דף מה - א
עד שלא נגמר דינו: מכרו מכור בינתיים, וחורש בו עד שייגמר דינו; הקדישו, מוקדש, ובינתיים מי שנתהנה ממנו, מעל; שחטו, בשרו מותר, כי עד שלא נגמר דינו לא נאסר בהנאה - [1] וכן אם החזירו שומר לבית בעליו, כלומר: אם המית בבית השומר בפשיעתו של השומר, והחזירו השומר לבעלים קודם שנגמר דינו, הרי זה מוחזר, כלומר: אינו חייב לשלם לבעלים על הפסד השור לכשייגמר דינו לסקילה וייאסר בהנאה.
אבל משנגמר דינו נאסר בהנאה, ולפיכך:
מכרו, אינו מכור; הקדישו, אינו מוקדש; [2] שחטו, בשרו אסור -
ואם החזירו שומר - לאחר שנגמר דינו בבית השומר - לבית בעליו, אינו מוחזר, וצריך לשלם לבעלים את הפסד השור שנאסר בהנאה.
רבי יעקב אומר:
אף משנגמר דינו בבית השומר, החזירו שומר לבעליו מוחזר, ואינו חייב לשלם לבעלים את הפסד השור שנאסר בהנאה.
וכשם שנחלקו חכמים ורבי יעקב לענין שומר, כן נחלקו לענין גזלן, שהרי שנינו במשנה לקמן צו ב גבי גזילה: "היתה יוצאת ליסקל, אומר לו הרי שלך לפניך", ואינו חייב לשלם דמים, ואילו בברייתא לקמן צח ב שנינו: "שור עד שלא נגמר דינו, אומר לו הרי שלך לפניך", ומשמע: הא משנגמר דינו אינו אומר לו הרי שלך לפניך, והיינו משום שהמשנה סוברת כרבי יעקב, ואילו הברייתא סוברת כחכמים. [3]
ומפרשינן: לימא בהא קמיפלגי האם נאמר שבכך נחלקו חכמים ורבי יעקב: דרבנן סברי: כיון שנאסר השור בהנאה בבית שומר כשנגמר דינו, אין אומרין באיסורי הנאה "הרי שלך לפניך", כלומר: אם נאסר השור בהנאה בבית שומר על ידי פשיעתו, הרי זה מתחייב בדמים, ואינו יכול ליפטר בהחזרת השור האסורה בהנאה; מחייבתו בדמים; וכן גזלן שנאסר החפץ הגזול בהנאה קודם שהחזירה, [ואפילו שלא על ידי פשיעתו], מתחייב הוא בדמים, ואינו יכול ליפטר בהשבת השור האסור בהנאה.
ורבי יעקב סבר: אומרין באיסורי הנאה "הרי שלך לפניך", כלומר: פטורים השומר והגזלן מתשלום דמים, אף שנאסר החפץ בהנאה ברשותם. [4]
אמר דחה רבה:
לא כאשר פירשת, אלא: דכולי עלמא - בין חכמים ובין רבי יעקב - סברי: אומרין באיסורי הנאה הרי שלך לפניך, כלומר: אם לא שעשו השומר והגזלן מעשה בידים לאוסרו בהנאה, אין הם חייבים בתשלום דמים, ואם השיבו את החפץ האסור בהנאה לבעלים, הרי הם פטורים -
דאם כן - כדבריך, שגזלן אינו יכול להשיב חפץ שנאסר בידו בהנאה - נפלוג חכמים על רבי יעקב אף לענין חמץ גזול שנאסר בפסח בהנאה ביד הגזלן, ויאמרו, שאין הוא יכול לומר "הרי שלך לפניך" ומשלם הוא דמים; ולא כן שנינו בברייתא לקמן צח ב, שהרי שנינו שם גבי גזילה:
"חמץ ועבר עליו הפסח ... אומר לו הרי שלך לפניך ... שור עד שלא נגמר דינו אומר לו הרי שלך לפניך", אבל נגמר דינו אינו אומר לו "הרי שלך לפניך" ומשום שברייתא זו כחכמים היא, ומכל מקום כשגזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו "הרי שלך לפניך"; ולדבריך תיקשי: כשם שבשור שנגמר דינו אין אומר הגזלן הרי שלך לפניך, כך גם בחמץ, לא יאמר לו "הרי שלך לפניך ".
ובהכרח, שלדעת חכמים איסור הנאה הבא מאליו אינו מחייב את הגזלן בדמים, ולא את השומר כשפשע בה, ובשור שנגמר דינו ללא מעשה בידים אף חכמים מודים שאינו חייב לשלם דמים בין בשומר ובין בגזלן. [5] אלא הכא - בשומר ובגזלן שנחלקו בו רבי יעקב וחכמים - במאי עסקינן: כשתפש השומר או הגזלן והביאו בידים לבית הדין שיגמרו את דינו, ונמצא שהזיקו בידים, ומשום כך לדעת חכמים הרי הם חייבים בדמים -
ואם תאמר: אם כן למה נחלק רבי יעקב ופוטר הוא את השומר ואת הגזלן, ומה הוא יסוד מחלוקתם? אימא לך: בגומרין דינו של שור לסקילה שלא בפניו של השור קמיפלגי חכמים ורבי יעקב!
