בבא קמא מו ע"א

דף מו - א

אבל מועד לגמרי, לא משכחת ביה באותו שור עצמו צד תמות כלל שצד תמות אינה עומדת במקומה.

שנינו במשנה: רבי אליעזר אומר: אין לו שמירה אלא סכין:

אמר רבה: מאי טעמא דרבי אליעזר? משום דאמר קרא גבי מועד "ולא ישמרנו", והכי קאמר: שוב אין לו שמירה לזה, כלומר: אפילו ישמרנו, ישלם אם יזיק.

אמר תמה ליה אביי לרבה: אלא מעתה, כפירושך בכתוב, וכי הא דכתיב [שמות כא לג]: "וכי יפתח איש בור, או כי יכרה איש בור ולא יכסנו, ונפל שמה שור או חמור. בעל הבור ישלם כסף ישיב לבעליו" נמי נאמר שפירוש הכתוב הוא: שוב אין לו כיסוי לזה! וללמדנו, שאפילו אם יכסה את הבור יתחייב לשלם אם יפול שמה שור או חמור!?

וכי תימא, הכי נמי! אכן כך הוא הדין שהכורה או אפילו הפותח בור, ^[1] שוב אין מועיל לו כיסוי!?

והתנן בהדיא לא כן: דתנן: כסהו - הכורה או הפותח את הבור - לבור שכרה או פתח כראוי, ונפל לתוכו שור או חמור ומת, פטור, הרי שהכיסוי מועיל.

אלא מכח קושיא זו אמר אביי:

היינו טעמיה דרבי אליעזר, שאין מועלת שמירה למועד לפוטרו מן התשלומין:

כדתניא: רבי נתן אומר:

מניין שלא יגדל אדם כלב רע בתוך ביתו, ומנין שאל יעמיד אדם סולם רעוע בתוך ביתו, כיון שהעולה עליו מסתכן ליפול -

שנאמר: "ולא תשים דמים בביתך".

ואף גבי שור מועד - שהוא ככלב רע - מה שאמרה תורה "ולא ישמרנו", היינו ולא יקיימנו. ^[2]

הדרן עלך פרק שור שנגח ארבעה וחמשה

פרק חמישי - שור שנגח את הפרה

מתניתין:

שור תם שנגח את הפרה שהיתה מעוברת ונמצא עוברה מוטל מת בצדה, ואין ידוע לנו ^[1] האם עד שלא נגח אותה ילדה [הפילה אותו הפרה], ואין בעל השור חייב לשלם על הולד. ^[2]

או האם מאחר שנגח אותה ילדה, ובעל השור חייב לשלם גם על הולד שמת מכח נגיחת שורו.

הרי זה משלם חצי נזק לפרה [עבור הפרה] שבודאי הזיק אותה, וכן משלם הוא רביע נזק לולד, היות וספק הוא אם עליו לשלם חצי נזק כדין שור תם, או שפטור הוא מכלום, ומספק חולקים את הממון ביניהם ומשלם רביע נזק על הולד.

וכשם שכשיש ספק כמה הזיק, משלם הוא את מחצית הממון המוטל בספק, כן הוא הדין כשיש ספק מי הוא המזיק,

שור תם שהזיק, אין בעליו של השור משלם מנכסיו, אלא מגופו של שור נותנים לניזק את חצי נזקו.

לפיכך, פרה מעוברת שנגחה את השור ונמצא ולדה חי ^[3] בצדה, ואין ידוע לנו האם עד שלא נגחה הפרה את השור ילדה, ונמצא שהולד לא השתתף בנגיחה, ואין גובין ממנו את תשלום נזקו של שור.

או האם מאחר שנגחה את השור ילדה, ונמצא שהולד היה שותף בנגיחה, ואף ממנו יש לגבות את תשלום הנזק.

הרי הניזק משתלם [מקבל תשלום מן המזיק] חצי נזק מן הפרה - שבודאי הזיקה, ורביע נזק מן הולד - מספק.

השתא משמע דמשתלם רביע נזק מן הולד, בנוסף למה שהוא משתלם חצי נזק מן הפרה, ובגמרא מתמהינן עלה, ומפרשינן למתניתין.

גמרא:

אמר רב יהודה אמר [בשם] שמואל: זו שאמרנו ברישא: משלם מן הספק רביע נזק לולד, דברי סומכוס הן, דאמר: ממון המוטל בספק [שיש בו ספק] חולקין ביניהם התובע והנתבע, לזה מחצה ולזה מחצה. ^[4]

לפיכך, כשאנו מסופקים אם נגיחת השור הפילה את הולד, ועל בעל השור לשלם חצי נזק על הולד, או שהפרה היא שהפילה את הולד, ובעל השור פטור עליו, מחייב סומכוס את בעל השור ברביע נזקו של ולד, ובעל הולד מפסיד מחצית. ^[5]

אבל חכמים אומרים: זה כלל גדול בדין: המוציא מחבירו [מי שיש לו תביעה על חבירו, ורוצה להוציא ממנו ממון], עליו מוטל להביא את הראיה לדבריו, ואם לא יביא ראיה - יפסיד את הכל.

לפיכך, לדברי חכמים: משלם בעל השור חצי נזק לפרה, ואינו משלם כלל על הולד, עד שיביא הניזק ראיה שמשנגחה ילדה, ואז ישלם לו בעל השור חצי נזק גם על הולד.

ומפרשינן: למה לי [לחכמים] למימר: זה כלל גדול בדין ולא סגי לומר: המוציא מחבירו עליו הראיה? משום דאצטריך לרבות דאפילו אם ניזק אומר: ברי [ברור] לי שאתה חייב, ומזיק אומר: שמא אינני חייב, אין אומרים: ברי ושמא ברי עדיף ומוציאין ממון על ידי טענת ברי של התובע, ^[6] אלא - המוציא מחבירו עליו הראיה, ^[7] וכל זמן שהניזק אינו מוכיח את דבריו, אין המזיק חייב לשלם לו. ^[8].

אי נמי הא דאמרינן זה כלל גדול בדין, איצטריך לכי הא דאתמר: המוכר שור לחבירו ונמצא שהשור הוא שור נגחן ^[9] ואינו ראוי לחרוש בו.

הלוקח אומר: לחרישה לקחתיו, והרי מקחי מקח טעות, ואני רוצה להחזיר את השור, ולקבל את דמיו בחזרה מן המוכר.

והמוכר אומר: לא כי, אלא לשחיטה מכרתיו לך, ולגבי שחיטה אין שום חיסרון במה שהשור נגחן, והרי זה מקח גמור, השור שלך והמעות שנתת שלי הם.

רב אמר: הרי זה מקח טעות, והרי הוא כמי שקנה יין ונמצא חומץ.

ושמואל אמר: יכול המוכר שיאמר לו ללוקח: לשחיטה מכרתיו לך ואין כאן מקח טעות. ^[10] והא דקאמרי רבנן "זה כלל גדול בדין", אתא לרבויי הא דשמואל, וכדמפרש ואזיל.

ופרכינן: אמאי פליגי רב ושמואל בהא? וניחזי אי הלוקח הוא גברא דזבין לרדיא [עובד אדמה שרגיל לקנות לחרישה], אם כן, בודאי לחרישה לקחו, ואם נתן לו המוכר שור נגחן, הרי זה מקח טעות. ^[11]

או אי הלוקח הוא גברא דזבין לנכסתא [טבח שקונה לשחיטה], אם כן בודאי לשחיטה לקחו, ואין כאן מקח טעות. ^[12] ומשנינן: לא צריכא לאיפלוגי אלא בגברא דזבין להא ולהא, שעובד אדמה הוא וגם טבח ^[13] ולפעמים קונה הוא בהמה כדי לשחטה, ולפעמים כדי לחרוש בה. ופרכינן: הלא דמי שור העומד לחרישה מרובים ^[14] מדמי שור שראוי לשחיטה בלבד, אם כן יש אפשרות לברר את כוונתו על פי סכום הכסף שהוא שילם על השור. ^[15] וניחזי, אי [אם] הוא שילם כשיעור דמי שור העומד לרדיא, אם כן יש לנו ראיה שהשור נקנה לרדיא, ומקח טעות הוא.

ואי כשיעור דמי שור העומד לנכסתא הוא שילם, אם כן יש לנו ראיה שהשור נקנה לנכסתא, ואין כאן מקח טעות. ^[16] ובמאי פליגי רב ושמואל!?

ומשנינן: לא צריכא לאיפלוגי אלא כגון שזמן שחיטה הוא ^[17], דאוקיר בישרא וקאי בדמי רדיא [הבשר התייקר ודמי שור לשחיטה כדמי שור לחרישה.]

אמרי [הקשו בני הישיבה]:

אלא אמר אביי היינו טעמא דר"א כר' נתן. ומסתברא דבבור נמי ברה"ר אסור להשהותו שלא יטמטמנו משום מדות חסידות. הא דאמר אביי לאו למימרא דר' אליעזר לא איירי בחיוב תשלומין דא"כ מאי קאמר לעיל הא מני ר' אליעזר היא דאמר שור אין לו שמירה אלא סכין אלמא ר' אליעזר לענין תשלומין איירי אלא דהכא מעיקרא קס"ד דר' אליעזר כוליה מלתיה לענין תשלומין קאמר ולומר שאפילו עשה לו שמירה מעולה חייב בתשלומין והיינו דאקשי' עליה מתשלומי הבור ואתא אביי למימר מענין דינא ודאי שמירה מעולה בעי ומיהו בשמירה מעולה אפטר ליה מן התשלומין אלא שאסרו להשהותו משום מדות חסידות.

זו דברי סומכוס אבל חכ"א המוציא מחבירו עליו הראיה. תימא דבפרק השואל משמע דלא אמר סומכוס אלא בעומדת באגם הא במוחזק בה לא כמו שכתבתי שם. וי"ל דהכא נמי בעומדת באגם ואף ע"פ שקראוהו מוציא לדברי חכמים היינו משום דבעלים הוו כמוחזקין ומחזיקין אותו בחזקתן וכדאמרינן ונוקמיה בחזקת מריה קמא וא"ת תינח ר"ע דאמר הוחלט השור כי קאי באגם הוי כשור של שותפין אבל לר' ישמעאל דאמר יושם השור ויכולים הבעלים לסלק את הניזק במעות כי קאי באגם מאי הוי כל היכא דאיתיה ברשות מריה הוא י"ל כיון דכאפותיקי מפורש הוא ועד שיסלקנו הרי הוא נוטל גופו של שור לא חשבינן לבעלים כמוחזקין כל היכא דקאי באגם.

דאפילו דניזק אומר ברי ומזיק שמא. איכא למידק דהא הו"ל מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע וישלם דהא מודה בנזק הפרה ואומר אינו יודע בנזק הולד י"ל דלא אמרו מחוייב בשבועה שאינו יכול לישבע משלם אלא כעין מנה לי בידך והלה אומר חמשים ידענא וחמשים לא ידענא דריע טענתיה דנתבע דהו"ל לדעת וכשאומר אינו יודע ריע טענתיה אבל כאן לא ריע טענתיה באומר אינו יודע שנגח שלא היה הוא שם ואם היה שמה לא השגיח ולא ראה והראיה מדאמרינן בשלהי כל הנשבעין שבתורה שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים ואוקימנא באומר מנה לי ביד אביכם והם אומרים חמשים ידענא וחמשים לא ידענא שאלו טען אביהם כן היה מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם והם פטורין וטעמא דמילתא כדאמרן דאב שטען איני יודע ריע טענתיה דהיה לו לדעת וטענת היורשים לא ריע דלא היה להם לדעת וכן משמע נמי בעובדא דשק צרורי שבירושלמי ואיכא למידק דהכא משמע דר' יהודה אית ליה כחכמים דפליגי עליה דסומכוס מדקאמר זו דברי סומכוס אבל חכ"א ומשמע זו ולא ס"ל וקשיא לי דהא רב יהודה הוא דקאמר במכלתין ופ"ק דקדושין מנה לי בידך והלה אומר אינו יודע חייב ברי ושמא ברי עדיף.

וי"ל דרב יהודה נמי לא אמרה אלא כשהברי חזק והשמא חלוש כמו שאמרנו למעלה במנה לי בידך והלה אומר איני יודע שהיה לו לדעת וגם התובע אינו בוטח לשאול מה שאינו על סמך שלא ידע הנתבע בטענתו אמת אם לאו אבל כאן השמא אינו רעוע ולפיכך הברי אינו יפה כל כך וא"ת והא שנינו בפרק הבית והעליה אם היה אחד מכיר אבניו נוטלין ואמרינן עלה בגמרא ואידך מאי קאמר ואוקימנא בשיש עסק שבועה בינייהו דאמר ליה חמשים מינייהו אית לך בידי ואידך לא ידענא דהוה מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע והכא הא לא ריע טענתיה דמאי היה לו לדעת ולהכיר אבניו י"ל דהתם נמי כיון שהבית לאחד והעליה לאחר עשוי הוא שיכיר כל א' אבני מקום כותלו.

והא דאמרינן נמי בפרק יש נוחלין גבי זה אחי אינו נאמן ונוטל עמו בחלקו ואינך מאי קאמרינן ואוקימנא באומרים אין אנו יודעים ואמר רבא זאת אומרת מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור כלומר ודלא כר' יהודה והא התם אין השמא רעוע אם אינן מכירין אותו י"ל דהתם נמי רעוע הוא דעשויין לשאול ולהכיר וכ"ש אם יצא בחתימת זקן וא"נ י"ל שהיה יכול לדחות שם כן אלא שמצא אביי דחוי יפה ממנו כדקאמר שאנו הכא דכמנה לאחר בידך דמי.

וההיא דאמרינן בפרקא קמא דכתובות הא דר' יהודה דשמואל היא דאמר הלכה כרשב"ג דאמר נאמנת בההיא דמשארסתני נאנסתי וההיא אין לבעל לידע מתי נאנסה ויש לומר דמכ"ש קא דייק דמדקאמר שמואל אפילו בברי שאינו יפה כמנה לי בידך כ"ש שיאמר כן במנה לי בידך שהברי יפה ומיהא למסקנא לא קיימא מידי דהא אוקימנא התם טעמיה דשמואל משום מגו והיינו נמי דלא אקשינן דשמואל דהכא אדשמואל דהתם דהא רב יהודה משמיה דשמואל אמר הכא זו דברי סומכוס].

לעולם לא יגדל אדם כלב רע בתוך ביתו ולא יעמיד סולם רעוע או כל דבר שהזיקו מצוי שנאמר ולא תשים דמים בביתך:

בור שכסהו כראוי אע"פ שלא סתמו מכל וכל ונפל שמה שור או חמור ומת פטור כמו שיתבאר:

ונשלם הפרק ת"ל:

שור שנגח את הפרה וכו' אחר שהשלים ביאור ענין החמשה מועדים שבבעלי חיים כמו שסודר ענינם זה אחר זה והאריך אחר הזכרתם בענין האדם והשור שהם המועדים שעניניהם ארוכים היתה כונת בעל התלמוד להאריך בעניני שאר המועדים שאינם בעלי חיים והם הבור והאש והיתה עקר כונתו בזה הפרק לבאר עניני הבור בתכלית עניניו ובפרק האחר האריך בעניני האש ואולם קודם שיתחיל הנה בביאור עניני הבור כיון להשלים מעט מה שהניח מעניני השור ומעניני הנכנס לחצר חברו או מניח כליו לשם אם ברשות ואם שלא ברשות ועל זה הצד יחלקו עניני הפרק לששה חלקים הראשון בהשלמת ביאור עניני השור השני במי שנכנס או מכניס את שלו לחצר חברו ועל איזה צד נקרא ברשות ושלא ברשות השלישי בענין הבור על איזה בור הוא חייב הרביעי איזו סבה פוטרתו מנזקי הבור אע"פ שהבור בתכונה המחייבת ומה שנפל בו הוא מן הדברים שהוא חייב בהם בנזקי הבור החמישי על איזה דבר הוא חייב בנזקי בור הששי לבאר הדברים שכל הבהמות שוות בהם אע"פ שהוזכר בהם שור בפרט זהו שרש הפרק דרך כלל אלא שנתגלגלו בו דברים אחרים כמו שיתבאר והחלקים יתבלבל סדרם מעט בזה הפרק ויכנס האחד בגבול חברו כמו שיתבאר בפרטים:

והמשנה הראשונה ממנו תבאר עניני החלק הראשון ואמר על זה שור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצדה ואין ידוע אם עד שלא נגחה ילדה ואם משנגחה ילדה משלם חצי נזק לפרה ורביע לולד וכן פרה שנגחה את השור ונמצא ולדה בצדה ואינו יודע אם עד שלא נגחה ילדה ואם משנגחה ילדה משלם חצי נזק מן הפרה ורביע נזק מן הולד אמר הר"ם זאת המשנה היא על דעת סמכוס שאמר ממון המוטל בספק חולקין ואלו נתברר לנו כי אחר שהפילה זה העובר נגחה לא נתחייב על העובר שום דבר וכן אם נתברר לנו שנגחה והיא מעוברת והפילה עוברה יהא חייב חצי נזק אף מן העובר כלומר חצי דמי העובר ולפי שהוא ספק ישלם רביע דמי עובר שהוא חצי החצי וזה כשהוא תם ואם היה מועד משלם נזק לפרה וחצי נזק לעובר וכן כשנגחה פרה את השור ונמצא ולדה בצדה אם נמצאת הפרה יקח חצי נזק מגופה כמו שקדם ואם אבדה הפרה ולא נמצאת ונמצא הולד משלם ממנו רביע נזק לפי שאלו נתברר לנו כי בעודו בבטנה נגחה היה הדין שישלם חצי נזק כפי העקר שבידינו מעוברת שנגחה היא ועוברה נגחו ולפי שהוא ספק משלם רביע כמו שביארנו ואין הלכה כסמכוס בכל זה המאמר אלא כחכמים המוציא מחברו עליו הראיה ואפי' אם אמר הניזק בריא והמזיק יאמר איני יודע לא יוציא ממנו שום דבר אלא בראיה:

אמר המאירי שור שנגח את הפרה והיתה מעוברת וראו עדים את נגיחתו מרחוק ולאחר שעה באו אצל הפרה ונמצאת הפרה מתה והולד מת בצדה ואין ידוע אם קודם נגיחה ילדה ונמצא שאין בעל השור חייב בנזקי הולד או שמא אחר נגיחה ילדה ומכח הנגיחה מת הולד והרי בעל השור חייב אף בנזקי הולד והרי בעל השור אומר הריני משלם חצי נזק בפרה שבשור תם אנו עסוקים אבל בולד איני משלם כלום שמא קודם נגיחה ילדה ובעל הפרה תובע חצי נזק של פרה וחצי נזק של ולד הרי זה משלם מגופו של שור חצי נזק לפרה ורביע נזק לולד שנזק הולד מוטל בספק וממון המוטל בספק בדבר שספקו ראוי לספק עליו לבית דין חולקין:

ומ"מ משנה זו לדעת סמכוס היא שנויה אבל לדעת חכמים אינו משלם על נזק הולד כלום ואפילו אמר הניזק בבריא שמכח הנגיחה ילדה והמזיק שמא שכל המוציא מחברו עליו הראיה ואפילו בריא ושמא ויש שואלין והלא מנה לי בידך חמשין ידענא וחמשין לא ידענא הוה ליה מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם ואף זו הרי מודה בנזק הפרה ואינו יודע בנזק הולד ואינה שאלה דבחמשין לא ידענא ריעא טענתיה שהרי היה לו לידע אבל כאן לא היה לו לידע שהרי לא היה שם ואפילו היה שמא לא ראה ולא השגיח והוה ליה כמנה לי ביד אביכם והם אומרים חמשין ידעינן וכו' שבאותן [שאינם יודעים פטורין] כמו שאמרו בפרק כל הנשבעין שבועת י"י תהיה בין שניהם ולא בין היורשים וכן כתבו גדולי הדורות שבגלילות אלו שמי שהעיד עליו עד אחד שחייב לפלוני מנה והלה אומר איני יודע שנשבע שבועת התורה שאינו יודע ואין אומרין בו מתוך שאינו יכול לישבע משלם וצ"ל תחלה בשאינו אומר שהלוה לו מנה בפניו אלא שאמר כן בצד דלא ריע טענתיה באיני יודע ואף רבים חולקים עליהם שאף בזו אין שבועת התורה שאין שבועת התורה באיני יודע לעולם אלא או שבועת היסת או דין מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע לפי מה שהוא ומ"מ זו שבכאן זה שאומר איני יודע אין טענתו חלושה ואף כשהניזק טוען בבריא ומזיק שמא פטור לדעת חכמים ואין הפרש בדבר בין שהפרה והולד לאחד בין שהפרה לאחד והולד לאחר:

ומ"מ אם נתברר שמכח הנגיחה ילדה משלם חצי נזק על הכל אלא שפרשו בגמרא שאין שמין את הפרה לבד ואת הולד לבד ששומא זו הפסד למזיק אלא שמין כמה היתה הפרה שוה כשהיתה מעוברת מנה וכשאינה מעוברת כמה שוה שמנים נמצאת שומת הפרה שמנים ושומת הולד עשרים ומשלם ארבעים לפרה ועשרה לולד ואלו היינו שמין את הולד כאלו נולד והיה לפנינו חי כמו שהוא עכשו לפנינו מת היה שוה יותר מעשרים והיתה פסידא בזה למזיק ואע"פ שאלו היה הדין כן אין לנו ולפסידתו כלום מ"מ הרי הוא אומר פרה מעוברת הזקתי ופרה מעוברת אתם שמין לי ודין זה שבארנו בתם כך אתה למד הימנו למועד כדינו:

ונעתק מזה לדין אחר שהפרה נגחה והיתה בחזקת מעוברת וראו עדים את נגיחתה מרחוק ולאחר שעה הלכו אצלה ומצאו עוברה בצדה אם חי אם מת והרי הם מספקים אם בשעת נגיחה היתה מעוברת ושיהא הולד מסייע בנגיחה ויפרע ממנו חצי מה שמתחייב מן הדין או שמא כבר ילדה בשעת נגיחה ואין הולד מסייע בנזק כלל ודבר זה אתה מפרשו בשהפרה לאחד והולד לאחר ונחלקים בה בעל הפרה ובעל הולד שאלו היה הכל לאחד הרי הוא אומר לו מ"מ שלך הזיק והפרה נגחה והריני משלם מגופה כל חצי הנזק ולא סוף דבר בשקדם ותבע לבעל הולד שגלה דעתו ששותף יש לפרה בנזק אלא אף בשקדם ותבע לבעל הפרה ואומר אנא פרה דידך אזיקתן שהרי מ"מ בעל הפרה אומר שותף יש לי בה משתלם חצי נזק מן הפרה פירשו בגמרא חצי הנזק הראוי להתחייב והוא רביע הנזק ורביע נזק הראוי להתחייב מן הולד והוא שמינית הנזק מפני שחלק הולד מוטל בספק וחולקים ודבר זה לדעת סמכוס כמו שבארנו אבל לדעת חכמים בעל הפרה משלם רביע הנזק ובעל הולד פטור מכלום שהמוציא מחברו עליו הראיה:

וכן פרשוה בגמרא לדעת אחרת כשהפרה והולד לאחד ופירושו אם הפרה בכאן משתלם חצי נזק מן הפרה שאם כבר ילדה הרי הפרה עשתה כל הנזק ואם לא ילדה הרי מ"מ היא וולדה גוף אחד הוא ומשתלם כל החצי נזק ממנה ואם הפרה אינה בעולם ותם אינו משתלם אלא מגופו משתלם רביע הנזק מן הולד לדעת סמכוס ולדעת חכמים פטור לשלם מן הולד כלום ומ"מ אם נתברר שמעוברת היתה בשעת נגיחה אף אם אבדה הפרה משתלם מן הולד כל החצי נזק שגוף אחד הוא עם הפרה ופרה שהזיקה גובה מולדה:

ומ"מ שנראה מדברינו שכל שידוע שמשנגחה ילדה ופרה דחד וולד דחד שמשתלם חצי נזק בין הפרה והולד שנראין הדברים שהפרה והולד שוין בתשלומין בתלמוד המערב הקשו וכי רגלה של פרה לאחד וכלה לאחד משלם בעל הרגל כבעל הפרה והלא אמרו לעיל י"ג א' שלמים שהזיקו גובה מאמוריהן ואסיקנא מבשרן כנגד אמוריהן עד שתירצו במועד היא מתניתא ובתוספות כתבו דחצי ורביע לאו דוקא אלא סימנא בעלמא שאם היתה הפרה שוה עכשו מנה ועם הולד היתה שוה מאה וחמשים גובה השני חלקים מן הפרה והשליש מן הולד:

זהו ביאור המשנה והיא שנויה לדעת סמכוס ושלא כהלכה והלכה כחכמים החלוקים על סמכוס ועל הדרכים שביארנו ודברים שנכנסו תחת משנה זו בגמרא אלו הן:

המוכר שור לחברו וקבל זה מעותיו וזה קבל את שורו ונמצא נגחן והוא שכבר נגח ברשות המוכר ולא נודע לזה בשעה שלקחו אם לחרישה לקחו הרי זה מקח טעות ואע"פ שלא נתאנה בדמיו המקח בטל ואם לשחיטה לקחו אין כאן מקח טעות כלל נסתפק הדבר אם לחרישה לקחו אם לשחיטה דנין דבר זה לפי ענין האיש אם הוא עובד אדמה אף אנו דנין בו שלחרישה לקחו ואם הוא טבח אנו דנין בו שלשחיטה לקחו:

חכמי הצרפתים מוסיפין בה שלא נאמר כן אלא בשהמוכר מכיר אח הלוקח שאם לא היה מכירו אף הוא יכול לומר לא הייתי יודע שלחרישה אתה מבקשו ואין הדברים נראין שאם כן כשהקשה בכאן נחזי אנן אי גברא דזבין לרידיא וכו' היה לו לומר בשאין מכירין זה את זה ומ"מ יראה לי לדבריהם שלא רצה לתרצה בדבר שאינו מצוי ומ"מ חכמי הדורות שלפנינו העמידוה אף בשאין מכירים הואיל והדבר ידוע לכמה בני אדם הרי הוא כמוסר מודעא שלחרישה קנאו והביאו ראיה לדבריהם ממה שנאמר במסכת קדושין מ"ט ב' באחד שמכר נכסיו על דעת שיעלה לארץ ישראל ולא פירש כן בשעה שמכר ולסוף לא עלה ורצה לבטל את המכר ולומר שעל דעת כן מכר והעמידו את המכר מטעם דברים שבלב אינן דברים הא אם היו דברים היה המקח בטל אע"פ שהדבר נעלם מן הלוקח ולדעת קצת מפרשים אין כאן ראיה שאף בזו הם אומרים שלא אמרו לדקדק ממנה שאלו היו דברים המקח בטל אלא בשידע הלוקח שהיה הענין כאלו התנה כן ללוקח ואפילו נודע דעתו לרוב העולם הואיל ולא נודע ללוקח אנו מעמידין את המכר ומ"מ נראה לי כדברי הראשונים שכל שהולכין בו אחר כונת הלב כגון שמע ומת בנו וכיוצא בו על הדרך שיתבאר במקומו על אותם שאומרים עליהם בדברים שבלב שהם דברים אין מחלקין בין שנודע ללוקח בין שלא נודע הואיל ונודע לרוב העולם וכן עיקר:

לא היה ענין האיש מוכיח על דבר זה כגון שזה משתמש בשתיהם ר"ל לעבודת האדמה ולשחיטת הבהמות דנין את הדבר לפי ענין הדמים והוא שלשחיטה אדם מוכר הבהמות שהאדם מפקפק בהם לאיזו סבה והם נמכרות בזול יותר מאותן שנמכרות לחרישה שאין אדם מוכר לצורך חרישה אלא אותם שאין אדם מפקפק בהם כלל ולפי ענין הדמים אדם מכיר אם לחרישה נמכר ושיהא מקח טעות אע"פ שלא נתאנה בדמיה או אם לשחיטה נמכר ושלא יהא שם דין מקח טעות אלא דין אונאה למחול בפחות משתות ולהחזיר אונאה בשתות ואם יתר על שתות לבטל מקח בשיעור הידוע כמו שיתבאר במציעא ואע"פ שבענין צמד ובקר ר"ל במכר את הצמד אם מכר את הבקר אם לאו אמרו חכמים אין הדמים מודיעים והלכה כדבריהם אין הנדון דומה לראיה שצמד ובקר שני דברים הם ואין כוללים דבר שלא נזכר בתוך דבר הנזכר בשביל ערך הדמים ואין כח ביד חכמים להכחיש עקר הלשון לומר שלא כיון לצמד אלא לבקר אבל בדבר אחד יש לנו לדון לפי ערך הדמים למה נמכר ולמה לא נמכר וקצת חכמי הצרפתים מתרצים שבצמד ובקר יש כאן רוב וחזקה והוא שרוב בני אדם קורין לצמד צמד ולבקר בקר וכן שהוא מוחזק אבל מוכר שור לחברו שיש חזקה כנגד הרוב שהרי המוכר מוחזק אומרים הדמים לסייע לחזקה או לרוב והרבה מתרצים אותה בדרכים אחרים כמו שכתבנו בפירושנו אלא שזה שכתבנו תחלה עיקר:

והודעת הדמים שכתבנו רוב מפרשים פרשוה אף בפחות משתות ומ"מ גדולי המפרשים כתבו שלא נאמר דין דמים מודיעים אלא כשיש הפרש ביניהם ביתר משתות דומיא דצמד ובקר לדעת ר' יהודה שאמר בה הדמים מודיעים וראיה אצלם משמועת ביעי דפעיא האמורה במסכת ביצה ז' א' שאמרו עליה מהו דתימא האי גברא לאכילה בעי להו והאי דקא בעי דפעיא משום דצריבן קא משמע לן דמקח טעות הוא מפני שהוא שנוי חפץ ולמדת שאלמלא שהוא שנוי חפץ כגון ששאל ביצים סתם אע"פ שטוען שלהושבה לקחם לא היה מקח טעות ולא היינו באין בה מטעם דמים מודיעים ואלו היה תוספת דמים מועטים ראיה היה להם להזכיר שם תוספת הדמים ולברר מתוכם שלהושבה לקחם ומקחו טעות אף בבצים סתם ולא היה מקום למה שאמרו שם מהו דתימא וכו' וחוץ מכבודם אין כאן ראיה שאף בשלקחם על סכום דמים הראויים ליתן בביעי דפעיא אפשר שלצורך אכילה הוא שואלם שהרבה בני אדם שואלין אותם אע"פ שאינם צריכים להם אלא לאכילה מפני שהם משובחים יותר והואיל ושניהם לאכילה היה ראוי לדון שאין בו מקח טעות אלא שיחזיר לו מה ששוים ביעי דפעיא יותר מביעי דשחוטה והוא הקרוי שם ביני ביני אבל כשהזכיר לו ביעי דפעיא ודאי הואיל ויש כאן שנוי חפץ מקח טעות הוא אף בלא תוספת דמים:

היה זמן שחיטה והיו דמי הנמכרים לשחיטה ביוקר כאותם הנמכרים לחרישה ואי אפשר להתבונן בכך הרי זה אינו חוזר כלל ונשאר השור ביד הלוקח שהמוציא מחברו עליו הראיה ואע"פ שרוב בני אדם לחרישה הם לוקחים אין הולכין בממון אחר הרוב לא אמרו רוב אלא באיסורין כגון תשע חנויות ודומיהם ואע"פ שבמסכת קדושין בשמועת תינוק הנמצא אמרו שאם רוב גוים גוי רוב ישראלים ישראל לענין החזרת אבדה טעם הדברים שאין בה שום חזקה למוצא אבל כל שיש חזקה לאחד אין מוציאין ממנו מטעם רוב:

דבר זה כך אתה דנו בין שיודו שניהם זה לזה שלא התנה לו אם לחרישה אם לשחיטה בין שיאמר הלוקח לחרישה לקחתיו ושיאמר המוכר לשחיטה התנית ולשחיטה מכרתיו:

היה השור ביד הלוקח ולא פרע המעות עדיין נעשה האחר מוציא מחברו והוא צריך להביא ראיה או ליטול את שורו כלל גדול בדין המוציא מחברו עליו הראיה:

אלא אמר אביי ה"ט דר' אליעזר כר' נתן. מה שפירשתי במהדורא תניינא דר"א לא מחייב לה אלא בדין שמים אבל מדיני אדם פטור אינו נראה לי דא"כ במאי פליגי אטו ת"ק נמי לית ליה דר' נתן והא קרא קא דריש א"ו דכ"ע אית להו דר' נתן ות"ק סבר חייב הוא לשוחטו ולסלק הדמים והמזיק מביתו אבל אם עבר ולא שחטו ושמרו פטור מניזקין אבל חייב הוא בדיני שמים: ור' אליעזר סבר אע"פ שהיה מן הדין להפטר מנזקין כיון ששמרו כדמשמע ולא ישמרנו הא שמרו פטור אפ"ה קנסינן ליה להתחייב בנזקיו משום דעבר על ד"ת ובהא פליג אביי עם רבה דרבה סבר לחיובא מדאורייתא מולא ישמרנו אביי פרי' ליה דלא ישמרנו לא משמע אלא הא שמרו פטור ולא מחייב ליה ר"א אלא משום קנסא:

מנין שאין נזקקין אלא לתובע תחלה. נ"ל דוקא אם טוען הנתבע כי יש לי אצלך מטלטלין או אתה מחזיק בקרקע שלי בחמס ולא אעשה לך דין עד שתעשה לי דין אתה תחלה התם ודאי אמרינן שאין נזקקין לתובע תחלה מפני שהמטלטלין והקרקע אינן פרעון לדמי הלוואתו אבל אם טוען הנתבע כי מזה השטר אתה פרוע כי אתה חייב לי כך וכך מעות ממקום פלוני ויהיו שלך בחובך או תשבע לי שאינך חייב לי כלום ואפרעך הדין עם הנתבע ועד שלא ישבע לו אינו פורעו כדפרישית בשנים אוחזים בה' מצא שטרי חוב במהדורא בתרא:

אלא אמר אביי היינו טעמא כרבי נתן ומסתברא כרבי אליעזר דבבור נמי ברשות הרבים אסור להשהותו שלא יסתמנו ממדת חסידות. והא דאמר אביי לאו למימרא דרבי אליעזר לא איירי בחיוב תשלומין דאם כן מאי קאמר לעיל הא מני רבי אליעזר היא דאמר שור אין לו שמירה אלא סכין אלמא רבי אליעזר לענין תשלומין איירי אלא דהכא מעיקרא קא סלקא דעתך דרבי אליעזר כולה מילתיה לענין תשלומין קאמר ולומר שאפילו עשה לו שמירה מעולה חייב בתשלומין. והיינו דאקשינן עליה מתשלומי הבור ואתי אביי למימר דלענין דינא ודאי שמירה מעולה בעי ומיהו בשמירה מעולה איפטר ליה מן התשלומין אלא שאסרו להשהותו משום מדת חסידות. הרשב"א ז"ל.

אלא טעמא דרבי אליעזר כדתניא. פירש רש"י ומשמע ליה לא ישמרנו לא יקיימנו ולא יכסנו לא משמע הכי. אבל ר"י לא מחלק בהכי ולכך מקשה. ה"ר אליעזר מגרמישא ז"ל.
סליק פרק רביעי
פרק חמישי
נתחיל פרק שור שנגח את הפרה בסייעתא דשמיא
אחר שהשלים ביאור ענין החמשה מועדין שבבעלי חיים כמו שסודר ענינים זה אחר זה והאריך אחר הזכרתם בענין הארם והשור שהם המועדין שבעניניהם ארוכה היתה כוונת בעל התלמוד להאריך בעניני שאר המועדין שאינם בעלי חיים והם הבור והאש והיתה עיקר כוונתו בזה הפרק לבאר עניני הבור בתכלית עניניו ובפרק האחר האריך בעניני האש ואולם קודם שיתחיל הנה בביאור עניני הבור כיוון להשלים מעט מה שהניח מעניני השור ומעניני הנכנס לחצר חבירו או מניח כליו לשם אם ברשות ואם שלא ברשות. ועל זה הצד יחלקו ענייני הפרק לששה חלקים האחד בהשלמת באור עניני השור. השני במי שנכנס או מכניס את שלו לחצר חבירו ועל איזה צד נקרא ברשות ושלא ברשות. השלישי בעניני הבור על איזה בור הוא חייב. הרביעי איזו סיבה פוטרתו מנזקי הבור אף על פי שהבור בת כוונה המחייבת ומה שנפל בו הוא מן הדברים שהוא חייב בהם בנזקי הבור. החמישי על איזה דבר חייב בנזקי בור. הששי לבאר הדברים שכל הבהמות שוות בהם אף על פי שהוזכר בהם שור בפרט. זהו שורש הפרק דרך כלל אלא שנתגלגלו בו דברים אחרים כמו שיתבאר. והחלקים יתבלבל סדרם מעט בזה הפרק ויכנס האחד בגבול חבירו כמו שיתבאר בפרטים. המאירי ז"ל.

זו דברי סומכוס. תימא דבפרק השואל גבי המחליף פרה בחמור מסיק דלא אמר סומכוס אלא בעומדת באגם. וליכא לתרוצי דהכא נמי בעומדת באגם דתינח לרבי עקיבא אבל לרבי ישמעאל כיון דמסלק בזוזי מאי נפקא מינה אם השור באגם הרי המזיק מוחזק במעות. ועוד קשה דתנן בפרק השואל גבי שאולה ושכורה ואין ידוע אם בשעת שאלה מתה אם בשעת שכורה מתה זה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע יחלוקו אף על פי שהנתבע מוחזק במעותיו. ואומר רשב"ם דהא דמוקי לה התם בקיימא באגם מיירי בברי וברי אבל במתניתין דמזיק אומר שמא בהא הוא דאמר סומכוס חולקין אף על פי שהוא מוחזק וכן ההיא דשאולה ושכורה. מיהו קצת קשה דלעיל בסוף המניח דייק אמר סומכוס אפילו ברי וברי מדקאמר חלוקין עליו חביריו על סומכוס ומאי דייק דילמא אפילו אמר ברי וברי אינם חלוקים עליו חביריו דמודה הוא התם דהמוציא מחבירו עליו הראיה הואיל והמזיק הוא מוחזק. ונראה דעל כרחך בעומדת באגם דאי בביתו ואתיא אף כסומכוס לא הוה צריך למימר דהכי דייק בגמרא ואמר סומכוס אפילו כי הא חולקין דאיצטריך לרבנן לאשמועינן דלא פליגי. ה"ר ישעיה ז"ל.
וכתב ה"ר אליעזר מגרמישא ז"ל וז"ל כתוב בתוספות והך דהכא איכא לאוקמי בעומדת באגם. מקשים דנוקי בשמא. וי"ל דאם כן מנלן לתלמודא דכלל גדול אתי למימר אפילו ניזק אומר ברי ומזיק שמא דייך דאתא למימר אפילו ברי וברי. וטעות הוא דכלל גדול אתא לאשמועינן חידוש במילתייהו דרבנן ולדידהו לא הוי חידוש טפי משמא ושמא. ע"כ.
והרשב"א ז"ל כתב וז"ל דבפרק השואל משמע דלא אמר סומכוס אלא בעומדת באגם. וי"ל דהכא נמי בעומדת באגם ואף על פי שקראוהו מוציא לדברי חכמים היינו משום דבעלים הוו כמוחזקים ומחזיקים אותו בחזקתו וכדאמרינן ונוקמיה בחזקת מאריה קמא. ואם תאמר תינח לרבי עקיבא אבל לרבי ישמעאל כי קאי באגם מאי הוי. וי"ל כיון דבאפותיקי מפורש הוא ועד שיסלקנו הרי הוא נוטל גופו של שור לא חשבינן לבעלים כמוחזקים כל היכא דקאי באגם.

והרא"ה ז"ל כתב וז"ל זו דברי סומכוס פירוש זו דברי סומכוס דאמר ממון המוטל בספק חולקין והוא דאיתיה לספיקא קמן וכגון ההיא דבבא מציעא המוכר שפחתו וילדה וכו'. ואפילו כי איתיה לספיקא קמן כגון הא היכא דהוי שמא ושמא ודאי חולקין ואפילו איתיה לממונא ברשותא דחד מינייהו אבל אי הוי ברי וברי בעינן דאיתיה השתא לממונא בסימטא כדמוכח בבבא מציעא. והשתא דאתינן להכי לעיל בשילהי המניח דאמרי דמפקא מתניתין מדסומכוס ואמרינן עלה אמר סומכוס אפילו ברי וברי כלומר דאי לא מתניתין ברי וברי ותו לא מפקא מיניה דסומכוס. ומהדרינן אין אמר סומכוס ברי וברי ותו לא סגיא דלא מפקא מינה בדין הוא לפום מאי דפרישנא דהוי יכול למימר אכתי מתניתין לא מפקא מינה דסומכוס לא אמר אלא כגון דהוי בסימטא ומתניתין מיירי כגון דקיימא ברשות המזיק אלא דלא ניחא ליה למימר הכי דמתניתין סתמא קתני. ותו דהתם לא קיימא הכי אלא דאפילו איתא לסומכוס לא אמר ברי וברי קתני ממתניתין מפקא מיניה דמתניתין ודאי ברי ושמא כדאיתא התם. ע"כ.

דאפילו ניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא. מה שמקשים אמאי לא אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם. נראה לדחות דהכא מיירי כשיש עדים שנגח אבל אין יודעים אם קודם הנגיחה ילדה. ומיהו אי איתא לדרבי חייא קמייתא דהעדים מחייבין שבועה אם כן הוי ליה כהודאה. ועוד יש לומר דהכא מיירי שאין תביעה ביניהם על הפרה אלא דבר שלם ומילתא באפי נפשה אתא לאוסופי כלל גדול אפילו ניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא ולאו אמתניתין קאי. הר"ש ז"ל.
וכתב הרב המאירי ז"ל וזה לשונו יש שואלין והלא מחויב שבועה שאינו יכול לישבע משלם. ואינה שאלה דבחמשין לא ידענא ריעא טענתיה וכו'. ומה שאמרו בפרק כל הנשבעין שבועת ד' תהיה בין שניהם ולא בין היורשין וכו' ככתוב בתוספות. וכן כתבו גדולי הדורות שבגלילות אלו שמי שהעיד עליו עד אחד שחייב לפלוני מנה והלה אומר איני יודע שנשבע שבועת התורה שאינו יודע ואין אומרים בו מתוך שאינו יכול לישבע משלם. וצריך לומר תחילה בשאינו אומר שהלוה לו מנה בפניו אלא שאומר כן בצד דלא ריע טענתיה באיני יודע ואף רבים חולקים עליהם שאף שאין שבועה שאין שבועת התורה באיני יודע לעולם אלא או שבועת היסת או דין מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע לפי מה שהוא. ומכל מקום זו שבכאן זה שאומר איני יודע אין טענתו חלושה ואף כשניזק טוען ברי ומזיק שמא לדעת חכמים. ע"כ.

דאפילו ניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא. ואם תאמר דהכא משמע דלית ליה לרב יהודה ברי עדיף ולקמן בפרק בתרא וכו' ככתוב בתוספות. ואין לומר דהכא אליבא דרבנן דאלים להו חזקת ממון אבל לסומכוס דלא אלים ליה חזקת ממון ברי עדיף דהא משמע הכא דכחכמים סבירא ליה מדקאמר זה כלל גדול בדין. ועוד דכי מוקי לה לכי הא דאיתמר על כרחך כרבנן סבירא ליה. ועוד דבפרק השואל דתנן המשאיל אומר שאולה מתה וכו' אמרינן בגמרא לימא תהוי תיובתא דרב נחמן ומאי תיובתא הא מני סומכוס היא ואיהו דאמר כרבנן. מיהו זו אינה כל כך קושיא דלא מסתבר ליה למימר רב יהודה כסומכוס ורב נחמן כרבנן דאם כן לימא מר הלכה כמר ופשיטא ליה דאי רב יהודה כסומכוס גם רב נחמן כסומכוס ואף על גב דבעלמא לסומכוס חולקין הני מילי כשנולד ספק בדבר בלא טענותיהם כדפירשתי בפרק המניח. וההיא דתנן בפרק יש נוחלין זה אחי אינו נאמן וכו' ככתוב בתוספות עד ואין חושש לומר וליטעמך או שמא רגילין לידע הדבר ולחקור על פי אחרים או מכירים בו אם יצא בחתימת זקן או שמא סובר כאי נמי לפי האי דאיתמר. מיהו אין זה מתיישב לומר דסבר כאי נמי דהכא דאפילו לפי אי נמי סבירא ליה לשמואל כרבנן כדמוכחא ההוא דהמוכר שור לחבירו ונמצא נגחן ולרבנן על כרחין הוא אמת דאפילו ניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא המוציא מחבירו עליו הראיה כדמוכח מתניתין דשלהי המניח כדדייקינן התם בגמרא. ע"כ התוספות שאנץ.
וכתב ה"ר אליעזר מגרמישא ז"ל וז"ל קושיית התוספות דרב יהודה אדרב יהורה לא רצו התוספות לתרץ דהכא אליבא דשמואל ובפרק קמא דכתובות הוה מצי למימר וליטעמיך כיון דסוף סוף צריך לומר הכי דזה היו שני דחוקיס ובלאו הכי צריך לומר דרב יהודה לא קאמר אלא בברי טוב מכח מתניתין דסוף פרק המניח אהא דמייתי התוספות מפרק יש נוחלין. וכתבו התוספות ואין חושש לומר וליטעמיך מפרש מהרא"ל לדידך דקאמרת זאת אומרת לאפוקי מדרב יהודה אלמא רב יהודה קאמר אפילו היכא דלא היה לו לידע אם כן תיקשי דרב יהודה אדרב יהודה דהכא אמר אפילו ניזק ברי וכו'. ע"כ.

וניחזי דמי היכי דאף על גב דקיימא לן כרבנן דאמרי אין הדמים ראיה הני מילי לעיולי מילתא אבל לגלויי מילתא ודאי הוי ראיה לשקול תורא בזוזי דהא תורא נמי זוזי דהא אייקר בשרא וקם בדמי רדיא וטעמא משום דלית ליה זוזי הא אית ליה ליתב ליה לא צריכא דאיתנהו לזוזי וכו'. הרא"ה ז"ל.

הכי גרסינן אי דליכא לאישתלומי מינה וכו'. ויש ספרים דגרסי וכו'. ואין נראה לרבינו תם דכיון דמקח טעות הוא הוי ליה כבעל חוב וכו' ושלשה דינים הם וכו' ככתוב בתוספות. וריב"א אומר דאפילו אם דין בעל חוב בזוזי מצי לסלוקי במילי אחריני דוקא משום נעילת דלת דאמור רבנן הואיל וזוזי יהיב ליה זוזי לשקול מיניה אבל הכא ליכא נעילת דלת והוי דיניה כמזיק שהוציא מעותיו. ולרב פפא ולרב הונא בריה דרב יהושע ניחא גירסא דליתנהו אבל אי קיימא לן כרב הונא לא גרסינן לא דליתנהו אבל גרסינן אי דליכא לאשתלומי מיניה. עוד אומר ריב"א דהא דמייתי רבינו תם ראיה דבשכיר כי לית ליה זוזי מצי למימר ליה זיל טרח וזבין וכו' מה שהיה עושה עמו בתבן וקש אינה ראיה דמילתא התם משום דתבן וקש מילתא דלא קפיץ עליה זבוני אבל במילתא דקפיץ עליה זבוני מצי למימר שקול באגרך. וכן משמע מדנקט תבן וקש ולא קאמר היה עושה מלאכה סתם. ה"ר ישעיה ז"ל. וכן כתוב במרדכי ריש מכלתין.
ולענין פסק כתב הרב המאירי ז"ל וז"ל המוכר שור לחבירו וקבל זה מעותיו וזה קבל שורו ונמצא נגחן והוא שכבר נגח ברשות המוכר ולא נודע לזה בשעה שלקחו אם לחרישה לקחו הרי זה מקח טעות ואף על פי שלא נתאנה בדמיו המקח בטל ואם לשחיטה לקחו אין כאן מקח טעות כלל. נסתפק הדבר אם לחרישה לקחו אם לשחיטה דנין דבר זה לפי ענין האיש אם הוא עובד אדמה אף אנו דנין בו שלחרישה לקחו ואם הוא טבח אנו דנין בו שלשחיטה לקחו. חכמי הצרפתים מוסיפים בה שלא נאמר כן אלא כשהמוכר מכיר את הלוקח שאם לא היה מכירו אף הוא יכול לומר לא הייתי יודע שלחרישה אתה מבקשו. ואין דבריהם נראין שאם כן כשהקשה ונחזי אי גברא דזבין וכו' היה לנו לומר בשאין מכירין זה את זה. ומכל מקום יראה לי לדבריהם שלא ראה לתרצה בדבר שאינו מצוי ומכל מקום חכמים שלפנינו העמידוה אף כשאין מכירין הואיל והדבר ידוע לכמה בני אדם הרי הוא כמוסר מודעה שלחרישה קנאו. והביאו ראיה לדבריהם מדאמרינן בקידושין באחד שמכר קרקעותיו אדעתא למיסק לארץ ישראל ולא פירש כן בשעת המכר ולבסוף לא עלה ורצה לבטל את המכר והעמידו את המכר מטעם דברים שבלב וכו' הא אם היו דברים היה המקח בטל אף על פי שהדבר נעלם מן הלוקח. ולדעת קצת מפרשים אין כאן ראיה שאף בזו הם אומרים שלא אמרו לדקדק ממנה שאלו היו דברים היה המקח בטל אלא בשיודע הלוקח שהיה הענין כאלו התנה כן ללוקח ואפילו נודע דעתו לרוב העולם הואיל ולא נודע ללוקח אנו מעמידין את המכר. ומכל מקום נראה לי כדברי הראשונים שכל שהולכין בו אחר כוונת הלב כגון שמע שמת בנו וכיוצא בו על הדרך שיתבאר במקומו על אותה שאומרים עליהם בדברים שבלב שהם דברים אין מחלקין בין שנודע ללוקח בין שלא נודע הואיל ונודע לרוב העולם וכן עיקר. לא היה ענין האיש מוכיח על דבר זה כגון שזה משתמש בשתיהן רצה לומר לעבודת האדמה ובשחיטת הבהמות דנין את הדבר לפי ענין הדמים והוה שלשחיטה אדם מוכר הבהמות שאדם מפקפק בהם לאיזו סיבה והן נמכרות בזול יותר מאותן שנמכרות לחרישה שאין אדם מוכר לצורך חרישה אלא אותן שאין אדם מפקפק בהן כלל ולפי ענין הדמים אדם מכיר אם לחרישה נמכר ושיהא מקה טעות אף על פי שלא נתאנה בדמים או אם לשחיטה נמכר ושלא יהא שם דין מקח טעות אלא דין אונאה למחול בפחות משתות ולהחזיר אונאה בשתות. ואף על פי שבענין צמד ובקר אמרו חכמים אין הדמים מודיעין והלכה כדבריהם אין הנדון דומה לראיה שצמד ובקר שני דברים הם ואין כוללין דבר שלא נזכר בתוך דבר הנזכר בשביל ערך הדמים ואין כח ביד חכמים להכחיש עיקר הלשון לומר שלא כיוון לצמד אלא לבקר אבל בדבר אחד יש לנו לדון לפי ערך הדמים למה נמכר ולמה לא נמכר. והודעת דמים שכתבנו רוב המפרשים פרשוה אף בפחות משתות. ומכל מקום גדולי המחברים כתבו שלא נאמר דין דמים מודיעים אלא כשיש הפרש ביניהם ביותר משתות דומיא דצמד ובקר לדעת רבי יהודה שאמר בה הדמים מודיעים וראיה אצלם משמועת ביעי דפעיא האמורה במסכת ביצה שאמרו עליה מהו דתימא האי גברא לאכילה בעי להו והאי דקא בעי דפעיא משום דצריבן קמשמע לן דמקח טעות הוא מפני שהוא שנוי חפץ. ולמדת שאלמלא שהוא שנוי חפץ כגון ששאל סתם אף על פי שטוען שלהושיבה לקחם לא היה מקח טעות ולא היינו באים בם מטעם דמים מודיעים ואלו היה תוספת דמים מועטין ראיה היה להם להזכיר שם תוספת הדמים ולברר מתוכם שלהושיבה לקחם ומקחו טעות אף בביצים סתם ולא היה מקום למה שאמרו שם מהו דתימא וכו'. וחוץ מכבודם אין כאן ראיה שאף כשלקחן על סכום דמים הראוים ליתן בביעי דפעיא אפשר דלצורך אכילה הוא שואלם שהרבה בני אדם שואלים אותם אף על פי שאינם צריכים להם אלא לאכילה מפני שהם משובחים יותר והואיל ושניהם לאכילה היה ראוי לדון בו שאין בו מקח טעות אלא שיחזיר לו מה ששויה ביעי דפעיא יותר מביעי דשחוטה והוא הקרוי שם כיני ביצי אבל כשהזכיר לו ביעי דפעיא ודאי הואיל ויש כאן שנוי חפץ מקח טעות הוא אף בלא תוספת דמים. היה זמן שחיטה והיו דמי הנמכרים לשחיטה ביוקר מאותם הנמכרים לחרישה ואי אפשר להתבונן בכך הרי זה אינו חוזר כלל ונשאר השור ביד הלוקח שהמוציא מחבירו עליו הראיה ואף על פי שרוב בני אדם לחרישה הם לוקחין שרוב האנשים הם עובדי אדמה אין הולכין בממון אחר הרוב לא אמרו רוב אלא באיסורין. ואף על פי שבמסכת קידושין בשמועת תינוק הנמצא אמרו שאם רוב גויים גוי ורוב ישראלים ישראל לענין החזרת אבדה טעם הדברים שאין בה שום חזקה למוצא אבל כל שיש חזקה לאחד אין מוציאין מידו מטעם רוב. דבר זה כך אתה דנו בין שיודו שניהם זה לזה שלא התנה לו אם לחרישה אם לשחיטה בין שיאמר לוקח לחרישה לקחתיו ושיאמר המוכר לשחיטה התנית ולשחיטה מכרתיו. היה השור ביד הלוקח ולא פרע המעות עדיין נעשה האחר המוציא מחבירו. נתברר הדבר שהוא מקח טעות אלא שהמוכר כבר הוציא מעותיו ואין לו במה לשלם אף המוכר אומר לו זכה בשורך בשביל המעות שאני חייב לך ואם יש לו מעות יתן לו מעות ואי אפשר לסלקו בשורו שאין בעל חוב דוחה אצל המטלטלין כשיש לו מעות כמו שביארנו בפרק א' ולמדנוהו משמועה זו. וגירסא זו שבכאן לפי שיטתנו היא אי דליכא לאשתלומי מיניה וכו'. ומכל מקום יש גורסין אי דליתנהו לזוזי ומפרשים אם אותם המעות אינם בעין אף על פי שיש לו מעות ומכל מקום במקח טעות אם המעות בעין מעות חוזרות. וגדולי הפוסקים הביאוה בשיטה אחרונה. יש גורסין בכאן אי דאיכא לאשתלומי מיניה רצה לומר מן השור כלומר שהוא שוה עדיין בדמים שנתן יקבלנו במעותיו ואפילו יש לו מעות ללוה או אפילו היו המעות בעין בידו. ומתרץ לה כשאין בשור עכשיו בכדי להשתלם ממנו. וזה אינו שכל מקח טעות בודאי אם יש לו מעות מחזירים אם דוקא אותן המעות בעצמן או אפילו מעות אחרות כל אחד לפי שיטתו. ויש גורסין גירסא זו ומפרשים בדרך אחרת כלומר אי דאיכא לאשתלומי מיניה רצו לומר שיש למוכר עדיין להשתלם מן הלוקח רצו לומר שלא נפרע עדיין אפילו נתברר שאינו מקח טעות יחזיר לו שורו בתורת פרעון. ומתרץ לה בשכבר נפרע. ולפי הפירושים אתה למד את הדינים ותפוס לשון ראשון וכמו שכתבנו בפ"א. ע"כ לשון הרב המאירי ז"ל.

פרק שור שנגח את הפרה

בתוס' בד"ה שור שנגח כו' דמשמע התם דאפי' בברי וברי כו' ואפילו עומד בביתו כו' עכ"ל משום דאיכא לפלוגי למימר דלא איצטריך לסומכוס לאוקמא התם בעומדת באגם אלא בברי וברי כמ"ש התוס' שם בפרק השואל ואהא כתבו דאפילו הכי תקשי ההיא דהמניח דמשמע התם דאפילו בברי וברי ס"ל דחולקין ואפילו עומד בביתו וק"ל:

בד"ה דאפי' ניזק כו' לא יהא מחויב שבועה גדולה מהודאת עצמו דמודה בקנס כו' עכ"ל ויש לדקדק דא"כ למ"ד פלגא נזקא קנסא ל"ל למימר דפטור משום דהמע"ה לסומכוס נמי אמאי קאמר יחלוקו הא א"נ דהוה מודה המזיק ליפטר משום דמודה בקנס הוא ונראה לומר דאע"ג דלא קי"ל כמ"ד בגמל האוחר בין הגמלים בידוע שזה הרגו מכל מקום היכא דהמזיק מודה אנן סהדי דכן הוא ולא מקרי מודה בקנס וה"נ הכא כיון דאיכא סהדי דהשור נגח הפרה ונמצא העובר מת בצדה והמזיק מודה לאו מודה בקנס מקרי אלא דאהני סהדי סמכינן ובידוע שזה השור הרג גם הולד וכצ"ל בההיא דס"פ המניח בשור שהיה רודף אחר שור כו' וזה אומר לא כי אלא בסלע לקה המע"ה משמע דאי הוה מודה לא מיפטר משום דמודה בקנס הוא מה"ט שכתבנו כיון דאיכא סהדי דרדף אחריו והוא מודה לית למתלי אלא בשור ולא בסלע והתוספות שכתבו לא יהא מחויב שבועה גדולה מהודאת עצמו כו' ר"ל לא יהא מחויב שבועה הכא לגבי קנס גדולה מהודאת עצמו בשאר דוכתין דמודה גופיה בקנס פטור ודו"ק:

בא"ד וא"ת דהכא משמע דלית ליה לרב יהודה כו' ואין לתרץ כו' ולפי אותה סברא תקשי דשמואל כו' וי"ל כו' דהתם ברי שלו טוב כו' ובסוף פ"ק דכתובות דבעי למימר כו' שבכמה מקומות יכול לומר וליטעמיך כו' עכ"ל דבריהם כאן מגומגמים קצת דקרובים הם קושייתם לחדא קשיא דהיינו דשמואל אדשמואל ובהא דיכול לומר וליטעמיך כו' מיתרצא כו' ואין אנו מוכרחין לחלק כלל כמ"ש דהתם ברי שלו טוב כו' אבל דברי התוספות בפרק השואל ובפרק קמא דכתובות בדרך אחרת יותר נכונים דבקושיא הראשונה דהיינו דרב יהודה אדרב יהודה ליכא לתרוצי אלא בהא דהתם ברי שלו טוב כו' ע"ש ודו"ק:

תוס' ד"ה זו דברי כו' והך דהכא איכא לאוקמי בעומדת באגם לר"ע דקאמר יוחלט השור אבל לר' ישמעאל וכו'. ר"ל דבשלמא לר"ע דס"ל יוחלט השור לניזק ואין לו פרעון אחר איכא לאוקמי הכא בעומדת באגם ואין שום אחד מוחזק בשור המזיק ולכך יחלוקו לסומכוס אבל לר' ישמעאל דמצי לסלוקי בזוזי א"כ אפי' אי עומדת באגם מה בכך הא אין הניזק משתלם מן השור דוקא דמצי לסלוקי בזוזי והמעות הן ביד המזיק והוא מוחזק בהן ובפרק השואל משמע דבמוחזק לא אמר סומכוס יחלוקו:

ד"ה ואפי' ניזק אמר ברי כו' וא"ת והא מחויב שבועה וכו' שזה מודה במקצת בנזק הפרה וכו'. נ"ל דלאו דוקא קאמרי התוס' שזה מודה בנזק הפרה דהא ע"כ צ"ל דבנזק הפרה איכא עדים דאל"כ היי ליה מודה בקנס ומודה בקנס הוא פטור דהא בתם איירי מתני' אלא ר"ל דהוי כאילו מודה בנזק הפרה ובנזק הולד אומר איני יודע משום דקי"ל פ"ק דב"מ האומר מנה לי בידך ויש לו עדים על חמשים ועל חמשים אין לו עדים והוא כופר שהוא נשבע משום שלא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים ואם כן כשיש כאן עדים על חצי התביעה ועל מקצת השנית אומר איני יודע הוי ליה גם כן מחויב בשבועה וא"י לישבע וק"ל:

גמרא א"נ לכי הא כו'. קשה מנ"ל לשמואל זה כלל גדול כו' לכי הא כו' דלמא אף רבנן ס"ל התם חולקין היכא (שהמוחזק) [שהתובע] יש לו רוב ומנ"ל לשמואל אלא צ"ל ה"נ יש רוב דרוב בהמות אינן מפילות ואפ"ה ס"ל בתניא נמי הכי המוציא מחבירו עליו הראיה אכן קשה דלמא סומכוס מודה התם דדוקא במתני' הכא שיש חזקה דבחזקת מעוברת קיימא הבהמה כמ"ש בסמוך ע"ב בד"ה מידע ידע וגם רובא ס"ל חולקין אבל רוב לחודיה לא (ע) ומודה דהמוציא מחבירו עליו הראיה בעלמא וצ"ע. גם הכא יש להקשות דלמא סומכוס מודה התם דדוקא בעומדת באגם ס"ל חולקין והתם המוכר המעות שלו בידו ס"ל שיכול לומר לשחיטה מכרתי לך ע"ש בתוס' (פ) אבל כ"ז אינו שוה דדיוקא מזה כלל גדול כאן שהוא מימרא דרבנן כמ"ש רש"י [בד"ה אי נמי] דשמעינן מתני' דהואיל ונקיט כו' וכן משמע בתוספות דב"מ וב"ב (צ) ולהכי נראה מה שהקשו [תוספות בד"ה דאפילו ניזק דהו"ל לומר] ולטעמיך כו' שאינה קושיא כלל דבה"א י"ל זה כלל גדול אתי לכי הא דמוכר כו' וכך כתבו שם:

בתוס' בד"ה זו דברי כו'. מה שהקשיתי ע"ז דדלמא בשמא ושמא א"צ עומדת באגם וכ"ה שם בתוס' בהדיא ושמואל דדחיק התם היינו משום דמתני' איירי בברי וברי ורבא מגיה במתני' ותני זה אומר שמא וכו' וכדאיתא התם צ"ל שהתוס' משמע להו דכאן הוא עיקר דברי סומכוס שאמר דינו חולקין על שור שנגח את הפרה וכדאיתא בתוס' בסמוך והתם ובהמניח דאמר אמר סומכוס אפילו בברי כו' פירוש הכא בהפרה דע"ז אמר דינו וכמ"ש רש"י בהמניח והתם ומוהרי"ו תירץ על קושית התוס' דלעולם א"צ באגם לסומכוס רק התם צ"ל בלאו הכי באגם משום דנימא כאן נמצא כאן היה ואינו נראה כלל:
בסה"ד ותיתי אפילו כסומכוס. ר"ל מתניתין דלעיל סומכוס אליבא דרבי ישמעאל וכאן סומכוס אליבא דר"ע ומנ"ל חלוקין:

בתוס' בד"ה דאפילו ניזק כו' דלמ"ד חצי נזקא קנסא כו' הרש"א הקשה מה שהקשה ותירץ מה שתירץ והוא דוחק גדול לומר גדולה מהעדאת עצמו בעלמא רק זה מיושב קצת אליביה שא"צ לומר שקושית התוס' הוא מכח ר"ח מנה לי בידך ועדים מעידים וכו' [וכפירוש מהר"ם] דא"כ מאי הקשו שזה מודה במקצת בנזק הפרה [אלא דמשמע להו דמיירי בלא סהדי] (ויהיה) [והיה] ספק לב"ד [ר"ל שבלא הודאתו היה ספק לב"ד מחמת שראינו שהשור רדף אחריו דהוי כגמל האוחר כמ"ש מהרש"א כאן ובתוס' ב"ב שם] דאל"כ [היינו אי לאו הודאתו] לא הוי תלינן בשור זה מ"מ הודאתו משוי ליה מודה במקצת [שלא יוחשב מודה בקנס]. ואפ"ל דודאי שמא חייב וס"ל חולקין אע"פ שאם מודה פטור בשמא חייב כמו בכל מקום דס"ל שמא חולקין רק מחויב שבועה לא יביא לידי תשלום הכל דטעמא דשבועה אמרי' בעלמא רמי רחמנא שבועה עליה כי היכי דלודי וכו' [והכא אם יודה יפטור מלשלם הכל]. ואני אמרתי [דלכך לא יביא לידי תשלום הכל אפילו אי מיירי בהעדאת עדים (ק) דטעמא דעדים מביאין לידי תשלום על השאר מה שטוען איני יודע והם העידו על מקצת הוא כמ"ש התם שלא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים ומפרש התם במסקנא מק"ו דמודה בקנס דפטור ע"פ עצמו וחייב ע"פ עדים וכו' דהיינו הילפותא של מחויב ע"י עדים בא מהעדאת פיו וא"כ כשנחייבו כאן ע"י העדאת עדים יהיה גדולה וכו':

בא"ד וי"ל דהתם ברי שלו טוב וכו'. אפ"ל שכתבו לזה ולא משני בקיצור [כאין לתרץ ובאמת] הומ"ל ולטעמיך משום שסמכו על מ"ש אח"כ בסמוך האי דהבית והעלייה משם נסתיים דס"ל לשמואל ברי עדיף דאל"כ במ"ש לימא תהוי תיובתא דר"נ קשה לימא תהוי תיובתא דשמואל [דאפילו ניזק אמר ברי וכו'] דליכא לשנויי כמו שאמר התם כגון שיש עסק שבועה כו' ומתוך שאינו יכול לישבע כו'. דהא שמואל לית ליה האי סברא אלא צ"ל דברי עדיף אית ליה בברי טוב והתם ברי טוב דרגיל להכיר וכו'. מיהו עיין בתוס' ב"מ [בפרק השואל בסוגיא דשאלה חצי יום] שהתעוררו כעין זה ממש דהבית והעלייה ומתרצין דמוקי לה באמת [כרב נחמן] וס"ל [לתנא דמתני'] כן [דמחויב שבועה וא"י לשבע משלם דאיכא תנא דסובר הכי] ואינהו סברי כאידך ברייתא דלא ס"ל מחויב שבועה וא"י לשבע משלם אבל הא יש להקשות היאך אפ"ל דס"ל לשמואל ברי עדיף הא שמואל לית ליה האי סברא דמחויב שבועה וא"י לשבע משלם הא חייב בלא"ה מכח ברי עדיף וביותר לתירוץ התוס' דאף למ"ד מחויב שבועה וא"י לשבע משלם דוקא היכא שהברי טוב דאל"כ מאי טעמא דיורשים ודו"ק. [ואפ"ה פליג שמואל אף דהברי טוב והא סובר דברי עדיף] ועיין תי' לזה בחידושינו בב"מ בפרק השואל (ר):

בתוס' בד"ה המוציא מחבירו כו' משמע מהכא כו'. רשמו באמצע [בין הא דניזק אומר ברי כו' ובין א"נ לכי הא] דדיוקא מכח למעלה ולמטה [מדקאמר זו דברי סומכוס משמע זו ולא ס"ל ומלמטה דקאמר א"נ לכי הא ופסק שם שמואל כן דהמוציא מחבירו עליו הראיה] כמ"ש שם בפרק חזקת הבתים ע"ש:

רש"י ד"ה א"נ אשמעי' חכמים דהואיל כו'. כ"ה בנ"י וכצ"ל:

תד"ה דאפי' ועוד י"ל דלמ"ד פ"נ קנסא כו'. עי' מהרש"א ובתור"ע לעיל פ"ג מי"א הקשה עליו מהא דלעיל (מא ב) דפריך ע"פ בעלים מודה בקנס הוא ואם איתא משכחת לה בכה"ג ול"נ דבכה"ג גם השור היה בסקילה לא מיבעיא לדעת רש"י דהא דאינו נסקל ע"פ הבעלים הוא משום דמודה בקנס הוא הא אין זה נקרא מודה אלא אפי' לדעת התוס' דהוא משום דאדם קרוב אצל ממונו זה אינו נקרא ע"פ קרובו כמו שא"נ עפ"ע וכן א"נ ע"פ עד אחד דאהני סהדי סמכינן כמ"ש המהרש"א והודאתו או העדאת ע"א אינו אלא גילוי מלתא ע"ד שאמרו (בהחולץ לט ב) עי' בריב"ש סי' קפב וכן מה שהקשה עוד מהא דבעבד לא משכח ליה קנס עפ"ע (לעיל מג ב) הא מ"ל בכה"ג גם זה ל"ק כיון דזה לא נקרא עפ"ע:

בא"ד דהא בספ"ק דכתובות בעי למימר כו' דשמואל היא ולפי כו' תקשה דשמואל אדשמואל. בפ' השואל ובכתובות שם דחו קושיא זאת דא"ל דסבר כהא"נ כו' דהכא:

תוס' ד"ה דאפילו וכו' ועי"ל דלמ"ד פלגא נזקא קנסא. עיין לעיל דף מא ע"ב תוספות ד"ה מודה:

בפרש"י שלא יגדל כו' ה"נ האי ולא ישמרנו לא יקיימנו הוא עכ"ל. ואין להקשות דקרא ולא ישמרנו ל"ל תיפוק ליה מלא תשים דמים בביתך י"ל דאי מהתם לא שמעינן אלא איסורא בעלמא אבל אם עבר וקיימו בשמירה מעולה אכתי לא הוי ידעי' דחייב לשלם להכי כ' רחמנא לא ישמרנו ופשוט דקרא בהכי איירי והועד בבעליו ולא ישמרנו פי' דכיון דהועד בבעלים אסור לקיימו עוד וכיון שזה עבר וקיימו שלם ישלם שור תחת שור נמצא דלפ"ז נסתלקה תמיהת תוס' דהא גבי בור לא שייך לפרש ולא יכסנו כמו לא יקיימנו אלא דהאיסור הוא מדר"נ וא"כ אם עבר וחפר וכסה אין לנו לחייבו בתשלומין ודוק:

הדרן עלך שור שנגח ד' וה'

שור שנגח את הפרה פרק חמישי

במשנה שור שנגח וכו' משלם ח"נ לפרה ורביע נזק לולד וכו' לכאורה נראה דיש להקשות מכאן למ"ד פ"נ קנסא והכי קי"ל וא"כ אמאי משלם רביע נזק לולד כיון דאיירי ע"כ שהעדים לא ראו נגיחת הולד וא"כ אפי' הודה המזיק לפטור דמודה בקנס פטור ומכ"ש היכא דכפר והנה עיינתי במהרש"א וראיתי שהרגיש בזה בדברי התוספ' בד"ה דאפילו ניזק וכו' ע"ש ולא ידעתי למה תלה קושייתו על דברי התוס' כיון דיש להקשות בפשיטות מלשון המשנה למ"ד פ"נ קנסא וכתב עוד המהרש"א שיש לדקדק כן במשנה ס"פ המניח גבי שור שהיה רודף כו' וזה אומר לא כי אלא בסלע לקה דפטר נמי מטעם מודה בקנס וכו' ועיין מה שתירץ מהרש"א והמעיין בצדק ישפוט דדבריו אינם ברורים בתירוצו מלבד של' התוס' אינו סובל פירושו. ונלע"ד דלק"מ דנ"ל ברור דהא דקי"ל מודה בקנס פטור היינו דוקא בענין שהיה יכול לכפור או לטעון איני יודע וכל היכא דאי הוי כפר או שטען איני יודע הוי מיפטר פטור נמי אפי' הודה משא"כ במשנתינו דאתיא אליבא דסומכוס דאיירי שהמזיק טוען שמא וכגון שלא היה המזיק בשעת נגיחה דהכי סתמא דמלתא וכמ"ש התוספ' להדיא בד"ה דאפילו ניזק וכו' וא"כ שפיר קאמר סומכוס דיחלוקו דמיד שראו העדים נגיחת הפרה אלא שנולד להם הספק אם היה הולד בשעת נגיחה ותיכף שנולד הספק לבד חל החיוב על המזיק לשלם חציה כדין ממון המוטל בספק לסומכוס ואין אנו צריכין כלל לשאלת פי המזיק כיון שלא היה בשעת נגיחה א"כ אין טעם כלל לפוטרו מטעם מודה בקנס כיון שהחיוב אינו מצד הודאתו ולפ"ז א"ש נמי אליבא דחכמים דאי לאו דהוי סברי המע"ה אלא כסומכוס דממון המוטל בספק חולקין לא הוי מצי למפטריה מטעם מודה בקנס לכך הוצרכו לטעמא דהמע"ה וכן במשנה דס"פ המניח איצטריך נמי לאשמעינן דזה אומר בסלע לקה דהמע"ה לאפוקי מסומכוס דהא מסקינן התם דהאי בבא איירי בניזק ברי ומזיק שמא והיינו נמי שהמזיק לא היה בשעת הנגיחה וכמ"ש התוספ' שם להדיא בד"ה מדסיפא ניזק שמא וכו' ע"ש וא"כ סד"א דחייב ולא שייך לפוטרו מטעם מודה בקנס שהרי אין החיוב מצד הודאתו אלא מטענת התובע לחוד חל החיוב כיון שנולד הספק לב"ד והמזיק אינו יכול לפטור עצמו כלל בטענת ברי כיון שלא היה בשעת נגיחה וקמ"ל דאפ"ה פטור בטענת שמא לחוד דהמע"ה. ועוד דאפילו את"ל דאיירי שהמזיק היה בשעת נגיחה לא שייך לפוטרו מטעם מודה בקנס אי הוי ס"ל כסומכוס שהרי אף אם טען המזיק ברי שבסלע לקה סובר סומכוס דיחלוקו כיון שהניזק נמי טוען ברי וה"ל ברי וברי דיחלוקו מכ"ש היכא דמזיק טוען שמא דלא שייך לפוטרו מטעם מודה בקנס כיון שלא היה יכול לפטור עצמו בשום ענין וה"א דחייב מיהא בחציה קמ"ל דפטור דהמע"ה ולפ"ז א"ש נמי במשנתינו דאפילו היה המזיק בשעת הנגיחה אפ"ה קאמר סומכוס דיחלוקו דאף על גב דאיירי הכא שהניזק טוען שמא וא"כ היה המזיק יכול לפטור עצמו בטענת ברי דבניזק שמא ומזיק ברי משמע לעיל ס"פ המניח דאפילו סומכוס מודה דפטור וא"כ כי הודה נמי לפטור מטעם מודה בקנס כדפרישית לעיל דכל היכא דאי כפר פטור מודה בקנס נמי פטור הא ליתא שהרי כתבו התוס' בפ' המניח בד"ה מדסיפא ניזק וכו' ובד"ה ראוי ליטול וכו' דכל שהמזיק מודה בקצת הנזק סובר סומכוס דאפילו בניזק שמא ומזיק ברי אפ"ה יחלוקו ע"ש וא"כ הרי לפנינו דבמשנתינו הודה המזיק בנגיחת הפרה בע"כ כיון שהעדים ראו הנגיחה וא"כ אפי' אי הוי טען ברי שלא היה הולד בשעת נגיחה והניזק טוען שמא אפ"ה יחלוקו כיון שהספק לבי"ד וא"כ מכ"ש כשהמזיק טוען שמא דיחלוקו לסומכוס דלא שייך כלל לפוטרו מטעם מודה בקנס כיון שלא היה יכול לפטור עצמו בשום ענין וכ"ז נ"ל ברור בעזה"י ועיין מ"ש עוד בסמוך בלשון תוס' ודו"ק:

בגמרא איצטריך דאפי' ניזק אומר ברי ומזיק שמא וכו' לכאורה נראה מצד הל' דמתניתין דהכא נמי איירי אפילו בכה"ג דניזק ברי ומזיק שמא ואפ"ה ס"ל לסומכוס דחולקין וזו היא שיטת תוספ' בפ"ק דכתובות בסוגיא דמשארסתני נאנסתי דף י"ב אבל לפי מה שהעליתי במס' ב"מ בסוגיא דהמחליף פרה בחמור ועבד קטן וגדול דע"כ לא קאמר סומכוס דחולקין אלא בברי וברי או בשמא ושמא אבל בברי ושמא סובר סומכוס דברי עדיף וכתבתי שם שכן משמע מלשון הרמב"ם וא"כ צ"ל דהא דקאמר הכא אפי' ניזק ברי וכו' לא קאי אמתניתין אלא לדינא בעלמא אתמר אליבא דרבנן ואין לחוש בזה דהא במאי דקאמר א"נ לכי הא דאיתמר נמי לא קאי אמתני' וק"ל וע"ש מ"ש במסכת בבא מציעא אי"ה:

בתוספות בד"ה שור שנגח וכו' תימא דבפרק השואל משמע דלא אמר סומכוס אלא בעומדת באגם וכו'. עיין מאי שכתבו התוספ' שם בשם רבינו שמואל דהיינו דוקא בברי וברי אבל בשמא ושמא לא בעי סומכוס עומדת באגם א"כ לא מקשו הכא מידי דהא מתניתין איירי בשמא ושמא מדנקט ואינו ידוע וכן משמע מל' התוס' עצמם ואין להאריך בזה ויתבאר בפ' השואל אי"ה:

בא"ד אך קשה מההיא דהמניח וכו' ותיתי אפי' כסומכוס עכ"ל. וקשה דהא לעיל כתבו התוספות בד"ה ראוי ליטול דכל עיקר דהני בבי דרישא ומציעתא שם במשנה לא איצטריך אלא לאשמעינן פלוגתא דסומכוס ורבנן וא"כ איך מצינו לאוקמי בעומדת בביתו דא"כ משנה שאינה צריכה היא וא"ל דכוונת התוספות דלמא אדרבא היא גופא קמ"ל דבכה"ג שאינה עומדת באגם אפי' סומכוס מודה הא ליתא חדא דא"כ לא ה"ל לסתום אלא לפרש שעומדת בביתו ועוד דמ"מ ע"כ בבא דמציעתא אייתרי אי איירי בעומדת בביתו אע"כ דאיירי בעומדת באגם וכר"ע וא"כ רישא נמי בהכי איירי וממילא דפליג סומכוס בכל המשנה ויש ליישב בדוחק וצ"ע:

בד"ה דאפי' ניזק וכו' ועי"ל דלמ"ד פ"נ קנסא לא יהא מחויב שבועה גדולה מהודאת עצמו דמודה בקנס פטור עכ"ל. עיין מ"ש מהרש"א וכבר כתבתי שלשון התוספות לא משמע כפירושו אבל לפי מ"ש א"ש דאי לא הוי סברי חכמים המע"ה לא היה שייך לפוטרו כלל מטעם דמודה בקנס כיון שאין החיוב מצד הודאתו אלא מיד שנולד הספק מתחייב בחציו לדעת סומכוס אבל כיון דחכמים פליגי עליה וסברי המע"ה נמצא דמצד הספק של הב"ד אין כאן שום חיוב כלל אלא שהתוספות הקשו דליחייב בשבועת מודה במקצת ומשאיל"מ וע"ז תירצו שפיר דלא שייך כלל דין מודה במקצת כיון דאפי' הודה פטור מטעם מודה בקנס וא"כ שבועה זו מה טיבה וזה ברור ובחנם נדחק מהרש"א ודו"ק:

בד"ה דאפילו ניזק כו' וא"ת והא מחויב שבועה וכו' למ"ש התוספ' בסמוך דמתני' איירי בעומדת באגם וכר"ע דאמר הוחלט השור היה אפשר לומר דאין כאן חיוב שבועה דהו"ל הילך ועוד דאפי' שטר משמע בש"ס ובפוסקים דה"ל הילך מכ"ש כאן דמלוה הכתובה בתורה היא ויש ליישב ודו"ק:

בא"ד וא"ת דהכא משמע דלית ליה לר"י ברי עדיף וכו' וי"ל כדפרישית לעיל וכו' ובספ"ק דכתובות וכו' עד סוף הדיבור. וק"ק אמאי לא משני בפשיטות דהא דס"ל לר"י ברי ושמא ברי עדיף הטעם כיון שזה טוען ברי ואין אדם מכחישו אנן נמי לא חשדינן ליה לומר דמשקר דרוב בני אדם בחזקת כשרות הם ואיכא נמי חזקה דאין אדם תובע אא"כ יש לו וחזקה דאין אדם מעיז לא שייך כיון שטוען שמא ואחזוקי אינשי בגזלנא בכדי לא מחזקינן נמצא לפ"ז היינו דוקא היכא שהספק אינו מצוי בזה הענין כגון מנה לי בידך וכיוצא שרוב בני אדם יודעים מי שחייב להם או לא הלכך הברי שלו הוא טוב ומהיכא תיתי נחזיקנו בשקרן וגזלן אבל כל היכא שהספק מצוי כגון בההיא דמשנתינו דודאי יש כאן מקום ספק לכל אם היה הולד בשעת נגיחה או לא וכן בסוגיא דהשואל גבי שאלה ומתה יש ג"כ מקום ספק כמ"ש התוספת דמה"ט גופא סבר סומכוס יחלוקו וא"כ אף אם אנו נאמר דלא שייך לומר בכה"ג ברי ושמא ברי עדיף דדלמא כי היכי דלדידן מספקא לן ולהנתבע ה"נ מספקא ליה לדידיה גופא לכך הוא מעלים לומר ברי דעבידי אינשי דלא פרשי מספק ממונא כדאיתא בריש ב"מ וחזקה דאין אדם תובע נמי לא שייך כיון שיש לו עכ"פ מקום ספק הלכך אפי' ר"י מודה דהמע"ה א"כ לפ"ז מתורצים כל הקושיות של התוספ' דהכא במשנתינו וכן בהשואל לא שייך לומר ברי ושמא ברי עדיף אבל בכתובות גבי משארסתני נאנסתי דלא שייך לומר דלדידה נמי מספקא לה מתי נאנסה דודאי יש לה לידע א"כ לא חשדינן לה לומר דמשקרה כדי לגזול את בעלה דלמה נחשדנה בכך כיון שאין אדם מכחישה וכן גבי זה אחי דלא שכיח הספק אמרינן שפיר דברי עדיף וצ"ע ודו"ק:

אבל מועד לגמרי לא משכחת לה לצד תמות כלל. דליחייב חצי נזק: שלא יגדל אדם כו'. הכי נמי האי לא ישמרנו לא יקיימנו הוא:

הדרן עלך שור שנגח ארבעה וחמשה

מתני' שור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצדה. ומת: ואין ידוע אם עד שלא נגחה ילדה. ולא מת מחמת הנגיחה: אם משנגחה. ומחמת הנגיחה הפילתו: ורביע נזק. דתם חייב חצי נזק והאי ולד מוטל בספק הוא וחולקין: וכן פרה שנגחה כו'. מפרש בגמ': גמ' אי נמי לכי הא. דיכול לומר לשחיטה מכרתיו לך ואף על גב דאיכא למימר זיל בתר רובא ורובא לרדיא קזבני והוי מקח טעות אשמעינן מתניתין דהואיל ונקיט מוכר דמי הוה ליה אידך מוציא מחבירו ועליו הראיה: לנכסתא. לשחיטה: דמי רדיא. יקרין:

אלא טעמא דר''א כדתניא. תימה מהאי טעמא נמי לא תסגי בור בכסוי משום דרבי נתן וי''ל דבור אית ליה תקנתא טפי כשמכסהו כראוי משור נגחן ועי''ל דמעיקרא ודאי ס''ד דר''א לענין תשלומין קאמר אבל השתא דמסקינן טעמא כדר' נתן לאו לענין תשלומין איירי אלא לגבי איסור בעלמא דאסור לקיימו ואיכא למימר דגבי בור נמי איכא אבל מודה שאם שמרו שמירה מעולה והזיק פטור מיהו בשמירה פחותה ודאי לא סגיא מדאוסר לקיימו ולהכי אמר לעיל (דף מה:) הא מני ר''א היא: מתני' שור שנגח את הפרה. זו דברי סומכוס. תימה דבפרק השואל (ב''מ דף ק. ושם) משמע דלא אמר סומכוס יחלוקו אלא בעומד באגם גבי המחליף פרה בחמור דפריך בגמרא אמאי יחלוקו ונחזי ברשות דמאן קיימא אמר שמואל בעומדת באגם ופריך ונוקמה בחזקת מרא קמא הא מני סומכוס היא מדלא אמר אלא משמע דלא הדר ביה משנויא קמא והך דהכא איכא לאוקמי בעומדת באגם לר''ע דאמר יוחלט השור אבל לר' ישמעאל דמצי לסלק ליה בזוזי לא תתיישב אך מההיא דהמניח (לעיל דף לה:) קשה דדייק זאת אומרת חלוקים עליו חביריו על סומכוס דמשמע התם דאפילו בברי וברי קאמר סומכוס דחולקין ואפילו עומד בביתו מדלא אוקי מתניתין בעומד בביתו או כרבי ישמעאל דאמר ב''ח הוא ומצי לסלוקי' בזוזי ותיתי אפילו כסומכוס: דאפילו ניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא. וא''ת והא מחויב שבועה ואין יכול לישבע הוא שזה מודה במקצת בנזק הפרה ובנזק הולד אומר איני יודע ומתוך שאין יכול לישבע משלם כדאמר רבא בפרק השואל (ב''מ דף צח. ושם) ומיהו שמואל לית ליה האי סברא בפרק כל הנשבעין (שבועות דף מז. ושם) ועוד י''ל דלמ''ד פלגא נזקא קנסא לא יהא מחויב שבועה גדולה מהודאת עצמו דמודה בקנס פטור ועוד אומר ר''י דלא דמי כלל דהא טעמא דמחויב שבועה ואין יכול לישבע משלם מפרש בפרק כל הנשבעין (שם) משום דכתיב שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים ומפרש התם כגון שאמר ליה מנה לאבא ביד אביך ואמר ליה חמשים ידענא וחמשים לא ידענא דבאבוה כה''ג מיחייב ועל כרחך צריך ליתן טעם למה באב חייב וביורשים פטור דבלא טעמא אין לומר כדאמר התם אי דאמר ליה נ' אית ליה ונ' לית ליה מה לי הוא מה לי אבוה אלא היינו טעמא דבאב חייב לא ידענא דהיה לו לידע אם חייב לו מנה אם לאו אבל יורשיו לא היה להם לידע במילי דאבוהון ומהאי טעמא אית ליה נמי למיפטר בשמעתין שאין לו לידע דבר זה אם משנגחה ילדה או קודם וא''ת דהכא משמע דלית ליה לרב יהודה ברי עדיף ולקמן בפרק בתרא (דף קיח.) ובהשואל (ב''מ דף צז: ושם) אמר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע רב יהודה ורב הונא מחייבי דברי עדיף ואין לתרץ דהכא משמיה דשמואל קאמר דהא בספ''ק דכתובות (דף יב: ושם.) בעי למימר הא דרב יהודה ורב הונא דשמואל היא ולפי אותה סברא תקשה דשמואל אדשמואל וי''ל כדפרישית לעיל דהתם ברי שלו טוב שיודע שיכחישנו אם הוא משקר וגם אותו יש לו לידע אם חייב לו אם לאו הלכך מדטעין שמא מוכחא מלתא דברי דהאי אמת הוא וברי עדיף אבל הכא מה שטוען ברי לפי שיודע שזה לא היה בשעת נגיחה וזה טוען שמא טוב שאין לו לידע משו''ה אין ברי עדיף ובספ''ק דכתובות (שם) דבעי למימר הא דרב הונא ורב יהודה דשמואל היא ולא מסיק אדעתיה הא דדחי התם במסקנא היה יכול להקשות התם דשמואל אדשמואל דהתם פסיק שמואל כר''ג דאמר נאמנת בההיא דמשארסתני נאנסתי אע''ג דהתם אין לבעל לידע מתי נאנסת והכא בשמעתין מודה שמואל דלא אמר ברי עדיף במקום שהברי גרוע אלא שבכמה מקומות יכול לומר וליטעמיך ולא קאמר וההיא דהבית והעלייה (ב''מ דף קטז: ושם.) דהיה אחד מכיר מקצת אבניו נוטלן ואמר [בגמ'] דאידך קאמר איני יודע ופריך לימא תיהוי תיובתא דר''נ ומשמע דלרב יהודה ניחא התם י''ל דרגילות הוא שכל אחד מכיר מקצת אבניו וכן מוכח דמוקי לה כגון שיש עסק שבועה ביניהם ואם לא היה לו להכיר אבניו לא הייתי אומר מתוך שאין יכול לישבע משלם כדפרישית לעיל וההיא דתנן ביש נוחלין (ב''ב דף קלד. ושם קלה) זה אחי אין נאמן ויטול עמו בחלקו ומוקי בגמ' דאמרי אינך אין אנו יודעין ודייק זאת אומרת מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור אע''ג דברי גרוע הוא שאין להם לאחין לידע אם הוא אחיהם דמה יודעים באותו שבא ממדינת הים התם בלאו הכי דחי שפיר ואין חושש לומר וליטעמיך ועוד י''ל דהתם מצי למימר דהכי קאמר זאת אומרת מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור היכא דהוי ברי גרוע והשמא טוב כעין ההיא דמתני' דהתם: המוציא מחבירו עליו הראיה. משמע מהכא דאין הלכה כסומכוס מדלא ס''ל שמואל כוותיה ובשמעתין דכל דאלים גבר בפרק חזקת הבתים (ב''ב דף לה. ושם) יש להאריך בזה: ונחזי אי דמי רדיא לרדיא. פי' הרר''י בר מרדכי דהכא אפי' כרבנן דאמרי בהמוכר את הספינה (שם דף עז:) מכר הצמד לא מכר הבקר ולית להו הדמים מודיעים הכא מודו דהני מילי גבי צמד דאיכא רובא וחזקה דרובא קרו לצמד צמד ולבקר בקר וגם הוא מוחזק ואפילו לפי הספרים דלא גרסי רובא מ''מ לא אתיא דמים לחודייהו ומפקי מחזקה אבל הכא רובא לרדיא זבני ואיכא חזקה כנגד אותו הרוב שהמוכר מוחזק אמרינן הדמים מודיעים לסייע או לרוב או לחזקה ורשב''ם פירש בהמוכר פירות (שם דף צב. ושם) בענין אחר: