דף יא - א
יביא השומר עדים שנטרפה באונס, ופטור מלשלם, כיון ששומר שכר פטור על האונסין. [1]
אבא שאול אומר: יביא עדודה לבית דין. הכתוב "יביאהו עד", בא ללמד ענין אחר, שאם נטרפה הבהמה, יביא השומר את הנבילה [הנקראת עדודה] לבית דין, כדי לשום אותה כמה היא שוה. [2]
ובמה נחלקו תנא קמא ואבא שאול? מאי לאו, בהא קמיפלגי, נראה שנחלקו בדין זה של פחת נבילה. כי ודאי דין זה שלמד אבא שאול מהפסוק, לא מדובר באופן שנטרפה הבהמה באונס, שהרי שומר שכר פטור באונסין [לפי שנאמר בו "או נשבר או נשבה", שמות כב ט]. אלא מדובר באופן שנטרפה בפשיעה. וכן גם זה ברור, שאין כוונתו לומר שבית דין ישומו את הנבילה כמה שווה עתה בעת התשלום כדי שיוכל לשלם עמה, כי את דין זה לא נדרש אבא שאול לדורשו מן הפסוק, לפי שהוא נלמד כבר מ"ישיב", שאפשר לשלם אפילו סובין, וכדלעיל. אלא ודאי, שכוונת אבא שאול היא לדין פחת נבילה שנפחתה משעת המיתה:
דמר, אבא שאול סבר, פחת נבילה - דניזק הוי. הפסד של הניזק הוא, ולכן יביא את הנבילה לבית דין שישומו כמה היתה שווה בשעת מיתה, וישלם המזיק רק את ההפרש.
ומר, תנא קמא, שאינו דורש את הפסוק כאבא שאול, סבר פחת נבילה דמזיק הוי, ואין שמים את כמה היתה שוה הנבילה בשעת המיתה, ולנכות את דמיה מחיוב המזיק, אלא מנכים רק כפי שוויה עתה, בעת שמשלם אותה לניזק מדין "ישיב".
אך הגמרא דוחה: לא בזאת נחלקו אבא שאול ותנא קמא. אלא, דכולי עלמא, דניזק. כולם סוברים שפחת הנבילה הוא על הניזק. והכא, בטורח נבילה קמיפלגי. מחלוקתם היא על מי מוטל הטורח בהבאת הנבילה, להמציאה חזרה לידי הניזק. [3] אבא שאול סבר שעל המזיק לטרוח ולהביאה, ולמד כן מהפסוק "יביאהו עד", שלפיו, משמעותו היא שיביא המזיק את העדודה. [4] אך תנא קמא אינו דורש כן את הפסוק, וסובר שעל הניזק לטרוח להביא את הנבילה.
והגמרא מביאה שמצאנו תנא נוסף הסובר שטורח הבאת הנבילה הוא על המזיק:
והתניא בברייתא [בניחותא]: אחרים אומרים, מנין שאם נפל שור לבור, ומת, שעל בעל הבור לטרוח להעלות את השור המת מבורו? תלמוד לומר "כסף ישיב לבעליו, והמת". ומשמע, שמלבד הכסף שמשלם לניזק, ישיב לבעליו אף את המת, והיינו, שעליו מוטל לטרוח בהבאת הנבילה. [5]
ומביאה עתה הגמרא את שאלת אביי, לשם מה נדרש ללמוד מפסוק שטורח נבילה על המזיק:
אמר ליה אביי לרבא: האי טורח נבילה שחידשה התורה שהוא על המזיק, היכי דמי, באיזה אופן הוא מדובר?
אילימא, דבבירא שויא זוזא, ואגודא שויא ארבע, אם מדובר באופן שהנבילה בתוך הבור שוה זוז, ולאחר שהוציאוה על שפת הבור היא שוה ארבע זוז, ומסתבר שכך היא המציאות, שבהיותה על שפת הבור, שלא נדרש לטרוח ולהעלותה שווה הנבילה יותר, ואם כן תמוה, למה נדרש לימוד מיוחד לזה, הרי כי טרח, בדנפשיה טרח! המזיק שטרח להעלותה, עבור עצמו ולטובתו הוא טורח, כי עתה, כשישומו את הנבילה לניזק, תהא הנבילה שווה יותר, ויהיה עליו לשלם פחות, ואם כן, מדוע הוצרכה התורה ללמדנו כן. [6]
אמר ליה רבא לאביי: לא צריכא, לא נצרך הפסוק אלא לאופן דבבירא שויא זוזא, ואגודא נמי שויא זוזא. שהנבילה שוה באותה ערך גם כשהיא בתוך הבור וגם כשהיא על שפת הבור, ולכן אין למזיק כל רווח ממוני מכך.
אך תמהה הגמרא: ומי איכא כהאי גוונא? וכי תיתכן מציאות כזאת שבתוך הבור ומחוצה לה תהיה לנבילה אותו הערך הממוני?
ומשיבה הגמרא: אין - אכן ! דהא אמרי אינשי: כשורא במתא בזוזא, כשורא בדברא בזוזא. כמאמר הבריות: קורה השווה בעיר זוז, שווה אף בשדה זוז, וזאת, למרות שהיא מחוסרת הבאה מן השדה לעיר. כך גם הנבילה השוה מחוץ לבור זוז, שוה אף בתוך הבור זוז.
ועתה מביאה הגמרא כיצד הוא הדין בגניבה וגזילה, האם שמין את הנבילה לנגנב, כשם ששמין לניזק, או לא:
אמר שמואל: נהגו הדיינים, [7] שאין שמין לא לגנב ולא לגזלן. אם גנב אדם או גזל בהמה, ומתה, או גזל כלים ונשברו, אין שמים את הנבילה והשברים כדי ליתנם לבעלים, ויחזירו הגנב והגזלן רק את ההפרש של הפחת. אלא עליהם לשלם בהמה או כלי מעולים, והשברים ישארו לגנב ולגזלן. [8]
ולא מצאנו ששמים את השברים ומשלמים רק את ההפרש, אלא לענין נזקין, וכפי שדרשנו לעיל מהפסוקים, שהנבילה שייכת לבעלים.
ומוסיף שמואל: ואני אומר, אף לשואל הדין כך [וכפי שתבאר הגמרא מיד מהו הדין], ואבא [רב] מודה לי שכך הוא הדין בשואל.
ודנה הגמרא בכוונת שמואל:
איבעיא להו, נסתפקו בבית המדרש: מה שאמר שמואל "אף לשואל", האם זה נסוב על נזקין, והכי קאמר שמואל: אני סבור שלא רק בנזקין שמים, אלא אף לשואל שמין את השברים, ואבא [רב] מודה לי בזה.
או דלמא "אף לשואל" נסוב על גנב וגזלן, והכי קאמר שמואל: ואני אומר, אף לשואל אין שמין. ואבא [רב] מודה לי בזה
והגמרא מנסה לפשוט את הדין מפסק הלכה של רב:
תא שמע, בא ולמד מן המקרה הבא: דההוא גברא דשאיל נרגא מחבריה, ותברה, מעשה באדם ששאל גרזן מחברו, ושברו. אתא לקמיה דרב, בא אל רב לברר את דינו.
אמר ליה רב: זיל, שלים ליה נרגא מעליא. לך, שלם לו דמי גרזן טוב. כלומר, את דמי כל הגרזן, ואינך יכול לשלם עם השברים ולקזז את שווים מדמי התשלום.
ומפסק זה של רב, שמע מינה, שסבר רב אין שמין לשואל. ואם כן, גם מה שאמר שמואל "אף לשואל", היינו שהשואל דינו כגנב וגזלן שאין שמים את השברים, כי הרי שמואל אמר שרב מודה לו וסובר כמותו בדין זה.
ודוחה הגמרא, שממעשה זה ניתן להוכיח להיפך:
אדרבה, מדאמרי ליה רב כהנא ורב אסי לרב: וכי דינא הכי, האם כך הדין שחייב לשלם כלי שלם מתוקן?! והרי לגבי נזקין אמרנו ששמין לניזק את הנבילה והמזיק משלם רק את ההפרש, והדין נותן שגם כאן ישומו את השברים ויחזירם למשאיל, וישלם רק את ההפרש. [9]
ושתיק, ורב שתק ולא ענה להם, שמע מינה משתיקתו, שהודה לדבריהם, וסבר רב להיפך, ששמין השברים לשואל. ואם כן, מה שאמר שמואל "אף לשואל" יתפרש אף לשואל שמין כמו בנזיקין, כי הרי שמואל אמר שרב מודה לו, וכך הרי סובר רב.
ועתה הגמרא מביאה מחלוקת אמוראים בדינו של שמואל:
איתמר, אמר עולא אמר רבי אלעזר: שמין אף לגנב ולגזלן. ודלא כשמואל!
רב פפי אמר: אין שמין, וכשמואל!
והלכתא [וההלכה היא]: אין שמין לא לגנב ולא לגזלן. אבל לשואל שמין, וכדרב כהנא ורב אסי, כפי שהם טענו לפני רב.
ובעקבות המימרא המוזכרת שאמר עולא בשם רבי אלעזר, מביאה הגמרא מימרות נוספות שאמר עולא בשם רבי אלעזר:
ואמר עולא אמר רבי אלעזר: [10] שליא שיצתה מגוף האשה בלידה מתמשכת, באופן שיצאה מקצתה השליא ביום ראשון, ומקצתה יצאה ביום שני, הרי על אף שלא נמצא ולד בשליא, מונין לה את ימי הטומאה מן היום הראשון. כי אין שליא בלא ולד בתוכה, ולכן ודאי הוא שהיא טמאה בטומאת לידה. ומונים מן היום הראשון, שמא היה הולד במקצת השליא שיצא ביום הראשון. אלא שספק אם היה זה ולד זכר או נקיבה, ולכן מונה שבועיים לימי טומאת לידה שמא היתה נקיבה.
ודנה הגמרא בענין זה:
אמר ליה רבא לעולא: מה דעתך? מדוע אמרת למנות את ארבעה עשר יום של טומאת לידה מן היום הראשון של יציאת השליא ולא ממחרתו, מעת שיצאה כל השליא, שאז ודאי לנו שנולד הולד? הרי זה לכאורה משום שפסקת לחומרא, כדי להחמיר ולטמאות את כל הטהרות שנגעה בהם ביום הראשון, מספק, שמא יצא הולד כבר ביום הראשון. [11]
והרי חומרא זו, חומרא דאתי לידי קולא הוא! חומרא המביאה לידי קולא היא, כי אמנם לענין לטמאות את הטהרות שעשתה ביום ראשון הוי חומרא, אך מאידך הוי קולא, דקא מטהרת לה מראשון. כי היות ומתחילה למנות את ימי הטומאה של יולדת מן היום הראשון, יוצא שביום החמישה עשר ללידה [ואחרי שתטבול], הרי היא כבר מתחילה את ימי הטוהר, וטהרות שתגע בהם יהיו טהורים. [12] ואילו היתה מונה רק מן היום השני, היה יום זה עדיין בימי הטומאה, והיתה מטמאה את הטהרות. ואם כן יוצא, שהמנין שהיא מתחילה בו ביום הראשון הוא אמנם חומרא לענין הטהרות שנגעה בהם ביום הראשון, אך מאידך הוא קולא לענין היום החמש עשרה. [13]
ולכן מבאר רבא דברי רבי אלעזר כך: [14]
אלא, אמר רבא: לחוש - חוששת מהיום הראשון שמא יצא הולד, ולכן טהרות שנגעה בהם ביום הראשון טמאים מספק. ואולם למימנא, לא ממניא אלא משני. למנות את מנין ימי הטומאה, היא לא מתחילה למנות אלא מהיום השני, כי שמא לא יצא רוב הולד [15] אלא ביום השני, ואת ימי הטוהר היא מתחילה למנות בסוף מנין ימי הטומאה, כך שמספק היא אינה נטהרת עד יום השש עשרה מתחילת הלידה. [16]
ומקשה הגמרא: מאי קא משמע לן, מה בא עולא בשם רבי אלעזר להשמיענו בדין זה שאמר שחוששת ליום הראשון? האם הוא בא להשמיענו דאין מקצת שליא בלא ולד, ולכן כיון שיצא מקצת השליא, ודאי שיצא אף חלק מן הולד, אלא שיש להסתפק אם יצא רובו או רק מקצתו, והולד נחשב כילוד רק ביציאת רובו. ומספק אנו חוששים שיצא רובו כבר ביום הראשון, ומטמאים טהרות שנגעה בו אז.
[אבל, אם יש מקצת שליא ללא ולד, לא היינו מחמירים ביום הראשון מספק, כיון שיש כאן שני ספיקות [ספק ספיקא]. הספק הראשון הוא, יתכן ולא יצא כלל הולד במקצת השליא שיצאה ביום הראשון, והספק השני הוא, אף אם יצא אז ולד, שמא לא יצא רובו]. [17]
אבל, כיון שאנו סוברים שודאי יצא חלק מהולד בשליא, הרי יש לנו לחוש שמא יצא רובו ביום הראשון, ונחשב כילוד.
אם זאת בא עולא להשמיענו, קשה, הרי תנינא, כבר שנינו דין זה במשנה [חולין עז א], דתנן: שליא שיצתה מקצתה, אסורה באכילה. שליא של בהמה ניתרת לאכילה בשחיטת האם אם לא יצאה השליא לפני השחיטה. ואם יצאה מקצתה לפני שחיטת האם, אסורה השליא כולה באכילה, והטעם, כי סימן ולד באשה, סימן ולד בבהמה. [18] יציאת השליא מגוף האשה, היא סימן לכך שיש בתוכה ולד שנולד, בין באשה ובין בבהמה, כי אין שליא ללא ולד, ואף אם לא רואים את הולד בתוך השליא, אמרינן שהוא נימוח. לכן, באותו מקצת שליא שיצא, אנו חוששים שמא היה בתוכו רובו של עובר, וכיון שיצא רובו, נחשב העובר כילוד, שאינו ניתר עוד בשחיטת האם. [19]
הרי נתבאר במשנה, שאין מקצת שליא ללא ולד, ואם כן קשה, מה בא להשמיענו עולא?
הערות
[1] התוס' מפרשים שכוונת ת"ק כאיסי [המובא בב"מ פג א] שאם יש עדים אינו נפטר בשבועה אלא בעדים.
[2] "עדודה" מלשון "עד" שלל, שהיא נבזזה. ובתוס' גרסו "ארורה" מלשון קללה שמתה בלא ברכה. והביאו גירסא נוספת "עדורה" מלשון העדרות, ראה שם.
[3] "על המזיק לטרוח בנבילה עד שממציא אותה לניזק וכו"' לשון הרמב"ם [פ"ז מהלכות נז"מ הלכה ג], ורש"י כתב: להביאה ממקום שמתה שם, למקום שהיתה שם. ובהמשך כתב "כסף ישיב לבעליו, והמת" משמע שאף המת ישיב לבעליו" אלא שבדברי אבא שאול מבואר שיביא לבית דין. וברא"ש כתב: משנודע לו [לניזק], היה מוטל עליו להשתדל ולהעלותו מן הבור, ושכר העלאה יפרע המזיק. ומשמע שהטורח עצמו על הניזק, והמזיק רק צריך לשלם. ובטור [סימן ת"ג] כתב: אע"פ שטורח נבילה הוא על המזיק כגון אם נפל שור לבורו חייב להעלותו וליתנו לניזק, מכל מקום, משנודע לו לניזק, היה לו להשתדל בו להעלותו ועל המזיק ליתן לו ההוצאה. ואולם הסמ" ע שם כתב בשם הטור, שהכוונה היא, שעל הניזק תמיד לטרוח להוציא את הנבילה ועל המזיק רק לשלם. וראה בדברי יחזקאל בביאור השיטות. וברא"ש מבואר עוד, כי משעה שנודע לניזק שמין לו את ההפסד, אף אם הנבילה היתה בבור. אבל הרמב"ם כתב: מעלה הנבילה מן הבור ונותנה לניזק, ואחר כך שמין לו את הפחת. ומשמע, שהפחת קודם ההעלאה הוא על המזיק.
[4] רש"י. ואף על גב שלענין פחת נבילה פירש"י שאבא שאול סובר דניזק הוי, יש לומר שלענין פחת נבילה, לולי הקרא "והמת יהיה לו", הוה אמינא שהפחת על המזיק, ולכן למדנו מקרא שהפחת לניזק. מה שאין כן לענין טורח נבילה, שדרשו בברייתא מהפסוק שהוא על המזיק, ולולי הדרשה היה על הניזק, ולכן גם לפי אבא שאול, שדורש מהפסוק דין פחת נבילה, בהכרח שסבר שעל המזיק הוא. מהדו"ב מהמהרש" א
[5] ושיטת אבא שאול כאחרים, אלא שהוא לומד זאת מהפסוק "יביאו עד".
[6] שאלת אביי היא על בור כיון שהפסוק "כסף ישיב לבעליו והמת" נאמר בבור, וראה בקצוה"ח סימן שפ"ו מה שהקשה.
[7] כך פירש רש"י. וביארו המפרשים שפירש כן מחמת ששמואל ממשיך "ואני אומר אף לשואל", ואין לזה הסבר אלא רק שהדיינים כך נהגו, ואני סובר שיש לנהוג כן גם בשואל. והתוס' הביאו גירסא שתחילה אמר את הדברים בשם רב, ואחר כך המשיך ואמר את דברי עצמו, ראה שם.
[8] פירשנו לפי רש"י. ובביאור דין זה שאין שמין לגנב וגזלן מצאנו כמה דרכים בראשונים: שיטת רש"י, וכפי שהביאוה ופירשוה ראשונים רבים כאן ובב"מ צו ב, שבהלכה זו נכללו שני ענינים: א. בגנב וגזלן לא נאמרה ההלכה של בעלים מטפלים בנבילה, ואין הפחת על הבעלים. ב. לא נאמר בהם ההלכה של ישיב לרבות שוה כסף, ולכן לא יכולים להחזיר את השברים לנגנב לא מדין "בעלים מטפלים" ולא מדין "ישיב", וצריכים לשלם או בהמה וכלים מעולים כעין שגנב, או כסף דוקא, דהוי גם כעין שגנב, כי מה לי הם מה לי דמיהם, כיון שיכול לקנות בהם חפץ כעין שגזל, אבל לא דבר שיצטרך לטרוח ולמוכרו ולקנות בדמיו כעין שגזל [ראה ברא"ש]. ובטעם הדבר כתבו הראשונים, כי נאמר בגניבה "חיים שנים ישלם", ודורשים, "חיים" ולא מתים, ובגזילה נאמר "אשר גזל", היינו כעין שגזל שצריך לשלם הגזילה עצמה או דמיה, ואינו יכול לשלם סובין. [ויש הסוברים, שאף אם אין לו מעות, אומר לו הנגנב: תטרח ותמכור את המטלטלין שלך, ותביא לי מעות. מחנ"א סימן כ"ג וביאור הגר"א. והחזו"א חולק בזה. ומאידך אם הנגנב רוצה את השברים, ראה ברמב"ם ריש הלכות גניבה, ובפ"ב מהלכות גזילה. ובשו"ע סימן שנ"ד סעיף ה' וראה שם במ"מ ובחי' הגר"ח. וראה עוד בפנ"י מה שביאר בדעת רש"י]. שיטת הרשב"ם שהביאו ראשונים רבים כאן ושם בב"מ, שנחלק על רש"י במה שסובר שאין כאן דין "ישיב", כי גנב וגזלן הם בכלל כ"ד אבות נזיקין, ואף הם יכולים לשלם אפילו סובין, וממילא יכולים לשלם גם עם השברים. וכל דין "אין שמין" נאמר רק לענין פחת שפחתו השברים או הנבילה עד שעת ההעמדה בדין, שבנזקין ההפסד הוא של הניזק, אבל בגזילה וגניבה ההפסד הוא של הגנב והגזלן. ובטעם החילוק כתבו ראשונים, שבגניבה וגזילה קנו את הגניבה בשינוי השם ובשינוי מעשה, ולכן שלהם נפחת. אבל בנזקין, שאינו קונה, זה נשאר של הבעלים, לכן שמין כשעת השבירה. ומה שהביאו מהירושלמי "חיים שנים ישלם", ולא מתים, שמשמע כי אפילו בגוף השברים אי אפשר לשלם אם הם אינם כמו שגזל, יש לפרש את הכוונה של הירושלמי, שאם עודם חיים, והוזלו, יתן כמו שהם, אבל אם הוזלו כשהם מתים, עליו לשלם את הפחת. שיטת ריב"ם בתוס' ב"מ צו ב היא, ש"אין שמין" היינו רק שאין בי"ד פותחין לומר להם תנו לבעלים את השברים ושלמו את ההפרש. אבל אם טענו מעצמם, מקבלין מהם. והחילוק בין נזיקין לגניבה, שהגנב והגזלן קנו את הגניבה בקניני גניבה מיד כשהוציאו ונתחייבו לשלם הדמים אם תיגנב או תיאבד מידם, לכן אם הבהמה מתה או נשבר הכלי, הרי זה ברשות הגנב מת ונשבר, לכן אומרים לו לשלם דמי כלי שלם. אבל במזיק, לא נתחייב אלא במה שהזיק. וראה עוד מה שכתבנו בחברותא עם ביאור התוס'.
[9] כך פירש רש"י בב"מ שם, ועיין בביאור התוס' שם.
[10] כדי לבאר את הענין נקדים: אשה היולדת ולד, אף אם לא יצא ממנה דם בלידתה, טמאה היא ב"טומאת לידה". ויש חילוק בדיני טומאת לידה בין אשה היולדת זכר לבין אשה היולדת נקבה. היולדת זכר, טמאה שבעה ימים, ואחר כך מונה שלשים ושלשה "ימי טוהר", שבהם אפילו אם רואה דם, טהורה היא. אך עדיין אסורה להכנס למקדש ולאכול בקדשים עד מלאת שלשים ושלשה ימי הטהרה, והבאת קרבן יולדת ביום שלאחריו. דהיינו עד ארבעים ואחד יום ללידתה. היולדת נקיבה, טמאה טומאת לידה במשך שבועיים, ומונה לאחר מכן שישים וששה ימי טהרה. כל הדינים הללו אמורים גם לגבי אשה המפלת "שליא", שהיא שק העור העוטף את הולד מסביב. וגם אם לא נמצא ולד בתוך השליא, הדין הוא כן, לפי שאין מציאות של שליא בלי ולד בתוכה, ומה שעתה אין רואין את הולד, הוא משום שהוא נימוח, ונעשה כנוזל. אך כיון שנימוח הולד, אי אפשר לדעת אם הוא היה זכר או נקיבה,
[11] כך פירש רש"י. ואולם התוס' הקשו, שלענין טומאה תלוי הדבר ברשויות, שברה"ר מטהרים גם בספק, וברה"י מטמאים אף בספק ספיקא, ולכן פירש שמדובר כאן לענין לאוסרה על בעלה.
[12] רש"י מוסיף גם: "שדמים שתראה ביום ט"ו טהורין", ולרבותא נקט, שלא מיבעי אם לא תראה יטהר אותה, אלא אפילו אם תראה יהא סבור טהורה היא. סדרי טהרה סימן קצ"ד.
[13] התוס' הקשו, למה לא יהיה יום הט"ו בימי טהרה מן הדין, כי יש ספק ספיקא, שמא יצא ראשו או רובו בראשון, ואפילו לא יצא בראשון, שמא זכר היה, ועתה ביום ט"ו הוא מימי הטוהר. ומתרצים, שהן שתי קולות סותרות, כי בדרך זו נתיר גם את יום מ"א מספק ספיקא, שמא לא יצא רוב ביום הראשון, ואפילו יצא, שמא נקיבה היא. וראה בהערות בחברותא על התוס' מה שכתבנו.
[14] יש לעיין האם רבא נחלק, או שמא בא לפרש את דברי רבי אלעזר? וראה ברבינו חננאל שכתב "ופריק רבא", ומשמע שמתרץ את דברי רבי אלעזר. וברש"י בהמשך משמע שרבא לא נחלק, וגם עולא מפרש כך את דברי רבי אלעזר.
[15] כך פירש רש"י. והראשונים הקשו, שהגמרא בחולין סח א מוכיחה משליא שיצאה מקצתה שיציאת ראשו הוי כילוד ואם אפשר שביציאת מקצת יצא רוב הולד מה הראיה, ולכן יש שמפרשים שהכוונה היא לספק שיצא הראש. ויש שתירצו את רש"י שבאמת קיימא לן שיציאת ראשו הוי כילוד, אך רבי אלעזר סובר שלא הוי כילוד [ראה נדה כט א] לכן פירש רש"י על יציאת רובו. [וראה בתוס' בחולין שם]
[16] וכן חוששת ליום הראשון למנין ארבעים ימי הטוהר שביום ארבעים ואחד נגמרו ימי הטוהר. רשב" א.
[17] ב"שיטה מקובצת" הקשה בשם הר"ר משה, דלא הוי ספק ספיקא המתהפך [ראה יו"ד סימן ק"י] כי אם נתחיל מהצד השני, דהיינו שאנו מסופקים אם יצא רוב או רק מיעוט, שוב אין אנו יכולים להסתפק שמא לא יצא כלום מהולד. והש"ך בסימן ק"י הביא להקשות כן בשם שארית יוסף, אולם הש"ך כתב דהכלל שבעינן "מתהפך" אינו אלא משום דאמרינן מאי חזית להתחיל מצד זה דהוה ספק ספיקא תתחיל בצד השני דלא הוי ספק ספיקא, אבל היכי שאין מקום להתחיל בצד השני, כגון בנמצא צפורן של אריה בגבו של שור ולא ראינו אריה נכנס שהוי ספק ספיקא ספק נכנס ארי, ואפילו נכנס שמא לא דרס אלא נתחכך השור בכותל ומשם נכנס לו הצפורן, בכהאי גונא אין צריך שיהא מתהפך כי לא תוכל לומר שהצפורן מארי אלא אם כן ידוע שנכנס ארי, לכן חייבים קודם לדון אם נכנס אריה. וממילא הוא הדין בנידון דידן שאין להסתפק על מיעוט או רוב ולד לפני שנדע שיצא כאן כלל ולד, ולכן מקודם עלינו לדון האם יצא ולד ואחר כך לדון כמה יצא. [וראה בברכת אברהם שמתוס' ישנים בכתובות משמע דגם כה"ג לא אמרינן ספק ספיקא]. וכן יש שהקשו, דהוי ספק ספיקא משם אחד, דהיינו שיש ספק אחד האם היה לידה כשיעור אם לא. ותירץ הגרע"א כיון דיש כאן ספק שמא אין כאן מציאות של לידה עלינו קודם לדון האם היתה לידה, ואם היתה לידה שמא אינה כשעור לידה לכן הוי ספק ספיקא מעליא.
[18] התוס' גורסים כסימן וכו'. כלומר, כשם שבאשה ברור שזה סימן, כך גם בבהמה.
[19] בשב שמעתתא ש"א פ"כ וכן הגרע"א הקשו מכאן לשיטות הסוברים שלא אומרים ספק ספיקא כנגד חזקת איסור [ראה בש"ך כללי הספק כ"ז], הרי לבהמה יש חזקת איסור "שאינו זבוח", לפי שהבהמה בחייה בחזקת איסור עומדת, כי בחייה אסור לאוכלה מחמת איסור אכילת אבר מן החי. וממילא, אף אם הוי ספק ספיקא, היה לנו לאסור, ואם כן אין הוכחה שאין מקצת שליא ללא ולד. ותירץ הגרע"א שהולד לא נחשב שהוא ב"חזקת איסור" כיון שיש לו חזקה שאם נשחוט את אמו כאשר העובר במעיה אף הולד יהא מותר. וראה עוד בבאר יצחק סימן ט"ז.
יביא עדים שנטרפה באונס וכו'. תימה לפירוש רבינו תם דפירש דעד אחד פוטר משבועה אם כן למה לי עדים בעד אחד סגי. וליכא למימר דלאו דוקא נקט עדים דהא כל מקום שנאמר עד הרי כאן שנים עד שיפרוט לך הכתוב אחד. ונראה לי דלא הקשה דכיון דדרשינן קרא לכדאיסי דבמקום שיש רואה צריך להביא עדים ולא מיפטר בשבועה אם כן עד אחד נמי אינו פוטרו. הרא"ש ז"ל.
יביא עדורה לבית דין. לשון חסרה כמו איש לא נעדר. ואית דגרסי ארורה, והוא לשון אחד דאלף היא מתחלפת בעין. הר"ר ישעיה ז"ל.
יביא עדורה לבית דין. פירש ה"ר יחיאל ז"ל דאבא שאול סבר דמזיק הוי שכך הוא דורש יביא עדורה לבית דין עתה כשמעמידו הניזק בדין ויחייבוהו בית דין לשלם לפי שווייה של עכשיו ומר סבר תנא קמא סבר דניזק הוי לפיכך לא דבר הכתוב בהבאת הנבלה לבית דין דכי מה עניינה עתה שיביאנה המזיק שם כבר לקחה הניזק בדמיה שהיתה שוה סמוך למיתה. תלמידי ה"ר פרץ ז"ל.
מאי לאו דמר סבר דניזק ומר סבר דמזיק. קשיא לי אם איתא למאן דאמר דמזיק הני קראי למה לי דאי ליטפל הבעלים בנבלה הא לא צריכי דכסף ישיב לבעליו כתיב וכדאיקשי ליה רב כהנא לרבא. וי"ל דהוה מצי למימר ולטעמיך ולא קאמר דכיון דלא קאי לא דייקינן לה כולי האי. הרשב"א ז"ל.
הכא בטורח נבלה קמיפלגי. קשה אם כן יחסר פסוק אחד לאבא שאול לענין פחת נבלה שהרי טרפה דורש אותו לטורח נבלה. וי"ל דאבא שאול סבר דילפינן השלשה מבינייא כדפירש רש"י ואייתר קרא דטרפה לענין טורח נבלה. עוד פירש מורי הרב פירוש אחר ואמר דלעולם גזרה שוה נתקבלה אף לענין פחת נבלה ולעולם מביניא לא נוכל ללמוד משום דאיכא פירכא כדפרשינן ואם כן לענין סובין ילפינן כלהו מחד בגזרה שוה דתחת וכו' ואלו שלשה פסוקים כלהו איצטריכו חד לענין סובין וחד לפחת נבלה וחד לענין טורח נבלה כמו שדורש אותו אבא שאול. גליון.
ולענין פסק כתב הר"ר מאיר הכהן מסרקסטה ז"ל וז"ל פחת נבלה דאמרינן דהוי עליה דניזק דוקא פחתה בתר דהוה מצי שקיל לה לזבונה אבל אי פחתה בעודה בבור נראה לומר דאין מחשבינן אותה עליו אלא כפי מה ששוה בחוץ כיון דעליה דמזיק רמי לאפוקה. והוא הדין שאם השביחה בעודה בבור שבאו קונים הרבה לעיר שהשביחה למזיק. והא דאמרינן דשבח נבלה חולקין בדאשבחה בתר דאפקה מבוריה מיירי ואי בתר דשקלה ניזק אשבחה כיון דשמוה עליה וקבלה בשומת שמאין אם השביחה דין הוא שהשביחה לניזק כדכתבינן לעיל וצריך עיון. ע"כ. עיין בהרא"ש ז"ל בפסקיו ובנמוקי יוסף.
ואם שויא בבור תלתא וחוצה לו שויא ארבעה מפיק לה מאן דבעי. אי מפיק לה ניזק שקיל לה בתלתא ואי מפיק לה בעל הבור שמין לה ניהליה דניזק בארבעה כדשויא השתא בתר דאפקה. הר"מ הכהן מסרקסטה ז"ל.
היכי דמי אי לימא דבבירא וכו'. הקשה הר"מ אמאי לא משני כגון דבשעת מיתה שויא בבירא ארבעה ואגודא שויא טפי ונפחתה עד שעת העמדה בדין. דבבירא לא שויא אלא זוזא ואגודא ארבעה והשתא לא בדנפשיה טרח דפחת על הניזק. הרא"ש ז"ל.
אמר שמואל אין שמין. פירש הקונטרס מנהג הדיינין הוא וכו'. דחקו לפרש כן לפי שאומר אחר כך ואני אומר אף לשואל משמע שמתחילה לא היה מדבר בשמו. ובשאלתות דרב אחאי גריס וכו' ככתוב בתוספות. הר"פ ז"ל.
אין שמין לא לגנב וכו'. כתבו בתוספות גנב וגזלן שאני משום דכתיב אשר גזל כעין שגזל וכו'. וא"ת דאיצטריך קרא גבי גנב וגזלן דלא ישלם סובין אלא יתן לו בהמה מעולה שמע מינה דבעלמא ישלם לו סובין דאי בעלמא אינו משלם סובין אמאי איצטריך קרא גבי גנב וגזלן אלא ודאי בעלמא משלם לו סובין. מעתה קשה למה צריך קרא דישיב אפילו סובין. וי"ל דאי לאו קרא דישיב אפילו סובין הוה אמינא דהכא גבי גנב וגזלן משום דכתיבי קראי דוקא לא יתן לו אותה נבלה עצמה אלא ישלם לו בהמה מעולה אבל בעלמא אותה נבלה יתן לו שתהיה במקום כסף אבל שאר נבלות לא יתן משום הכי איצטריך ישיב אפילו סובין דבעלמא נמי אפילו שאר נבלות יתן לו. גליון.
וקשה לפירוש רבינו תם דאם כן היכי דייק לקמן בהגוזל קמא דשנוי קונה מדאמר שמואל אין שמין לא לגנב וכו'. ודלמא טעמא דשמואל הכא משום דבעינן כעין שגזל ולא משום שנוי. וי"ל אי לאו דסבירא ליה דשנוי קונה לא היה דריש כעין שגזל אלא אשר גזל מכל מקום ואף על גב דנשתנה הדרא בעיניה כדדריש רבי יוחנן בהגוזל קמא ומשום דסבירא ליה דשנוי קונה על כן שמין. ועוד יש לפרש דמשום שנוי קונה אין שמין ולא משום דאמרת כעין שגזל דאם לא כן אמאי לא מייתי לההיא דרשא הכא כיון דטעמא משום כעין גזל ויפה דקדק בהגוזל קמא מהכא דסבירא ליה לשמואל דשנוי קונה. ומה שהקשה רשב"ם לפירוש ר"ש לא תיקשי מידי דסבירא ליה לשמואל כרב הונא דלא דריש שוה כסף אלא היכא דליתא וקרא דמכה בהמה דרשינן ישלמנה לבעלים דבעלים מטפלים דוקא באותה נבלה אבל מדידיה לא יהיב ליה אלא כסף או מיטב אבל גנב וגזלן כיון דסבירא ליה לשמואל דשנוי קונה כמו שהוכחנו וכמה דדחיק סתמא דתלמודא בהגוזל קמא אם כן הוי נבלה דידיה דקנאה בשנוי ועל כן לא יהיב לבעלים נבלה ושברים דסבירא ליה כרב הונא דכסף או מיטב דוקא. מהר"י כ"ץ ז"ל.
כתבו בתוספות היינו טעמא דגנב וגזלן קנו מיד וכו'. מה צריך קרא דשנים ישלם והשיב את הגזלה. וי"ל דמכח קושיא אחרת מיתרצת קושיא זו. דקשה למה צריך פסוק גבי גזלה לכתוב בגנבה ולא צריך בגזלה ויליף גזלה מגנבה כי היכי דיליף שואל מגנבה והטעם משום דקנו כשהוציאו מרשות בעלים אלא ודאי צריך לומר דעיקר משום דכתיב קראי וכיון דאית לן קראי אז תלינן טעמא משום דקנו. גליון.
וזה לשון תלמידי הר"ר ישראל ז"ל ויש לומר דגבי גנב איכא טעמא דמדייאש כיון שאינו יודע מי גנב וגבי גזלן כיון דלקח בחוזק אם כן מתייאש ולכך אי לאו קרא מטעם דקנו לא הייתי יודע שניהם ולכך למאן דאמר אף שואל יליף מינייהו מטעם דקנו. ע"כ.
ורשב"ם פירש אין שמין היינו בשעת מיתה כמו שכתוב בתוספות פרק השואל ובהגהת אשר"י כאן. וא"ת מדאיצטריך קרא לגבי גנב וגזלן דפחת נבלה הוי למזיק מכלל דבעלמא פחת נבלה לניזק מעתה קשיא אמאי איצטריכו הנך קראי דלעיל דפחת נבלה לניזק. ויש לומר דקודם שהייתי אומר מדאיצטריך הייתי מפרש כמו שפירש רש"י דלא איירי לענין פחת נבלה אלא לענין נבלה עצמה. גליון.
ח"מ שמ"ד וזה לשון הרב המאירי ז"ל רוב המפרשים הסכימו שלא אמרו לגנב ולגזלן אין שמין אלא לענין פחת רצה לומר שאם הוזלו משעת שבירה עד שעת העמדה בדין אין הנגזל מקבלן אלא כמו ששוין עכשיו אבל לענין שהוא יכול לשום לו בשוויים של עכשיו אין לפקפק שהרי ישיב אמר רחמנא ואפילו סובין הלכה היא וסתם נאמרה בכל היזק. ומה שאמרו בכאן לדעת האומר שאין שמין לשואל שלים נרגא מעליא דמי נרגא מעליא אלא שלדעת ראשון אפשר שהגנב וגזלן לא נאמר כן ואף בתלמוד ירושלמי נאמרה כן וכו'. וי"ל בגנב וגזלן שאף בנפחת או הוכחשה בדרך שאינה חוזרת והוא הנקרא כחשא דלא הדרא אמרינן כן אף על פי שלא נשבר הכלי או מתה הבהמה וכמו שאמרו אחייה לקרן כעין שגנב ומכל מקום גדולי המחברים כתבו כדעת התוספות. ומה שביארנו בגנב שאין שמין לו דוקא בקרן אבל לפרעון כפילו ודאי שמין לו לא אמרו אין שמין לגנב אלא על הדרך שאמרו שאין שמין לגזלן והרי גזלן אינו בדין כפל וכן כתבו גדולי המפרשים אלא שגדולי המחברים פירשוה אף בכפל. ע"כ.
שליא שיצאה מקצתה. פירוש רש"י דחיישינן שמא יצא רוב מיחוי הולד באותו מקצת ומדנפקא רובא הוי ליה כילוד. ואי אפשר לפרש כן דבריש בהמה המקשה מוכח דמדנפקא ראשו הוי כילוד. ואם אפשר דבמקצת שליא נפיק רוב מיחוי ולד היכי מוכח מהכא דכי נפיק ראשו הוי כילוד אלא ודאי במקצת שליא לא מצי נפיק רוב מיחוי הולד. הרא"ש ז"ל.
לכך נראה דבודאי רוב שליא ליכא לספוקי ברוב ולד דמקצת משמע כל דהו דהא ליכא ודאי רוב ולד והכא היינו טעמא משום דאיכא לספוקי ברוב הראש. וריב"א ז"ל פירש דיש ליישב פירוש רש"י ז"ל והכא איכא לספוקי ברוב ולד דמדקאמר עולא מקצתה ביום ראשון ומקצתה ביום שני משמע לפום ריהטא כלה בשני ימים חציה בזה וחציה בזה וכיון דאיכא חציה איכא לספוקי ברוב ולד כדפירש רש"י ז"ל אבל בההיא דבסמוך דקתני שליא שיצאה מקצתה ותו לא ודאי כל שהוא משמע דאז ליכא לספוקי ברוב ולד להכי מוכח מינה דרוב הראש חשיב לידה ומכל מקום פריך שפיר הכא תנינא שליא שיצאה מקצתה וכו' אף על גב דלאו חדא טעמא הוא כדפרישית דמכל מקום שמעינן מההיא דאין מקצת שליא בלא ולד. תלמיד ה"ר פרץ ז"ל.
דקא מטהרי לה מראשון. הקשו בתוספות למה לא יהיה יום ט"ו טהור מכח ספק ספיקא. וקשה כיון שמנתה י"ד של טומאה הרי היא בחזקת טומאה ואם כן היאך נוכל לה לטהר יום ט"ו מכח ספק ספיקא. וי"ל דחזקת טומאה במקום דאיכא ספק ספיקא אינה כלום.
עוד כתבו בתוספות שאם תראה יום מ"א נמי תשתרי מספק ספיקא. וקשה כיון שמנתה ל"ג ימי טוהר אם כן נעמידוה בחזקת טהרה ובלא ספק ספיקא טהורה. וי"ל דכיון דאיכא ריעותא מגופה שהרי ראתה ביום מ"א אם כן ליכא חזקת טהרה. גליון.
מימנא לא מציא מימני אלא משני. משמע שרוצה לומר שעושה ימי טומאה וימי טהרה מיום שני אלא שאף ראשון נמי הוא בחזקת טומאה. אכתי חומרא היא דאתיא לידי קולא דכי מנינן משני מחשבין ימי טהרה משני. ויש לומר דהכי קאמר לחוש חוששת כל מאי דאיכא למיחש בין לענין לטמאה מראשון בין לענין ימי טהרה ומימנא לא מנינן לה אלא משני. תלמידי הרב ר' פרץ ז"ל.
וכן פירש הרשב"א ז"ל זה לשונו לחוש חוששת כלומר בין בתחילתה בין בסופה חוששת ליום ראשון ואינה מונה אותו מכלל ז' לזכר ושבועיים לנקבה ובסוף מניינה חוששת נמי לראשון ואינה מונה ימי טוהר אלא לחשבון יום ראשון. ע"כ.
כתוב בתוספות אי ברשות הרבים אפילו בחד ספיקא מטהרים. פירוש דכיון דיש מקצת שליא בלא ולד בחד ספיקא טהורה בראשון דדילמא לא יצא בראשון כלל ושוב אינה חוששת. וקשה איך היינו מטהרים אותה משום דילמא לא יצא ולעיל גבי יום ט"ו רצינו לטהר משום דילמא יצא רובו ביום ראשון. וי"ל דהשתא שאנו רוצים לומר שהיא טהורה בראשון ברשות הרבים משום דילמא לא יצא אז היינו צריכין לומר שמה שרצינו לטהר ביום ט"ו אינו מטעם דילמא יצא אלא מטעם דילמא זכר. ואם תקשה ותאמר דגבי יום ט"ו לא רצינו לטהר אותו אלא משום דילמא זכר הוא וגבי יום מ"א אנו מטהרים אותו מטעם דילמא נקבה היא נמצא שזה סותר את זה אז נשיב לך ונאמר לך דחייה אחרת דלא רצינו לטהר יום ט"ו אלא מטעם ספק ספיקא דילמא ביום ראשון יצא רובו ואפילו לא יצא דילמא זכר הוא. גליון.
עוד כתבו בתוספות ואי ברשות היחיד אפילו בספק ספיקא וכו'. ואין לומר דרבי אלעזר דהכא כרבי אלעזר בן שמוע דפליג עליה דרבנן ואמר ספק ביאה טהור משום דהוה ליה ספק ספיקא דהא בפרקא בתרא דעבודה זרה תבעי ליה לתלמודא דא אי רבי אלעזר בן פדת כרבי אלעזר בן שמוע סבירא ליה. ה"ר ישעיה ז"ל.
דאין מקצת שליא בלא ולד. הקשו בתוספות היכי דמי אי ברשות הרבים אפילו בחד ספיקא וכו' ותירצו וכו'. אי נמי דוקא טומאה מחמת מגע דילפינן מסוטה דומיא דסוטה שנאסרה מתחת הבועל אבל טומאה הבאה מגוף האשה לא ילפינן מסוטה וספק ספיקא טהור אפילו ברשות היחיד וכן משמע בנדה דם הנמצא מן הלול ולחוץ אין שורפין עליו את התרומה משום דהוי ספק ספיקא והיכי דמי אי ברשות היחיד וכו' אלא משום דלא ילפינן מסוטה טומאה הבאה מגוף האשה. הרא"ש ז"ל.
תנינא שליא וכו'. קשה נימא דמתניתין איירי בלא ולד אחר עמה ולכך ודאי אין מקצת שליא בלא ולד וכאן משמיענו אפילו בולד אחר. וי"ל דאם כן הוה ליה לפרושי. ועוד דאף המשנה איירי ביש עמה ולד אחר כדקאמר רבי אלעזר לא שנו אלא שאין קשורה וכו'. ע"כ תלמידי ה"ר ישראל ז"ל.
שליא שיצתה מקצתה וכו'. הקשו בתוספות דסוגיא הכא מוכח דשרי וכו'. ותירצו דברייתא דקתני התם שמא נמוח וכו' איירי בשליא שלאחר הולד וכו'. ומכל מקום שפיר קאמר התם תניא כותיה דרבי אלעזר דיש לחלק בין קשורה לשאינה קשורה דרבי יוחנן אומר בין קשורה בין אינה קשורה אין חוששין לולד אחר בשליא הבאה קודם לולד כל שכן בשליא הבאה אחר הולד וקשיא ברייתא לרבי יוחנן. תוספות שאנץ.
עוד תירצו בתוספות דהתם אסרי בספק ספיקא גזרה מקצתה אטו כולה וכו'. ולפי זה התירוץ טעמא דמתניתין דאוסרת שליא מטעם דגזרינן מקצתה אטו כולה ואם כן מה שאמר התלמוד אליבא דרבי אלעזר קמשמע לן פירושו קמשמע לן גבי אשה דאין מקצת שליא בלא ולד אבל גבי בהמה יש מקצת שליא בלא ולד וגזרינן מקצתה אטו כולה משום הכי אסורה באכילה. אי נמי לפי תירוץ זה עולא אמר רבי אלעזר איירי כשאין שם ולד אחר והילכך אין מקצת שליא בלא ולד כיון שאין שם ולד אחר אבל מתניתין דבהמה איירי בשיש שם ולד אחר הילכך איכא למימר דיש מקצת שליא בלא ולד אפילו אינה קשורה בו. גליון.
אסורה באכילה. פירש הקונטרס אפילו חזרה משום דחשיב לידה. ומדנקט בקונטרס דחזרה משמע דאי לא חשיב לידה הוה משתרי אף מאי דנפיק בחזרה. ולא נהירא דהא עולא דאמר התם אבר עצמו מותר בחזרה ואיתותב התם פרק בהמה המקשה. לכך נראה דודאי למה שיצא קודם שחיטה תו לא תשתרי אף בחזרה והכא לענין מה שבפנים קאמר והכי קאמר אסורה באכילה כולה אפילו מה שבפנים שלא מיקרי כל בבהמה ושמא באותו מקצת יצא רובו של ולד או רוב ראשו והוי הכל כילוד אף מה שבפנים אלמא אין מקצת שליא בלא ולד דאי יש מקצת שליא בלא ולד אם כן הוי ספק ספיקא והוה לן למישרי מה שבפנים מהאי טעמא אבל מה שיצא לחוץ לעולם אסור כדפרישית. תלמיד הר"ר פרץ ז"ל.
גזרה מקצתה אטו כולה. פירש הקונטרס אטו היכא דיצא כולה וחזרה. ולפי שיטתו פירש כן דפירש לעיל דאסורה באכילה לענין מה שיצא לחוץ איירי. ולא נהירא חדא דבאשה נמי נגזור היא מגופה דאי מטהרת לה מראשון שיצתה מקצתה אתי למטעי ולטהר נמי משני אף על גב דאיכא כולה. ועוד דמאי קאמר אטו כולה וחזרה והלא אין זה רגילות שתחזור לאחר יציאת כולה. ועוד קשה דעל כרחך לא לענין מה שיצאה איירי אלא לענין מה שבפנים כמו שהוכחתי לעיל ואם כן ודאי ליכא למגזר מקצתה אטו כולה דאין טעם להתיר בכולה כמו במקצתה דהא במקצתה לא יצא לחוץ מעולם מה שבפנים ואי משום דאתי למיטעי שיאמרו שגם שכשיוצא מקצתה שיהא מותר כמו כן יצא כולה יאמרו מותר דהוי אסור מן התורה אם כן ה"ל גזרה מה שבפנים אטו מה שבחוץ. לכך נראה דאטו כולה לאו דוקא אלא כולה כלומר אטו רובא וכו'. תלמיד הר"ר פרץ ז"ל.
וזה לשון הר"ש ז"ל דאין מקצת שליא בלא ולד. קצת משמע מלשון רש"י ז"ל דלא תלי ברובא דשליא מדפריש בסמוך אטו כולה כולה ממש ונפקא מיניה היכא דחזרה. וקצת קשה אם כן היכי דייקינן דאי יש מקצת שליא בלא ולד הוי ספק ספיקא שמא אין בה כלום ואם תמצא לומר יש בו שמא מיעוט דהא אההוא דפנים איכא למידק איפכא שמא אין בו כלום לפי שהוא כחיצון ואם תמצא לומר יש בו שמא מיעוטו בפנים אבל רובו הוא בחוץ ואי הוי גרסינן אין שליא בלא ולד ולא הוה גרסינן מקצת הוה ניחא.
והקשה הר"ר משה ז"ל על מה שמפרש בפרק קמא דכתובות גבי האומר פתח פתוח מצאתי דלא אמרינן ספק ספיקא אלא אם כן יכול לומר ספק ספיקא לכל צד דהא הכא לא מצינן למימר ספק ספיקא איפכא. ע"כ.
הכי גרסינן סימן ולד באשה וסימן ולד בבהמה. ולא גרסינן בסימן ולד באשה דאדרבה בבהמה תניא ובאשה לא תניא דתנן בבכורות פרק הלוקח בהמה סימן ולד בבהמה שליא ובאשה שפיר. הרשב"א ז"ל.