דרבנן סברי: אין גומרין דינו של שור אלא בפניו של שור, וחייב השומר לשלם, משום:
דאמר ליה המפקיד לשומר: אי אהדרתיה ניהלי, הוה מעריקנא ליה לאגמא, השתא אתפשתיה לתוראי בידא דלא יכילנא לאשתעויי דינא בהדיה [אילו היית מחזירו לי, הייתי יכול להבריחו לאגם ולא היה נאסר, ואילו אתה לא עשית כן, והתפסת את שורי בידי בית הדין שאיני יכול לריב עמם, ועל כרחי יגמרו את דינו ויאסרוהו בהנאה].
כלומר: למה התפשתו בידים לבית הדין, ונתת בידם את האפשרות לגמור את דינו ולאוסרו בהנאה. [6]
ורבי יעקב סבר: גומרין דינו של שור אפילו שלא בפניו, ולכן פטור השומר [והגזלן], ומשום דאמר ליה השומר למפקיד: סוף סוף מיגמר הוו גמרי ליה לדינא [בכל אופן יכולים הם לגמור את דינו], ואני שהתפשתיו לא הזקתיך יותר מאשר הוא ניזוק מאליו, ועל ההיזק שנעשה מאליו איני חייב, שהרי אומרים באיסורי הנאה: "הרי שלך לפניך". [7]
ומפרשינן: מאי טעמא דרבנן הסוברים ש"אין גומרין דינו של שור לסקילה שלא בפניו של השור":
משום שנאמר: "השור יסקל וגם בעליו יומת", הרי שהקיש הכתוב סקילת השור על הריגתו - לבעלים, כדי ללמד:
כמיתת הבעלים על הריגתם, כך מיתת השור על הריגתו, ולמדנו: מה בעלים אין נהרגים עד שיגמרו את הדין בפניהם, [8] אף שור אין גומרים את דינו אלא בפניו. ורבי יעקב שאינו מקיש לענין זה, משום דאמר לך:
בשלמא בעלים צריך לגמור את הדין בפניהם שהרי בני טענה לבית דין נינהו, אלא שור, וכי אטו בר טענתא לבית דין הוא, ואין מסתבר, שאף לענין זה [9] הקישם הכתוב.
שנינו במשנה: מסרו לשומר חנם ולשואל לנושא שכר ולשוכר, נכנסו תחת הבעלים, מועד משלם נזק שלם, ותם משלם חצי נזק: תנו רבנן: ארבעה נכנסו תחת הבעלים להתחייב כמותם בתשלומים: ואלו הן: שומר חנם, והשואל, נושא שכר, והשוכר, וכך הוא דינם:
אם הרגו - השוורים שתחת שמירתם של אלו - כשהם תמין, הרי השוורים נהרגין [נסקלין], ואילו השומרים פטורין מן הכופר, שהרי תם אינו חייב בכופר.
ואם הרגו השוורים כשהם מועדין, הרי השוורים נהרגין, והשומרים משלמין את הכופר, שהרי נכנסו תחת הבעלים, ומועד משלם את הכופר.
וחייבין השומרים להחזיר דמי השור לבעליו שהרי נהרג, חוץ משומר חנם שהוא פטור מלהחזיר דמי שור לבעליו, ומפרש לה ואזיל.
א. שני "חיובי שמירה" יש:
האחד: "שמירת נזיקין", והיא השמירה שחייב אדם לעשות כדי שלא תזיק בהמתו את ממונו של השני, ולא תהרוג; ואם לא שמר והלכה והזיקה הרי הוא משלם ממון, ואם המיתה הרי הוא מחוייב כופר.
השני: "שמירת גופו", והיא השמירה שחייב מי שמקבל בהמה לשמור, שאם לא שמרה ואבדה, הרי הוא חייב לשלם דמי שור לבעליו.
ב. שני "מיני" שמירה יש:
"שמירה פחותה", שהיא דלת שיכולה לעמוד ברוח מצויה בלבד.
"שמירה מעולה", שהיא דלת שיכולה לעמוד ברוח שאינה מצויה.
ג. נחלקו רבי מאיר ורבי יהודה במשנה [בעמוד ב], בדין "שמירת נזיקין" של שור מועד, באיזו "מין שמירה" הוא חייב.
לדעת רבי מאיר, שמירת נזיקין של שור מועד היא "שמירה מעולה".
לדעת רבי יהודה, שמירת נזיקין של שור מועד, היא "שמירה פחותה".
ד. "שמירת גופו" המחייבת את השומרים, היא "שמירה פחותה" לשומר חינם, ומשום שהשומר פחות משמירה פחותה, הרי הוא "פושע", ושומר חינם חייב בפשיעה; ואילו שומר שכר שחייב הוא אף בגניבה ואבידה שאינה "פשיעה", שמירתו היא "שמירה מעולה", שאם שמר "שמירה פחותה" בלבד, אם כי אינו "פושע" אלא אנוס הוא במקצת, מכל מקום אונס זה כעין אונס של גניבה ואבידה הוא, ששומר השכר חייב בה.
ה. נחלקו רבי מאיר ורבי יהודה בשמירתו של שוכר:
לדעת רבי מאיר, דין השוכר כדין שומר שכר לכל דיניו, ונמצא שהוא חייב בשמירה מעולה.
לדעת רבי יהודה, דין השוכר כדין שומר חינם לכל דיניו, ונמצא שדי לו בשמירה פחותה.
ו. השומרים שחייבים הם ב"שמירת נזיקין", "מין השמירה" שהם חייבים בה לענין "כופר" כדין שמירת הבעלים היא לכל דבר, ואפילו שומר חינם שאינו חייב ב"שמירת גופו" אלא בשמירה פחותה, מכל מקום חייב הוא ב"שמירה מעולה" למועד לדעת רבי מאיר; [10] ומאידך, אפילו שומר שכר שחייב לענין "שמירת גופו" ב"שמירה מעולה", די לו לענין נזיקין וכופר בשמירה פחותה לדעת רבי מאיר שמועד די לו בשמירה פחותה.
ז. חיוב השומרים בכופר ליורשי הנהרג, מדין "שמירת נזיקין" הוא, ואילו חיובם של השומרים בדמי שור לבעלים, מדין "שמירת גופו" הוא; ונמצא, שאם ישמור שומר חינם שמירה פחותה והשור יהרוג וייסקל, יתחייב הוא בכופר לדעת רבי מאיר, אבל לא יתחייב בדמי שור לבעלים.
אמרי, תמהו בני הישיבה על מה ששנינו שהשומר חינם בלבד פטור מדמי שור לבעלים: הרי ממה נפשך תיקשי, דהיכי דמי באיזה אופן עוסקת הברייתא: אי דנטריה [אם שמרוהו השומרים] שמירה מעולה שלא ייגח את האדם ויתחייב מיתה, ובאונסם של השומרים המית, אם כן אפילו כולהו - נמי ליפטרו, אף כל השומרים [מלבד השואל שחייב אפילו באונסין], [11] ייפטרו מלשלם דמי שור לבעלים, שהרי אנוסים הם בהפסדו של השור.
ואי דלא נטריה כלל [ואם לא שמרוהו כלל], אם כן אפילו שומר חנם ניחייב בדמי השור לבעלים!? [12] אמרי, יישבו בני הישיבה: הכא במאי עסקינן:
דנטריה [שמרוהו כל ארבעת השומרים] שמירה פחותה דהיינו דלת שיכולה לעמוד ברוח מצויה בלבד, ולא נטריה שמירה מעולה דהיינו דלת שיכולה לעמוד אפילו ברוח שאינה מצויה; וכשיצתה הבהמה מדלת זו שנפרצה ברוח שאינה מצויה, אין זו "פשיעה", אלא כעין "גניבה ואבידה", ולפיכך: שומר חנם פטור מתשלום דמי שור לבעלים, כיון שכלתה לו שמירתו [כלומר: אינו חייב בשמירה מעולה מזו], שהרי אינו חייב אלא בפשיעה, ו"שמירה פחותה" אין זו פשיעה. [13]
ואילו הנך - נושא שכר ושוכר, וכל שכן שואל - חייבים בדמי שור לבעלים, כיון דלא כלתה שמירתן.
אמרי, תמהו בני הישיבה: והרי כמאן סוברת ברייתא זו במחלוקת שנחלקו רבי מאיר ורבי יהודה במין השמירה הנצרכת למועד ב"שמירת נזיקין", שלדעת רבי מאיר: מועד צריך "שמירה מעולה", ולדעת רבי יהודה: די לו ב"שמירה פחותה":
אי כרבי מאיר, שאין די לו למועד בשמירה פחותה, ומשום כך מחייבת הברייתא ברישא בכופר, ואף שהיה השור שמור ב"שמירה פחותה" -
הערות
[1] רש"י בסוגייתנו כתב: אם עד שלא נגמר דינו מכרו מכור: "ואפילו לרבנן דלא דרשי "בבעליו", דניהוי מיתה והעמדה בדין כאחד, ומיחייב קטלא; מכור: לרידיא [לחרישה] ", ביאור דבריו: הוקשה לו, כיון שכשמכרו לאחר נפטר מסקילה [כן היא דעת רש"י, ראה הערה 17 בעמוד קודם אות ד], אם כן פשיטא שמכרו מכור, כי כבר אינו חייב סקילה; ולכן פירש רש"י, שהחידוש הוא אליבא דרבנן החולקים על רבי יהודה, ואינם פוטרים מן הסקילה על ידי מכירה; [ויש לעיין מה הוקשה לרש"י, כי אילו היה אסור בהנאה קודם שנגמר דינו, אם כן לא היתה זו מכירה, ואינו פטור מסקילה; וראה בהמשך ההערה]. ואילו רש"י לקמן צח ב ד"ה מכור, כתב לפרש: "מכרו מכור: ולא יסקל, דבעינן מיתה והעמדה בדין שיהא שוין כאחד", והיינו שהוא מפרש את הברייתא דוקא אליבא דרבי יהודה הפוטר כשמכרו לאחר, והיינו דאמרינן מכרו מכור, דשוב אינו נסקל, ודלא כמו שפירש רש"י כאן שהוא מכור לרידיא, [וראה אריכות ברש"ש שם]. ומיהו, אף לפירוש רש"י שם, אין כוונת הברייתא ללמד את הדין שהוא פטור מסקילה כשמכרו לאחר, שהרי בפשוטו עוסקת כל הברייתא בדין איסור הנאה של השור, מאימתי חל הוא, ומה הדינים היוצאים מאיסור ההנאה; אלא כוונת הברייתא לומר, שחלה המכירה היות ועדיין לא נאסר בהנאה, אלא שהוקשה לרש"י שם, למאי נפקא מינה, ולא ניחא ליה לפרש שהוא לרידיא וכמו שפירש רש"י כאן, ולכן פירש, שעל ידי המכירה נפקע חיוב הסקילה, ואילו היה נאסר בהנאה, לא היתה חלה המכירה, ולא היה נפטר מסקילה.
[2] כתב רש"י: "אינו מוקדש: דלאו ברשותיה דמריה קאי לאקדושיה"; ואף שרש"י העמיד דבריו על "הקדישו אינו מוקדש", מכל מקום הוא הדין, דמה שמכרו אינו מכור [הכתוב ראשונה בברייתא], הוא משום שאינו ברשותו למוכרו. והקשו האחרונים [על פי "קהלות יעקב" הנדמ"ח נדרים סימן לב אות ו, ראה שם], שהרי לקמן עא א שנינו: "גנב שור הנסקל וטבחו, משלם תשלומי ארבעה וחמשה", ודעת ריש לקיש לקמן עז ב שאין חייבים על טביחת דבר הגנוב אלא אם כן איתיה במכירה, וכל שאינו במכירה אינו בטביחה; ואם כן כיון שאין יכול למוכרו כמבואר כאן, אם כן למה חייב על טביחתו! ? ותירצו, דהנה לשון רש"י הוא: "דלאו ברשותיה דמריה קאי לאקדושיה", ודקדקו האחרונים ["קצות החושן" סימן תו א], שלדעת רש"י, איסורי הנאה הם שלו, אלא שאינם ברשותו, ודומה דינם לחפץ הגזול, שהוא חשוב אינו ברשותו, ואינו יכול להקדישו [ראה לקמן סח ב] ; והנה גבי חפץ הגזול נחלקו רבי יוחנן וריש לקיש בדבר, ולדעת ריש לקיש [לקמן סט א], יכול הנגזל להקדיש ואפילו שאינו ברשותו. ואם כן נמצא, שלדעת ריש לקיש באמת יכול הוא למוכרו, ושפיר הויא במכירה ובטביחה, ולא כתב רש"י כאן את הטעם שהוא משום אינו ברשותו אלא לפי דעת רבי יוחנן שהלכה כמותו, והוא לשיטתו הרי חולק על ריש לקיש וסובר שאין טביחה תלויה במכירה, וכמבואר לקמן עז ב. ולפי דעת ריש לקיש יהיה פירוש המשנה והברייתא ששנינו: "הקדישו אינו מוקדש מכרו אינו מכור" מטעם אחר, והיינו כשלא ידע הלוקח שהוא שור הנסקל ואינו מכור מטעם מקח טעות, ומה שאינו מוקדש הוא משום שלא חל קדושה על דבר שאינו ראוי להקדש.
[3] על פי הגמרא לקמן צח ב על הברייתא שהובאה שם, וברש"י שם.
[4] תוספת ביאור בנידון אם אומרים באיסורי הנאה הרי שלך לפניך, בשומר ובגזלן: יש להקדים, שלפי פשוטם של דברים, חילוק יש ביסוד החיוב של שומר כשנאבד הפקדון בפשיעתו, שהוא משלם את ערך החפץ; לבין גזלן שנאבד החפץ שברשותו, שהוא חייב לשלם דמים [ואפילו נאנס]. שהשומר אחראי הוא לחפץ שברשותו, ואם פושע הוא בשמירתו, וכתוצאה מכך נאבד החפץ, חייב השומר [והשואל] להשלים את חסרונו של הנפקד. ואילו הגזלן אין לו אחריות על החפץ הגזול, ואפילו פשע בשמירת החפץ אין לו אחריות לקיומו של החפץ, שהגזלן אינו חייב בשמירה ; ומה שגזלן משלם דמים כאשר נאבד החפץ ואפילו באונס, טעם אחר הוא, ומשום שבשעה שגזל את החפץ מיד הבעלים נתחייב הוא עבור גזילתו, להשיב לבעלים את החפץ שגזל, ואם אינו משיב את החפץ משלם הוא דמים, וזאת כתשלום על מעשה הגזילה; ושוב ממילא אם החפץ קיים, והרי הוא מקיים השבת החפץ עצמו הרי הוא נפטר בכך על מעשה גזילתו, ואילו כשהחפץ אינו מסיבה כל שהיא, ואינו יכול לקיים השבה, שוב ממילא חייב הוא בתשלום דמים על גזילתו. ומטעם זה יש חילוק ביניהם גם בגובה התשלום, שהשומר משלם את ערכו של החפץ כפי ערכו בשעה שנאבד, ומשום שיש לו אחריות על אובדנו של החפץ; ואילו הגזלן אינו משלם כערכו של החפץ בשעת אבדנו, אלא כפי ערך החפץ בשעת הגזילה, בין אם הוזל החפץ ובין אם הוקר בינתיים, וכמו ששנינו [לקמן צג ב]: "כל הגזלנים משעת הגזילה", וזה הוא משום שחיובו הוא על מעשה הגזילה, והרי הוא משלם כערך הגזילה בשעת הגזילה, [כך הוא הענין לפי פשוטו]. ב. חילוק יסודי נוסף יש בין שומר לבין גזלן, שהשומר חייב לשלם על כל "נזק" של החפץ, שבא כתוצאה מפשיעתו; ואילו הגזלן מתוך שאין לו אחריות על החפץ, ויסוד חיובו הוא על מעשה הגזילה, שנתחייב לשלם דמים אם לא ישיב את החפץ, וכפי שנתבאר באות א; אם כן דין חיובו בדמים תלוי בדין חיובו להשיב את הגזילה עצמה, וכאשר אנו באים לדון אם לחייב את הגזלן בדמים כשניזוק החפץ, עלינו לדון נידון אחד בלבד, האם החפץ הקיים הוא הוא החפץ שגזל, ולכשישיבנו קיים "והשיב את הגזילה", כי אז לא נחייבנו בדמים, ואילו כשהחפץ "נשתנה" ואין הוא החפץ שגזל, ואין מתקיים בהשבתו "והשיב את הגזילה", כי אז נחייבנו בדמים על מעשה הגזילה. ומטעם זה יש חילוק בין שומר לגזלן, שהשומר לעולם לא ישלם אם לא פחת ערכו של החפץ, אבל הגזלן ישלם אם "נשתנה" החפץ אפילו אם על ידי השינוי לא פחת ערכו של החפץ, ואפילו אם יעלה ערכו של החפץ, כי אין אנו דנים אלא אם זה הוא החפץ שנגזל אם לאו, [ומיהו יש אחרונים הסוברים, ש"היזק" בחפץ כמוהו כ"שינוי" החפץ, ומתחייב הוא בדמים, ומכל מקום גידרם של דברים שונה בין שומר לגזלן]. ג. בסוגייתנו מתבאר, שדין אחד לשומר ולגזלן כשנעשה החפץ איסור הנאה [בשומר על ידי פשיעתו, ובגזלן אפילו באונס], שאם אומרים באיסורי הנאה הרי שלך לפניך, הרי הוא פטור מתשלום דמים בשניהם, ואילו אם אין אומרים באיסורי הנאה הרי שלך לפניך, כי אז פטור הוא מתשלום דמים בשניהם, ועלינו לבאר מה הוא יסוד השאלה, ומדוע שאלה זו אחת היא לגבי גזלן ולגבי שומר. וכתבו האחרונים [על פי "חידושי רבי שמואל" פסחים סימן ה אות ו, ו"תרומת הכרי" סימן שסג], שבפשוטו היה נראה לבאר, שיסוד השאלה הוא, האם מה שנאסר החפץ בהנאה שהוא "היזק שאינו ניכר" בחפץ, האם מחייב הוא בדמים; והיינו, שלגבי שומר אנו דנים האם אחריותו של השומר היא אף על היזק שאינו ניכר, ולגבי גזלן אנו דנים אם "היזק שאינו ניכר" חשוב שינוי בחפץ לחייבו דמים, ומתוך כך אין מתקיימת "השבה", וממילא מתחייב הוא דמים על מעשה הגזילה, [ויותר ניחא פירוש זה לפי דעת האחרונים, ש"היזק" כמוהו כשינוי, ולפיכך אם "שמיה היזק" הרי זה שינוי אף לגבי גזילה]. ואולם הוכיחו מן הסוגיא לקמן דף עא ב, שאף אם אומרים באיסורי הנאה הרי שלך לפניך וכדעת רבי יעקב, מכל מקום לא נפטר השומר, אלא אם יוחזר החפץ בסופו של דבר לידי הבעלים, אבל אם לא יוחזר החפץ לידי הבעלים, ואפילו אם עד שיחזירנו יארע איזה שהוא אונס שלא בפשיעתו של השומר כלל, לא נפטר השומר; וזה הרי אינו מובן, כי ממה נפשך: אם ההיזק שאינו ניכר שמו היזק, מה יועיל מה שמחזיר הוא את החפץ, וכי אטו חפץ שנשבר ביד השומר, ויחזיר את שבריו למפקיד, ייפטר! ? ואם היזק שאינו ניכר לגבי שומר אין שמו היזק, לשם מה צריך הוא להחזיר את החפץ ליד הבעלים, והרי באונס לא הגיע החפץ ליד הבעלים, ועל מה שקרה לחפץ לאחר ההיזק הראשון אין לשומר כל אחריות, ולמה ישלם! ? [והניחא לגבי גזלן, ניחא שיהא הדין כן, ומשום שאף אם אין זה היזק ניכר, אינו נפטר עד שישיבנו לידי הבעלים, שאין גזלן פטור מדמים, עד שלא השיב את החפץ, אבל שומר שהוא חייב על הנזק, מה ענין לנו בהשבתו את החפץ]. וב"חידושי רבי שמואל" שם בשם הגר"ש שקאפ זצ"ל, יצא לידון בדבר החדש כדי לבאר את סוגייתנו: "הא דשומר מתחייב בתשלומים כשניזוק החפץ על ידי שלא שמרו, יסוד החיוב אינו על הנזק שאירע להחפץ על ידי שלא שמרו כדין, אלא דבשעת קבלת השמירה חל עליו חיוב, או שישלים חיובי השמירה שלו, או שיעמיד לבעלים את החפץ או דמיו; ומשום הכי אפילו אם אירע לחפץ היזק שאינו ניכר, שפיר מתחייב בתשלומין אם אבד ואינו בעין, דנהי דאין זה נזק שמתחייבין על עשייתו, מכל מקום יש לבעלים עליו תביעה להעמיד להם החפץ או דמיו, מפני שלא השלים את השמירה שנתחייב להם, דהא שומר מחוייב לשמור את החפץ גם מהיזק שאינו ניכר, ורק דאם החפץ בעין יש כאן העמדת החפץ לבעלים, כיון שאין בו חסרון הניכר, ומיפטר על ידי זה מהבעלים". וביתר הרחבה ביאור הסוגיא - לפי חידוש זה - הוא, שהנידון אם אומרים באיסורי הנאה הרי שלך לפניך, הנידון הוא אם השבת חפץ שנאסר בהנאה "השבה" היא, והנפקא מינה בזה היא, בין לענין גזלן, שלגביו פשוט שאנו דנים אם השבה היא אם לאו, וכן לענין שומר, שבאופן הזה שלא שמר השומר כדינו, ואותה אי שמירה גרמה נזק לבעל הפקדון, אם כן אין השומר נפטר אלא ב"השבת" החפץ, ושוב עלינו לדון כשם שאנו דנים לגבי גזלן האם "השבת" חפץ שנאסר בהנאה "השבה" היא אם לאו, שאף שומר חייב בהשבה כשלא שמר.
[5] בפנים נתבאר, על פי פירוש רש"י בסוגייתנו, שכוונת הגמרא היא, להוכיח שאין טעמם של חכמים משום שאין אומרים באיסורי הנאה הרי שלך לפניך, ממה שלא אמרו חכמים כן אף בחמץ, ומודים בחמץ שאומר לו הרי שלך לפניך, כדמוכח מהברייתא לקמן צח ב. ואולם בסוגיא לקמן צח ב מבואר, שאם כי ראיה זו ראיה מוכרחת היא, מכל מקום ראיה זו לא הביא רבה, אלא רבה בר שמואל הוא שהביאה בסוף הסוגיא, ואילו רבה שאמר - הן בסוגייתנו והן בסוגיא לקמן - "אם כן נפלוג בחמץ בפסח" לא מטעם זה אמר, שהרי אחר שאמר כן רבה, הביאה הגמרא שרבה בר שמואל הביא לו ראיה מן הברייתא, ומבואר שם שרב חסדא - שכבר שמע את טענתו של רבה - לא היה מודע לראיה זו מן הברייתא, עד שלא הביאה רבה בר שמואל; ואף רש"י עצמו בסוגיא דלקמן, לא פירש כן את דברי רבה, ראה שם. ולכן פירשו התוספות בסוגייתנו את כוונת רבה, דהכי קאמר: אם כדבריך, למה נחלקו בשומר ולגבי שור שנגמר דינו, היה להם ליחלק באותה סברא עצמה לענין חמץ בפסח, וטוב היה להם לחלוק בחמץ, משום שגבי חמץ אי אפשר לפרש את יסוד מחלוקתם, אלא אם אומרים באיסורי הנאה "הרי שלך לפניך", ואילו גבי שור שנגמר דינו יש מקום לפרש גם באופן אחר את מחלוקתם, וכאשר אכן מפרש רבה; ובהכרח שאכן פירוש אחר יש במחלוקתם, [וראה לשון רש"י לקמן צח ב בביאור דברי רבה].
[6] נתבאר על פי רש"י, שלשון הגמרא אינו כפשוטו, ראה בדבריו.
[7] תוספת ביאור: לדעת חכמים, כיון שהתפיסו בידים לידי בית הדין, הרי הוא מזיק, וחייב לשלם מדין מזיק בין בגזלן ובין בשומר; ולדעת רבי יעקב, אין ההתפסה בידים חשובה כמזיק, כיון שלא עשה בזה מאומה לאוסרו בהנאה, שבלאו הכי היו אוסרים אותו בהנאה, ולכן פוטר אותו רבי יעקב מתשלום דמים. ומיהו, אף לרבי יעקב אינו פטור [אפילו השומר], אם לא שבסופו של דבר החזיר את החפץ לידי הבעלים, אבל אם נאנס החפץ אחר שנאסר בהנאה, ולא הגיע החפץ לידי הבעלים, אינו נפטר אפילו לרבי יעקב, וכאשר נתבאר לעיל בהערה, שכן מוכח מן הסוגיא לקמן עא ב; ובאמת, שכן מוכח גם מלשונו של רבי יעקב: "החזירו מוחזר", ומשמע שאין רבי יעקב פוטר, אלא אם כן החזירו לידי הבעלים. והטעם בזה הוא, על פי מה שנתבאר לעיל בהערה, שאם כי אין כאן היזק בידים לדעת רבי יעקב [היות ובלאו הכי היו גומרים את דינו], מכל מקום הרי סוף סוף פשע השומר בשמירת החפץ ונגרם נזק לבעלים, שהרי לא שמרו מלהזיק, וכתוצאה מכך נאסר החפץ בהנאה, ואם כן אומר לו המפקיד: "כיון שלא שמרת, החזר לי את החפץ או את דמיו", ולכן אם אכן החזיר השומר את החפץ הרי קיים "השבה", ואם לא החזיר לא נפטר; והטעם שהשבת חפץ האסור בהנאה חשובה השבה, הוא משום ש"אומרים באיסורי הנאה הרי שלך לפניך"; כך היא פשטות ביאור הסוגיא לדעת רש"י. אך ב"תרומת הכרי" [סימן שסג ד"ה ולדעתי], כתב לחלוק על ה"משנה למלך" שאכן הבין ברש"י כפי שנתבאר, שהחיוב הוא מטעם מזיק; ומשום שאם כן למה נחלקו בשומר וגזלן ולא בשאר אדם שהתפיס את השור בידי בית הדין, ועוד, הרי אין זה אלא גרמא בעלמא ; ולכן כתב ש"עיקר טעמו של רש"י ז"ל, שסובר, דאף דקיימא לן בכל היזק שאינו ניכר, דמצי אמר ליה הרי שלך לפניך, היינו היכא שנעשה ההיזק ממילא, אבל אם עשאו בידים, לא". ויש נפקא מינה לדינא בין הפירושים, שאם מטעם מזיק הוא חייב, הרי הוא משלם כערך הגזילה בשעת הנזק, ואם הטעם הוא משום שאינו יכול לומר "הרי שלך לפניך", אם כן משלם כשעת הגזילה, ש"כל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה", [ואכן מפשטות הסוגיא לקמן נראה, שהוא משלם כשעת הגזילה]. והתוספות הקשו על רש"י כמה קושיות, ראה בדבריהם, ופירשו את דברי רבה באופן אחר, ראה בדבריהם; ותוכן ופירוש דבריהם לכאורה הוא, שאין מחלוקתם באופן שמתפיס בידים, אלא שתפסוהו בית הדין מאליהם, ומיהו, אם יכולים בית הדין לגמור את דינו בלא תפיסה, וכדעת רבי יעקב ש"גומרין דינו של שור שלא בפניו", כי אז חשוב איסור ההנאה "היזק שאינו ניכר", ויכול לומר לו הרי שלך לפניך ולקיים בזה השבה הן בשומר והן בגזלן; אבל אם כדי לגמור את דינו צריכים בית הדין לתופסו, כי אז הוי זה כמו "היזק ניכר", וב"היזק ניכר" אין יכול לומר לו "הרי שלך לפניך", שאין זו השבה בין בגזלן ובין בשומר.
[8] שהרי נאמר: "עד עמדו לפני העדה [סנהדרין] למשפט", רש"י.
[9] על פי התוספות, שכתבו: "ואפילו דרשינן בעלמא: "כמיתת בעלים כך מיתת השור", להך מילתא אין סברא לדורשו".
[10] ולענין תשלומי נזיקין ראה בהערה בהמשך הענין.
[11] א. נתבאר על פי רש"י; ומה שלא הקשתה הגמרא, שאם כן למה חייבים הם כופר, צריך לומר, כי יש לפרש את הברייתא כרבי אליעזר, הסובר [בעמוד ב] שאף שמירה מעולה אינה מועילה למועד, אלא סכין. אבל התוספות כתבו: "אפילו כולהו נמי ליפטרי, ושואל גופיה, נהי דחייב לשלם דמי שור לבעלים, מכל מקום כופר אינו משלם"; וביאור דבריהם הוא, שקושיית הגמרא אינה רק על דין הברייתא לענין דמי שור לבעלים, אלא שאם שמרוהו שמירה מעולה, תיקשי תרתי: האחד: למה חייבים כל השומרים לשלם כופר, והרי אין חיוב כופר כשהשור היה שמור; וזה קשה גם על שואל. השני: למה נושא שכר והשוכר חייבים בדמי שור לבעלים, והרי שמרוהו ונפטרו. ב. ושיטת הרמב"ם בזה, כפי שפירש ב"חזון איש" [ליקוטים הנדמ"ח ד"ה ובדין], שאף על דמי השור לבעלים אין השואל חייב אם שמר שמירה מעולה, [ודלא כפי שפשוט לרש"י ותוספות שהשואל חייב כיון דשואל חייב באונסין], "דאף על גב דשואל חייב באונסין שאירע בגוף הפרה השאולה, מכל מקום מה שהגיע לה היזק מן החוץ על ידי שהמיתה את האדם ונדונה בסקילה, אינה בכלל אונסין דשואל". ג. כתב ב"שיטה מקובצת" בשם תלמידי ה"ר פרץ: אפילו כולהו ליפטרי: דוקא מדמי שור לבעלים, ומכופר קאמר "ליפטרו", אבל ודאי השור נהרג אף כי נגח באונס, כדמשמע לעיל פרק ב, דתניא: הנכנס לחצר בעל הבית שלא ברשות, ונגחו שורו של בעל הבית, השור בסקילה, ואין לך אונס גדול מזה, דקא מצי למימר מאי קא בעית ברשותי. והנה לשון הכתוב [שמות כא כט] הוא: "ואם שור נגח הוא מתמול שלשום והועד בבעליו ולא ישמרנו, והמית איש או אשה, השור יסקל וגם בעליו יומת. אם כופר יושת עליו", ולפי זה צריך לומר, ש"ולא ישמרנו" על כופר הוא עולה, ולא על הסקילה הסמוכה לו, והעיר כן הרש"ש [על תוספות ד"ה ואפילו] ; ומיהו כתב, שלפי זה ניחא, מה שאמרה תורה "ולא ישמרנו" רק גבי מועד שהמית, ולא גבי תם שהמית, ומשום שהשמירה היא לענין כופר בלבד, ותם שאינו משלם כופר ורק נסקל, לכן לא כתיב ביה שמירה, ראה עוד שם.
[12] מבואר מן הברייתא ומן הסוגיא, שאם לא שמרוהו השומרים הרי הם חייבים לשלם את הפסד השור לבעלים. ולכאורה יש לתמוה: הרי בסוגיא הקודמת נתבאר, שאם לא התפיסו השומר בידים, אפילו חכמים מודים שהשומר פטור, ואם התפיסו בידים לרבי יעקב הרי הוא פטור, ולחכמים הרי הוא פטור. ותיקשי ממה נפשך: אם לא התפיסו בידים, הרי אפילו לחכמים פטור; ואם התפיסו בידים וכחכמים, הנה מלבד שדחוק הוא, תיקשי: אפילו שמרוהו ליחייבו מטעם "מזיק" [לדעת ה"משנה למלך"]! ? ואולם לפי מה שנתבאר לעיל בהערה 7, שאפילו לדעת רבי יעקב הסובר שההתפסה בידים אין לה משמעות, ומשום כך פוטר הוא, מכל מקום אם לא החזירו את השור לידי הבעלים, הרי הוא חייב, וכפי שנתבאר בזה הטעם לעיל; אם כן הרי ניחא, שהרי לא חזר השור לידי הבעלים, אלא בית דין תפסוהו והרגוהו, ולכן חייבים השומרים שפשעו בשמירתם לשלם דמי שור לבעלים.
[13] הרחבה בדין חיוב שומר חנם, אם חייב הוא ב"שמירת נזיקין" יותר מ"שמירת גופו", לענין כופר ולענין תשלומי נזיקין: א. הנה לשון רש"י כאן הוא: "כלתה ליה שמירתו: דאין עליו להתחזק בשמירתו, ודי בכך, ולאו פשיעה היא, הלכך לגבי בעלים [כלומר: לחייב אותו בדמי שור לבעלים] פטור מדמי שור, דהא סגי ליה בשמירה פחותה, ו [מיהו] בעי כפרה ". ביאור דבריו: הוקשה לו רישא דקתני שכולם חייבים בכופר, והרי כיון דסגי ליה לשומר חנם בשמירה פחותה, אם כן למה חייב הוא בכופר, ולזה כתב רש"י דבעי כפרה, כלומר: דלענין כפרה מיהא אינו פטור, והיינו משום דלבעלים לא די בשמירה פחותה לענין נזיקין [ראה המשך הסוגיא], ולכן לענין כופר דין השומר כבעלים. ומשמע מרש"י, שלענין נזיקין - שאינה כפרה - פטור שומר חנם בשמירה פחותה, אף אם הבעלים צריכים שמירה מעולה לענין נזיקין, וכן היא דעת "חכמי הדורות" ["השלמה"] שהביא המאירי; וראה ב"חזון איש" [ליקוטים הנדמ"ח כאן], שהוסיף ביאור בחילוק שבין כופר לנזיקין; וב"אור שמח" [נזקי ממון ד ד] תמה על החילוק. וב"אבי עזרי" [נזקי ממון א א במהדורא שישית], רצה מתחילה לומר, שיסוד החילוק הוא, שבכופר חייב השומר לכל העולם, ואילו בתשלומי נזיקין החיוב הוא לבעלים והבעלים הם שחייבים לניזק; אך חזר בו, שאף לענין נזיקין החיוב הוא לכל העולם ולא לבעלים, ולפי זה ביאר את החילוק באופן אחר, ראה שם. ב. והרמב"ם [נזקי ממון ד ד, ראה הגירסא ב"כסף משנה"], כתב: "שמרוה [השומרים] שמירה פחותה, אם שומר חנם הוא פטור [מתשלום נזק לניזק] והבעלים חייבין, ואם שומר שכר או שוכר או שואל, חייבים", הרי שבתשלום נזיקין פטר הרמב"ם שומר חנם משמירה מעולה כדברי רש"י, ולענין כופר לא מצאנו ברמב"ם, כמו שכתב ה"אור שמח" שם. ג. ואולם ב"תוספות רבינו פרץ" בעמוד ב ד"ה אי דקביל, מבואר בהדיא, שאף לענין נזיקין חייב שומר חנם אם שמרו רק שמירה פחותה, [ולזה נוטה דעת ה"אור שמח" בנזקי ממון ד ד, והביא ראיה לזה, ראה שם]. ד. וברשב"א כאן מבואר להיפך, שאפילו בכופר פטור שומר חנם כששמרו שמירה פחותה, [והיינו, שהרשב"א מפרש מה ששנינו בברייתא "חוץ משומר חנם", דזה קאי הן על הרישא לענין כופר והן על הסיפא, וכפי שביאר ב"אור שמח" נזקי ממון ד ד, ודלא כרש"י שהוא מבאר מה שאמרו "חוץ משומר חנם" דזה קאי על הסיפא בלבד], וכן דעת המאירי עצמו שהוא פטור אפילו מן הכופר וחלק על חכמי הדורות שחילקו בין זה לזה, [ראה שם בד"ה קצת חכמי הדורות]. ה. והעירו אחרונים, דהנה לעיל בהערה 11 הובאה שיטת התוספות המפרשים את דברי הגמרא "אפילו כולהו נמי ליפטרי", שהקושיא היא אף על שואל למה חייב הוא בכופר; והנה מלשון "נמי" ליפטרו, דמשמע שייפטרו כמו שומר חינם, נראה, שלא הקשתה הגמרא אלא על מה שמבואר בברייתא ששומר החינם פטור בה, ולפי תוספות שהקושיא היא גם על חיוב הכופר, משמע שהם סוברים, שהכתוב בברייתא "חוץ משומר חינם" קאי גם על כופר, וכשיטת הרשב"א.
220ימים לסיום הש״ס