן בית דין וכו' ככתוב בתוספות. וצריך לומר שידוע לבית דין שהיה עסק מלוה זו בפני עדים ושמעון אין יכול להביאם עד זמן מרובה דסלקא דעתך אמינא הואיל וידענו שהיו שם עדים נמתין עד זמן בואם להכי איצטריך קרא. אי נמי יש לפרש שיש לראובן עדים מתביעתו ורוצים לילך למדינת הים ולשמעון כמו כן יש לו עדים מתביעתו ורוצים לילך למדינת הים דקאמר מוטב שיפסיד שמעון וימתין עדיו עד שישובו משיפסיד ראובן הואיל ותבעו תחילה. והדר קאמר פעמים שנזקקין לנתבע תחילה דזיילי נכסיה שצריך לשמעון למכור אם יחייבוהו וישמעו העולם שצריך למכור מיד ויזלזלו בנכסיו ואם ימתינו עד שימצא עדיו לפירוש ראשון או יקבלו עדיו מיד לפירוש שני שלא יזקק למכור נכסיו דשמא יזכה בדין. ושמעתי בשם ה"ר אפרים מניין דאין נזקקין וכו' כלומר אם אמר אדם לחבירו שאל לי כל מה שתרצה עתה בפני בית דין ואם לאו לא אבוא עוד עמך לדין מניין שאין נזקקין לדבריו אלא אם כן תבעו מתחילה ולא נכריחנו לתבוע כל תביעותיו עד שירצה תלמוד לומר וכו' פעמים שנזקקין וכו' דזילי נכסיה שאמר הנתבע יצא קול שאני חייב לך ומזלזלים הקונים את נכסי לפיכך שאל לי ויתברר הקול. ע"כ.

וזה לשון תלמידי הר"פ ז"ל שאין נזקקין וכו'. פירש הקונטרס ראובן תובע לשמעון וכו' וצריך לומר שיש לו לראובן שטר עליו וכו'. ואם תאמר פשיטא דאין לחוש לדברי שמעון כיון שיש לו לראובן ראיה שיש לו שטר ולשמעון אין ראיה. וי"ל דמיירי שאומר שמעון פלוני ופלוני היו בשעת מעשה ויודעים שכדברי כן הוא ואנו יורעים שאומר אמת בזה וכו'. ואכתי קשה מאי נפקא מינה במה שנזקקים תחילה לתובע והלא אי שואל שמעון זמן שלושים יום נותנין לו שהוא זמן בית דין ובתוך כך יביא עדים ולא יתחייב. וי"ל דנפקא מינה כגון שעדי שמעון הולכין למדינת הים דהשתא מתוך שנזקקים לתובע תחילה ואין נזקקים לשמעון לקבל עדיו יפסיד שמעון תביעתו שבתוך כך ילכו עדיו למדינת הים. ולא נהירא דודאי כהאי גוונא נזקקים לנתבע כיון דאיכא פסידא כדאמרינן בסמוך היכא דזיילי נכסיה. לכך נראה דנפקא מינה כגון שראובן שתובעו תחילה תובעו חבלות וכו'. וא"ת אמאי נזקקין לתובע תחילה ואטרוחי בי דינא תרי זימני וכו' ככתוב בלשון הרשב"א ז"ל הכתוב לעיל. ע"כ.
וכתב הר"ש ז"ל וז"ל מכאן שנזקקין לתובע תחילה. לפי מה שפירשו התוספות דלשיטת רש"י ז"ל מיירי דיש לו שטר על המנה דאי לאו הכי נאמן לומר משכוני בידך במיגו דאי בעי אמר פרעתיך ולא היינו מוציאים המנה ממנו אם הוא מזומן לישבע תוך שלושים יום ואם מהפך השבועה ואומר השבע שאין משכוני בידך ואתן לך המנה יכול לומר הלה אם כן תן המנה במזומן כי אני ירא שלאחר השבועה תדחני בשאר טענות או תאמר אין לי ואחרי שתבעתיך תחילה חייב אתה לפרעני תחילה ועל דרך זו נזקקין כמו כן לאידך תחילה. ורבינו שמחה תופס דברי רש"י שאפילו בלא שטר נזקקין לתובע תחילה ואחרי שהודה שהוא חייב לו ושכנגדו אינו מודה לו אין אומרים מיגו כהאי גוונא להוציא תפיסתו של חבירו במיגו שהיה כופר באותו ממון אחר שהודה לו. והביא ראיה מירושלמי דבפרק האומר דקידושין דגרסינן התם ההוא דקאי לגבי חבריה בשוקא דאמר ליה הב קיטונא דאית לי גבך ואמר ליה אידך הב לי דינרא דאית לי גבך אמר ליה הב לי קיתונא וסב דינרא. אתא עובדא קומי ר' מנא אמר לית ליה את אודית ליה בדינרא והוא לא אודי לך בקיתונא זיל הב ליה דינרא והרי משמע כפירוש רש"י. והשיב לו הריצב"א משום דהתם מיירי דליכא מיגו כלל שהקיתונא היה שוה יותר מן הדינרא ואיך שייך להאמינו בקיתונא. ע"כ.
וכתב הר"ר אליעזר מגרמישא ז"ל וז"ל וקא זיילי נכסיה. פירש רש"י כגון שבאו תגרים וכו'. האי פירושא לא כלל לפירוש התוספות דאיירי בחבלות דלפירוש קמא כיון שאינו יכול להביאם אלא לאחר שלושים סוף סוף ילכו להם וכיון שכבר חייבוהו בתחילת שלושים לפרוע בתוך שלושים פשיטא דלא פקע אפילו אם באו תגרים בסוף שלושים. ע"כ.

הכי גרסינן חצי נזק ורביע נזק מאי עבידתא פלגא נזקא בעי לשלומי. ופירשו דחצי נזק מן הפרה ורביע נזק מן הולד משמע שמשתלם בין הפרה והולד כוליה נזק פחות רביע והאיך אפשר וכי מפני הספק ירויח ניזק רביע פלגא נזקא בעי לאשלומי הפרה והולד ולא יותר. ומכל מקום מחמת הספקות אינו מפסיד הניזק כלום מחצי נזק. ותדע לך שהרי הפרה על כרחין ודאי הוא ברביע הנזק ובשאר הוי ספק בין הפרה והולד ומשתלם מן הפרה עוד שמינית נזק ומן הולד שמינית. וכן הוא בירושלמי דגרסינן התם אמר ר' חגא משלם חצי נזק מן הפרה ובעל הולד עולה לבעל הפרה רביע. ומיהו ודאי משמע דאביי לית ליה הכין אלא מפרש לה למתניתין חצי נזק חצי מה שהיה לו לשלם אם לא היה לו הספק דהיינו רביע הנזק ורביע הנזק מן הולד שהוא שמינית מן הנזק ומפסיד הניזק שמינית הנזק וטעמא כדמפרש ואזיל משום דאית ליה שותפות. ועל כן יש גורסים חצי נזק ורביע נזק מאי עבידתא פלגא נזקא נכי רבעא מיבעי ליה כלומר משום דמצי אמר ליה בעל הפרה מידע ידעת דשותפא אית לי ומחמת ספיקו של ולד אינו משתלם מן הולד אלא רביע ומפסיד רביע. הרשב"א ז"ל.
וזה לשון הראב"ד ז"ל חצי נזק ורביע נזק פלגא נזקא הוא דבעי שלומי. ויש ספרים שכתוב בהם פלגא נזקא נכי רבעא בעי שלומי ואמת הוא זה כי כן פרשה אביי חצי נזק אחד מארבעה בנזק ורביע נזק אחד משמונה בנזק ומפסיד חלק אחד משמונה בנזק מפני ספק הולד אבל הפרה אינה משלמת כי אם רביע נזק והרביע האחר הוא בספק אם היה ולד עמה אם לא היא אינה מפסדת ממנה כלום כאלו ידוע שהיה לה שותף והטעם משום דקדים ותבעיה לבעל הולד תחילה דגלי אדעתיה דשותפא הוה ליה הילכך הולד נותן חצי ספק דהיינו אחד משמונה בנזק והחלק האחר שהוא כמו זה מפסיד ואינו משתלם ממנו מן הפרה כלום ומאי חצי נזק ורביע נזק חצי החצי נזק ורביע החצי נזק. ואומר אני כי הנוסחא שאין כתוב בה נכי רבעא טובה יותר מזה והכי קאמר נזקא הוא דבעי לשלומי כלומר חצי ספקם ישלמו לבד. והנה עתה הפרה משלמת כל נזקה לפי תמותה ושותפי לא אית לה ולא מידי. וזה הדרך הטוב מן הגירסא הכתובה במקצת הספרים לפי שאין אותה גירסא אלא כגון דקדים ותבעיה לבעל ולד תחילה ומנא ליה למקשה דהכי הוא אלא אם אותה גירסא נוספת בספרים אין חוששין לאותו תוספת ואם הוא בעיקר הגמרא כך היא מתפרשת פעמים שאפילו חצי נזק לא ישלם לו כי אם פלגא נזקא נכי רבעא והוא כגון דקדים ותבעיה לבעל ולד תחילה ואם לא היה כן אלא דקדם ותבע תחילה לבעל פרה והוא דחה אותו אצל בעל הולד עדיין אין לו כי אם חצי נזק פחות חצי משמינית בנזק לפי שיטול מן הפרה רביע נזק בלי ספק ויטול אחד משמינית הנזק מן הולד ויטול מן הפרה חצי רביע נזק שחסר לו מן הספק נמצא נוטל כל חצי נזק חוץ מחצי שמינית. אמר אביי הכי נמי קאמר חצי נזק רביע נזק כלומר חצי נזק הראוי לו אם לא היה לה שותף ובפרה תמה עסקינן. ע"כ.
והרא"ה ז"ל כתב וז"ל חצי נזק ורביע נזק מאי עבידתיה פלגא נזקא נכי רבעא בעי שלומי פירוש היכי אמרינן במתניתין דמשתלם פלגא נזקא ורבעא דאם כן אשתכח דמשתלם כוליה נזקא נכי רבעא אם כן מצינו תם משלם יותר מחצי נזק. והכא לפום מאי דתני מתניתין דבכהאי גוונא מיירי דמן הפרה משתלם ומן הולד משניהם לא מיבעיא דליכא למימר דמשתלם יותר מחצי נזק אלא אפילו פלגא נזקא גופיה ליכא לאשתלומי כוליה אלא נכי רבעא דפלגא דפלגא נזקא משתלם מן הפרה ותו לא דהא מודה הוא דולד הוא שותפא בנזקא ואדם נאמן על עצמו אידך פלגא אתי לאשתלומי מולד והוה ליה ספיקא אי מחייב אי לא וממון המוטל בספק חולקין אשתכח דפלגא נזקא גופה לא משתלם אלא נכי רבעא. אלא אמר אביי הכי איתא למילתא דפרה משלמת חצי הנזק שעשתה בלא סיוע העובר והעובר משלם מן הספק רביע נזק שעשה הוא ולא שייך למימר הכא כלל טעמא דרבי נתן דאית ליה דהיכא דליכא לאשתלומי מהאי דליתא לההיא אלא כשעשה הנזק בודאי ואף על פי כן אי אפשר להשתלם ממנו מה שאין כן בזה שאינו אלא מן הספק. ע"כ.

רביע נזק אחד משמונה בנזק. איכא למידק אשמעתין דהכא משמע דאלו משנגחה ילדה משתלם רביע נזק מן הולד כמו שמשתלם מן הפרה והאיך אפשר לומר כך וכי מי שיש לו רגל אחד בפרה וכולה לאדם אחד ישלם בעל הרגל כמו בעל הפרה ובודאי לקתה מדת הדין בכך. ועוד דאמרינן בפרק קמא דמכלתין אמר רבא שלמים שהזיקו גובה מבשרם ואינו גובה מאימוריהם ואוקימנא לא צריכא לגבות מבשרם כנגד אימוריהם דמשמע דאפילו בלא דרבא פשיטא דלא היה גובה מבשרם אלא כנגד חלק המגיע לאימורים. ובירושלמי נמי הקשוה דגרסינן התם אמר ר' בון בר כהנא בעי קמי ר' מפני שהוא ספק הא אלו היה ודאי זה נותן מחצה וזה נותן מחצה. כך אנו אומרים רגלה של אדם אחד וכולה של אדם אחר זה נותן מחצה וזה נותן מחצה א"ל במועד היא מתניתין. ובתוספות תירצו דחצי נזק ורביע לאו דוקא אלא כולה מילתא נקט לסימנא בעלמא שאם היתה הפרה שוה עכשיו מנה ועם הולד היתה שוה מאה וחמשים גובה שני חלקים מן הפרה והשליש מן הולד. הרשב"א ז"ל והרב המאירי ז"ל.
ואי דקדים ותבעיה לבעל פרה תחילה הכי נמי דאמר ליה לבעל פרה פרה דילך אזקתן הב לי כלומר תן לי רביע נזק בלי ספק. ועוד תן לי הרביע האחר שאיני נוטל מן הולד מכל מקום אינו נוטל חצי נזק שלם. ויש ספרים שכתוב בהם ואי קדים ותבעיה לבעל פרה לישתלם כוליה מבעל פרה וכו' כלומר דאת ודאי ואיהו ספק ועלך רמיא מילתא לאתויי אית לך ויש לו פנים. מיהו בלישנא בתרא דאביי בעל הפרה לא משלם אלא רביע נזק ובעל הולד אחד משמונה בנזק ואידך מנתא כי האיך מפסיד ואף על גב דקדים ותבעיה לבעל פרה וטעמא דמילתא משום דאיכא גבי בעל פרה תרי חזקי חזקת מעוברת וחזקה דממונא וכהאי גוונא אפילו סומכוס מודה. ומיהו האי סוגיא דאביי אליבא דסומכוס היא ולית הלכתא כוותיה דלדעת רבנן בעל ולד לא משלם ולא מידי ובעל פרה לא משלם אלא רביע נזק בכל ענין וכן הילכתא. הראב"ד ז"ל.

וזה לשון הרא"ה ז"ל הכי נמי דמצי אמר ליה לבעל פרה וכו'. פירוש ובין שטוען כל אחד ברי שהניזק טוען ברי שהפרה בלבד היא שהזיקה והמזיק אומר הפרה והולד הזיקו משתלם כל חצי נזקו מן הפרה לפום מאי דקא סלקא דעתין השתא דכיון שהפרה ריקנית בעל פרה דאתי למימר דכי נגחה ולד הוי בהדה עליו להביא ראיה. אי נמי לפום לישנא בתרא דסבר דאף על גב דהשתא ריקנית לפניך כיון דמעוברת הוה הניזק שבא לומר שהיא בלבד הזיקה הוא ניהו המוציא מחבירו עליו הראיה. והיכא דהוי שמא ושמא כיון דפרה וולד נינהו משתלם מן הפרה רביע הנזק ואידך רביע משתלם מן הפרה או מן הולד מן הפחות שבהם משום דספיקא הוא והוי ליה כהאי דאמרינן בשלהי המניח דשני שוורים תמין של איש אחד שהזיק אחד מהן ונתערבו לא מצי מדחי ליה אליבא דרבי עקיבא אלא גובה מן הפחות שבהם מיהת אבל היכא דהוי ברי וברי והמזיק אומר שהפרה לבד הזיקה והניזק תובע שהפרה והולד הזיקו הפרה משלמת רביע נזק. ולא עוד שהרי הודה הניזק דולד הוה שותפא בנזקא ואדם נאמן על עצמו והולד משלם חצי רביע משום דהוא ספיקא והוא לפום לישנא בתרא דסבר דאף על גב דהשתא ריקנית לפניך הניזק הוא המוציא מחבירו עליו הראיה אם בא לומר שלא היתה מעוברת כשהזיקה כדפרישנא לעיל היכא דהוי ברי וברי והניזק אומר שהפרה לבד הזיקה ומזיק אומר שהפרה וולד הזיקו הולד ודאי פטור שכבר הודה כן הניזק ואדם נאמן על עצמו והפרה משלמת פלגא דפלגא נזקא אידך פלגא הוה ליה עליה דפרה ממון המוטל בספק דחולקין נמצא דמשתלם עכשיו מן הפרה פלגא נזקא נכי רבעא. מצי אמר ליה פרה דידך וכו'. דקא סלקא דעתין השתא דכיון דהשתא הרי הפרה ריקנית לפניך והניזק תובע בברי שהפרה הזיקה בלבד אם בא לומר המזיק דכי נגח הולד הוה בהדה הוה ליה כמוציא מחבירו ועליו הראיה וכי לא אייתי ראיה משתלם הכל מן הפרה. גלית אדעתך דשותפא וכו' וכיון שתבעת לבעל הולד כבר הודית שלא נתחייבה הפרה אלא בחצי נזק ומשתלם ממנה ומשתלם רביע מן הולד מדין ממון המוטל בספק חולקין. מצי מדחי ליה אמר ליה אנא שותפא וכו' דכיון דמעיקרא מעוברת לפנינו הניזק מוציא מחבירו עליו הראיה וכי לא מייתי ראיה משתלם פלגא מן הפרה ואידך פלגא הוה ליה עליה דפרה ממון המוטל בספק וחולקין. אשתכח השתא דמשתלם פלגא נזקא נכי רבעא והולד פטור שכיון שתבע הפרה בברי הרי הודה שהולד פטור וליכא הפרש בהא בין היכא דהוו ולד ופרה דתרי להיכא דהוו דחד והיכא דהוו פרה דחד וולד דחד והוו להו כולהו שמא ושמא אפשר דמשתלם כוליה פלגא נזקא פלגא דפרה ואידך פלגא רבעא מיניה דבעל פרה ורבעא מיניה דבעל ולד דגבי כל חד הוה ליה ממון המוטל בספק וחולקין. כך נראה בודאי סדר דינין הללו לסומכוס לפום סידרא נמי דגמרא דגמרא נמי סידרא דידהו מפרש ואזיל. ואף על גב דלית הלכתא כוותיה דסומכוס שמעינן מהא אליבא דהילכתא דהיינו לרבנן דאף על גב דקדים ותבעיה לבעל הפרה תחילה מצי מדחי ליה ולמימר שותפא אית לי ועל הניזק דהוא התובע להביא ראיה. ע"כ.
וכתבו תלמידי הר"פ ז"ל וזה לשונם ואי דקדים ותבע לבעל הפרה תחילה הכי נמי דמצי למימר ליה אייתי ראיה. משמע לכאורה שרוצה לומר שמשתלם מן הפרה כל חצי נזק והולד פטור. ולא נהירא דכל החצי נזק אמאי משלם הא הוי ליה ממון המוטל בספק ברביע השני. אלא נראה דהכי קאמר דאי קדים ותבעיה לבעל הפרה תחילה משתלם מן הפרה רביע נזק ועוד חצי רביע מטעם ספק. והא דקאמר אייתי ראיה וכו' הכי קאמר אי בעית למיפטר ברביע נזק לחוד אייתי ראיה דאית לך שותפא. ע"כ.

גלית אדעתך דשותפא אית לי. ומאחר שהודה שיש לו שותף לא ישלם רק וכו' ככתוב בתוספות עד סוף הדיבור. ומזה הטעם עצמו יהא מתורץ שלא יקשה פירוש אחר שפירש רש"י ז"ל בפרק קמא דשלמים שהזיקו גובה מבשרן כנגד אימוריהם משום דבחד גופא מצי אמר מכל היכא דבעינא משתלמנא דהתם היינו משום דאף על פי שידוע שהאימורים הזיקו פטרתן תורה ולכך משתלם ממה שראוי לשלם אבל כאן אם היה יודע שהזיק הולד לא היינו יכולים לחייב הפרה על חלקו אלא עליו היה מוטל החיוב ולפי שאין ידוע לנו אין לחייב הפרה בתשלומין שיש לספק בהם שהולד חייב אותם. ומיהו אותו לשון אינו עיקר כי אם הלשון אחר כמו שפירש רש"י שם. תוספת שאנץ.

מידע ידעת דשותפות וכו'. כתוב בתוספות כיון דאיכא תרתי שהוא מוחזק וכו'. היינו לרבי ישמעאל ולרבי עקיבא נמי איכא תרתי חזקה דגופא וחזקה דמרא קמא. הרב רבי אליעזר מגרמישא ז"ל.

מידע ידיעי דאנא שותפא אית לי וכו'. תימה האיך הוא ידוע דהנה ספק הוא ואם כן הוה לן למימר חולקין לסומכוס. וי"ל משום דלגבי בעל הפרה איכא תרתי חזקה חזקה דממונא שהוא מוחזק וכו' ככתוב בתוספות הילכך לא משלם בעל הפרה אלא רביע. ולא דמי לרישא דמתניתין לשור שנגח את הפרה דחולקים דהתם חזקה דגופא מסייע לניזק. ומכל מקום הכא בסיפא לא משלם בעל הולד רק חצי רביע אף על גב דאיכא חזקה דגופא דמסייעא למזיק מכל מקום חזקה דממונא מסייעא לבעל הולד שהוא מוחזק ולכך חולקין. וקשה על זה מפרק השואל דתנן גבי שאלה היום ושכרה למחר וכו' ואמאי לא אמרינן אוקמיה אחזקתיה והשתא הוא דמתה להעמיד הממון בחזקת השואל ויפטר השואל מלשלם. וי"ל דהאי סברא דחזקה דגופא לא מהניא רק היכא דיכול לדחותו אצל נתבע אחר כגון ההיא דהשואל התם אית ליה לסומכוס דחולקין ואף על גב דאיכא חזקה דגופא בהדי חזקה דממונא. ויש לדמות דהכא לההיא דהתם בפרק המניח שנים הרודפים אחר אחד זה אומר שורך הזיק וזה אומר שורך הזיק שניהם פטורים דהתם מודה סומכוס דפטורים לפי שיכול כל אחד לדחותו. וא"ת אם כן בעל הולד ליפטר לגמרי דמצי למימר לבעל הפרה פרתך הזיקה בלבד. וי"ל דאין זו טענה דכיון שהפרה בחזקת מעוברת אם כן חזקת הולד להתחייב. כך פירש ה"ר יוסף בר מאיר משיאלי.
וא"ת לעיל גבי זה אומר בסלע לקה איכא תרי חזקה חזקה דגופא דהעמד השור בחזקת שלא נגח וחזקה דממונא ומכל מקום קאמר בגמרא דלסומכוס יחלוקו. וי"ל התם כיון שראינו השור שהיה רודף איתרע ליה חזקה אבל הכא חזקת מעוברת לא איתרע כלל. ולפירוש הרב לא קשה כלל. תלמידי הר"פ ז"ל.
והר"ר ישעיה ז"ל כתב וז"ל דאמר ליה אנא שותפא אית לי ופטרינא ליה משום העמד פרה בחזקתה והשתא הוא דילדה ומכל מקום לא מחייבינן ולד מהאי טעמא לשלם כל הרביע דלא מהניא חזקה להוציא ממון אלא להחזיק כי הכא. והכי נמי אשכחנא בהשואל גבי המחליף פרה בחמור וילרה דמוקמינן לה כסומכוס ולא אמרינן העמידנה בחזקתה והשתא הוא דילדה להוציאה מחזקת מאריה קמא. וקשה דבהשואל תנן גבי שאלה היום ושכרה למחר וכו'. ואומר ר"י דלא קאי יחלוקו אלא אשאל אחת דלא שייכא האי חזקה. וה"ר יוסף משיאלי תירץ איכא חזקה אחרינא כנגדה דקים לן שהיתה שאולה ביום הראשון ולא ידענו אם נכנסה להיות שכורה ונימא העמידנה בחזקת שאולה ובשעת שאלה מתה ולא נכנסה לחזקת שכירות. ע"כ.
אלא אמר רבא איתא לפרה משתלם חצי נזק כוליה מפרה לפי שהיא עיקר והולד ספק והם גוף אחד ופרה וולד כחד. ליתא לפרה אין משתלם אלא רביע נזק מן הולד שמא לא היה שם הולד. ורבא לטעמיה דאמר רבא פרה מעוברת שהזיקה גובה הכל מולדה לפי שהיא גופה תרנגולת בעלת ביצה שהזיקה אינו גובה הכל מביצתה אלא לפי שתשווה ביצתה ומה שיגיע לה מן הנזק לפי שאינה גופה. הראב"ד ז"ל.

בד"ה מידע ידע דשותפות כו' וה"נ אשכחן בההוא דהמחליף כו' עכ"ל ק"ק דמרישא דמתני' דהכא ה"מ לאתויי בשור שנגח הפרה ונמצא כו' דלא משלם אלא רביע נזק לולד ולא אמרי' אוקמה אחזקתה והשתא הוא דילדה להוציא ממון מחזקת מרא קמא ודו"ק:

גמ' א"ר שמואל בר נחמני מנין שהמוציא מע"ה שנאמר מי בעל דברים יגש וכו' מתקיף לה רב אשי הא למה לי קרא סברא הוא וכו' יש לדקדק מה פריך רב אשי למה לי קרא סברא הוא הא קמן דסומכוס ס"ל דיחלוקו ועוד נימא דקרא אתא אפילו היכא דאיכא רובא נגד החזקה כההיא דרב ושמואל דלעיל דרובא דאינשי לרדיא זבני דליכא למימר סברא הוא דהא חזינן דס"ל דאזלינן בתר רובא ואשמועינן קרא דאפ"ה אמרי' המע"ה כדשמואל ויש ליישב בדוחק משום דקרא לא משתמע דאיירי בממון המוטל בספק דקרא לא איירי בממון כי אם בבעלי דינים וקאמר מי שהוא בעל דברים התובע יגיש ראיה אליהם ולכך פריך רב אשי למה לי קרא דלענין תובע ודאי סברא הוא וק"ל:

תוס' ד"ה מידע ידיע דשותפין אית ליה פירוש שיש לנו להעמיד וכו' משום דקשה לתוס' הא עכ"פ ספק הוא א"כ לסומכוס דאמר ממון המוטל בספק חולקין נימא דבעל הפרה ישלם רביע שהוא ודאי חייב ואידך רביע יחלוקו וישלם חציו של אידך רביע לכך כתבו פי' שיש לנו להעמיד וכו' ומודה סומכוס בזה:

רש"י בד"ה שאין נזקקין כו' בעדים ובשטר נמחק ונ"ב כן מוכח מהתוספות ומרא"ש וממרדכי:

בד"ה דקא זילי כו' שיקנוהו בדמים יקרים נ"ב פי' החפץ:

תוס' בד"ה ה"ג כו' ובעל חוב אי אית ליה זוזי כו' כצ"ל:

בא"ד ונזקין אפילו אית ליה כו' נ"ב פרק הבית והעליה דף קי"ח ע"ש:

בתוס' בד"ה ורביע נזק כו'. לסימנא בעלמא נקיט כו'. לפי"ז אין להקשות דלמא רביע נזק פי' רביע נזקו וכן חצי נזק ר"ל חצי נזקו דהיינו שאם הפרה שוה פ' זוז ועם הולד ק' כמ"ש התוס' [ולמה לאביי לפרש חצי נזק אחד מארבעה דעלה מקשה רבא אטו כו']. דנזק תני ולא נזקו. ולמ"ש התוס' בסמוך ע"א בד"ה מ"ט גופה היא אטו שני שוורים תמים שהזיקו כו'. אפ"ל קצת [לישב קושית התוס'] דאביי ס"ל עובר לאו ירך אמו וחייב מטעם דהיא וולדה נגחו וא"כ י"ל דמשלם רביע נזק משלם דאטו אם שור גדול ושור קטן נגחו (ואם) [ישלם] הקטן פחות מהגדול ובשלמא אם עובר ירך אמו הוא שפיר דדמיא להא דהאחרון מאה ושלפניו חמשים וכו' וק"ל:

בתוס' בד"ה מידע ידעי וכו'. יש לומר דאה"נ חולקין ומשלם [מן הפרה] רביע וחצי רביע ומתני' מיתוקמא דקדים תבעי' לבעל הולד תחלה ומטעם גלית אדעתך וכו' רק לאפוקי מלישנא קמא אתי דאי תבעי' לבעל הפרה תחלה משלם כוליה [ע"ז פליגי בלישנא בתרא דמשלם נכי ריבעא אבל באוקימתא לא פליגי] וכ"כ בעל המאור ובעל המלחמות באריכות ע"ש. ואפ"ל [בסברת התוס'] דצריך טעם למה אי קדים תבעיה לבעל הולד תחלה מצי א"ל גלית אדעתיך כו' לימא ליה אנא קדים אשכחנא ליה בשוק ותבעתיה אנא משום דא"ל דהא ע"כ צריך אתה לתבוע אותי ולמיקם בהדי בדינא הו"ל לתבוע הכל ממני לבד אך השתא דאף אם קדם ותבע לבעל הפרה מ"מ צריך לתבוע ג"כ בעל הולד בעד הנותר א"כ אין זה טענה גלית אדעתך וכו' [אע"כ דאפילו בקדם תבעיה לבעל הפרה אינו משלם אלא רביע ומיתוקמא מתני' דקתני חצי נזק דהיינו א' מארבעה בנזק אף בקדם תבעי' לבעל הפרה] ועיין:

גמרא זיל בתר רובא ורובא דאינשי לרדיא הוא דזבני. לכאורה תמוה כיון דהאי גברא זבין להא ולהא איך שייך למשדייה בתר רובא והרא"ש הרגיש בזה וישובו דחוק ולעד"נ דפי' דזבין להא ולהא היינו שהוא סוחר וקונה למכור להנצרכים לרדיא או לנכסתא ולכן כיון דרובא דאינשי זבני לרדיא אמרי' דמסתמא קנה לדבר שיוכל למכור לרובא דאינשי או י"ל דמיירי הכא שאין מכירין זא"ז ולכן אמר רב דהמוכר כיון שאינו מכיר אותו ה"ל לחשבו שהוא מן רובא וה"ל להודיעו דנגחן הוא אבל הרשב"ם בב"ב פירש דזבין להא ולהא שהוא טבח ועובד אדמה וגם פירש שמכירין זא"ז רק הא דרובא לרדיא זבין פי' דרוב שורים קונים לרדיא דשם ליתא תיבת דאינשי. וכן ברי"ף ורא"ש שם ליתא:

תוס' ד"ה ורביע כו' שנגח שור שוה מאתים. נ״ב ואין הנבלה יפה כלום:

"מִי בַעַל דְּבָרִים יִגַּשׁ אֲלֵהֶם", יַגִּישׁ רְאָיָה אֲלֵיהֶם (שמות כד, יד). נראה דריש מלת 'דְּבָרִים' בכפלים לכאן ולכאן כלומר 'מִי בַעַל דְּבָרִים' אז 'דְּבָרִים יִגַּשׁ' עליהם.
ומה שאמר סְבָרָא הוּא 'דְּכָאִיב לֵיהּ כְּאֵיבָא אָזִיל לְבֵי אַסְיָא' פירש בשיטה מקובצת בשם מהר"י [מורינו הרב רבי יהונתן] ז"ל הכונה לא היה צריך משה להזהירן דפשיטא הוא דלא גרע דין זה ממשפט הרופאים שאין הרופא דן את החולה לפי סברתו לבדו עד שאומר לו החולה ראשו כבד עליו ובאבר פלוני כאיב ליה ובמקום פלוני משתנה ולפי שהוא מראה לו פנים דן אותו וכן נמי צריך להראות פנים לתביעתו תחילה עד כאן.

גמ' ואי ליכא לאשתלומי כו'. עיין לעיל דף כז ע"א תוספות ד"ה ואיכא נמי ועיין מהרש"א שם:

שם למה לי קרא. כתובות כב ע"א נדה כה ע"א:

בגמרא אמרי ואי ליכא לאשתלומי מיניה לישקליה לתורא בזוזי וכו' פי' דכיון דאוקימנא דאיירי דאייקר בישרא וקאי בדמי רדיא א"כ ע"כ שהשור שוה כדי מעותיו וא"כ במאי קמיפלגי רב ושמואל והוי מצי לשנוי דבשעת מכירה דוקא הוא דאייקר בישרא אבל עכשיו הדר וזול בישרא וא"כ הוי שפיר מקח טעות לרב אלא דבלא"ה משני שפיר:

בגמרא הא למה לי קרא סברא הוא. עיין במהר"ם:

בתוספות בד"ה שאין נזקקין וכו' וא"ת ה"ד וכו' והלא אם שואל שלשים יום לפרוע חובו נותנין לו שהוא זמן ב"ד וכו' עכ"ל. וקצת קשה דשמא איירי שכבר נתנו לו הב"ד זמן למ"ד יום ואח"כ חזר וטען שמעון שראובן תפס משלו באותן הל' יום עצמן ואומר שיש לו עדים וסד"א להמתין עוד ל' יום קמ"ל דלא ויש ליישב ועיין מ"ש הרא"ש:

בד"ה מידע ידעי דשותפא אית ליה וכו' ומיהו להוציא ממון כו' וה"נ אשכחן בההיא דהמחליף כו' עכ"ל. והקשה מהרש"א דמרישא דמתניתין נמי הו"מ לאתויי כו' ע"ש ונ"ל דלק"מ דהא בלא"ה נמי תקשי אמאי הוצרכו התוספ' לאתויי כלל מההיא דהמחליף ולא סגי במה שכתבו דמוכח מדלא מהני חזקה להוציא מבעל הולד אע"כ משום דמההיא לא מוכח אלא דלא מהני חזקה להוציא היכא שזה הבא להוציא טוען שמא ובזה ודאי הדעת נותנת דלא מהני חזקה דדמי לחזקה שאין עמה טענה אבל היכא שטוען ברי ה"א דנאמן אפי' להוציא כיון דמסייע' ליה חזקת הגוף לכך מייתי תוספ' מההיא דהמחליף דאיירי בברי וברי ואפ"ה לא מהני חזקה כיון שבא להוציא ואיכא למימר נמי להיפך דהתם דוקא שהמוחזק בממון טוען נמי ברי חשיבא טענת ברי דיליה לכך לא מהני חזקת הגוף נגדו אבל היכא שהמוחזק בממון טוען שמא ה"א דחזקת הגוף עדיף מיניה לכך איצטריכו תרווייהו ובזה נתיישב קושית מהרש"א:

בגמרא אמר רשב"י מנין להמע"ה שנאמר מי בעל דברים כו' נ"ל דדייק לה מדכ' מי בעל דברים וה"ל לכתוב מי בעל דבר אע"כ דה"ק דמי שאין לו שום זכות וחזקה בדבר אלא שרוצה לזכות בדברים ע"פ טענותיו צריך להביא ראיה על דבריו אלמא דא"א להוציא כלל בדברים ונראה דמה"ט קאמר שמואל דאפי' ברי ושמא לא מהני ולא אזלינן נמי בתר רובא אלא דרב מוקי לקרא בדדמי דסתם טענות ותביעות היינו ברי וברי וא"כ הא דמקשה ל"ל קרא היינו לרב דוקא דלשמואל ודאי איצטריך ומשני דרב מוקי לקרא לנזקקין לתובע ובזה נתיישב הא דלא הביא הרמב"ם ז"ל לדינא דנזקקין לתובע בפסקים כן נ"ל נכון ועיין בחידושי ר"פ הניזקין:

מנין שאין נזקקין אלא לתובע תחילה. עמ"ש בשו"ת מהר"ם הארוכות סימן תשמ"ו ובשו"ת שבות יעקב ח"א סימן קד"ם ובמ"ש אנכי עפר דל בספרי הקטן ברכי יוסף ח"מ סימן כ"ד באורך בס"ד: