קידושין מג ע"ב

דף מג - ב

וכן הוא הדין בדיני ממונות, שאם שלח הלוה חוב למלוה שלו על ידי שנים, הן הן שלוחיו והן הן עדיו.

וצריכא רבא להשמיענו דין זה הן בקדושין והן בגירושין והן בדיני ממונות:

דאי אשמועינן רבא רק בקידושין ולא בגירושין, כי אז הייתי אומר: בקדושין דוקא "שליח נעשה עד" להעיד על הקדושין, משום שאין לחוש שמא משקר הוא, דהרי למיסרה קאתי [כי לאסור הוא בא אותה] על כל העולם ועליו, ואין לו ענין לשקר בדבר, אבל בגירושין, ניחוש שמא משקר הוא שגירשה, כי עיניו נתן בה בשעה שביקש ליתן לה את הגט, ומשקר שקיבלה הימנו.

ואי אשמועינן רבא רק בקדושין ובגירושין ולא בדיני ממונות, כי אז הייתי אומר, שלכן נאמנים הם אף בגירושין: משום דאיתתא לבי תרי לא חזיא [אין אשה ראויה לשני אנשים], והיות ושנים הם אין הם משקרים.

אבל ממונא, כשמעידים על פרעון המעות שהיו בידם למלוה, אימא: הני עדים לא מסרוהו למלוה ומיפלג פלגי [חושבים הם לחלוק במעות].

לפיכך צריכי, להשמיענו דין זה בכל אלו.

גירסת הגמרא בקושייתה הבאה, נכתבה על פי גירסת הב"ח מספרים אחרים.

ומקשה הגמרא על מה שאמר רבא את דינו בדיני ממונות: מאי קסבר רבא!?

אי קסבר רבא: המלוה או המפקיד ^[1] את חבירו בעדים, צריך לפורעו בעדים, כלומר: צריך הוא להביא עדים על הפרעון, ואינו נאמן לומר "פרעתי", ונמצא, שאם הלוהו המלוה ללוה בעדים, וגם מסר הלוה לשלוחיו את הכסף בעדים, הרי שזקוק הלוה לעדותם של השלוחים שיעידוהו על הפרעון, ונמצא גם, שאם יטענו השלוחים: "לא מצאנו את המלוה, והחזרנו לך את הכסף", לא יהיו נאמנים - אם כן: הרי באופן שמסר להם את המעות בעדים, לא היה לנו להאמינם שפרעו את המעות למלוה, ומשום דהני "נוגעים בעדות" נינהו, יש להם נגיעה וענין בדבר להעיד על הפרעון ^[2] לפטור את הלוה מחיובו, וכל ה"נוגע בעדות" אינו נאמן -

דהרי אי אמרי "לא פרעניה" [את המלוה], כלומר: אם לא יעידו שפרעו את המעות למלוה כדי לפוטרו מן המלוה, כי אז אמר [יאמר] להו הלוה: "פרעוני" [החזירו את המעות שמסרתי לכם], והם לא יהיו נאמנים לומר "החזרנו לך" שהרי אין להם עדים, ונוגעים הם לומר שפרעו את המעות למלוה.

ואי קסבר רבא: המלוה את חבירו בעדים, אין צריך לפורעו בעדים, אם כן הני עדים למה לי כלל, והרי אף בלי שיעידו העדים על הפרעון, יהא נאמן הלוה לומר "פרעתי" שלא בעדים!?

ומשנינן: אלא לעולם קסבר רבא: המלוה את חבירו בעדים אין צריך לפורעו בעדים, ולכן אין הם נוגעין בעדותם, ודקשיא לך: אם כן מה צורך יש ללוה בעדותם!? לא תיקשי, משום:

דואי אמר הלוה: "אנא פרעתיך" הכי נמי, אילו היה הנידון באופן שהלוה טוען למלוה: "אני עצמי פרעתיך", אכן היה נאמן; אבל הכא הרי במאי עסקינן באופן דאמר ליה הלוה למלוה: "פרעתיך על ידי שליח" שהרי ביד שליח שלחם, ואמטו להכי [ומשום כך] צריך הוא לעדים שאכן מסר השליח את המעות למלוה. ^[3]

והיות וסובר רבא: המלוה את חבירו בעדים אין צריך לפורעו בעדים, הרי נמצא שעדים נמי אינם "נוגעים בעדותן", משום דמגו דיכלי למימר אהדרינהו ללוה [מתוך שיכולים הם לומר: "החזרנו את המעות ללוה"], ^[4] משום כך יכולין הם לומר [להעיד]: "פרעניה למלוה".

ומוסיפה הגמרא, דהשתא דתקון רבנן שבועת היסת, לכל מי שכופר בטענתו של חבירו, ונמצא, שאם לא יעידו שפרעו למלוה, כשיתבעם הלוה ויאמרו "החזרנו את המעות", ישביעם הלוה שבועת היסת על כך, אם כן נוגעים בעדותם הם, כי אפשר שבאמת לא פרעו למלוה, ומעידים הם שפרעו ללוה אף שלא פרעוהו, כי לא נוח להם לטעון החזרנו את הכסף למלוה, כי אינם רוצים לישבע לשקר, ונוח להם יותר להפסיד בשקר את המלוה, מאשר לישבע לשקר ללוה. ^[5]

והיות שאין עדותם עדות, הרי דינם כדין המפורש במשנה בשבועות [מה א], גבי "חנוני על פנקסו" ; דהיינו, שאם שלח אדם את פועליו לקבל את שכרם מחנוני, וטען החנוני ששילם להם ותובע את המעביד, ואילו הפועלים אומרים: "לא קבלנו", הרי שניהם נשבעים שבועה ונוטלים מהמעביד; ואף כאן:

משתבעי הני עדים ללוה ד"יהיבנא ליה" [נשבעים העדים ללוה שפרעו את המעות למלוה] ; וזקוקים הם לשבועה, כי הרי אין אנו מאמינים אותם בעדותם, והלוה עדיין חייב למלוה, ולכן זכותו של הלוה להשביעם שפרעו למלוה - ^[6] ומאידך: משתבע מלוה ללוה דלא שקיל ליה [שלא נפרע את המעות], ופרע ליה לוה למלוה את ההלואה, שהרי אין לו עדות שפרע, ובטענה לבד אינו נאמן, כיון שאף הוא אינו אומר שפרע, אלא ששלח שליח לפורעו, ואין לו עדות על כך אלא מעדים ה"נוגעים בעדותן". ^[7]

שנינו במשנה: האיש מקדש את בתו כשהיא נערה בו ובשלוחו:

תנן התם שנינו במשנה בגיטין סד ב:

נערה ^[8] המאורסה ^[9], היא ואביה [או היא או אביה] מקבלין עבורה את גיטה מיד בעלה.

והטעם שאביה מקבל את גיטה, הוא משום שהקישה התורה גירושין לקדושין במאמר הכתוב: "ויצאה [מביתו והלכה] והיתה [לאיש אחר] ", והרי את בתו מקדש האב כמבואר במשנתנו. ^[10]

אמר רבי יהודה: אין שתי ידים זוכות כאחד בגוף אחד, אלא אביה הוא שמקבל את גיטה, ולא היא.

וכל נערה שאינה יכולה לשמור את גיטה, כלומר שמגרשים אותה והיא חוזרת לבית בעלה, אין יכולה להתגרש בין על ידי עצמה ובין על ידי אביה, שהרי כשוטה היא, והתורה אמרה בפרשת גירושין: "ושלחה מביתו", ללמד שאינה מתגרשת אלא מי שמשלחה ואינה חוזרת. ^[11]

אמר ריש לקיש:

כמחלוקת - שנחלקו תנא קמא ורבי יהודה - לגירושין, כך מחלוקת לקידושין; ^[12] ולדעת תנא קמא: הן האב מקדש את בתו הנערה, והן היא מקדשת את עצמה ואפילו שלא מדעת אביה ; ואילו לרבי יהודה: האב מקדש את בתו נערה, ואין היא מקדשת את עצמה.

ורבי יוחנן אמר:

מחלוקת שנחלקו תנא קמא וחכמים - ולדעת תנא קמא אף היא מקבלת גיטה לעצמה - אינו אלא לגירושין, אבל לקדושין, דברי הכל - ואפילו לתנא קמא - אביה מקדשה ולא היא.

ואמר פירש רבי יוסי ברבי חנינא: מאי טעמיה דרבי יוחנן אליבא דרבנן, שאם כי בגירושין סוברים הם שאף היא מקבלת את גיטה, מודים הם שאין היא מקדשת את עצמה? כי: גירושין [מן האירוסין] דמכנסת עצמה לרשות אביה על ידי הגירושין, ^[13] לפיכך בין היא ובין אביה מקבלים את גיטה, כי אביה ניחא לו שתקבל את גיטה.

אבל קידושין דמפקעת עצמה מרשות אביה ^[14] מודים בזה חכמים, שאביהולאהיא.

ותמהה הגמרא על כך: והרי מאמר [קדושי יבם ביבמתו בכסף ושטר] בנערה שמת בעלה מן האירוסין דמפקעת עצמה מרשות אביה [שהרי חזרה לרשות האב משמת בעלה], ומכל מקום תנן: ^[15]

אבל גרושין ניחוש שמא עיניו נתן בה. קשה לן דתניא (גיטין ג' ע"א) עדים החתומים על השטר של מקח או על גט אשה לא חשו חכמים לדבר ואם תאמר הא אתא רב נחמן לאשמועינן אגב אורחיה והא הכא לא לקחו כלום בגירושין והוו להו כשאר כל שני עדים שהם נאמנין דבר תורה וי"ל דעדים דעלמא דנאמנין משום דלא שייכי בה אבל הכא כיון דשוינהו שלוחין מימר אמרי בעל המוני מהימן לדידן ולא דייק בתר סהדותא דידן, קא משמע לן רב נחמן:

ודאמרינן אי קסבר צריך לפורעו בעדים הני נוגעין בעדותן הן. פי' אם מסר להם בעדים ואי קשיא לוקמא כגון שמסר להם בלא עדים אם כן פשיטא שהפה שאסר הוא הפה שהתיר אינהו אמרי שליח שוינן ואינהו אמרי עשינו שליחותו וליכא חשדא כלל ובין בקדושין בין בגירושין נמי ולמה לי כל הני אי נמי קושטא בעו למימר ליה:

והשתא דתקון רבנן שבועת היסת משתבעי הני עדי' וכו'. פי' דכיון דעל כרחם יש להם לומר פרעיניה למלוה דאי אמרו אהדרינהו ללוה משתבעי נוגעין בעדותן הן ואי אמרת ליהמניה בשבועה יכול מלוה לומר לא מהימני לן בשבועה את הימנתינהו ותמהני למה לי שבועה לעדים נהי נמי דלא מהימניה עליה דמלוה נהימנינהו הלוה בלא שבועה דהא לא מצי טעין טענת ברי שלא נתנו למלוה ואף על גב דליכא מיגו אלא בשבועה הרי הטענה הזו בעצמה ראוי להאמין עליה ועשו שליחות ואיכא למימר כיון דע"כ חייבין ליתן או ללוה או למלוה ושניהם טוענין אותו טענ' ברי זה שלא נתן וזה שלא החזיר מצרפין טענו' וחשבינן ליה טענת ברי וחייבין לישבע היסת אעפ"י שכל טענה בפני עצמה אינה ברי גמור שאין המלוה יודע אם החזירו ללוה ואין הלוה יודע אם נתנו למלוה:

הא דתנן נערה המאורסה היא ואביה מקבלין את גיטה. פירש רש"י ז"ל שהוא הדין לקטנה והא דקא מפלגי בנערה להודיעך כחו דר' יהודה והא דאמר ר"ש ב"ל כמחלוקת בגירושין כך מחלוקת בקדושין לענין נערה ששנויה במשנתינו בפי' קאמר דאילו בקטנה מודו כלהו דקדושין אביה ולא היא דאפי' מת אביה אינה מתקדשת אלא למיאון.
אבל הרי"ף ז"ל כתב בגיטין גבי ההיא דאמרי' וכנגדן בקטנה מתגרשת בקדושי אביה בשאין לה אב אבל יש לה אב אביה ולא היא ואף רש"י עצמו כתב שם מתגרשת בקדושי אביה אם קבל בה אביה קדושין ומת ונראה שחזר בו באחת מהן וראיתי בתוס' שגם כאן פי' מתחי' נערה ולא קטנה וחזר והגיה בסוף שה"ה בקטנה ואיני יודע מה טעם בקטנה שאביה ולא היא יותר מנערה ואפשר דנערה מתורת שליחות איתרבאי כדק"ל לקמן דאינה עושה שליח וכיון שכן קטנה דלית' בת שליחות ולא בת זכיה בשל אחרים אין לה יד כלל ואע"ג דאמרינן בגיטין דף ס"ד ע"ב יד יתירה זכי לה רחמנ' לאו דוק' דאם כן יהא עושה היא בידה שלה שליח כשם שאביה עושה שליח ביד יתירה שלו אלא ש"מ שאין לה אלא שתכניס עצמה לרשות אביה ותזכה לו בגדולה ולא בקטנה.
ורבותי מקשים מהא דאמרינן לקמן אתיביה קטנה שאמרה התקבל לי גיטי אינו גט עד שיגיע גט לידה הא הגיע גט לידה מיה' הוי גט וקס"ד לאוקמה בשיש לה אב ובודאי קושי' היא וצריכה לפנים אלא שיש לומר כיון דלמסקנא ניח' תריצנא במה דברים אמורים כשאין לה אב אבל יש לה אב אם אמר אביה וכו' ולא קתני כשיש לה אב בדידה כלום לא דייקינן למאי דס"ד מעיקר' שמצינו בכמה מקומות בתלמוד דיכיל למימר ולטעמיך ולא אמר אף אנו נאמר שהיה יכול לומר ולטעמיך כשיש לה אב הגיע גט לידה נמי לא תהוי גט ובפרק יש נוחלין (בבא בתרא דף קי"ט ע"ב) שתים כיוצ' בזה מתיבי אמר רבי חידקא שמעון השקמוני היה לו חבר מתלמידי ר' עקיב' וכו' ואי ס"ד ארץ ישראל מוחזקת היא מאי קא מסתפקא לי' ואי נמי אינה מוחזקת קשה מאי קא מסתפק' ליה ולא אמרינן ולטעמיך ועוד אחרת שם דף ק"ל ע"א האי מלא יוכל לבכר נפק' כלומר לרבי יוחנן בן ברוקה והוה יכול למימר ליה ולטעמיך ולרבא מי ניח' דוק ותשכח ובפרק זה דף מ"ח ע"א אע"פ שאינה כיוצ' באלו דקאמרינן בהא דתני' עשה לי שירים ונזמים וכו' רבי מאיר או' מקודשת וחכמים אומרים וכו' וקס"ד לאוקמה במקדש במלוה דרבי מאיר סבר מקודשת וקשה לרב וה"ל למימר וליטעמיך קשה דרבי מאיר אדרבי מאיר דתני' רבי שמעון אומר משום רבי מאיר מלוה הרי היא כפקדון וכו' כדאית' התם ואות' שפירשנו למעלה נמי כיוצא באלו.
והרב אב"ד נמי מוקי לה במקבלתו מדעת אביה ואפי' הכי נערה לא [עושה שליח] שלא נתן לה רשות לעשות שליח אלא אם כן פירש דהכי הוא סתם מלתא. ועוד דק"ל מילי לא ממסר לשליח הלכך נערה אי מדין עצמה אין לה [כח לעשות שליח] מתורת שליחותו של אביה אין לה שליח כלל ואפי' פירש.
ואין דברי הרב מתחוורין לי, שיש במשמע שאפי' לדעת אביה ולא היא כפי הסבר' הזו. ועוד אפשר לי לדחק ולמימר דלרבא דסבר נערה עושה שליח לאו מטעם שליחות אתרבאי אלא יד אביה יד יתירה היא דזכי לה רחמנ' ואפשר דאפי' קטנה נמי. אבל מאחר דק"ל דמשום יד אביה אתרבאי ואינה עושה שליח אלמא אינה אלא שליח אביה שנתנה לו התורה רשות לזכות לו ולהכניס עצמה לרשותו. מעתה קטנה שאינה בתורת שליחות אביה ולא היא שאין לקטנה שיש לה אב יד לשום דבר בין להכניס עצמה לרשות אביה בין להפקיע אבל בנערה כיון שיש לה דעת ירדה תורה לסוף דעתו של אב שהוא רוצה שתכניס עצמה לרשותה ודבר זה צריך תלמוד.
ומצאתי סיוע לדברי רבינו ז"ל בתוספת' דקידושין פרק ד' ובירושלמי שנויה קדשתי בתי הקטנות בכלל גירשתי בתי הקטנות בכלל ואין הגדולות בכלל נתגרשה בתי אין הקטנות בכלל פירוש לפי שנתגרשה על ידי עצמה קאמר ואין הקטנות יכולות להתגרש אלא על ידיו ופי' קטנות קטנות ממש אבל נערות ישנן בין בכלל נתגרשה ובין בכלל גרשתי ואע"ג דכל קטנות דרישא אף נערות נמי הדין כן מיהו קטנות ממש קתני וזה סמך לדברי הרי"ף ז"ל אף ע"פ שיש לומר סתמא כרבי יהודה דאמר אביה ולא היא ומאי קטנות אפי' נערות.
ושוב מצאתי בירושלמי בפרק התקבל (גיטין ו,ב) נשאת היא ולא אביה קטנה אביה ולא היא נשאת בין היא בין אביה אם יש בה דעת היא ולא אביה פי' קטנה המאורסה אביה מקבל את גיטה ולא היא נשאת בין היא בין אביה שוין הם בדבר ואינה מתגר' שכיון שנשאת שוב אין לאביה רשות בה ואם יש בה דעת היא ולא אביה ומדלא פליג בריש' בין יש בה דעת לאין בה דעת שמע מינה קטנה המאורסה לעולם אביה ולא היא, וזו ראי' גמורה לדברי הרי"ף ז"ל:

וכל שאינה יכולה לשמור את גיטה אינה יכולה להתגרש. פרש"י ז"ל אפי' ע"י אביה ולפי דברי הרי"ף ז"ל נאמר כן דהא אפי' קטנה היודעת לשמור את גיטה אינה מתגרשת אלא על ידי אביה ולא מחוור דכיון דאביה מקבל את גיטה למה לי שמירתה אי משום דאמרינן מי שמשלחה ואינה חוזרת יצתה זו שמשתלחה וחוזרת כדפי' רש"י ז"ל הא אינה יודעת לשמור את גיטה תנן ולא משום שמירת עצמה נגעו בה.
ואחרים פירשו אינה יכולה להתגרש על ידה אבל על ידי אביה מתגרשת היא וכן כתב בה"ג ז"ל בהלכו' מיאון.
ור"ת ז"ל כך היה אומר, שאעפ"י שאינה יודעת לשמור את גיטה אביה שומר ומתגרשת ע"י ומביא ראיה ממאי דגרסינן בירושלמי במסכת יבמות בפרק חרש גבי הא דתנן נשתטית לא יוציא עולמית דבי רבי ינאי אמרו מפני גרירה פירוש שמשלחה וחוזרת אי נמי שנגררת אחר ילדים כלומר שלא ינהגו בה מנהג הפקר כדאמרינן בגמ' דילן ע"כ רבי זעיר' ור' אילא תרויהון אמרי שאינה יכולה לשמור את גיטה רבי נחמי' בר מר עוקבא בשם רב אחא אמר תלת פי' איכ' בינייהו ג' דברים עבר וגירש מ"ד מפני גרירה גירש מ"ד שאינה יכולה לשמור את גיטה אסורה כלומר אינה מגורשת ואפי' דיעבד אסורה יש לה אב מאן דאמר מפני גרירה אסור ומאן דאמר שאינה יכולה לשמור את גיטה יש לה אב יכולה לשמור את גיטה פעמים שוטה פעמים חלומה וכו' וכיון דלא בעי' בגמר' אלא שמירת גיטה ולא פירשו בה שמירת עצמה כלל שמע מינה שאעפ"י שאינה יודעת לשמור את גיטה מחגרשת על ידי אביה שהרי אביה יודע לשמור את גיטה וידו כידה ורבינו האיי גאון ז"ל פי' בתשובה דכי פליגי בנערה אבל בקטנה אביה ולא היא אעפ"י שיודעת לשמור את גיטה כדברי הרי"ף ז"ל ופי' [דכל שאינה יודעת לשמור את גיטה] אינה יכולה להתגרש על ידי עצמה ואפי' מן הנשואין או שמת אביה שאם יודעת לשמור מתגרשת על ידי עצמה וכשאינה יודעת לשומרו אינה מתגרשת אבל על ידי אביה משלא נשאת מתגרשת היא ומעתה לא מצינו חבר לרש"י ז"ל שאמ' אינה מתגרשת אפי' ע"י אביה:

הא דאמרינן מאמר שמפקעת עצמה מרשות אביה. לא משום הפרת נדרים דהא אמרינן במסכת יבמות דף כ"ט ע"ב שאין היבם מפר נדרי יבמתו [ע"י מאמר] אלא שמפקעת עצמה שאין האב יכול לקבל ממון ולמוסרה לאחד מן האחים שהרי במאמר זה נפסלה מן האחין, וזה כונסה:

אי קסבר המלוה את חברו בעדים (כו' ואי) אין צריך לפרעו בעדים הני עדים למה לי. דקא סלקא דעתיה דמקשה דכיון דחזקה שליח עושה שליחותו, ועוד דאינהו אמרי פרענא ומהימני, יכול לוה למימר ליה בברי פרעתיך, ונפקא מינה כששלח לו על ידי קרובים דאינם נאמנים מחמת עדות, נאמנים הם לסמוך עליהם ולטעון על ידם טענת ברי שפרעו. ואהדר ליה כיון דלאו איהו אמר לו אנא פרעינהו ניהלך, אלא על ידי שליח לאו ברי גמור הוא לומר על ידיהם פרעתיך אלא שאם כשרים הם שנים נאמנים מתורת עדות.

והשתא דתקון רבנן שבועת היסת מישתבעי הני עדים ומשתבע מלוה. ואם תאמר ליהמנינהו בשבועה, דכיון דמשתבעי אסתלקיה נגיעת עדותן וחזרו לכשרותן. יש לומר כיון דאתה מצריכן שבועה נפקי להו מתורת עדים והוו כבעלי דבר.
ואם תאמר עדים אמאי צריכין שבועה, דאיהו לא ידע אי פרעינהו אי לא, ומספק היאך הוא משביען, ועוד חזקה שליח עושה שליחותו. ויש לומר כיון דחייבין הם ליתן למלוה או ללוה ושניהם טוענן אותם ברי זה שלא נתנו וזה שלא החזירו. מצרפין טענותיהן לטענת ברי, וחייבין לישבע היסת.
ואם תאמר ומלוה למה הוא נשבע, והלא זה אומר לו הלויתני ואינו יודע אם החזרתי לך אם לאו. כיון דעדים נוגעין בעדותן הן. יש לומר דהכי נמי כיון שזה ברי ששלח לו, וחזקה שליח עושה שליחותו, והעדים טוענין ברי שנתנו לו, עושין טענתו כברי, ועוד שהוא נוטל.
ואם תאמר יפטור הלוה העדים בין נתנו בין לא נתנו, דהשתא לאו נוגעין בעדותן הו ונאמנים, יש לומר דאין סלוק מועיל אלא בשאין לעדים הנאה והפסד בסלוק זה יתר על מה שהיה מכבר. כאותה שאמרו (ב"ב מג, א) בבני העיר שנגנב להם ספר תורה, ושותף שכתב לחברו דין ודברים אין לי על שדה זו, אבל הכא דיש להן הנאה בדבר אינם נאמנים, וכבר הארכתי בזה בבבא בתרא בפרק חזקת (בבא בתרא לא, ב) בס"ד.
וכתב ר' אלפסי דעדים משתבעי שבועת היסת. ומלוה משתבע שבועת המשנה דהא נוטל הוא, וכל הנוטלין נשבעין בנקיטת חפץ, כאותן השנויין במשנתנו שבפרק כל הנשבעין (שבועות מד, ב) וכן עיקר, דעדים אין אתה מצריכן שבועה אלא מדרב נחמן, דאם אמרו החזרנו נשבעין היסת ונפטרין, השתא נמי דאמרו פרענא למלוה משתבעי היסת ומיפטרי. והר"ז הלוי ז"ל שכתב דאף עדים נשבעין בנקיטת חפץ, לא נראו דבריו.
ורבוותא ז"ל פירשו דהיכא דמית מלוה או שלוחין אין כאן שבועה, דהא עיקר שבועה כאן אינה אלא משום דמצטרפין טענת הלוה והמלוה לגבי שלוחין לעשות טענת הלוה עליהן כברי כדכתבינן לעיל, וכיון דמית מלוה, הויא לה טענת לוה שמא, ואין נשבעין היסת בשמא, וכן אתה אומר בשמתו עדים, שאין על המלוה טענת ברי, והלכך אין עליהם אלא חרם התקנה, וכן הדין לפועלים עם חנוני שורת הדין שיהיו נוטלין בלא שבועה, דהוה ליה גזלתיך והפקדת אצלי ואיני יודע אם החזרתי לך אם לאו, אלא כיון דאיכא מכחישין הצריכוהו לישבע וליטול, הלכך כשמת החנוני שמכחישין נעמידם על דינם ונוטלין שלא בשבועה, וכן כתב הר"י ן' מיגאש בפרק כל הנשבעין. אבל כשמתו פועלים וחנוני תובע, יש מקצת מהראשונים דאמרו דנוטל בלא שבועה, מפני שאין בעל הבית מפסיד כלום ואינו משלם אלא תשלום אחד, וכן כתב הרמב"ם (הל' מלוה ולוה פט"ז ה"ה).
והרמב"ן נר"ו חלק עליהם מפני שהחנוני מן הדין אינו נוטל מבעל הבית כלום, מני שהוא כמנה לי בידך והלה אומר אינו יודע שהוא פטור, אלא תקנה התקינו לו חכמים ז"ל שישבע ויטול, והלכך אף על פי שמתו פועלים אין חנוני נוטל בלא שבועה, ובשמתו פועלים נמי יורשין באים ונפרעין מבעל הבית בשבועת היורשין, כדקיימא לן דכל הנשבעין ונוטלין שמתו או שהם חשודין על השבועה שמעמידין על דינן, דהא קיימא לן הבו דלא לוסיף עלה כדמפורש בשלהי פרק כל הנשבעין (שבועות מז, א), הלכך פועלין שמתו בני פועלין נוטלים הן מבעל הבית בשבועת היורשין, וכיון שבעל הבית נפסד, חנוני נמי אינו נוטל אלא בשבועה, והביא ראיה ממתניתין (שם מה, א) דתן לבני סאתים חטים, דהא אפילו לבני קטן קאמר והוא אינו מכחישו ואינו נשבע בין גדול בין קטן, דהא לו מידי שקיל מאביו, ואפילו הכי קתני עלה דחנוני נשבע.

תנן התם נערה המאורסה היא ואביה מקבלין את גיטה. ודוקא מאורסה, אבל נשאת, שוב אין לאביה רשות בה. ורבותינו בעלי התוס' ז"ל פירוש דהוא הדין לקטנה, ונערה דנקט להודיעך כחו דרבי יהודה. ור' אלפסי והראב"ד והרב אב ב"ד ז"ל אמרו דוקא בנערה, אבל בקטנה לכולי עלמא אביה ולא היא, ונראין דבריהם, וכבר הארכתי בה בפרק התקבל (גיטין סד, ב) בגיטין בס"ד, וכן פירש רש"י אבל בקטנה אביה ולא היא.

והא דאמרינן אינה יודעת לשמור את גיטה אינה יכולה להתגרש. פירש רש"י אינה מתגרשת כלל, לא על ידה ולא על ידי אביה, ואינו מחוור. ורבינו תם ז"ל פירש דוקא על ידי עצמה לפי שאינה יודעת לשמור את גיטה, אבל על ידי אביה ועוד ארוסה מתגרשת, וכן כתב הרב בעל ההלכות ז"ל, וכבר הארכתי בה בפרק התקבל בס"ד.

הא דאמר ריש לקיש כמחלוקת בגירושין כך מחלוקת בקידושין. אף לדברי מי שמפרש מתניתין דנערה המאורסה אפילו בקטנה, בקדושין מיהא דוקא אביה ולא היא, דהא אפילו בשאין לה אב אינה מתקדשת דבר תורה אלא למיאונין מדבריהם. אלא ריש לקיש למאי דתנן מפורש במתניתין דהיינו נערה קאמר, אבל בקטנה לכולי עלמא אביה ולא היא.

והא מאמר דמפקעת עצמה מרשות אביה. הקשו בתוס' ממאי מפקעת עצמה, אי לענין נדרים. והלא אינו מפר אפילו בשותפות לר' עקיבא דאמר בנדרים פרק נערה המאורסה (נדרים עד, ב) דלא יפר לא לאחד ולא לשנים, ומוקי לה בגמרא כגון שעשה בה מאמר, ויש לומר דמפקעת עצמה מיד אביה שאין יכול עוד למוסרה לאחד מן האחין ולקבל מהן ממון, שזה פסלה מן האחין במאמר והוא כונסה.

מאי קסבר אי לימא קסבר המלוה את חבירו בעדים וכו' בדין הוא דמצי לאוקמו' דקסבר המלוה את חבירו בעדים צריך לפורעו בעדים והב"ע שלוה הוא בעדים ולפיכך צריך עידי פרעון והוא נתן לשלוחין אלו שלא בעדים ולפי' אינם צריכין עדים שהחזירו לו ואינם נוגעין בעדותן דהא סתמא דמלתא שפיר אפשר הכי דמלוה לא מוזיף אלא בעדים ושלוחי אינם נעשים שלוחיו בעדים כיון דלא מהימן בהו והא דלא תריץ הכי משום דא"כ פשיטא שהם שלוחיו ועדיו ומאי קמ"ל ועוד דקושטא דמלתא בעי לשנויי דהא קי"ל המלוה את חבירו בעדים אין צריך לפרע בעדים ופריק לעולם קסבר המלוה את חבירו בעדים אין צריך לפורעו בעדים ודקאמרת עדים למה לי אי דקאמר לוה בברי' פרעתי' ה"נ דמהימן אבל היכא דקאמר שליח ואיהו לא טעין בברי' לא דלא הימנוה רבנן אלא כשטוען בברי פרעתיך אבל לשלוחו לא האמינוהו על המלוה ולפיכך צריך שיעידו לו עדים והני שלוחין מהימני מתורת עדי' דמגו דיכיל לומר אהדרינוהו ללוה יכלי למימר פרעניה למלוה ואע"ג דאמרינן בעלמא שכל עד שאינו נאמן מתוך עדותו אינו נאמן במגו התם הוא כשאינו נאמן מתוך פסול עדות אחר אבל הכא כשר לעדות הוא אלא שאתה אומר שנוגע בעדותו ובהא אמרינן דלאו נוגע בעדות הוא דהא אי בעי אמר אהדריניה ללוה וכ"ת והיכי יכלי למימר אהדריניה למלוה דהא קי"ל דהולך במלוה כזכי ואיכא למימר דמצי אמרי דאדעת' דמצי למהדר ביה יהבינהו ניהלינהו ובהא מפטרי מיני' דמלוה במגו דאי בעי אמרי יהביניה ניהלך ולגבי לוה גופא בלאו ה"נ יכלי למימר ליה אהדרינן לך דאיהו לית ליה למטען עלייהו דהולך כזכי ולא מצי מהדר להו ניהלה דהאי לאו טענה דידיה אלא טענה דאיכא למלוה עליהן והם ידונו עמו ע"ז. כנ"ל לתרץ דברי רבותינו ז"ל שפסקו ז"ל בפ"ק דגיטין הלכה כרב דאמר דהולך במלוה כזכי אע"פ שלא הוחזק בה כפרן. אבל מורי נר"ו פסק כשמואל דהולך במלוה לאו כזכי אלא א"כ הוחזק עליה כפרן:

והשתא דתקון רבנן שבועת היסת הני שלוחי נוגעין בעדות הן דאלו אמר אהדריניה ללוה הוי מחייב שבועת היסת והשתא דאמרי יהביניה למלוה פטרי נפשייהו מאותה שבועה הלכך אין כאן עדות ולא מהימני עליה דמלוה אבל מהימנא בשבוע' עלה דלו' דהא המנינהו ומשתבעי ליה דיהבינהו למלוה ומשתבע מלוה דלא שקיל דהא לא טעין עליה לוה בברי דפרעי' ושקיל. וכ"ת וליהמנו עדים אלו בשבועה מיהת מגו דמהימנא על' דלוה בשבועה הא ליתא שכל עד שאינו נאמן בדיבורו מתורת עדות יצא מכלל עד ואינו נאמן בשבועה וכל שבועת עדות האמורה בכל מקום אינה שיעידו אמת אלא שיבואו ולא יכבשו עדותן ואם נשבעו שאין יודעים לו עדות וחזרו והודו דמחייבי קרבן שבועת העדות ועל זה סמכו בכל מקום להחרים על מי שיודע עדות לחברו שיבא ויעיד לו ואינו נוהג אלא בראוין להעיד ואין קרובין ופסולי עדות בכלל השבועה וחרם מן הסתם מכל מקום אין ראוי להחרים עליו בשבת אבל להכריז עליו כמו שנוהגין בחזרת אבד' דמצוה היא וחפצי שמים מותרים. וכן כתוב בתשובת הגאונים ז"ל ואיכא דקשיא ליה כיון דהני עדים לא מפסלי אלא משום נגיעת עדות דבעו למפרע ללוה או לאישתבועי ליה ליפטרונהו לוה מממון ושבועה ותו לא נגעו בעדות וליתו ולסהדי וכדאמרינן בבא בתרא גבי בני העיר שנגנב ס"ת שלהם אין מביאין ראיה מאנשי אותה העיר דאקשינן וליסלקו בי תרי מינייהו וליסהדי:

והנכון דאנן בעינן בעדות תחלתו וסופו בכשרות הלכך התם כ"כ דלא סליקו נפשייהו הרי הם כבני העיר ובעלי דבר נינהו ולא עדים כלל: וכדאמרינן התם במכות ארובע יציל נרבע יציל במקיימי דבר הכתוב מדבר ומכי סליקו נפשייהו והוו עדים והוו להו תחלתן וסופן בכשרות אבל הכא מקמי דלפטרינהו לוה אינם בעל דבר לגבי מלוה אלא עדי' והוו להו נוגעים בעדות ופסלי ליה וכי פטרינהו לוה השתא ואיתכשרו הוו להו תחלתן בפסלות וסופן בכשרות וכן תירץ הרב רבי' אשר ברבי משולם. ועוד נ"ל דקושיא מעיקרא ליתא דהתם כי מסלקי נפשייהו לאסהודי לאחריני לא מרווחי מידי אבל הכא הרי העדים מרויחים שפוטר אותם כדי שיעידו ודומה כאלו משכירם שיעידו לו:

והני שביעתא דמכתבעי מלוה ועדים ללוה. פירש"י ז"ל דשבועה כעין דאורייתא הוא דומיא דחנוני על פינקסו שהחנוני והפועלים נשבעים לבעל הבית שבועת המשנה שהיא כעין של תורה ולא נהירא דהתם הוא לפי שנשבעים כלם ונוטלים מבטל הבית אבל הכא תינח דמלוה משתבע כעין דאורייתא מפני שנשבע ונוטל אבל העדים שנשבעים ולא משלמין אין עליהם אלא היסת. וכי תימא והא טענת לוה עליה דמלוה ועדי' טענת שמא היא ואמאי משתבעי כלל דהא אין נשבעין בטענת שמא אלא שותפין ושומרין ונושא ונותן בתוך הבית והשנויים בפ' הנשבעים במשנת אלו נשבעין שלא בטענה ואין עדים אלו ולא המלוה מכללם ואיכא למימר דאי דתבע לכל חד מנייהו באנפא נפשי' הכי נמי דלא משתבע כלל וגבי מלוה בלא שבועה אבל הכא שכולן בפנינו וטענותיהן כאחד מצטרפים טענת עדים עם טענת הלוה לגבי מלוה והויא ברי וכן נמי מצטרפינן טענת לוה בהדי טענת מלוה דלא שקיל לגבי עדים והוי ליה כברי ולשתבע האי באפי האי כי היכי דליכספו כדאמרינן התם בחנוני על פנקסו ולית הלכתא כבן ננס דאמר התם אלו ואלו באין לידי שבועת שוא אלא כרבנן. וההוא עובדא דאבימי שבפ' הכותב דלא מהימן שליח עליה דמלוה בתר דתקון רבנן הוה. והא דאמרינן בירושלמי חד בר נש אפקיד גבי חבריה ועבד שליח עד וכפר ביה ואתא עובדא קומי רבי ירמיה וחייבו שבועה על ידי הכתף. איכא למימר כי המפקיד היה אצלו ממש אלא שנמצא שם הכתף והמפקיד טוען לנפקד בברי ואין לו על העד שום תביעה ומשום הכי לא הוי נוגע בעדות ומהימן לחיובי שבועת התורה לנפקד וכן כל כיוצא בזה דכל היכא דליכא נגיעת עדות לשלוחין דלית לי' להאי עלייהי לא תביעת ממון ולא תביעת שבועה מעיקרא כלל שכשרין לעדות כגון שאמר המלוה שקלתינהו מיינהו מיהו סטראי נינהו או מתנה הוו מהימנו שליחין לומר דלאו סטראי נינהו אלא פרעון וכן כל כיוצא בזה:

תנן התם נערה המאורסה היא ואביה מקבלין את גיטה פרישנא התם דיד יתירה זכי לה רחמנא רבי יהודה אומר אין שתי ידים זוכות כאחד אלא אטה מקבל גיטה ולא היא. פי' ולא הוא שלא מדעתו של אב אבל מדעתו ובשליחותו מקבלה דהא נערה בת שליחות היא וכדאיתא בפ"ק דמכילתין. פירש"י ז"ל דכי היכי דפליגי בנערה הכי נמי פליגי בקטנה שיודעת לשמור את גיטה שהיא או אביה מקבלין את גיטה וכשם שיש לה יד לקבל גיטה כשאין לה אב כך יש לה יד כשיש לה אב והא דנקט נערה להודיעך לאו דרבי יהודה דאפילו נערה אביה ולא היא ומביאין ראיה לדבריו מהא דאמרי' לקמן תא שמע קטנה שאמרה התקבל לי גיטי אינו גט עד שיגיע לידה הא נערה הרי זה גט ואוקימנא כשאין לה אב מכלל דמאן דמותיב מינה סבר דמתניתין שיש לה אב ואם איתא דקטנה בחיי אביה אין לה יד לימא ליה ולטעמיך דמוקמת מתניתין כשיש לה אב כי מטי גיטה לידה אמאי מגרשא אלא לאו ש"מ דקטנה נמי יש לה יד בחיי אביה לקבל גיטה. וכ"ת א"כ היכי אמר ר"ל כמחלוקת בגירושין כך מחלוקת בקידושין דהא בקטנה אמרי רבנן שמקבלת גיטה ואלו בקדושין ליכא מ"ד שיש יד לקטנה לקבל קדושין ואיכא למימר דריש לקיש אפשטה דמתנית' קאי דמיירי בנערה ובדידה קאמר כמחלוקת בגירושין כך מחלוקת בקידושין אבל בקטנה מודה הוא שאין המחלוקת שוה לרבנן זו היא שיטתו של רש"י ז"ל אבל מדברי רבי' אלפסי זכרונו לברכה שכתב במסכת גיטין מוכח דס"ל דדוקא בנערה הוא דפליגי כפשטה דמתטתין ובה אמרי רבנן דמקבלת גיטה מפני שיש לה יד בעלמא ולא שליחות וראויה לזכייה ושליחות אבל קטנה דלית לה יד בעלמא אפילו רבנן מודו שאין לה יד לקבל גיטה כשיש לה אב ואע"ג דכי אין לה אב יש לה יד לקבל גיטה בקדושי אביה התם כיון שאין לה אב נתרוקנה אצל יד אביה וקיימא בחריקיה אבל בשיש לה אב לית לה יד כלל לא לקדושין ולא לגירושין כלל. והשתא א"ש הא דר"ל דאמר כמחלוקת לגירושין כך מחלוקת לקידושין. ומה שהביאו ראיה לדברי רש"י ז"ל דהתם מהא דלקמן דלא אמר ליה ולטעמיך הא כתיבנ' לעיל דטובא איכא בתלמודא דכוותי' דמצי למימר וליטעמיך ולא אמר אלא דמפרק קושיא ורבינו ז"ל הביא ראיה לדברי אלפסי ז"ל מדאמרינן בתוספתא האומר קדשתי את בתי הקטנות בכלל ואין הגדולות בכלל פי' שאין בידו לקדש הגדולות עכשיו וכיון שכן אף למפרע אינו נאמן עליהם שקדשן כשהן קטנות נתקדשה בתי הגדולות הן בכלל והקטנות אין בכלל פי' דנתקדשה משמע מעצמה וקטנה אינה יכולה להתקדש מעצמה שלא ברצון אביה הלכך אין הקטנות בכלל האיסור ויכול הוא לחזור ולקדשן והיינו דאשמועינן דאלו אגדולות איהו לא מהימן למסרינהו אלא א"כ יש עדים כדבריו. גרשתי בתי הקטנות הן בכלל פי' ואע"ג שאין האב נאמן להתיר את בתו מיירי באומר קדשתיה וגרשתיה תוך כדי דיבור והפה שאסר הוא הפה שהתיר ואין הגדולות בכלל. פי' שאינו יכול לגרשן. נתגרשה בתי הגדולות בכלל ואין הקטנות בכלל פי' משום דנתגרשה משמע על ידי עצמה וקטנה בחיי אביה אין לה יד להתגרש והיינו כדברי רבינו אלפסי ז"ל וליכא למימר דההיא כשאין בה דעת מיירי דהא סתמא קתני ואין הקטנות בכלל וכל קטנה במשמע אפילו יש בה דעת דומיא דרישא דקידושין שאינה בכלל אפילו יש בה דעת ועוד הביא ראיה רבינו הגדול הרמב"ן ז"ל מן הירושלמי דגרסינן התם נערה המאורסה היא ואביה מקבלין את גיטה קטנה אביה ולא היא נשאת היא ואביה ואם יש בה דעת היא ולא אביה ופי' ברור דנערה בין היא בין אביה מקבלין את גיטה כרבנן וקטנה אביה ולא היא אפילו לרבנן ואם נשאה היא ואביה שוים בדבר שאם אין בה דעת אינה מתגרשת לא ע"י אביה שיצאה מרשותו בנישואין ולא על ידה לפי שאין לה דעת לשמור גיטה ומדפליג בנשאת בין יש בה דעת בין אין בה דעת ולא מפליג הכי במאורסה מכלל דרישא דקתני קטנה אביה ולא היא אפי' בשיש בה דעת היא כדברי רי"ף ז"ל וכן עיקר:

והא דקתני סיפא וכל שאינה יכולה לשמור את גיטה אינה יכולה להתגרש. פירוש רש"י זכרונו לברכה אינה יכולה להתגרש כלל לא ע"י ולא ע"י אביה לפי שמשלחה וחוזרת ואתיא מתניתין בין לרבנן בין לרבי יהודה דלכ"ע אם יש בה דעת מתגרשת על ידה בשאין לה אב וע"י אביה בשיש לה אב ולרבנן אפילו בשיש לה אב על ידיה והשתא שאין לה דעת אין לה יד כלל לא בחיי אביה ולא לאחר כן. ולא נהירא דכי אין בה דעת אמאי אינה מתגרשה על ידי אביה שהרי אביה שומר את גיטה ואביה משמר את עצמה שלא להיות חוזרת לבעלה ושלא ינהגו בה מנהג הפקר דהא לאו שוטה היא שלא תהא נשמעת לו ועוד דהא מתניתין א"י לשמור את גיטה קתני שאינה מבחנת בין גט זה לנייר כתוב דעלמא אבל יודעת היא לשמור עצמה. לכך נראה פי' ר"ת ז"ל שכתב דהכי קתני אינה יכולה להתגרש ע"י עצמה אבל ע"י אביה מתגרשת בשיש לה אב מן האירוסין שאביה משמרה ומשמר את גיטה והביא ראיה לדבריו מן הירושלמי דאמרינן ביבמות פרק חרש נשטית לא יוציא דבי רבי ינאי אמרו מפני גרירה פי' שנגררת אחר בעלה שמשלחה וחוזרת או שנגררת אחר הבחורים וינהגו בה מנהג הפקר. רבי אילא ורבי זעירא תרוייהו אמרין מפני שאינה יכולה לשמור את גיטה רבי נחמיה בשם רבי יהודה אמר תלת איכא בינייהו פירוש תלת מילי איכא בין רבי ינאי ורבי אילא ורבי זעירא עבר וגירש מ"ד מפני גרירה מגורשת מ"ד מפני שאינה יכולה לשמור את גיטה אינה מגורשת פירש כיון דאין לה יד לקבל את גיטה הרי הוא כמונח ע"ג קרקע יש לה אב מ"ד מפני גרירה אסור פי' דכיון דשוטה היא אינה נשמעת לאביה ואיכא נמי חשש גרירה מ"ד מפני שאינה יכולה לשמור את גיטה הרי יש לה אב פי' אביה מקבל את גיטה דאלמא כל שיש לה אב יכולה לשמור את גיטה חשבינן לה וליכא למיחש לה לגרירת בעלה ולא לגרירת בחורים דהתם הוא בשוטה שאין אביה יכול לשומרה שאין הוא נשמעת לו כדאמרן אבל קטנה נשמעת היא לאביה והוא משמרה מלכת אחר הבחורים ומלחזור לבעלה ולפי שיטה זו דסופה בשאין לה אב מיירי איצטרך בין לרבי יהודה בין לרבנן דכולהו מודו דבשאין לה אב מתגרשת ע"י עצמה בשיש בה דעת אבל עכשיו שאין בה דעת אינה מתגרשת וה"ה אפילן בשיש לה אב ונשאת שהרי אין לאביה רשות בה לקבל גיטה ואינה יכולה להתגרש הא כל שיש לה אב מן האירוסין אפי' יש בה דעת נמי אינה מתגרשת על ידי עצמה אפילו לרבנן כדכתיבנא לפום שיטתא דרבינו אלפסי ז"ל והרי זה מבואר יפה מפי רבינו נר"ו:

אמר ר"ל כמחלוקת בגירושין כו'. ורבי יוחנן אמר מחלוקת בגירושין אבל בקדושין דה"ה אביה ולא היא אפי' בנערה וכן הלכה. מאי טעמא דרבי יוחנן אליבא דרבנן כו' והרי מאמר דמפקעת עצמה מרשות אב פירוש לא לענין מעשה ידיה ומציאתה דאכתי ברשותי' היא עד שעת נישואין דמאורסה היא ולא לענין הפרת נדרים דהא אפילו קודם לכן כיון שמת הארוס הראשון אין אביה מיפר נדריה ולא היבם כדאיתא בפרק יוד דנדרים אלא אין הפקעה זו אלא דשוב אינו יכול למוסרה לאחד מן האחים אבל קודם מאמר היה יכול לקבל ממון מאיזה מהם שירצה ומוסרה לו. רבינו הגדול ז"ל:

אף בדיני ממונות שליח נעשה עד מן הדין כיצד נתחייב מנה לפלוני ואמר לשליח הולך מנה זה לפלוני ונתן לו הרי השליח מצטרף עם אחר להעיד או קם לשבועה בלא צירוף ואם שלח על ידי שנים הן הן שלוחיו הן הן עדיו וכל שהלה כופר בפירעון הרי הוא נזקק לעדות השלוחים שמא תאמר והלא השלוחים נוגעין בעדותן הרי אינם אומרים שנתנו הרי הלוה אומר להם החזירו לי מעותי אין זה כלום שהרי אם רצו יכולין היו לומר החזרנום לך שהמפקיד בעדים אין צריך לפרעו בעדים ושמא תאמר מכל מקום אין אדם מעיז וכו' הרי על כל פנים מכאן או מכאן מעיזים הם אם מצד פרעיניה אם מצד אהדריניה ושמא תאמר ומה אתה צריך לעדות השלוחים והלא מכל מקום יכול הוא לומר פרעתי שהרי המלוה את חברו בעדים אין צריך לפרעו בעדים באמת אלו אמר הלוה למלוה פרעתיך אין כאן צורך לעדות אלא אין זה אומר לו פרעתיך אלא שלחתי לך ביד פלוני ופלוני והמלוה אומר לא נפרעתי ונמצא שהוא צריך לעדות השלוחים בין שהלוהו שלא בעדים והשלוחים אין נוגעין בעדותם שהרי היו יכולין לומר החזרנו והיו נאמנין אף בלא שבועה כך פירשוה בגמרא ומכל מקום יכולין היו להעמידה בשהתנה המלוה שלא יפרעהו אלא בעדים שנמצא הוא צריך לעדים או המלוה בשטר זהו מה שהיה ראוי לומר מן הדין ומכל מקום עכשו שנתקנה שבועת היסת שנמצא שאין השלוחין נאמנין לומר החזרנו אלא בשבועה הרי הם נוגעים בעדותם שהרי כל שאינם מעידין כן הלוה אומר להם להחזיר לו מעותיו ואין נאמנין בהחזרנו אלא בשבועה ונוח להם להעיד שנתנו ושלא יצטרכו לשבועה והילכך אין כאן עדות ואע"פ שאמרו חזקה שליח עושה שליחותו דוקא במקום שאין מי יכחישנו אבל בזו הואיל ומלוה מכחיש אין כאן עדות והלוה אינו אומר פרעתי אלא שלחתי ביד אלו והללו אומרים נתננו ואין נאמנין בעדותם והלה אומר לא נפרעתי וחזר הדבר לדין חנוני על פנקסו האמור במסכת שבועות ונשבע שליח שבועת המשנה שנתן ומלוה שלא נטל והלוה חוזר ופורע למלוה ויש מפרשים שהשלוחים אין נשבעין אלא שבועת היסת שלא אמרו בחנוני על פנקסו ששניהם נשבעים שבועת המשנה אלא מפני שהם נשבעין ונוטלים אבל שלוחים הללו נשבעים ולא משלמין הם אבל המלוה שהוא נוטל נשבע שבועת המשנה ונמצא מעתה שכל שבממון אין שליח נעשה עד ומכל מקום יש אומרים שכל שנסתלקה תורת נוגע בעדות מהם כגון שהלך המשלח עמהם וראה שנתנו שאין תביעה למשלח עליהם הרי הם נעשים עדים ועל סמך סברא זו כתבו גדולי הדורות במה שתפשו בה לגדולי הפוסקים שהביאו בהלכותיהם מה שאמרו בתלמוד המערב חד בר נש אפקיד גרבין גבי חבריה וכפר ליה אתא עובדי קומי ר' ירמיה ונעשה שליח עד וחייבו שבועה על ידי הכתף ויש לתמוה למה הביאוהו והלא עכשו אין שליח נעשה עד בממון ואין כאן עד אחד לחייבו שבועת התורה על ידי כתף אלא שגדולי הדורות פירשוה בשהלך המפקיד עם השליח שאין תביעה בינו לבינו כלל ונסתלק ממנו תורת נוגע בעדות ומתוך כך שליח נעשה עד ויש מפרשין אותו בשבועת היסת ואלמלא הכתף לא היה משביעו אף היסת שהרי תביעת שמא היא:

זה שכתבנו שקודם התקנה השלוחים נאמנים לומר אהדריניה ללוה עד שמזו סלקנום מתורת נוגעים בעדות יש שואלין בה והרי בראשון של גיטין אמרו הולך מנה לפלוני שאני חייב לו אם לחזור אינו חוזר וכתבו גדולי הפוסקים בתשובותיהם שאם החזירם השליח ללוה המלוה חוזר על השליח ואם כן אכתי נוגעים בעדותם הם שאם אמרו אהדריניה אמר להו המלוה פרען ותירצו חכמי הדורות שזו של גיטין דוקא כשהלוה עני אבל כל שיש ללוה חוזר עליו ושליח פטור ולדבריהם כל שהלוה עני מיהא נוגעים בעדותם הם ויש מפרשין זו שבכאן שלא אמר לו הולך שהוא כזכה אלא שאמר לו היה לי שליח לפרוע ממון זה לפלוני ויש מתרצים בדרך אחרת ושם יתרחבו הדברים בע"ה:

יש שואלין מי שאמר לשנים קדשו לי את האשה בדינר ונתן להם את הדינר ואמרה האשה לא נטלתי ושלוחים אמרו שנתנו לה עכשו שנתקנה שבועת היסת ונסתלקו שלוחים מתורת עדות מקדשת או לא ורבותי סוברין שאינה מקדשת שלא חלקו חכמים בענין זה בין ממון לקדושין ואין כאן עדות ולא אמרו בקדושין ששליח נעשה עד אלא במקום שאין תביעת ממון בין המשלח לשליח כגון שראה הוא על הדרך שכתבנו למעלה או שטוענת לסיבלונות נתנו לי או שהיה חייב לי ושלחם לי בפירעון וכל כיוצא בזה ומכל מקום גדולי הדורות כתבו שהיא מקודשת שכל לענין איסור ודאי נאמנין הגע עצמך שאמרו עדים הרי אנו נותנין לך הממון ואע"פ שכבר נתננוהו לה אין כאן שבועה ונאמנין אף עכשו מקדשת שאם אי אתה אומר כן נמצאו קדושין תלויין ברצון העדים ובתלמוד המערב אמרו אמר לשנים צאו וקדשו לי וכו' אמ"ר בון נראין הדברים במקדשת בשטר אבל בכסף נעשה כמי שנוגע בעדותו אמ"ר יוסי מכיון שהאמינתו תורה אפילו קדשה בכסף אינו נוגע בעדות אמ"ר אבא אתא עובדי קומי רב ועשה שליח עד וצריך לפרש לדברי ר' בון היאך הוא נוגע בעדות אחר שלא נתקנה היסת עדין ושמא לאחר התקנה נאמרה:

חכמי הדורות נחלקו בראובן שנתחייב לשמעון מנה הלך לוי אצלו ואמר לו שהוא שלוחו של שמעון ושיתן לו אותו מנה ונתנם לו והלך ראובן למדינת הים ובקש שמעון ללוי אותו מנה וטען לו אתה חייב לי מנה מצד אחר ואני מעכבו וזה אומר איני חייב לך כלום קצתם אמרו שלוי נאמן מתוך שיכול לומר נתתים לך שהרי המפקיד את חברו בעדים אין צריך לפרעו בעדים ונשבע שבועת היסת וקצתם אמרו שאינו נאמן שלא נאמרה כאן אלא כשמלוה או לוה עשאו שליח אבל כל שעשה עצמו שליח אינו נאמן אף בנתתיו לך וכן הדברים נראין:

זה שכתבנו שאף בקדושין אין צריך לומר אתם עדי שכל שראו את המעשה אין צורך להזמנת עדים יש למדים מכאן שהמקדש את האשה והטמין עדים אחורי הגדר והאשה לא ידעה בהם וקבלה קדושין שהיא מקודשת הואיל והם ראו את המעשה ואין זה קרוי מקדש בלא עדים ואין הדברים כלום שכל שבקדושין בודאי כל שאינה יודעת בעדים אף היא סוברת שאינם כלום ואינה מקנה עצמה וכן הדין בכל שאדם מקנה לחברו וכן יצאה הוראה על ידי מעשה מלפני גדולי המפרשים ושאר חכמי דורותיהם הא לענין הלואה כל שראו את המעשה יכולין להעיד אפילו ראו מאחורי הגדר הואיל ומכל מקום ראו את המעשה וכן שראו שקנה מידו ואפילו היו שניהם יודעים בעדים כל שלא הוזמנו לעדות אינן יכולין לכתוב שטר על אותה הלואה שאם כן כשהלוהו בפני כמה וקנה בפניהם יאמר לכל שנים מהם שיכתבו לו את השטר וזהו שנהגו להזמין עדים בכל מכר וכן נהגו לכתוב מפני זה היו עלי עדים וכו':

זה שביארנו שכל שאין השלוחים יכולין לומר אהדריניה נוגעין בעדות הן יש שואלין יפטור המשלח את השלוחים מכל ערער וכמו שאמרו בבבא בתרא ליסלקו תרי מיניהו ולידיינו ותירצו שבזו כל שכן שהם פוסלין עצמם בכך שנראה כשוכרם להעיד שנתנו ומה שאמרו שם ליסלקו תרי מיניהו מכל מקום הרי הם מפסידים באותו סלוק אבל אם הממון מן התובע ויכול לתבעו לעדים כל שהוא מוותרו ומוחלו להם נראה כשוכרם לעדות ומכל מקום אם התנה להם בשעת השליחות שיהיו נאמנין בהחזרנו בלא שום שבועה יראה לי שאין כאן דין נוגע בעדות:

נערה המאורסה בין היא בין אביה יכולין לקבל את גיטה שכשזכה הכתוב יד לאיש בבתו נערה לא להפקיע את ידה אלא יד יתירא זכי ליה ומכל מקום יד שלה במקומה עומדת וכל שקבלו אביה או קבלתו היא בעצמה שלא מדעת אביה הרי היא מגורשת גמורה ומכל מקום דוקא נערה ומאורסה שלא הופקעה עדין מרשות אביה מכל וכל אבל נערה ונשאת או בוגרת אף כשנתארסה אין לאביה בה שום יד והיא מקבלת גיטה ולא אביה ולמדת שאין הלכה כר' יהודה שאמר אין שתי ידים זוכות כאחת ומאחר שהתורה זיכתה לאב אין לה יד ומכל מקום אף לר' יהודה כל שאין לה אב יש לה יד לקבל גיטה ולא הופקעה אלא במקום אב אלא שהלכה רווחת שהדין כן אף במקום אב כמו שכתבנו:

קטנה שנתארסה לא הוזכר בסוגיא זו אם יש לה יד אם לאו וגדולי הפוסקים סוברים בה אביה ולא היא ויש להקשות עליהם ממה שאמרו בפרק התקבל לי גיטי אינו גט עד שיגיע גט לידה הגיע גט לידה מגורשת ושמא תאמר שזו דוקא נאמרה בשאין לה אב הא במקום אב דוקא אביה ולא היא באמת בסוגיא זו העמידוה בכך ר"ל בשאין לה אב ומכל מקום תחלה היו סוברים בה בשיש לה אב וכשהעמידוה כאן בשאין לה אב לא משום היא גופה אלא ממה שהיו מדקדקים ממנה הא נערה הרי זה גט שהדבר מוכיח שהנערה יש לה רווחת למנות שליח ומתוך כך רצו להעמידה מתוך דקדוק זה בשאין לה אב ללמד שהנערה במקום אב אינה עושה שליח כמו שיתבאר הא משום היא גופה אף בשיש לה אב כן וכן אי אפשר לפרשה בנשואה שהרי בסופה אמרו ואם אמר אביה צא וקבל גיטה מגורשת ובנשואה ודאי אינו כן אלמא אף בקטנה ארוסה ויש לה אב כן ומכל מקום פירשוה חכמי הדורות דוקא מדעת אביה ר"ל שנתן לה אביה רשות שהרי אף בקדושין אומר אדם לבתו צאי וקבלי קדושיך אבל שלא מדעת אביה אין לקטנה יד כלל זהו דעת גדולי הפוסקים לפי מה שכתבו בשמועת שלש מדות בקטן האמורה בפרק התקבל הא אם אין לה אב או שנשאת ודאי מתגרשת על ידי עצמה כל שיש לה דעת להתגרש והוא שתבחין בין גיטה לדבר אחר הא כל שאינה כן אינה יכולה להתגרש על הדרך שיתבאר שם ומכל מקום גדולי הרבנים סוברים שאף בקטנה דינה כנערה ואף במקום אב בין היא בין אביה שמאחר שיש לה יד שהרי במקום שאין אב היא מקבלת גיטה אף במקום אב לא הופקעה ידה ולא נחלקו בנערה אלא להודיעך כחו דר' יהודה ואין קושיא ממה שלא נחלקו בקטנה להודיעך כחן דרבנן שכח אב בנערה רבותא יתירתא שהדברים היו מוכיחים שלא יהא לו רשות בה אבל רשות אשה בעצמה אפילו קטנה אין כאן ריבותא:

היבמה נקנית בביאה כמו שהתבאר ומכל מקום מדברי סופרים שיקדשנה בכסף קודם ביאה וזהו נקרא מאמר ואין קונה בה קנין גמור אלא לפסלה על שאר אחים ומאמר זה אינו אלא מדעתה אבל שלא מדעתה לא קנה שאין קדושין אלא מדעת ואם היא בוגרת דוקא מדעתה ואם היא נערה בין מדעתה בין מדעת אביה אבל קטנה מן האירוסין אין עושין בה מאמר אלא מדעת אביה אבל מת האב או שנשאת עושין בה מאמר מדעתה ושמא תאמר לשיטת גדולי הרבנים שכתבו שאף בקטנה אמרו חכמים בין היא בין אביה והלא זו של מאמר ודאי רבנן היא שאלו לר' יהודה ודאי אף בנערה דוקא מדעת אביה אלא ודאי רבנן ובקטנה מיהא דוקא מדעת אביה וודאי אף בגירושין כן אין זה כלום שהמאמר כעין קדושין הם וכשם שקדושי קטנה בעצמה אף במקום שאין אב אינם כלום אף במאמר כן אבל גט שכל שאין לה אב קטנה מקבלת גיטה כל שיודעת לשמור אף ביש לה אב מקבלתו אף היא ובין היא בין אביה:

קטנה שאינה יודעת לשמור את גיטה אינה יכולה להתגרש ודוקא בקבלת עצמה אבל מתגרשת היא בקבלת אביה הואיל ומן האירוסין היא ואין טעם משלחה וחוזרת מפקיעתה שהאב המקבל את גיטה משמרה שלא תחזור ואף זו דוקא לשיטת גדולי הפוסקים אבל גדולי הרבנים מפרשים שאינה מתגרשת אף בקבלת אביה ומתורת משלחת וחוזרת ודעתנו בשתיהם כדעת גדולי הפוסקים אלא שהדברים יתרחבו בענינים אלו בפרק התקבל בע"ה:

גמרא קסבר המלוה את חבירו בעדים צריך לפורעו וכו' תי' דהיל"ל המפקיד דהכא פקדון וממלוה לא שמעי' מפקיד דדילמא מלוה הוא דצריך לפורעו בעדים אבל בפקדון נאמן במגו דאי בעי אמר נאנסו וי"ל דאי אמרי' נאנסו לאו שבועה בעו השתא נמי שביעה בעי וכיון דבעו שבועה לא חשיבי עדים דלא אמרו, תורה על פי שנים עדים יקום דבר אלא במקום שנאמנים בדיבורם ואינם צריכים שבועה וא"ת ומנא לי' דמיירי בשנתן להם בעדים.

וא"ת יפטור הלוה את העדים משבועה ושוב לא היו נוגעים בעדותן ויהיו נאמנים בעדותן כדאמרי' בפ' חזקת הבתים וליסתלקו בתרי מינייהו ולדיינוה ואין נוגעים בעדות דאי בעי אמרי. ועי"ל דאפי' אם היה פוטרם כבר פטרם כיון דעד שלא פטרן למלוה למימר הכי לאחזוקי שקרייהו: [* וה"ר אלחנן תי' בע"א וז"ל מ"מ איכא תרעו' עלייהו כי למה לא פרעוהו לכך הם נוגעים בעדות ואפי' למאי דפרישי גבי מוכר את שדהו דבשביל תרעומת מעט לא פסול להעיד הכא יש תרעו' שעכבו ממביו כנ"ל, והריטב"א תי' וז"ל דאפי' נתן מידו לידי עדיין נוגעים בעדות' הכא דמפני שעשה עמה וכו'].

השתא דתקון רבנן שבועת היסת. אע"ג דרב נחמן גופיה תקניה כדאמרי' בפ' ש שבועת הדיינים הך מילתא דרב נחמן הכא איתמר שתקנה:

משתבע מלוה דלא שקיל. מכאן ראיה דאין הלכה כבן ננס דאמר בפ' כל הנשבעין כיצד אלו ואלו באין לידי שבועת שוא ואע"ג דבריש מציעא מיישב המשנה לבן ננס כמו כן דחק ליישבה כסומכו' אע"ג דקי"ל כרבנן:

נערה המאורסה היא ואביה מקבלין גיטה פ' התקבל פירש"י דוקא נערה אבל קטנה ד"ה אביה ולא הוא כשיש לה אב וגם בשמעתי' פי' כן תחלה והא דאמרי' בפ' תתקבל דרבנן סברי דיד יתירה זכי לה רחמ' היינו כשהיתה קטנה לא היה לה כי אם יד האב וכשנעשית נערה ניתוספה לה יד עצמה עם יד אביה ר' יהודה סבר במקום יד אביה יד דידה לאו כלום הוא אפי' בנערות וכמו שהגיה רש"י בשמעתי' דה"ה לקטנה והאי דפליגי בנערה להודיעך כוחו דר"י וכן נר' עיקר, וה"ר יצחק ב"ר מאיר דקדק מהא דפריך לקמן בשמעתי' לרב נחמן דאמר דאין נערה נעשה שליח לקבל גיטה מיד בעלה מהא דתנן קטנה שאמר התקבל לי גיטי אינו גט עד שיגיע גט לידה הא נערה הוי גט ומפני בשאין לה אב אבל מעיקרא ס"ד דיש לה ואפ"ה קתני עד שיגיע גט לידה ש"מ אם הגיע גט לידה מגורש', והא דקאמר בפ' התקבל לרבנן דיד יתירה זכי לה רח' היינו שהוסיף לה הכתוב יד האב על יד עצמה דיד עצמה עיקר כיון דבת דעת היא והגיעה לכלל עונשין ולא נתן לה יד דאב להסיר כח ידה ור' יהודה סבר דלהסיר כח ידה נתן לה יד האב דבמקום יד האב יד דידה לאו כלום הוא:

וכל שאינה יכולה לשמור את גיטה אינה יכולה להתגרש פירש"י ואפי' ע"י אביה דהא שוטה היא וא"ר יצחק ושלחה מביתו מי שמשלחה ואינה חוזרת יצאת זו שמשלחה וחוזרת ור"ת פי' דע"י אביה מתגרשת אע"פ שאינה יצאת יודעת לשמור את גטה והורה כן הלכה למעשה ודקדק מההיא דפ' חרש דמפ' התם ר' ינאי טעמא דשוטה אינה מתגרשת משום דכתי' ונתן בידה מי שיש לה יד לגרש לעצמה יצאת זו שאין לה יד לגרש לעצמה ולפי אותו הטעם הרי יש לה יד אביה שהוא כידה ואפילו פקחת היה אביה מקבל גיטה ותנא דבי ר' ישמעאל דמסיק ליה מן ושלחה לא פליג בה אלא דנפקה ליה מקרא דושלחה אבל ליכא בינייהו מידי מדלא מפ' תלמודא מאי איכא בינייהו ויש ליתן טעם דכשיש לה אב משלחה ואינה חוזרת קרינא ביה שאביה שומרה מלחזור והכי אית' נמי בירושלמי דכשיש לה אב קרינא בה יודעת לשמור את הגט דגרסי' בירשלמי פ' חרש נשטית היא לא יוציא דבי ר' ינאי אמרי משום גרירא פי' שנגררת אחר כל אדם ונוהגים בה מנהג הפקר ר' חנינא ור' אילא תרוויהו אמרי שאינה יכולה לשמור גיטה ור' נחמיה משמיה דר' יהודא אמר תלת פי ג' מילי איכא בינייהו. עבר וגירש מ"ד מפני גרירה אסור מ"ד מפני שאינה יכולה לשמור גיטה יש לה אב ויכולה לשמור גיטה פעמים שוטה פעמים חלומה מ"ד מפני גרירה אסור ומ"ד מפני שאינה יכולה לשמו' גיטה יש לה עיתים ויכולה לשמור את גיטה ונר' שחסר בירוש' דהא קאמר דרב יהודה אמר תלת ולא חשיב אלא תרי וכך יש להיות עבר וגירש מ"ד מפני גרירה אסור פי' כיון דליכא איסור אלא מדרבנן שלא ינהגו בה מנהג הפקר אם עבר וגירש ומ"ד מפני שאינה יכולה לשמור גיטה אסור פי' מדאורייתא פי' אין הגט נט ועוד איכא בינייהו יש לה אב מ"ד משום גרירא אסור שאין האב יכול לשמרה מהפקר ומ"ד משום שאינה יכולה לשמור גיטה יש לה אב יכולה לשמור וכיון שהיא קטנה או נערה וכן מצאתי בירוש' בארץ הזאת עבר וגירש מ"ד מפני גרירא מותר מ"ד מפני שאינה יכולה לשמור גיטה יש לה אב מ"ד מפני גרירא אסור מ"ד וכו' ונר' שיש לדקדק בפי' ר"ת דאי אמרת בשאינה יודעת לשמור גיטה אינה מתגרשת אפי' ע"י אביה א"כ לענין קידושין נמי לא דויצאה והיתה כתיבי איתקש יציאה להויה וקצת ק' לפירו' דלכאורה משמע דהך סיפא דאינה יודעת לשמור גיטה מיירי בקטנה שיש לה אב וקאמר אינה יכולה להתגרש משמע אפי' ע"י אביה ומשמע נמי דאתיא ככ"ע ולפירושו דיש לה אב לא מיתוקמא אלא כרבנן דלר' יהודה אי ע"י אביה אפי' אינה יודעת לשמור גיטה מתגרשת ואי ע"י עצמו אפי' יודעת לשמור עצמה אינה מתגרשת:

כך מחלוקת לקדושין ודוקא נערה אבל קטנה לא עדיפא משאין לה אב דלאו בת קידושין היא אלא מדרבנן משום אינה מתקדשת אלא מדעתה וקטנה דלאו בת דעת היא:

קידושין דמפקעת עצמה מרשות אביה ליכא הפקעה בקידושין אלא שהאב אינו מפר לבדו נדריה מ"מ אתחלתא דהפקעה היא לפי שאחר הקידושין עומדת לינשא:

והרי מאמר דמפקעת עצמה מרשות אביה מרשות). הכא ליכא הפקעה אפי' לענין נדרים לכ"ע דאמר בנדרים פרק נערה המאורסה שומרת יבם לא יפר לא לא' ולא לב' ומוקי לה בגמ' כגון שעשה בה מאמר ולר"א ולר' יהושע מפר בשותפות ולר"ע אפי' בשותפות אינו מפר אלא אתחלת' דהפקעה היא דקודם המאמר היה יכול להשיאה לאיזה יבם שירצה ועכשיו אסורה לאחרים:

בדיני ממונות. אם אומר לשנים הוליכו מנה לפלוני שאני חייב לו הם השלוחים והם עדי הפרעון:

עדים למה לי אע"ג דהלוה לו בעדים כי אמר פרעתי מהימן. צריך לפרעו. ונמצא לוה צריך לעדים כשיפרענו:

אלא אמאי נאמנים נוגעים בעדות נינהו. דאי אמר מלוה לא נפרעתי אמר להם לוה פרעוני מה ששלחתי בידכם והם אינם נאמנים לומר החזרנו לך המנה אם נתן להם בעדים ושמא עכבו המנה בידם וטוענין שנתנוהו למלוה:

אנא פרעתיך אם הלוה טוען שהוא פרע המלוה היה נאמן אבל הוא טוען ששלח לו מעותיו על ידי אלו נמצא שהוא אינו יודע וצריך עדים לפרעון אלו:

הני שלוחין הם כשרים לעדות זו שאינם נוגעים בעדותן שהרי הם פטורים מן הלוה שבכל טענה שיטענו לפטור את עצמם הם נאמנים ואע"ג דאיכא סהדי דאמר להו באפייהו הוליכו זה לו מגו דאי בעי אמרי החזרנו לך דהא א"צ להחזיר לו בעדים וזה כשמואל דאמר פ"ק דגיטין שאם בא לחזור חוזר כמו שביארנו שם הילכך הואיל והם פטורים מן הלוה כשטוענים שנותנו המנה למלוה אע"ג דמלוה לא מודה מהמני נמי לעדות שלמה דהיינו גבי מלוה שהרי אין נוגעים בעדותם כדפרישנא. אבל השתא דתקון רבנן שבועת היסת בכל טענה אפי' כופר בכל דאי אמרי מהדרינן ללוה לא מהמני בדבורא בלחוד ליכא מנו ונוגעים בעדותן הם שאם לא יודה המלוה הפרעון אינם נפטרים מן הלוה אלא בשבועה אינם נאמנים לגבי מלוה כמו עדים הילכך משתבעי אינהו דיהבו למלוה שבועת היסת דהוי להו כמאן דאמר מנה לי בידכם שהרי נתתיו לכם לפרעו לפלוני ולא עשיתם והם טוענים אין לך בידינו כלום שהרי פרענוהו לפלוני כמו שאמרת לנו ונשבעים היסת ונפטרו מן הלוה והמלוה נשבע שבועת המשנה שלא נטל דומיא דחנוני על פנקסו שנשבע כעין שבועת התורה שנתן לפועלים שכרן כמו שאמר לו בעל הבית ופרעו בעל בית כך פי' הרי"ף. והר"ם נראה שפי' שהמלוה נשבע שבועת היסת ג"כ שהשליח נשבע על טענת המלוה והמלוה על טענת השליח כמו שכתוב בשלוחין ודוקא דשלשתן שם והשליח מכחיש בעל החוב שאומר שלא פרעו והשליח אומר שפרעו אבל אם אינו זה בפני זה אין המשלח יכול להשביע היסת לא השליח ולא המלוה שאין כאן מי שטוען עליו ודאי כדי שישבע היסת אלא מחרים חרם סתם ומשלם חובו וכן עיקר דלא [דמי] לחנוני דהתם אין בעל הבית יודע שהוא חייב לו כלום אבל הלוה שהוא חייב לו ואינו יודע אם פרעו אם לאו וכ"ש נראה דלא גריס ועדים מפטר פטירי ופירש דעדים נאמנים לגבי מלוה מנו דאי בעי אמרי אהדריניה ללוה וזה תימה דהיכן מצינו מגו דחד גברא לאידך גברא והיאך יהיו נאמנים כנגד המלוה מגו דאי בעי אמרי החזרנו ללוה אי לאו משום טעמא דפרישנא ופירש"י והשתא דתקון רבנן שבועת היסת ליכא מגו דהאי דאמרי פרענו למלוה שלא רצו לישבע ואי אמרי אהדריניה ללוה נשבעין שבועת היסת וכי אמרי פרענו למלוה אם המלוה מכחישם אמאי לא מחייבי שבועת היסת ופירש שם עדים נשבעים שבועת המשנה דומיא דפועלים מי דמי התם חנוני שליח לתת להם שכרם וחזקתו שעשה הכא הם שלוחים לתת למלוה וחזקתם שעשו. ועוד התם פועלים נשבעים ונוטלים והכא נשבעים ונפטרים והוי כמנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי שאינו נשבע אלא היסת. והעיקר דעדים נשבעים היסת והואיל והם נשבעים היסת מלוה נמי ישבע היסת דמלוה דמכחישי ליה סהדי מישתבע ולא דטעון ליה. ללוה דתניא טענה טעות שמא היא כמו שביארנו בכל הנשבעין אית דמקשו דהכא אמרי' דיכלי למימר אהדריניה ללוה למ"ש הרי"ף בתשובת שאלה גבי ההיא דגרסי' בגיטין פ"ק הולך מנה לפלוני שאני חייב לו ורצה לחזור אינו חוזר שאם החזירם ללוה הדין עם השליח והשתא ליכא מגו דאי אמרי אהדריניה ללוה יבא המלוה ויתבע הממון מהם ומתרצי דלא איירי הרי"ף ז"ל אלא כשהלוה עני ומשום דינא דגרמי או גרמא דנזקין הוא דקא נגעה בה אבל אם הוא עשיר לא והכא מיירי שהוא עשיר. ירושלמי וכו' מסתברא דהלכתא כר' יוסי ואפי' קדשה בקדושי כסף אמרי' הן הן שלוחיו הן הן עדיו:

תנן התם בגיטין פ' התקבל לי גיטי:

נערה אבל קטנה דברי הכל דידה לאו כלום אלא דאביה כמו שנבאר למטה אבל לקדושין דלרבנן בין היא בין אביה מקבלין קדושיה. מאי טעמא דר' יוחנן דמשוי חלוק לרבנן בין קדושין לגיטין:

הני נוגעין בעדותן נינהו פי' ובקדושין דאמרן הן הן עדיו כגון שלא מסר כסף בידן אלא שטר או שאמר להן קדשו לי אשה משלכם אבל אם מסר כסף בידן נוגעין בעדותן הן ואינן עדים ואין האשה מקודשת על פיהן ואינה צריכה גט דהוה להו קדושין בלא עדים ואפילו שניהם מודים אינן קדושין כלל. וראיתי כתוב משם רבינו חננאל זצוק"ל שיש בירושלמי חלוקה בדבר זה אם הן נאמנים בכסף או אם הן נוגעין:

מיגו דיכולין למימר אהדרינה ללוה יכולין נמי למימר פרעניה ומלוה פי' ומלוה מיפקע בעדותן ופטר לוה. ודוקא כשהן שני' אבל אם היה אחד והוא אומר נתתי המעות למלוה ומלוה אומר לא נתן לי כלום הוא פטור מפני שכופר בכל ומלוה בא ונפרע ממנו בלא שבועה מפני שאומר לו הרי אתה מודה כי הלויתיך ואתה לא פרעתני למה אתחייב שבועה בדבר זה שאומר כי פרעני בודאי גבי חנוני על פנקסו דמשתבע חנוני והשתא דתקון נמי שבועת היסת דמשתבע השליח משתבע נמי אידך ושקיל כדי להפיס דעתו של בעל. אבל הכא השליח מיפטר בולא כלום אינו דין שנשביע המלוה אלא גובה מן הלוה בלא שבועה ולוה הוא דאפסיד אנפשיה. ואע"ג דקיימא לן עד אחד מחייבו שבועה אינו נשבע דהוה ליה נשבע ונוטל בודאי בפקדון אם שלח פקדונו על ידי שליח והשומר כופר השליח הוא עד אחד ומחייבו שבועה דאורייתא וכן כתב רבינו יצחק מפאס משם הירושלמי אבל גבי מלוה אין לומר כן שהוא יש לו לגבות וכיון שזה מודה כי הלוהו אינו נפטר בדברי שלוחו ואינו יכול להשביעו אלא גובה ממנו בלא שבועה:

והשתא דתקינו רבנן שבועת היסת מישבעי הני עדים דיהיבנ' ליה פי' וה"ה אי הוה חד משתבע שבועת היסת דיהב ליה ונפטר מידי לוה כדין כל כופר בכל:

ומשתבע מלוה דלא שקיל ומשל' לוה למלוה פי' כיון דנתחייב השליח שבוע' אין המלוה נפרע אלא בשבוע' מן הלוה כדי להפיס דעתו כדאמרינן גבי חנוני דכיון דנשבע חנוני משביעינן נמי לפועלין. ורבינו יצחק מפאס זצוק"ל כתב דאינהו מישתבע בשבועה היסת ומיפטרי מלוה. ומלוה מישתב' בגזר' כעין שבועת התורה דלא פרעו ליה מידי הנך שלוחים ופרע ליה לוה למלוה. ואינו נראה לי דמה צורך להשביע את המלוה כלל אי לאו להפיס דעתו של לוה ומפני שנשבע לו השליח כי פרעו. והלכך באותה שבועה שנשבע השליח כך הוא נשבע המלוה מה זה בשבועת היסת אף זה בשבועת היסת. ולא דמי לפועלין דהתם חנוני נשבע כעין דאורייתא כי לא ניתקנה שבועת היסת בימי התנאים. וגם הפועלין נמי נשבעין כעין דאורייתא. אבל הכא דאין השליח נשבע אלא היסת בימי התנאים היה פטור לגמרי וגם המלוה הי' נפרע בלא שום שבועה כדכתבית לעיל. והשתא דתקון היסת לשליח מלוה נמי לא משתבע אלא שבועה היסת כדי להפיס דעתו של לוה ומיפרע מיניה:

תנן התם נערה המאורסה היא ואביה מקבלין את גיטה. פירש המורה נערה המאורסה והוא הדין לקטנה. והאי דפליגי בנערה להודיעך כוחו דרבי יהודה. וקשיא דידיה אדידיה דכאן פירוש דהוא הדין לקטנה שיש לה אב שהיא יכולה לקבל גיטה ולא בעינן עד דמטי גיטה לידה דאב ובגיטין בפ' האומר התקבל פי' נערה המאורסה היא ואביה מקבלין גיטה. או היא או אביה היא יש לה יד דהא גדולה היא ואביה נמי זכאי לקבלו ומכל מקום יד דידה כדקיימא קיימי דהא גדולה היא ואם היתה יתומה היא מהוה עצמה והיא מקבלת גיטה והשתא נמי לא שנא. מוכח מדבריו דדוקא גדולה יש לה יד בחיי אביה אבל קטנה לא. ובמאי דאמרינן נמי התם בשלש מדות כו' וכנגדו בקטנה מתגרשת בקידושי אביה פי' משהגיעה לימים הללו משלחה ואינה חוזרה קרינא בה ומתגרשת בקבלת עצמה אפי' קיבל בה אביה קידושין ומת. ומשמע דוקא אם מת אבל אם אביה בחיים אין לה יד דדוקא נערה תנן ולא קטנה. ובפרק בתרא דגיטין נמי בהלפתא הרי את מותרת אמרי' תניתוהו קטנה מתגרשת בקידושי אביה ופירש קטנה מתגרשת אם קבלה גיטה לאחר מיתת אביה. גם רבינו יצחק מפאס זצו"קל כתב בפ' האומ' וכנגדו בקטנה מתגרשת בקידושי אביה. פי' אחר מיתת אביה אבל בחיי אביה והיא ברשות אביה אביה מקבל גיטה ולא היא גם רבינו שלמה בן היתום זצוק"ל כתב משם גאון דוקא נער' מאורסה תנן אבל קטנה אין לה יד בחיי אבי' גם אני כתבתי בקונטרס' תשובותיי וכנגדו בקטנ' מתגרש' בקדושי אביה כגון שמת אביה אם היא ארוסה ואם נשאת כבר יצאה מרשות אביה והיא מקבלת גיטה אפילו אביה קיים וכפי מה שפירש המורה כאן נ"ל עיקרא חדא דסברא היא דכיון דס"ל לרבנן דשתי ידים זוכות כאחת למה נרצה לחלק בין נערה לקטנה מכי יודעת לשמור את גיטה היא ראויה לקבלו ואין לחלק בין נערה לקטנה אלא גבי קדושין ומשום דבעינן דעת אשה בקדושין אבל בגירושין שהאשה יוצאה לרצונה ושלא לרצונה למה נרצה לחלק בין גדולה לקטנה מכי אית לה יד לשמור את גיטה היא ראוי לקבלו. ותו דהתם בגיטין סתמא קאמר וכנגדו בקטנה מתגרשת בקידושי אביה. ומשמע בין ליתיה לאב בין איתיה לאב דאם איתה דיש חילוק ביניהם הוה ליה לפלוגי מילתא ודוקא אם אין לה אב אבל אם יש לה אב אינה מתגרשת בקבלתה עד שתהיה נערה מדלא קא מפליג הכי ש"מ דאע"ג דיש לה אב היא מתגרשת בקבלתה. ותו דלקמן בהלכתין מוכח בפי' דקטנה מקבלת גיטה אפילו בחיי אביה כדבעינן לפרושי לקמן. וכך כתב בעל הלכות גדולות בהלכות מיאון שחיבר. וכנגדו בקטנה מתגרשת בקדושי אביה. בציר מהכי לא הוי גיטה ולא מגרשא עד שמקבל ליה אבוה לגיטה שכן אב מקבל גט לבתו הקטנה בעל כורחה. משמע מדבריו דוקא בבציר מהכא דלית לה יד בעינן שיקבלנו האב הא אם יש לה יד לא בעינן שיקבלנו האב אלא היא מקבלתו ואע"פ שיש לה אב וכל שאינה יכולה לשמור את גיטה אינה יכולה להתגרש. עיין מה שכתבתי על דברי המורה בגיטין בפ' האומר התקבל:

בד"ה לעולם קסבר וכו' החזרתיו לך במגו דאי בעי אמר נאנסו וכו' וא"כ לומר פרענום מגו דיכולים לומר החזרנום וכו' עכ"ל וה"ל מגו דמגו דפרענום למלוה במגו דהחזרנום ללוה והחזרנום במגו דנאנסו אבל בפשיטות הוה להו לאקשויי דלהימנינהו פרענום למלוה במגו דנאנסו דלא הוה רק חד מגו ויש ליישב ודו"ק:

בד"ה תנן התם וכו' מ"מ מתחילה הוה ס"ד דמיירי בשיש לה אב וכו' עכ"ל ובת"י הוסיף בזה ובארוסה מיירי מדקתני סיפא ואם אמר אביה וכו' וק"ל:

ודע מה שהשוו קטנה לנערה לענין דהיא ואביה היינו דוקא לענין גרושין דיש לה יד אבל לא לענין קידושין דאין לקטנה יד וכמ"ש התוס' לקמן בד"ה צווח ר"ל ובהכי מוכח הא דקתני במאמר דאינו אלא מדעת אביה דמאמר היינו קידושי דרבנן וק"ל:

בד"ה וכל שאינה וכו' ורבינו תם פירש דקטנה מתגרשת ע"י אביה וכו' עכ"ל ואתאן לת"ק כ"ה בת"י וכ"כ התוספות בפרק התקבל ועוד תרצו שם בע"א ע"ש ודו"ק:

בגמ' אמר ר"ל כמחלוקת לגירושין כך מחלוקת לקידושין וכו'. לפי' התוס' דפי' הא דפליגי רבנן ור"י בנערה ה"ה בקטנה צ"ל הא דקאמר כמחלוקת לגיטין כך מחלוקת לקידושין היינו דוקא בנערה שוין קדושין וגיטין אבל בקטנה אינן שוין דקטנה לכו"ע אינה מתקדשת ע"י עצמה כי אם ע"י אביה עיין בהר"ן וכ"כ התוס' בסמוך דקטנה אינה מתקדשת אלא ע"י אביה:

בתוס' ד"ה וכל שאינה יכולה לשמור גיטה וכו' ור"מ פי' דקטנה מתגרשת ע"י אביה וכו'. ולפירושו קשה דהא דקתני וכל שאינה יכולה לשמור את גיטה אין יכולה להתגרש משמע דאתא ככו"ע אפי' כרבי יהודה וא"כ לפי' התוספות ז"ל דר"ל דאינה מתגרשת ע"י עצמה קאמר ומאי אריא באינה יכולה לשמור את גיטה הא אפי' יכולה לשמור את גיטה אינה מתגרשת ע"י עצמה אלא ע"י אביה לרבי יהודה וי"ל דאיירי בקטנה מן הנשואין אי שאין לה אב המתגרשת ע"י עצמה אפילו לרבי יהודה ביכולה לשמור את גיטה ובאינה יכולה לשמור את גיטה אין מתגרשת ועיין בהר"ן:

גמרא אבל גירושין ניחוש שמא עיניה נתן בה. נ"ל דלא דמי לשאר עדי גירושין משום דהתם חיישי' דלמא אתי בעל ומערער אבל הכא הבעל מסר להם הגט רק דחיישינן שמא נאבד מידם ולא נתנו לה:

בסה"ע והרי מאמר דמפקעת עצמה מרשות אביה כו'. לכאורה לר"ע בנדרים (ר"ד עד) במשנה ופסקינן כוותי' דאפי' עשה בה מאמר אינו מפר אלא האב לבדו עי' שו"ע יו"ד סי' רל"ד סי"א ובר"ן שם (עה) בד"ה כשם לענין מה מפקעת עצמה מרשות האב במאמר:

שם ותנן קטנה מן האירוסין כו'. לא מצאתי זה במשנה ועי' לעיל (מ) בתד"ה אין:

רש"י ד"ה וכל שאינה יכולה. וא"ר יצחק ושלחה כו'. שם איתא דרשה זו בתנא דבי רי"ש ואדרבה רי"צ אמר שם ד"ת שוטה מתגרשת ומקשה עליה מהא דתנא דברי"ש:

תד"ה והשתא. דרחמנא אמר ע"פ שני עדים כו'. כצ"ל:

בא"ד אבל בההיא כו' דליכא דררא דממונא כו'. קשה דנראה דלא לשוויא נפשייהו רשיעי עדיפא טפי מדררא דממונא:

תד"ה וכל. וא"כ לפ"ז קטנה שא"י לשמור כו'. משום די"ל דרש"י מיירי בגדולה שא"י לשמור מחמת שטותה לכן כתבו דלפ"ז קטנה (נמי) שא"י כו':

בא"ד יש לה אב ויכול לשמור גיטה. כ"נ דצ"ל וכ"ה בתוס' יבמות וברא"ש שם:

בסה"ד ה"מ בגדולה והיא שוטה. נראה דגדולה ר"ל נערה דיכול אביה לקבל גיטה ולשומרה שלא תחזור:

לעולם קסבר המלוה את חבירו בעדים א"צ וכו'. נ"ב פי' דמעיקרא פשיטא ליה דליכא למימר דסבר אצל"פ בעדים דא"ה מאי קמ״ל הן הן עדיו בד״מ בלא"ה לוה מצי למטען פרעתיך א״ו סבר צריך לפורעו בעדים וא"ש היינו דאהני לן הן הן עדיו משום דאיהו לא מהימן ומקשי ליה הני נוגעין בעדותן ומשני לעולם דקס"ד דקסבר אצל״פ בעדים ולא תקשי לך מאי אהני הנך עדים אפי' כי אמרת אין שלוחים נעשים עדים כי קאמר לוה דפרעי' מהימן. מיהא בעי אשתבועי משא״כ עדי' לא בעי אשתבועי להו ואהני טובא כי אמרינן דשלוחים נמי בתורת עדות הן ונוגעין לא הוו במגו ומסיק דהיינו קודם תקנת שבועת היסת דוקא הוא דאיתנהו בתורת עדים אבל בתר דתקנו היסת לא אמרי' מגו לאפטורי משבועה ואשתני דינא דהשתא לכ"ע אין שלוחים נעשים עדים בד"מ ודו"ק:

רש"י ד"ה היא ואביה וכו' אבל מן הנשואין. עיין ביבמות קט ע"א רש"י ד"ה קטנה שהשיאה. ובסנהדרין סט ע"א רש"י ד"ה קנאה. ולעיל י' ע"א תד"ה ומקבל:

תוס' ד"ה והשתא כו' בפ' האשה שנתארמלה ל"ש וכו'. לא שנו אלא דאמרו אנוסים היינו מחמת ממון אבל מחמת נפשות הרי אלו נאמנים כצ"ל:

גירושין ניחוש שמא עיניו נתן בה. ויש לתמוה דא"כ בכל גיטין דעלמא ניחוש הכי אע"פ דתרי לא חשידי וכדתנן עדים החתומים על גט אשה לא חשו חכמים לדבר זה והריטב"א ז"ל הרגיש בזה וכתב דלחתום ודאי לא חשידי או להעיד בב"ד אבל דיבורא קאמרי ותיתי לי דקיימתי מסברא דנפשאי אלא שעדיין לא נתיישבה דעתי בזה דהא בשליח הגט קי"ל דמהימן כבי תרי ובשנים שהביאו אין צ"ל בפני נכתב ובפני נחתם דמה לי אם יאמרו בפנינו גרשה מי לא מהימני. ועוד דכיון דחיישינן ביה שמא עיניו נתן בה א"כ חשוד על אשת איש כ"ש דחשוד לחתום ולהעיד שקר. ונלע"ד דהאי דינא גופא אתי לאשמעינן דאע"ג דקי"ל שליח שהביא גט בח"ל הרי זה לא ישאנה משום דאפומיה מישתרי וא"כ שפיר יש לחוש שזה השליח היה יחידי ולפי שנתן עיניו בה לישאנה שכר איש א' שיעמוד עמו ויאמר שהוא ג"כ שליח כדי שלא יצטרכו לומר בפ"נ ובפנ"ח ויהא רשאי לישאנה ובכי האי ודאי חשיד דדיבורא קאמר קמ"ל דמשום האי חששא שהוא מילתא דרבנן לא חיישינן כן נ"ל נכון ודו"ק:

שם אבל ממונא אימא הני מיפלג פלגי. כאן ודאי יש לתמוה מאי סברא זו לחוש דלמא הני מיפלג פלגי דא"כ בכל עדות ממון שבעולם ניחוש שמא נטלו שכר ע"מ להעיד שקר אע"כ דתרי לא חשידי ומוקמינן להו אחזקת כשרות ואפשר דהכא כיון שנמסר להם הממון יש לחוש טפי שמא שלחו יד לצורכן או שפשעו בהן ואין להם לשלם ואשתמוטי הוא דמשתמטי והשני נותן להן אלא דפשטא דשמעתין לא משמע הכי ונראה דהא דקאמר הני מיפלג פלגי היינו משום דסד"א כיון שנמסר המעות לידם והמלוה והלוה אין מכחישין זה את זה בברי וברי אלא הכל ע"פ עדותן של אלו וא"כ הרי לדברי המלוה שלא קיבל מהשלוחים א"כ הרי אומר בברי שנשאר המעות ביד השלוחים ומיפלג פלגי וא"כ אין תורת עדים עליהם וה"ל כמו בעל דבר וקמ"ל דלא אמרי' הכי והיינו כדמסיק במגו דאי בעי אמרי אהדרינהו ללוה כמו שנפרש בסמוך:

שם אלא קסבר כו' ומיגו דיכולין לומר אהדרינהו ללוה וכו'. וקשיא לי למאי דמסיק אביי בפ"ק דמציעא דף ח' דהא לא אמרינן מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא היינו משום דחיישינן שמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו וכתבו כל הפוסקים דהכי קי"ל וא"כ מאי מגו איכא הכא דאדרבא אין לנו להוציא העדים מחזקתן לאחזוקינהו ברשיעי אלא שיש לנו לחוש שמא ספק מלוה ישנה יש להם על המלוה ומש"ה יאמרו פרענו ולא בעו למימר אהדרינהו ללוה לפי שאין להם על הלוה שום ספק מלוה ישנה ולכאורה היה נ"ל דמשום האי חששא דספק מלוה ישנה לא חשידי להעיד שקר וא"כ יותר היה להם להפסיד ללוה ממה שיאמרו פרענו למלוה דבזה תורת עדים עליהם וא"כ הם מעידין שקר ובזה היה אפשר ליישב קושיית התוספות ואף על גב דבעלמא לא אמרינן מגו בשנים מ"מ האי מיגו דהכא עדיף טפי דודאי כל מאי דאית למיעבד עבדי ונהי דחשידי להפסיד ממון חבירו שלא כדין אכתי לא חשידי לעשות איסור חמור להעיד שקר אלא דלפי לשון רש"י לא משמע כן שכתב בסמוך בד"ה והשתא דתקון רבנן היסת כו' ונוח להם להפסיד ממון חבירו כו' דאף על גב דתשידי אממון לא חשידי אשבועה וא"כ אכתי עכשיו נמי הא אמרינן דחשידי להעיד שקר ואם כן הא קי"ל דמאן דחשיד להעיד עדות שקר ודאי חשיד אשבועה כדאיתא בח"מ סי' צ"ב אע"כ דכוונת רש"י ז"ל דמכיון שאנו חוששין שהמעות תחת ידם תו ליכא עליהם שום עדות אלא ה"ל כמו בעלי דברים ולא מיקרי עדות שקר כדאמרינן בעלמא יקום דבר במקיימי דבר הכתוב מדבר ולענ"ד היינו טעמא בכל נוגע בעדות דפסול משום דה"ל כמו בעל דבר וכמ"ש הסמ"ע בסימן ל"ז בשם העיר שושן ודלא כמו שהשיגו הסמ"ע והש"ך ואין להאריך כאן והשתא א"ש דמקמי דתקון רבנן היסת ואית להו מגו נמצא שאין נוגעין בעדותן וה"ל כמו עדים אבל השתא דתקון רבנן היסת נמצא שהב"ד נזקקין להם להשביען ה"ל כמו בעלי דברים ולא כמו עדים דעלמא ואפשר שזו סברת התוספות ג"כ בד"ה והשתא כו' וא"כ הדרא קושיא לדוכתא דמקמי דתקון רבנן היסת נמי אמאי אמרינן דאית להו מיגו הא אית לן למימר דנוגעין הם דשמא ספק מלוה ישנה יש להם על המלוה ולא על הלוה וא"כ ה"ל בעלי דברים ולא עדות ואין כאן עדות שקר ואפ"ה לא להימני. מיהו למאי דפרישית בריש פ"ק דמציעא בלשון התוספות בד"ה ובכולהו בעי דלודי וכתבתי שם ליישב שיטת רש"י דהאי חששא דספק מלוה ישנה אינו אלא מדרבנן כמו שהוכחתי ממאי דאמר רבה מפני מה אמרה תורה מודה במקצת הטענה ישבע ולא מהימן במגו דאי בעי כפר הכל ומאי קושיא דלמא אין לו ספק מלוה ישנה אלא על אותו המקצת שכופר ואין כאן מיגו אע"כ דמדאוריי' לא שייך האי חששא דספק מלוה ישנה אלא דמדאורייתא אמרינן מיגו דחשיד אממונא אלא היכא דאיכא למימר אשתמוטי דקא משתמיט אבל מדרבנן כיון שתקנו היסת ולא אמרינן מגו דחשיד אממונא דהא בכופר בכל לא שייך אשתמוטי כדאית' התם אע"כ דמדרבנן חיישינן שמא ספק מלוה ישנה כו' וא"כ אתי שפיר הסוגייא דשמעתין דמקמי דתקון רבנן היסת ולא חששו לחששא דספק מלוה ישנה כלל א"כ אין על השלוחים תורת בעלי דבר דמיגו דאי בעי אמרי אהדרינהו ללוה ואין הב"ד נזקקין להם כלל ה"ל כמו עדות דעלמא אבל לבתר דתקון רבנן היסת משום האי חששא דספק מלוה ישנה א"כ אין כאן מגו כלל מטעמא דפרישית וא"כ הדר ה"ל בעלי דברים שהרי צריכין לישבע ואין כאן עדות כלל כן נ"ל נכון ונתיישב' קושיית התוספות אלא דהתוספות לשיטתייהו דלא נחתו להאי סברא לחלק בענין מיגו דחשיד אממונא וספק מלוה ישנה בין דאורייתא לרבנן ומש"ה הוצרכו לפרש כאן בענין אחר ולפ"ז הדרא הקושי' לדוכת' מעיקרא מאי מגו איכא האיכא חששא דספק דמלוה ישנה לגבי המלוה ולא על הלוה וצ"ע ודוק היטב:

(קונטרס אחרון) דף מג ע"ב גמ' מגו דיכולין למימר אהדדינהו ללוה יכולין למימר פרענו למלוה. והקשיתי לשאול דלמאי דמסיק אביי בפ"ק דמציעא דהא דלא אמרינן מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועה היינו משום דשמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו וא"כ מאי מיגו שייך הכא דשמא אין לו ספק מלוה ישנה אלא על המלוה ולא על הלוה וכתבתי להכריח מזה שיטת רש"י ז"ל בפ"ק דבבא מציעא כמו שכתבתי שם בכוונתו בחידושי בבא מציעא באריכות וכמו שכתבתי כאן בפנים עיין עליו:

תוספות בד"ה לעולם קסבר כו' תימא דמשמע דאי הוי אמרינן כו' עכ"ל. מעיקרא על המקשן לא מצי לאקשויי הכי דשמא סבר המקשה דלא שייך מיגו בעדים כלל וכמו שהקשו התוספות בסמוך מההיא דכתובות דלא אמרינן מגו בשנים אבל על התרצן דנחית לסברת מגו מקשה שפיר דאפילו אי הוי סבר דצריך לפורעו בעדים נמי איכא מגו והא דנקטו במלתייהו מגו דהחזרתי ולא כתבו בפשיטות מגו דנאנסו היינו משום דפשיטא להו דאי טענו נאנסו ה"ל בעלי דברים ממש כדכתיב ונקרב בע"ה אל האלקים והיינו שבועת השומרים וא"כ אין לעשותן כמו עדים ע"י מגו דנאנסו משא"כ לענין מגו דהחזרתי יש מקום להקשות ולומר דשייך מגו מדאמרינן הכא להדיא דאי אמרי אהדרינהו ללוה לא ה"ל בע"ד כיון שאין הב"ד נזקקין אפילו לשבועה בטענת החזרתי וע"ז מתרצים שפיר דמ"מ למ"ד צריך להחזיר בעדים בטענת החזרתי אפילו בפקדון שייך שבועה ואם כן ה"ל כמו בעלי דברים וק"ל:

בד"ה והשתא דתקון וא"ת מ"מ כו' עיין בזה בחידושי הרשב"א ובמה שכתבתי לעיל בל' הגמרא ומתוך דבריו יש ליישב ג"כ מה שלא הקשו התוספות קושיית יש מקשים לעיל דלעיל אפשר לומר דהאי מגו דהכא עדיף טפי דנוח להם להפסיד ממון חבירו מלהעיד שקר משא"כ עכשיו דאמרינן בתר דתקון היסת ה"ל נוגעין ואמאי חשבינן להו נוגעין מה להו לישבע שקר או להעיד שקר וכ"ש במ"ש התוספות דאף לאחר שנשבעו לא מהימני ע"פ השבועה כיון שאין נאמנים בדיבור וא"כ אכתי היא גופא תיקשי דהא עכשיו מהימני למפרע בתורת עדות גמור' דהא מאן דחשיד אעדות חשיד אשבועה אלא השבועה אהני דלא ליהוי נוגעים ומ"מ עיקר העדות במקומו ועומד שהרי אין להאמינם בשבועה יותר מע"י העדאת עדים אע"כ דלא מיקרי עדות כלל שאין כאן עדות שקר כיון דה"ל בעלי דברים וא"כ מקשו שפיר מעיקרא נמי מאי מגו שייך כן נ"ל:

גמרא תנן התם נערה המאורסה היא ואביה כו' כבר הארכתי במסכת גיטין בפרק התקבל לבאר שיטת רש"י ותוספות וכאן אבא בקצרה ליישב סוגיא דשמעתין דבמ"ש התוספות שם דרש"י חזר בו במס' קידושין לפרש דנערה וה"ה לקטנה ובאמת דלפי נוסחת רש"י שלפנינו כתב כאן ג"כ שני הפירושים ודוחק לומר שחזר בו תוך כ"ד אם לא שלא היה כן בפרש"י לפי נוסחת התוספות מ"מ מצאתי מקום לומר דאלו ואלו דברי אלקים חיים הואיל ושניהם יצאו מפירש"י ז"ל ונאמר דבהא גופא פליגי רבי יוחנן ור"ל בשמעתין משום דקשיא לי בהא דצוח ר"ל ככרוכיא בשמעתין ויצאה והיתה ומ"ט לא אשגחו ביה ואם נאמר דטעמא דרבי יוחנן דלא שייך הקישא לסתור הסברא דקידושין שמפקעת עצמה מרשות אביה א"כ מ"ט דר"ל ועוד דלמאי דמסקינן דטעמא דר"י לאו משום דמפקעת עצמה אלא משום דקידושין מדעתה נראה שאין זו סברא חשובה לסתור ההיקש דהרי כשהיא מקבלת קידושין איכא דעת עצמה ועיין מה שאפרש בזה בסמוך לכך נראה לענ"ד דרבי יוחנן סבר דלרבנן נמי יד אביה עיקר והא דאמרינן בהתקבל דלרבנן יד יתירה זכי לה רחמנא היינו יד עצמה ולפ"ז יש לדקדק היכא אשכחן בגירושין האי יד יתירה דליכא למימר מפשטא דקרא דונתן בידה דאיירי נמי בנערה שיש לה אב הא ליתא דהא לקושטא דמילתא לרבי יוחנן הא דכתיב כי יקח איש אשה דמשמע ע"י עצמה ע"כ לא איירי בנערה שיש לה אב דהא לר"י אין מתקדשת ע"י עצמה וא"כ הא דכתיב נמי בהאי קרא ונתן בידה לאו עלה קאי אע"כ דהא דזכי רחמנא נערה יד יתירה יד עצמה היינו מסברא דכיון דמתגרשת בע"כ ומכנסת עצמה לרשות אביה לא גריעא יד דידה משליחות של אביה כמ"ש הרמב"ם ז"ל בפרק התקבל וכיון דלא ידעינן בגירושין יד דידה אלא מהאי סברא ממילא לא שייך הקישא בכה"ג כמ"ש בכמה דוכתי במכילתין דמידי דלא כתיב בהדיא אלא מסברא לא שייך לומר אין היקש למחצה אלא הכל תלוי בסברא היכא דשייכי נמצא דלפ"ז ע"כ לרבי יוחנן בגירושין אליבא דרבנן נמי לא איירי אלא בנערה משא"כ בקטנה ודאי אין לה יד עצמה דמהיכא תיתי הא לא אשכחן דזכי לה רחמנא לא בהדיא ולא מסברא דהא אין לה יד בשום מקום ואפילו בתורת שליחות ליתא וכמ"ש הרמב"ן ז"ל משא"כ ר"ל סובר דלרבנן יד דידה עיקר בגירושין דכתיב ונתן בידה ויד יתירה דזכי לה רחמנא היינו יד אביה מדכתיב בקידושין את בתי נתתי ואיתקוש יציאה להווייה וכיון דכתיב בגירושין יד דידה בהדיא ממילא יליף ר"ל אליבא דרבנן בהקישא דויצאה והיתה דבקידושין נמי היא ואביה דאין היקש למחצה וכל שכן דהאי סברא דבקידושין מדעתה לאו סברא אלימתא היא לסתור ההיקש כדפרישית נמצא דלפ"ז לר"ל בגירושין לרבנן לא שני להו בין נערה לקטנה דפשטא דקרא דונתן בידה קאי נמי אקטנה דהא אשכחן מיהא דאית לה יד כשאין לה אב א"כ ה"ה ביש לה אב דהא אית להו לרבנן דשתי ידים זוכות כאחד כך נ"ל בעיקר פלוגתא דר"י ור"ל:

תוספות בד"ה תנן התם כו' ומיהו קשה דלקמן בשמעתין כו' עד סוף הדיבור. כבר כתבתי בזה בפרק התקבל דלשיטת רש"י ז"ל נהי דלסברת המקשה ע"כ קטנה יש לה יד עצמה מ"מ לסברת התרצן אין לה יד מטעמא דפרישית התם ובהא תליא נמי פלוגתת רש"י ותוס' בדיבור הסמוך דלפרש"י דבקטנה שיש לה אב אביה ולא היא א"כ ע"כ הא דקתני סיפא וכל שאינה יכולה לשמור גיטה היינו דאפילו ע"י אביה נמי לא דאי ע"י עצמה דלא מאי איריא אינה יכולה לשמור אפילו יכולה לשמור נמי וליכא למימר דכל שאינה יכולה לשמור באין לה אב אתי לאשמעינן דא"כ אמאי נקטיה ברישא דמתניתין דאיירי בנערה וביש לה אב בסיפא דמתניתין ה"ל למיתני דקטנה שאמרה התקבל אינו גט עד שיגיע הגט לידה ואיירי באין לה אב למסקנא דלקמן ומכי מטא לידה מיהא מיגרשא והתם ה"ל למיתני דכל שאינה יכולה לשמור אינה מתגרשת אע"כ מדתני להאי בבא ברישא דמתניתין משמע דאתי לה לאשמעינן דע"י אביה נמי לא משא"כ התוספות לשיטתייהו דקטנה נמי שיש לה אב לרבנן מתגרשת ע"י עצמה ומשמע להו מהאי מתניתין גופא דנערה וה"ה לקטנה שאין סברא לחלק ביניהם וא"כ אתי שפיר דקתני בהאי מתניתין גופא דדוקא ביכולה לשמור מתגרשת ע"י עצמה אבל באינה יכולה לשמור אינה מתגרשת ע"י עצמה אבל ע"י אביה מתגרשת בפ' התקבל כתבתי בזה באריכות ע"ש:

שם בגמ' קידושין דמפקעת עצמה מרשות אביה. כבר כתבתי בריש מכילתין גבי בכסף מנ"ל דלבתר דילפינן מאין כסף לאדון זה אבל יש כסף לאדון אחר דכסף קידושין לאביה א"כ קאמר הכא שפיר דבקידושין מפקעת עצמה והיינו לענין כסף קידושין גופא דכיון שהתורה זיכתה לאב ואפשר דשקיל תרקבא דדינרא לא מסתבר לומר דשתי ידים זוכות כאחד דלאו כל הימנה להפסיד זכות אביה וכדאמרינן כה"ג לענין מעשה ידיה בכתובות פרק נערה ועיין בחידושינו לעיל דף ג':

פיסקא תנן התם בפרק המקבל נערה המאורסה הי' ואביה מקבלין גיטה א"ר יהודא אין שתי ידים זוכות כאחת אלא אביה מקבל גיטה בלבד פרש"י דוקא נערה אבל קטנה דברי הכל אביה ולא הי' וכתב התוספות וז"ל ואע"ג דאמרינן בפ' המקבל ג' מידות בקטן וקאמר וכנגדו בקטנה מתגרשת בקידושי אביה פי' שמקבלת גיטה צריך לומר דאיירי ביתומה או בנשואה ואפי' יש לה אב אבל מן האירוסין אביה ולא היא. ומיהו קשה דלקמן קאמר בשמעתין קטנה שאמר' התקבל לי גיטי אינו גט עד שיגיע גט לידה משמע אבל כשהגיע גט לידה מגורשת ואע"ג דמוקי שאין לה אב היינו משום דקשי' ליה דיוקא דהא נערה ה"ז גט אבל מ"מ מתחלה הוה ס"ד דמיירי בשיש לה אב ואפ"ה משמע כשיגיע גט לידה מגורשת ש"מ קטנה יש לה יד לקבל גיטה לכך פי' ר"י ברבי מאיר דנקט נערה וה"ה קטנה להודיעך כחו דר' יהודה דאפי' הכי אביה ולא היא ושוב חזר בו רש"י והגיה בפירושו דנקט נערה וה"ה קטנה ע"כ וכן הסכים הרא"ש. תו שנינו שם וכל שאינה יכולה לשמור את גיטה אינה יכולה להתגרש פי' בקונטרס לא ע"י עצמה ולא ע"י אביה לפי שהיא נשואה ושוטה ממעטינן בפ' חרש מושלחה מביתו מי שמשלחה ואינה חוזרת ומביא ראי' מהירושלמי כו' וכבר כתבתי זו בפ' חרש סי' ד' אמר ריש לקיש כמחלוקת לגיטין כך מחלוקת לקידושין ור' יוחנן אמר מחלוקת לגירושין אבל לקידושין ד"ה אביה ולא היא והלכתא כר' יוחנן בעי מיני' רבא מרב נחמן מהו שתעשה שלח לקבל גיטה מיד בעלה מי אלימא ידה כיד אביה לשווייה שליח או לא אמר לי' אין נערה שיש לה אב נעשה שליח וכן הלכתא. איתמר קטנה שנתקדשה שלא מדעת אביה אמר שמואל צריכה גט וצריכה מיאון. אמר קרנא דברים בגו אם גט למה מיאון אם מיאון למה גט שדרי' לקמי' דרב אמר להו האלקי' צריכה גט וצריכ' מיאון וטעמא מאי אמר רב אחא בריה דרב איקא צריכ' גט שמא נתרצה האב בקידושיה. צריכה מיאון שמא לא נתרצה האב בקידושיה ויאמרו אין קידושין תופסין באחותה א"ר נחמן והוא ששידכו פי' כששידך בה לאביה קודם קידושין דאיכא לספוקי שמא נתרצה כששמע והוי לי' קידושי' למפרע עולא אמר אפי' מיאון אינה צריכה אע"ג דשידכו. מאן דמתני הא לא מתני הא. א"ד אמר עולא קטנה שנתקדשה שלא לדעת אביה אפי' מיאון אינ' צריכ' ופרש"י מאן דמתני פלוגתא דעולא אדשמואל לא מתני אדשמואל האי פירש דפריש בי' רב נחמן והוא ששידכו איכא דאמרי אמר עולא מילתא באנפי נפשי' הוא מתני לה ולא אדרב ושמואל וסתמא קאמר לה והתוס' כתבו וז"ל וקשה דאין זה סברא לומר שתהא חילוקה כל כך דהא לעיל פריך תלמודא דאע"ג ששידכו צריך מיאון והכא ללישנא דאיכ' דאמרי אמרינן דלא צריך לכך נראה לפרש דלעולא לא מיירי אלא דווקא בלא שידכו ויש חילוק בין איכ' דאמרי ללישנא קמא. דלישנא קמא פליג אדרב ושמואל כדפי' בקונטרס דמאן דמתני פלוגת' דעולא אדרב ושמואל וכו'. ולהך א"ד דכ"ע סביר' דלא פליג אדשמואל ומילת' באנפי' נפשי' איתמר בלא שידכו ומר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליג ע"כ. ומ"מ התוס' כתבו לקמן דמאיכא דאמרי ואילך אפי' שידכו אינ' צריכ' לא גט ולא מיאון כדמסקינן אמר להו רב שימי בר אשי בפירוש אמר רבינא לא ס"ל להא דאמר רב ושמואל פי' שאין חוששין לשמא נתרצה האב וכ"ש לשמא עשאו שליח אלא א"כ שמענו בפירוש וכן כתב הקאר"ו וז"ל ונראה דהלכה כרבינא וכרב' בר רב שימי דבתראי נינהו ואפי' מיאון אינה צריכה דלא הצריכה רב ושמואל מיאון אלא משום דהצריכו גט דמחמת הגט חיישינן דשמא יאמרו אין קידושין תופסין באחותה וכן משמע בפר' קמא גבי בעיא דיעוד נישואי' עושה קאמר אלימא דקדשה איהי נפשה אלמנה קרית לה אלמא סוגיא דתלמודא ס"ל כרבינ' דאפי' מיאון לא בעי וכן כתב הרב אלפס ז"ל מדאשכחן לרבינא דהוא בתראה דלא סבר להא דרב ושמואל שמעינן דלית הלכתא כרב ושמואל וכולהו רבוותא קמאי ובתראי הכי פסקו כגון רב אשי משבחא ובעל הלכות פסוקו' ובעל הלכות גדולות ורב האי גאון בתשובותיו והני כולהו פסקו הלכת' כרבינא ודחו להא דרב ושמואל בין בקטנה בין בנער' אפי' בשידך והאריך וקצרתי והרי"ף הפריז על המידה וכתב והיכא דקדשה קטנה או נערה נפשה בלא דעתה דאביה לא הוי קידושין בין נתרצה האב בין לא נתרצה וכתב עליו הרא"ש וז"ל ותימא הוא בעיני דכולהו סוגיא משמע דפליגי בחיישינן אם נתרצה האב אבל אי ברי לן דנתרצה מיד כששמע לכ"ע הוי קידושין וכן פרש"י דלא חיישינן אכן לא שמענו כן והא דאמרינן גבי חופה דאם לא מיחה האב דהוי חופה ם לחלק לפי דברי רב אלפס דשאני התם דנתקדשה לדעת הלכך הוי כאלו נתן לה רשות שתכנס לחופה אבל נתקדשה שלא לדעת אעפ"י שנתרצה האב לא חשבינן לי' כדאומר לבתו צאי וקבלי קידושין כיון דלא הוי גילוי דעת קודם קידושין ע"כ. והר"ן כתב י"ל לדע' הרב אלפסי ז"ל אלו הי' דעתו כשכתב ואפי' נתרצה לא מהני דהיינו דווקא כשנתרצה לסוף משום דאמרינן השתא הוא דנתרצה ולא מעיקרא. ומיהו מודה ז"ל דאלו נתרצה מעיקרא מהני ואפ"ה לא חיישינן וה"נ ליכא למימר לשליח שווי' בין בבנו בין באחר וכלשון הזה כתב הרמב"ם ז"ל בפרק י' מהל' אישות נתקדשה קודם שתבגר שלא לדעת אביה אינ' מתקדשת אפי' נתרצה האב אחר שנתקדש' וכן משמע דסבירא לי' ז"ל דאלו נתרצה מעיקרא הוי קידושי אבל תמהני במה שסיים ז"ל דבריו וכתב שם בין היא בין אביה יכולין לעכב שזה אין לו ענין אלא אם נאמר שאם נתרצה אח"כ מקודשת ובזה יש מקום לומר שאם מיחתי היא קודם שנתרצה שיכולה לעכב אבל כיון שהוא סובר אפי' נתרצה האב אח"כ אינ' מקודשת היכי שייך למימר שהיא יכולה לעכב וצ"ע ע"כ אני אומר שבטלה דעת הרי"ף נגד המשיגים. וכתב הרא"ש נראה כיון דקי"ל דהלכה כר' יוחנן דאמרינן בקידושין דברי הכל אביה ולא היא בנערה נמי איכא לאיסתפוקי שמא נתרצה או שמא לא נתרצה ולמ"ד לקמן אפי' מיאון אינה צריכה ה"ה בנערה ולא מסתבר לחלק לפי שהיא בת דעת שיש לחוש יותר שמא נתרצה האב והאי דנקט קטנה לפי שבנערה לא שייך למימר צריכה מיאון לפי שבגדולה לא תיקון מיאון כדאמרינן עד מתי הבת ממאנת עד שתביא שתי שערות ואם היתה נערה בגט לבד לא שייך לתקן בה מיאון וכן מצינו בכמה מקומות גט בגדולה מדרבנן ולא חששו שמא יאמרו אין קדושין תופסין באחותו ובקטנה דשייך בה מיאון תקינו שתמאן ואפשר דבנערה צריכ' הכרזה שלא היו קידושי דאורייתא ע"כ. ובר"ן נתן עוד טעם לדבר אע"ג דבנערה לא שייך מיאון ליכא למיחש לתקלה לשמא יאמרו וז"ל אבל בנערה דלא אפשר במיאון לא אסרינן לה משום חששא ועוד אפשר דבנערה ליכא למיגזר דבקטנה הוא דאיכא למיחש שמא יאמרו אין קידושין תופסין באחותו משום דמימר אמרי כיון דאצריכנהו רבנן גיטא קמו בהו בקידושיה דנתרצה האב דאי לא כיון דאין מעשה קטנה כלום אפי' בשאין לה אב לא הוי מצרכי לה רבנן גיטא אבל נערה כיון דמיחלפא בנערה דעלמא שאין לה אב דקידושיה קדושי תורה מימר אמרי דאעפ"י שלא נתרצה האב חשו רבנן בקידושיה משום חומרא בעלמא ולא אתו אמרינן דאין קידושין תופסין באחותו:

כתב בעל הלכות גדולות קטנה שקדשה עצמה או השיאה עצמה בחיי אביה אין קידושיה קידושין ואין נישואיה נשואין וקטנ' שהלך אביה למדינ' הים והשיא' אמה נשואי' נשואין דתקינו רבנן נשואין לקטנה כי ליתי' לאב וכי גדלה גדלה נישואין דידה וכדאתי אב לא צריך לקידושה וכן כתב בשאלתות דרב אחאי דהלכת' כרבינא אפי' היכי דשדיך ועוד כתב בשאלתו' הא דאמרינן דיכולה אמה לקדושי או אחיה היינו היכא דשכיב אב. אבל אי אביה קיים לא יכלה ולכאורה משמע דחלוקות השאלתות על ה"ג דמשמע דוקא היכי דשכיב מצי אמה לקדושי' אבל הלך למדינת הים לא ומיהו מצינו למימר דה"ה הלך אביה למד"ה ובלא הלך איירי ומה שכת' בהלכות גדולות שתקנו רבנן נשואין היכא דהלך אביה למדינת הים כאלו מת על זה קשיא אמאי דחקינן לעיל בסוגי' כדפריך על עולא דאמרינן אפי' מיאון אינ' צריכה הא אשכחן כו' דבעי מיאון. ומשני כגון שנעשה בה מעשה יתומים בחיי האב ודחקינן נמי לשנויי בקידושי יעוד ואליבא דר' יוסי בר' יהוד' ה"ל למימר כגון שהלך אביה למ"ה אחיה ואמה הלכך נראה דאין לה נישואין ואפי' מדרבנן אין לאוסרה משום דתחשב כפנויה ועומדת אצלו בזנות דכיון דדרך קידושין ונישואין היא אצלו אין זה זנות מידי דהוה אקטן שהשיאו אביו דלא חשיב כאלו הן בזנות אצלו אפי' היא גדולה ובת עונשין אע"ג דלא תקנו לה רבנן נשואין כדתנן בפרק האשה רבה בן ט' שנים שנשא אשה ומת פטור מן החליצה ומן היבום ועתה לפי בעל הלכות גדולות צריכ' מיאון אם רוצה לצאת מבעלה ולפיכך פירש התוס' דאפי' מיאון אינ' צריכה כיון דלא תקנו לה רבנן נישואין. וה"ר מנחם ז"ל ה' אומר דאסור לקיימה משום דשמא קדשה אביה לאחר והקש' לי ר"ת ז"ל לדבריו אם מת אביה במדינת הים דהא אסורה לעולם משום דשמא קדשה אביה ואין אנו יודעים מי והשיב נהי דלית לן למיחש לשמא קדשה לשמא יקדש אית לן למיחש כדאמ' רבא בפר' כל הגט שמא מת לא חיישינן שמא ימות תנאי היא וקיימא כר' יוסי דחייש התם לשמא ימות ה"נ יש לחוש שמא יקדש ובכל שעתא ושעתא באשם תלוי קאי. והשיב ר"ת מיהו נראה דכיון דלא חיישת בשום פנים לשמא קדש א"כ מותרת היא לעולם ובכל שעתא ושעתא אמרינן עדיין לא קידש ומותרת היא לו. ולא דמי לההיא דפרק כל הגט דחיישינן לשמא ימות ואסורה לאכול בתרומה דהתם נאסרת מחיים לפי שהגט חל שעה א' קודם למיתה וכי חיישת שמא ימות לאלתר נמצא כל השעות אסורות וכן הוא בבקיעת הנוד אם תבקע הנוד עבר למפרע אבל הכא לא יעבור למפרע במה שתתקדש לבסוף וכיון דלא חיישי' שמא קידש לעולם היא עומדת בהיתר כל זאת דברי הרא"ש ומדברי התוספ' ועיין בפ"ק דכתובות סי' י"ד. כתב במרדכי וז"ל מעשה אירע בקטנה שהלך אביה למ"ה וקדשיה אחיה ואמה כשבא האב ושתק ד' או ה' ימים ושוב הפגיע האב לקהל ואמר אין לי חפץ בקידושין והוציא' מבית אבי המקדש ואחר זמן נשא אחרת ושוב אמר אביה הנה קדושין בתי קדושין ומה ששתקתי ד' ימי' לפי שנתרציתי ולא אמרתי אלא להוצי' ממון מהם ובאו לדין על ככה לפני הקהילו' ופסקי דינ' רבי' אליקו' זקני וחתנו זקני ראב"ן שאם היו הקדושין בעין כשבא האב ונתרצ' ושתק וחלו הקידושין מיד כששת' ואינ' יכול' עוד למאן אבל אם נתעכלו הקידושין כשבא האב או נאבדו או נשרפו מקודם לא חיילי הקידושין ויכולה למאן כיון שאין בעין לא חיילי הקידושין וכ"ש היכ' דאין ידוע אם נתרצה דאין הלכת' כרב ושמואל דחיישו שמא נתרצה האב וכן פי' בה"ג ושאלתות ורב האיי ושלחו הדברים לר"מ ולרשב"ם והודו לדבריהם ואמרו דהלכת' כעולא דאמר קטנה שנתקדשה שלא לדעת אביה אפי' מיאון אינה צריכה ל"ש שידך ל"ש לא שידך וזה שהוציא מבית המקדש בקולי קולות אין נאמן לומר נתרציתי אם לא יביא עדי' שנתרצה מקודם שהוציאה ודווקא שישנן לקידושין בעין כדאמרינן אומר אדם לבתו הקטנה צאי וקבלי קידושין כו'. אבל לאחר שנתעכלו הקידושין לא יועיל הריצוי ודמי להא דאמר בפ"ק דקידושין אמר לה כנסי סלע זה בפקדון וחזר ואמר התקדשי לי בו שמקודשת כשנתרצית והוא בעין ה"נ בשעת ריצוי האב צריך להיות בעין שמא אביה ימחה והם האריכו ואני קצרתי עכ"ל ומאחר שפסקו הלכה למעשה אין לפקפק עליהם במה שכתבו שהוא קדושין ומה שכתבו יהיו הקדושין דווקא בעין ג"כ זה נראה בעיני דווקא גבי קטנה אבל לא גבי נערה וכמו שכתבתי לעיל סי' ו'.

גמ'. אבל גירושין ניחוש שמא עיניו נתן בה.
וצ"ע, למה נחשוש לעדים שישקרו, הא בכהת"כ וגם בכל גו"ק ב' עדים נאמנים אע"פ דיש לחשוש בנאמנותם.¹²⁶
גמ'. והשתא דתקון רבנן שבועת היסת משתבעי הני עדים דיהיבנא ליה ומשתבע מלוה דלא שקיל ליה, ופרע ליה לוה למלוה.
א
שיטות הראשונים בשליח לקידושין אחר תקנת שבועת ההיסת
ונחלקו הראשונים האם לאחר תקנת שבועת היסת אמרינן דגם בקידושי כסף השלוחים לקידושין הוו נוגעים בעדות ואינם יכולים להיות העדים. ויש שלושה שיטות בנידון. א) התוס' (ד"ה וכן בדיני ממונות) ביארו דהמ"ד בירושלמי דבקידושי כסף לא אמרינן הן הן שלוחין הן הן עדיו איירי לאחר תקנת שבועת היסת ומשום נוגע בדבר. ויוצא מזה דלפי התוס' שליח דקידושי שטר נעשה עד אבל שליח דקידושי כסף אינו נעשה עד בגלל דהוא חייב לישבע. ב) הרא"ש (סימן ד) הביא שיטת רבינו יונתן הכהן וז"ל וה"ר יונתן הכהן ז"ל כתב בקידושי כסף היכא דליכא כפירת ממון כגון שהאשה אומרת לפקדון נתנוהו לי והם אומרים לקידושין אמרינן הן הן שלוחין הן הן עדים אבל היכא דאיכא כפירת ממון כגון שהאשה אומרת לא קבלתי כלל לא אמרינן הן הן שלוחין הן הן עדים עכ"ל. כלומר דאפי' לאחר תקנת שבועת היסת השלוחים יכולים להיות העדים אבל רק אם האשה אינה כופרת והם אינם חייבים לישבע השבועה בפועל. אבל אם האשה אומרת דהיא לא קיבלה את הכסף אזי העדים חייבים בשבועה וא"כ הם נוגעים בעדות ופסולים להעיד. ג) מדברי הרמב"ם נראה דשבועת היסת אינה מעלה או מורידה לגבי הכלל דהן הן שלוחין הן הן עדיו. דהרי הוא פסק (פרק ג מהלכות אישות הלט"ז) הלכה למעשה דשליח נעשה עד אפי' לאחר תקנה דשבועת היסת וז"ל השליח נעשה עד לפיכך אם עשה שנים שלוחין לקדש לו אשה והלכו וקידשו אותה הן הן שלוחיו והן הן עידי הקידושין ואינן צריכין לקדשה לו בפני שנים אחרים עכ"ל.
ולכאורה שיטת הרמב"ם צ"ע דהרי מסתבר דהעדים הוו נוגעים בעדות לכל הפחות אם הם חייבים בשבועה כמו דנקט רבינו יונתן. והרי הרמב"ם עצמו פסק (פרק א מהלכות שלוחין ושותפין הל"ז) בדיני ממונות דשליח אינו נעשה עד בגלל דהוי נוגע בעדות, וז"ל השולח מעות שבידו ביד שלוחו ואמר לו הולך ממון זה לפלוני שאני חייב לו והלך ונתן לו שלא בעדים, השליח אומר נתתי ובעל חוב או הפועל אומר לא לקחתי והרי שלשתן עומדין השליח נשבע היסת שנתן ובעל חוב או הפועל נשבע [שבועת התורה] שלא לקח וישלם הלה לבעל חוב או לבעל הפקדון, ואפילו היו השלוחין שנים אין עדותן מועילה מפני שהן נוגעין בעדותן שהרי חייבין להשבע היסת עכ"ל. וא"כ למה השלוחים כשרים לעדות בקידושי כסף ופסולים לעדות לגבי פריעת החוב.
ונראה לבאר דבשליחות לפריעת חוב כל השליחות וכל העדות קאי על נתינת הממון לבעל חוב. וא"כ אם השליח חייב לישבע על הנקודה הזאת – דהוא נתן הממון לבעל חוב – הרי הוא נעשה בעל דבר לגבי נתינת הממון ואינו יכול להעיד כבעל דבר. אבל בסוגיא דידן יש ב' דברים שונים דכלולים בשליחות לקידושין: א) שליחות לאיסור והיתר בנוגע למעשה וחלות הקידושין, ב) שליחות לדיני ממונות לגבי עצם נתינת הכסף לאשה. וא"כ י"ל דאע"פ דהם נוגעין בעדות לגבי הדיני ממונות וזה הופך את השלוחים לבעלי דבר לגבי הדיני ממונות שבו, עדיין אין לזה שייכות באופן ישיר לשליחות שלהם למעשה וחלות הקידושין. ויתכן דאע"פ דהם בעלי דבר לגבי הדיני ממונות שבו, הם עדיין נחשבים רק כנוגע בעדות לגבי עצם הקידושין ולא כבעלי דבר. וא"כ י"ל דהרמב"ם נקט דלגבי עדי קיום לקידושין רק בעלי דבר עצמם פסולים מלהיות העדים, אבל מי שרק נוגע בעדות ואינו בעל דבר כשר להיות עד קיום לקידושין.¹²⁷ ולפי"ז מובן חילוק הרמב"ם דלגבי שליחות לקידושי כסף אמרינן שליח נעשה עד, אע"פ דבדיני ממונות השלוחים פסולים לעדות.
ב
האם הקידושין חלין מספק בעדים נוגעים בדבר
ועיין ברשב"א (מג. ד"ה והלכתא) דנקט דהיכא דהאשה מכחישה ואומרת דהיא לא קיבלה את הכסף אזי העדים אינן נאמנין בגלל דהוו נוגעין בדבר משום השבועה, וז"ל אבל קדשה בכסף א"נ בשטר שיש בו שוה פרוטה ומכחשא להו אינן נאמנין דהוו להו נוגעין בעדותן עכ"ל. אמנם אע"פ דהוו נוגעין בדבר עדיין הרשב"א צידד לומר דהיא מקודשת מספק, וז"ל ומיהו מסתברא דספק מקודשת היא ובעיא גיטה מיניה עכ"ל. ולכאורה קשה, אם נוגעין בדבר הם ופסולים להעיד, למה הויא לספק מקודשת. ויתכן לומר ע"פ מה דביארנו בגדר הפסול דנוגע בעדות (לעיל מג. ד"ה בגדר הפסול דנוגע בעדות) דהרשב"א נקט דהפסול דנגיעה בעדות אינו פסול בגברא משום חלות שם בעל דבר, אלא דחל משום חשש משקר. וא"כ אין הם פסולים בודאי וב"ד צריך לחשוש לעדותן דהיא מקודשת.
אבל לכאורה אין להוכיח מכאן דהרשב"א נקט דהפסול דנוגע בעלמא חל רק מדין חשש משקר, דהרי יש לחלק בין הפסול דנוגע בגו"ק והפסול דנוגע בעדות לדיני ממונות כמש"כ לעיל בדעת הרמב"ם. דהיינו, דבדיני ממונות י"ל דכל מי דעומד ליהנות מהעדות נקרא בעל דבר וחל עליו פסול גברא. אבל בגו"ק י"ל דרק המקדש והמתקדשת הוו בעלי הדבר ולכן הנוגע לעדות הקידושין מצד הדיני ממונות שבו פסול רק מדין חשש משקר. והעדות שלהם לגבי הקידושין פסול רק מספק מדין חשש שקר.¹²⁸
גמ'. אי קסבר המלוה חבירו בעדים צריך לפורעו בעדים הני נוגעים בעדות נינהו, דאי אמרי לא פרעניה אמר להו פרעוני.
ויש לעיין בגדר הפסול דנוגע בעדות דהשלוחים. דהרי בסוגיות אחרות הפירוש של נוגע בעדות הוא דהפסק של ב"ד יכול להיות בב' אופנים, ובאופן מסוים ניחא ליה לעדים יותר. למשל, איתא בב"ב (מג.) דשותף לפני החלוקה אינו יכול להעיד עם אחר נגד הערעור דאחד מן השוק דתובע את השדה. והטעם הוא דהשותף דמעיד הוי נוגע בעדות. ופירש הרשב"ם (ד"ה נוגעין) וז"ל דכל זמן שלא חלקו לגמרי אם יטול שום מערער כלום מן השדה יפסידו שניהן ונמצא דלעצמו מעיד עכ"ל. כלומר, דאם הב"ד יפסוק בעד השותף של העד, אזי העד מרוויח ולכן העד הוי נוגע בעדות. וזה הוי דין דעלמא דנוגע בעדות. אמנם בסוגיא דידן אין החשש שהעדים משקרים משום שהם רוצים להשפיע על פסק הב"ד, אלא אנו חוששים שהם עצמם גזלו את הממון.
ולכאורה קשה להבין את דברי הגמ' בסוגיא דידן דחוששין שהעדים הוו גזלנים. דהרי בדרך כלל יש לב' עדים דמעידים חזקת כשרות והם נאמנים. אמנם כשיש חשש דהם מעידים שקר כדי להשפיע על הפסק דב"ד אזי חזקת הכשרות שלהם עומד נגד החיוב דמוטל על הב"ד של ודרשת וחקרת היטב וזה גורם לעדים להפסיד את חזקת הכשרות שלהם. אמנם כל זה היכא דיש חשש שהם רוצים להשפיע על הפסק דב"ד. ואילו בסוגיא דידן כשיש חשש שהעדים גזלו את הממון בעצמם, לכאורה ראוי לסמוך על החזקת כשרות שלהם ולהאמינם.
ועוד יש להקשות בהמשך הגמ', דלפי הצד דהמלוה חבירו בעדים א"צ לפורעו בעדים הגמ' קובעת דהשלוחים נאמנים מכח מגו, וז"ל ומגו דיכלי למימר אהדרינהו ללוה, יכולין למימר פרעניה למלוה עכ"ל. ולכאורה צ"ב במיגו הזה דבמיגו דעלמא הטענה שהטוען היה יכול לומר הוי טענה יותר חזקה מהטענה שהוא אמר בפועל. וכאן שתי הטענות שוות הן לשלוחים דבשתיהן השלוחים פטורים מלפרוע את הממון. וא"כ צ"ע אמאי נקראת מיגו.¹²⁹
ונראה לבאר דאין פירוש הגמ' דהעדים פסולים משום נוגע בעדות דעלמא דהרי אין אנו חוששים דהעדים הוו גזלנים ושקרנים כנ"ל. אלא דבעצם כשהמלוה והלוה יאמרו דלא קיבלו את הממון והשלוחים יאמרו בפני ב"ד דהם נתנו את הממון למלוה, יש ב' מטרות לדיבור שלהם: א) הגדת עדות בנוגע למלוה ולוה, דהיינו דהם פרעו את החוב, ב) כופר הכל כלפי הלוה, דהם אינם חייבים לו ממון. ואם רואים את ב' הדברים האלו כהגדה אחת, אזי השלוחים הוי בעלי דבר ופסולים להעיד. אמנם אם אפשר לחלק בין העדות שלהם שהם פרעו את החוב בעד הלוה לבין טענת כופר הכל כלפי הלוה, אזי העדות שלהם חלה.
ולפי"ז נראה לבאר דכוונת הגמ' דהשלוחים פסולים משום דנוגעים בעדות היא דאי אפשר להפריד בין העדות שלהם על החוב בין המלוה והלוה לבין הטענה שלהם כלפי הלוה. ומכיון דבנוגע לטענה שלהם כלפי הלוה הם בעלי דבר ולא עדים, אזי זה פוסל העדות שלהם ואין להאמינם שהחוב נפרע.
ואז הגמ' דוחה שאם המלוה את חבירו בעדים א"צ לפורעו בעדים אזי מיגו דהשלוחים יכולים לומר דהחזירו ללוה גם נאנמים לומר דשילמו למלוה. ונראה לבאר דאין כוונת הגמ' לדין מיגו דעלמא דהרי כמו שהערנו לעיל, אין טענה אחת יותר חזקה מטענה השניה. אלא כוונת הגמ' היא דניתן להפריד בין הגדת העדות שלהם בנוגע לחוב של הלוה למלוה לבין טענת כופר הכל שלהם כלפי הלוה. דהרי טענת החזרנו הממון ללוה הוי טענה של כופר הכל בלי עדות על ההלוואה. ומכיון דהעדות שלהם והטענה שלהם הוו ב' דברים שונים, אזי הם נאמנים בתורת עדות שהם נתנו את הממון למלוה בתורת פרעון חוב.
ד"ה והשתא דתקון רבנן שבועת היסת.
נחלקו הראשונים בדיני שבועת היסת. דכתב הרמב"ם (פרק יא מהלכות שבועות הלי"ג) וז"ל אין בין שבועת הסת לשבועת הדיינין אלא נקיטת חפץ, שאין הנשבע שבועת הסת אוחז ספר תורה אלא משביעין אותו בשם או בכנוי בשבועה או באלה מפיו או מפי בית דין כמו שבועת הדיינין עכ"ל. הרי לפי הרמב"ם שבועת היסת כוללת הזכרת שם ה'. אמנם עיין ברש"י (כתובות פח. ד"ה לידי) דכתב וז"ל לידי שבועה דאורייתא - שהיא בשם או בכנוי ואוחז ספר בידו כדאמרינן בשבועות (דף לח:) וחמורה היא מאד אבל שבועה דרבנן קללה בעלמא כעין שלנו עכ"ל. ומשמע מדבריו דרק שבועה דאורייתא צריך שם או כינוי משא"כ שבועה דרבנן דאינו צריך.
ונראה דהרמב"ם כשיטתו בנוגע בצורך לשם או לכינוי לחלות שם שבועה. דעיין בדבריו (פרק ב מהלכות שבועות הל"ד) וז"ל אמר אלה או ארור או שבועה ולא הזכיר שם ולא כינוי הרי זה אסור בדבר שנשבע עליו, אבל אינו לוקה ולא מביא קרבן אם עבר על שבועתו עד שיהיה בה שם מן השמות המיוחדים או כינוי מן הכינויין כמו שבארנו עכ"ל. הרי הרמב"ם נקט דיש דין כללי שכל שבועה צריך שם ה'¹³⁰ ולכן מובן למה חז"ל תיקנו שם ה' בשבועת היסת. אמנם הר"ן (ריש מס' נדרים) נקט דאפי' בלי שם ה' חל חלות שבועה.¹³¹ ונראה לבאר לפי דעתו דהא דבשבועות הדיינין צריך שם ה' הוא מגזה"כ ובשמו תשבע, דהיינו דכשצריך לישבע שבועת הדיינים יש דין להזכיר שם ה' אפי' אם לא צריך שם זה לחלות שבועה דעלמא. ולפי"ז מסתבר לומר כשיטת רש"י דשבועת היסת לא צריך שם ה' דאינה חלות שם שבועת הדיינים אלא רק חלות שם שבועת ביטוי בעלמא.¹³²
משתבעי הני עדים דיהיבנא ליה, ומשתבע מלוה דלא שקיל ליה.
הראשונים נחלקו בגדר השבועות דנשבעין השלוחים והמלוה, האם נשבעין שבועת המשנה עם נקיטת חפץ או"ד שבועת היסת בלי נקיטת חפץ. דרש"י (ד"ה והשתא) משמע שגם השלוחים וגם המלוה נשבעין שבועת הדיינין של המשנה, דהרי רש"י השווה השלוחין והמלוה לחנוני והפועלים בדין דחנוני על פנקסו. וכן נקט בעה"מ (יז: בדפי הרי"ף) להדיא וז"ל ונ"ל ששתיהן שבועות חמורות כעין דאורייתא הן וכדין חנוני על פנקסו עכ"ל. מאידך הרי"ף (יח.) חילק בין השלוחין לבין המלוה. דהיינו דהמלוה חייב בשבועת המשנה מכיון דנוטל ממון מהלוה והוי כמו הפועל בדין חנוני על פנקסו. ברם השלוחין דנשבעין ונפטרין צריכים רק שבועת היסת בלבד, וז"ל הלכך כדאמרי פרענוה למלוה הוו כמאן דאמר ליה מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום דמשתבע היסת ומפטר הלכך משתבעי הני שלוחי דיהבוה ליה למלוה ומפטרי ומלוה דאמר לא נפרעתי כיון דלוה לא יכיל למימר ליה ודאי פרעתיך דהא לא ידע אי פרעי ליה הנך שלוחים או לא הוה ליה כדין חנוני על פנקסו דכי היכי דאי אמר ליה בעל הבית לחנוני תן לפועלי בסלע מעות הוא אומר נתתי והן אומרים לא נטלנו משתבעי הנך פועלים דלא שקלי מידי מאגרייהו מיניה דחנוני ושקלי מיניה דבעל הבית דלא ידע אי פרע להו חנוני או לא הכי נמי משתבע מלוה בגזירה כעין שבועה דאורייתא דלא פרעי ליה מידי הנך שלוחים ופרע ליה לוה למלוה עכ"ל.
ויש בזה שיטה שלישית, דהרמב"ם (פרק א בהלכות שלוחין הל"ז) כתב וז"ל השולח מעות שבידו ביד שלוחו ואמר לו הולך ממון זה לפלוני שאני חייב לו והלך ונתן לו שלא בעדים, השליח אומר נתתי ובעל חוב או הפועל אומר לא לקחתי והרי שלשתן עומדין השליח נשבע היסת שנתן ובעל חוב או הפועל נשבע שלא לקח וישלם הלה לבעל חוב או לבעל הפקדון, ואפילו היו השלוחין שנים אין עדותן מועילה מפני שהן נוגעין בעדותן שהרי חייבין להשבע היסת עכ"ל. ולפי הגירסא הזאת גם השלוחין וגם מלוה נשבעין שבועת היסת בלי נקיטת חפץ.
ובביאור יסוד המחלוקת יש להקדים מחלוקת אחרת בנוגע לחנוני על פנקסו. דהר"ן (יח. בדפי הרי"ף) נקט דאם מת החנוני, ועכשיו הדין תורה הוא בין בעל הבית לבין הפועלים, אזי הפועלים נוטלים בלי שבועה כיון דהוי דין של איני יודע אם פרעתיך. אמנם אם מתו הפועלים ועכשיו הדין תורה הוא בין בעל הבית לבין החנוני אזי זה הוי דין של איני יודע אם נתחייבתי לך ולכן החנוני עדיין חייב לישבע. ואלו דבריו וז"ל אם מת חנוני שקלי בלא שבועה מהאי טעמא אבל אם מתו פועלים אין חנוני נוטל בלא שבועה משום דחנוני מדינא אפי' בשבועה לא שקיל דהוה ליה כמנה לי בידך והלה אומר איני יודע אם נתחייבתי לך אלא דהימנוה רבנן בשבועה לפי שהוא נתן לו רשות ליתן לפועליו עכ"ל.
אמנם בהמשך דבריו הר"ן הביא דהרמב"ם חולק על זה ונקט דהיכא דמת הפועלם גם החנוני נוטל בלי שבועה. ואלו דברי הרמב"ם (פרק טז מהלכות מלוה ולוה הל"ג) וז"ל חנוני שהיה נותן לבעל הבית מן החנות כל מה שירצה בתורת הלואה ומקיפו עד שיתקבץ הכל ופורע לו ואמר לו בעל הבית תן לפועלים סלע או לבעל חובי מנה שיש לו אצלי ואני אתן לך והרי החנוני אומר נתתי והפועל או בעל חובו אומר לא לקחתי הרי הפועל או בעל חוב נשבע ונוטל מבעל הבית חובו, וכן החנוני נשבע ונוטל מבעל הבית מה שטען שנתן שהרי הוא אמר לו ליתן, והפועל נשבע במעמד החנוני וכן החנוני במעמד הפועל או בעל חוב כדי שיכלמו זה מזה וכן כל כיוצא בזה ושבועה זו תקנת חכמים היא בנקיטת חפץ מפני שבאין שניהן ליטול, לפיכך אם מת החנוני נוטל בעל חוב בלא שבועה וכן אם מת פועל או בעל חוב החנוני נוטל בלא שבועה שהרי אין בעל הבית מפסיד כלום ואינו משלם אלא תשלום אחד עכ"ל.
ויוצא דהרמב"ם סבור דהחנוני לוקח מבעל הבית בלי שבועה אם מתו הפועלים אע"פ דלכאורה הוי דין של איני יודע אם נתחייבתי מצד בעל הבית. ונראה לבאר את שיטת הרמב"ם ע"פ דבריו (פרק ה מהלכות שאלה ופקדון הל"ד) בנוגע למפקיד שקיבל פקדון מב' בני אדם ושכח מה קיבל מכל אחד מהם וז"ל שנים שהפקידו אצל אחד זה מאה וזה מאתים וכל אחד משניהם אומר אני הוא שהפקדתי המאתים והשומר אומר איני יודע ישבע כל אחד מהן שהפקיד מאתים ונוטל כדין כל נשבע ונוטל ויתן מאתים לזה ומאתים לזה ומפסיד מאה מביתו שהרי הוא פושע שהיה לו לכתוב שם כל אחד על כיס שלו, לפיכך אם הביאו לו השנים כאחד שלש מאות בכרך אחד ובאו ותבעו וכל אחד אומר המאתים שלי נותן מנה לזה ומנה לזה והשאר יהיה מונח אצלו עד לעולם או עד שיודה האחד לחבירו, שהרי הוא אומר להם כיון שראיתי שאין אתם מקפידין זה על זה והבאתם בכרך אחד לא הטרחתי עצמי לידע ולזכור תמיד מי בעל המאה ומי בעל המאתים עכ"ל. ויש לדייק דהרמב"ם כתב "שהרי הוא פושע" כלומר, דהטעם דהשומר חייב לפרוע מאתים לב' המפקידים הוא מפני דהשומר פשע. ונראה דאין כוונת הרמב"ם דהשומר פשע בהלכות שמירה וחייב מדין פושע, אלא דכוונתו דהוה ליה למידע. ויוצא מדברי הרמב"ם דהיכא דאדם אחד בודאי חייב ממון לאחר אבל לא ברור אם הוא חייב לראובן או לשמעון ושניהם תובעים אותו, אזי אם הספק הזה הוי בגדר דהוה ליה למידע, הנתבע חייב לפרוע לכל אחד מהם.¹³³
ולכאורה גם בחנוני על פנקסו הרמב"ם סבור דיש לבעה"ב חיוב לשלם לחנוני וגם לפועלים מכיון דהוא מעין פושע והוה ליה למידע. דהרי גם בחנוני על פנסקו, בעל הבית בודאי חייב לשלם לאחד מהם. וגם לכל הפחות בנוגע לחנוני יש גדר שבעל הבית פושע והוה ליה למידע. דעיין בלשון הרמב"ם (פרק טז מהלכות מלוה ולוה הל"ה) וז"ל וכן החנוני נשבע ונוטל מבעל הבית מה שטען שנתן שהרי הוא אמר לו ליתן עכ"ל. ונראה דכוונת הרמב"ם היא דמכיון דבעל הבית אמר לחנוני שהוא ישלם לו כשהחנוני נותן לפועלים, אזי בעל הבית הוי מעין פושע והוה ליה למידע. וא"כ בעל הבית בודאי חייב לאחד מהם וגם הוה ליה למידע אזי הוא חייב לשניהם ע"פ דין. וזוהי ההסבר בדעת הרמב"ם דהיכא דמת הפועלים דהחנוני נוטל בלי שבועה דהרי בעצם בעל הבית חייב לו ע"פ דין בגלל דיש ודאי חיוב על בעל הבית לשלם לאחד מהם וגם הוה ליה למידע.¹³⁴
והנה הבאנו לעיל את שיטת הרמב"ם בנוגע לשבועות דהשלוחין והמלוה בסוגיא דידן, דשניהם נשבעין שבועת היסת ולא שבועת המשנה כמו בחנוני על פנקסו. וע"פ הנ"ל החילוק בין סוגיא דידן לבין חנוני על פנקסו ברור. דהחנוני בודאי חייב לאחד מהם והוא גם פושע במקצת והוה ליה למידע לאיזה מהן חייב. ולכן החנוני חייב לשלם לשניהם אלא דהם צריכים לישבע שבועת המתניתין כדי להפיס דעתו של בעל הבית. אמנם ההיכי תמצי דשלוחין והמלוה חלוק מזה דהרי אין הלוה בודאי חייב לשלם כלל, דהרי אם השלוחין אומרים האמת והם נתנו את הממון למלוה הרי אין כאן עוד חיוב ממון. ולכן כל המקרה והדין שונה ואין להשוות את הסוגיא דידן לדין חנוני על פנקסו.
אמנם כל זה לשיטת הרמב"ם דבעל הבית חייב לשניהם ע"פ דין משום דהוא בודאי חייב לאחד מהם והוה ליה למידע. אבל רש"י ובעה"מ נקטו דחנוני על פנקסו דומה לסוגיא דידן וצ"ל דהיה להם הסבר אחר בדין חנוני על פנקסו למה בעל הבית חייב לשלם לשניהם. ונראה לבאר דבאמת יש לבעל הבית שני דיני תורה שונים – אחד עם החנוני ואחד עם פועלים. דלגבי הפועלים יש לו טענה של איני יודע אם פרעתיך, דהיינו דיש עליו חזקת חיוב, ומעיקר הדין בעל הבית חייב לשלם לפועלים. ולגבי החנוני יש לבעל הבית טענה של איני יודע אם נתחייבתי דהרי לא ידוע אם באמת החנוני שילם לפועלים, וטענה כזאת לבד אינה מחייבת את בעל הבית. אמנם יש דין דאם החנוני והפועלים תובעים את הממון מבעל הבית בבת אחת, אזי אין ב"ד יכול להאמין אחד יותר מהשני דהרי יש לכל אחד טענה המכחישה את טענת חבירו וצריך איפוא להיות דין אחד לשניהם. ומכיון דמעיקר הדין בעל הבית חייב לשלם לפועלים דהוי מקרה של איני יודע אם פרעתיך, אזי הב"ד גם צריך לחייב את בעל הבית לשלם לחנוני כמוהם כי צריך להיות דין אחד לשניהם. ולפיכך הדין הוא דבעל הבית חייב לשלם לשניהם והם צריכים לישבע כדי להפיס דעתו.
ולפי"ז מובנת שיטת הר"ן דהיכא דמת החנוני אזי הפועלים מקבלים הממון בלי שבועה. דהרי מעיקר הדין בעל הבית חייב לפרוע להם מדין איני יודע אם פרעתיך, וכל השבועה הוא בגלל דצריך להיות דין אחד לפועלים ולחנוני מכיון דשניהם באים בב"א עם טענות דומות. אבל, אם הפועלים נפטרו אזי חוזרים לעיקר הדין של החנוני דהוי איני יודע אם נתחייבתי ולכן צריך לישבע כדי ליטול.
וע"פ הנ"ל יש להבין למה הסוגיא דידן דומה לחנוני על פנקסו. דהרי לפי הרמב"ם הדין של חנוני על פנקסו תלוי בזה דבעל הבית בודאי חייב לאחד מהם וזה אינו שייך בשליח לפריעת חוב כמו שביארנו לעיל. אמנם לפי הביאור השני, הדין דחנוני על פנקסו תלוי בטענות מכחישות וזה שייך נמי בהיכי תמצי דידן שהשלוחין טוענים שהם נתנו את הממון למלוה והמלוה טוען שהוא לא קיבל את הממון. וההבדל היחיד בין חנוני על פנקסו לבין הסוגיא דידן הוא דבחנוני על פנקסו יש טענות מכחישות מב' תובעים, דגם הפועלים וגם החנוני תובעים ממון מבעל הבית. אמנם בסוגיא דידן, השלוחין אינן תובעין ממון אלא נתבעין ע"י הלוה. ברם זה אינו משנה את עצם הדמיון בין סוגיא דידן לבין חנוני על פנקסו, דהיינו דבשניהם יש טענות מכחישות וב"ד איפוא אינו יכול להאמין אחד יותר מהשני.
ועכשיו יש לבאר גם את המחלוקת בין רש"י והרי"ף האם השלוחין נשבעין שבועת היסת או שבועת המשנה. דרש"י נקט דמכיון דסוגיא דידן דומה לחנוני על פנקסו כולם חייבים שבועת המשנה. אמנם הרי"ף נקט דאפי' בלי הדין של חנוני על פנקסו בכל מקרה השלוחין היו חייבין שבועת היסת ללוה מכיון דהם כופרים בכל. ולכן אין טעם לשנות את השבועה שלהם משבועת היסת לשבועת המשנה והם נשבעין שבועת היסת. ולכן הרי"ף סבור דרק המלוה חייב לישבע שבועת המשנה.
תוד"ה והשתא. בא"ד. ואומר ר"י דלכך אין נאמנים לאחר שנשבעו משום דרחמנא אמר וכו'.
ולכאורה קשה להבין תירוץ הר"י. דבשלמא אם השבועה באה להוסיף נאמנות לעדים, אזי שפיר מובן למה העדים דטעונים שבועה כזאת פסולים להעיד. אבל כאן לגבי שליחים דצריכים שבועת היסת, אין השבועה מוסיפה להם נאמנות אלא השבועה רק מסירה את הנגיעות דיש להם. והרי מבואר בתוס' בב"ב (מג. ד"ה וליסלקו) דכשאדם נוגע בדבר ואז הנגיעה נסתלקה אזי הוא הופך להיות עד כשר, וז"ל ואור"י דלא שייך תחילתו בפסלות (כלומר, דפסול אפי' לאחר דהפסול נסתלק) הכא כיון שאין פסלות תלוי בגוף אלא בממון עכ"ל. וא"כ לכאורה גם כאן, השבועה רק מסירה את הנגיעות של השליחים, וא"כ לכאורה הם ראויים להיות עדים כשרים אחרי השבועה כי הנאמנות להעיד שלהם באמת נובע רק מדיבורם בלבד ולא מהשבועה.¹³⁵
ונראה לבאר עפ"י תירוץ הרשב"א לקושיית התוס', וז"ל וא"ת ליהמנינהו בשבועה דכיון דמשתבעי איסתלקה נגיעת עדותן וחזרו לכשרותן, י"ל כיון דאתה מצריכן שבועה נפקי להו מתורת עדים והוו כבעלי דבר עכ"ל. כלומר, אין הפשט דעצם השבועה מסלקת מהם את הנאמנות דעדים. אלא, דיש תרתי דסתרי להיות גם בעל דין וגם עד באותו דין תורה. ומכיון דהשבועה מגדירה את השלוחים להיות כבעלי דין ולא כעדים, ממילא הם אינם יכולים להעיד. ואין לומר דבתחילה הם היו בעלי דין ונשבעין ואז אחרי שהשבועה נתקבלה בב"ד אזי יכולים הם להפוך להיות עדים ולהעיד, דהרי אין כח השבועה תלוי במעשה השבועה עצמה בלבד, כלומר דאין לומר דמעשה השבועה כשלעצמה פוטרת את הנשבע אותה מלשלם, אלא דהשבועה יוצרת חלות נאמנות עבור מי שנשבע אותה והחלות הנאמנות הזאת חלה על הנשבע למשך כל הדין תורה. ואם יש היכי תמצא דחלות הנאמנות דהשבועה נסתלקה מהנשבע, אזי הוא חוזר להיות חייב לתובע. למשל, אם אדם תובע ממון מאשת איש והיא נשבעה שאינה חייבת הממון לתובע, לו יצוייר דבעלה היה יכול להפר את השבועה דידה אזי היתה חוזרת להיות חייבת אע"פ דנשבעה כבר, דהרי עכשיו אין לה חלות הנאמנות דשבועה. וא"כ אין לומר דאחרי דהשלוחים נשבעו והיו בעלי דבר דעכשיו יכולים הם להעיד בתורת עדים דתו אינם בעלי דבר, דזה אינו, דהרי הנאמנות שלהם נגד טענת המשלח תלויה ועומדת בחלות השבועה. ומכיון דהם תמיד צריכים את חלות השבועה להאמינם עדיין יש להם חלות שם בעלי דבר ומופקעים הם מלהיות עדים באותו דין תורה. וזה שלא כציור בב"ב דהוי נגיעות ממון דעלמא בתורת בעלי הבית וכשמסתלקים מבעלותם תו אינם נוגעים כלל בעדותם, עיי"ש.
אמנם עיין בריטב"א (ד"ה השתא) דלכאורה נקט דעדות השלוחים אינה פסולה מטעם בעלי דבר אלא מטעם נגיעות וחשש שקר. דהריטב"א הקשה כמו התוס' דלאחר השבועה הרי הם אינן עוד נוגעין בעדות ולמה פסולים להעיד, ולא תירץ כמו התוס' דיש דין דמי שנשבע הוי בעל דבר דפסול להעיד. אלא תירץ באופן אחר וז"ל והנכון דאנן בעינן בעדות תחלתו וסופו בכשרות הלכך התם כל כמה דלא סליקו נפשייהו הרי הם כבני העיר ובעלי דבר נינהו ולא עדים כלל, וכדאמרינן התם במכות (ו.) רובע יציל נרבע יציל במקיימי דבר הכתוב מדבר, ומכי סליקו נפשייהו (ו)הוו עדים והוו להו תחלתן וסופן בכשרות, אבל הכא מקמי דלפטרינהו לוה אינם בעלי דבר לגבי מלוה אלא עדים והוו להו נוגעים בעדות ופסלי ליה, וכי פטרינהו לוה השתא ואיתכשרו הוו להו תחלתן בפסלות וסופן בכשרות וכן תירץ ה"ר אשר ברבי משולם עכ"ל. דהיינו, דבדרך כלל בעינן תחילתו וסופו בכשרות וכל נגיעה שקיימת בתחילת הדין תורה פוסל את העדים בסוף. והיוצא מן הכלל הוא הבעל דבר עצמו דמופקע מתורת עדות ואינו נחשב כעד בכלל ולכן לא הוי תחילתו בפסול. וזה דומה לשיטת הראב"ד (עיין ברא"ש מכות פרק א סימן יג, הובא לעיל מג. ד"ה איתמר רב אמר שליח נעשה עד, אות ד) בנוגע לבעל דבר בדין נמצא אחד קרוב או פסול דלא חל דין זה בבעל דבר משום דאינו עד כלל ולא הוי עד פסול. ויוצא מדברי הריטב"א דהשלוחים אינם פסולים מדין בעלי דבר אלא להיפך, הם אינם נחשבים כבעלי דבר ופסולים מדין נוגע בעדות. ומכיון דחל בהם חלות פסול ואינם מופקעים לגמרי, אזי הפסול הזה נמשך אפי' לאחר דהנגיעות נתסלקה ע"י שבועה.
בא"ד. דבשני עדים לא שייך לומר מגו שיהו נאמנים במגו לפי שאין האחד יודע מה בדעת חבירו לטעון א"כ הכא אמאי נאמנים במגו וכו'.
לפי התוס' לא אמרינן מיגו לשני עדים מכיון דאין האחד יודע מה בדעת חבירו. ולכן הקשו דהכלל הזה גם מפקיע המיגו בסוגיא דידן בשני השלוחים. והנה עיין בתוס' ב"ב (לא: ד"ה וזו באה) דהקשו דבמקום תרי ותרי יש להאמין הכת הבתראי במיגו דיכלי לפסול הכת הראשון בגזלנותא, ותירצו בב' אופנים, וז"ל ונראה לי דמיגו במקום עדים לא אמרינן (ועוד) דמיגו לא יוכל לסייעם יותר משני עדים ואפי' היו עמהן ק' עדים אין נאמנין דתרי כמאה, ועוד אומר ר"י דלא שייך מיגו דאין דעת שניהם שוה ומה שירצה זה לטעון לא יטעון זה עכ"ל. דהיינו, דהתירוץ השני דהתוס' הוא על פי יסוד של הר"י המובא בתוס' דידן דלא אמרינן מיגו בב' בני אדם. אבל התירוץ הראשון הוא דהיכא דיש ב' כתי עדים המכחישים זה את הזה המיגו לא מועיל מכיון דאי אפשר להוסיף נאמנות לעדות במיגו. דמכיון דתרי כמאה כבר יש המדריגה הכי גבוהה של נאמנות בשני הצדדים ומיגו אינו מהני להכריע בין כתי העדים.
ויש להעיר דלפי התירוץ הראשון בתוס' ב"ב לא קשה קושיית התוס' בסוגיין. דהרי כאן אין תפקיד המיגו להכריע בין ב' כתי עדים דכאמור לא מהני כי א"א להוסיף נאמנות לכת של עדים. אלא דתפקיד המיגו בסוגיא דידן הוא לסלק את הנגיעות מהעדים כדי שיהיו יכולים להעיד. כי אין חסרון בעצם לעשות מיגו בב' אנשים. וא"כ מובן למה המיגו מועיל בב' עדים בסוגיא דידן, וקושיית התוס' היא רק לפי שיטת הר"י דאין מיגו בב' עדים כלל.
גמ'. תנן התם נערה המאורסה היא ואביה מקבלין את גיטה.
בענין גירושין דנערה וקטנה
א
ביאור הרמב"ן בדעת רש"י
כבר הבאנו בשיעורים לעיל (דף י. תוד"ה ומקבל את גיטה) דנחלקו הראשונים בדין קטנה לפי החכמים. דהתוס' (ד"ה תנן התם) הביאו את שיטת רש"י דבקטנה גם החכמים מודים דרק אביה מקבלת את גיטה ולא היא, והתוס' עצמם חלקו עליו ונקטו דקטנה יכולה לקבל את גיטה כמו נערה. ועיין ברמב"ן (שם ד"ה הא דתנן) דהקשה על רש"י וז"ל ואיני יודע מה טעם בקטנה שאביה ולא היא יותר מנערה עכ"ל. והרמב"ן תירץ וז"ל ואפשר משום דנערה מתורת שליחות איתרבאי כדקיי"ל לקמן דאינה עושה שליח, וכיון שכן קטנה דליתה בת שליחות ולא בת זכיה משל אחרים אין לה יד כלל עכ"ל. כלומר, דבאמת גם נערה אינה מקבלת גט בתורת עצמה אלא בתורת שליח דהאב, ומכיון דקטנה אינה בת שליחות משו"ה אינה יכולה לקבל גט בשביל האב.
ויש להעיר כמה הערות בשיטת הרמב"ן:
א) לפי הרמב"ן מבואר דהאב הוי בעל הגירושין בגירושי קטנה ונערה, ואפי' נערה רק מקבלת גיטה בתורת שליח דהאב. ולכאורה יש בזה נ"מ לנוסח הגט. דהרי בשולחן ערוך (אה"ע סדר הגט סעיף צו) יש ב' דעות בנוסח הגט בגירושי קטנה, האם נוסח הגט קאי על האב או על הבת וז"ל קטנה המתגרשת על ידי אביה, יש להחמיר לכתוב שני גיטין וליתנם לה, האחד כנוסח שאר גיטין, והאחד יכתוב בו בתך פלונית דהות אנתתי וכו' עכ"ל. ולפי הרמב"ן דהאב עושה את מעשה הגירושין והבת רק יכולה לקבל הגט בתורת שליח, מסתבר דלשון הגט קאי על האב וצ"ל "בתך פלונית" ולא "הרי את מגורשת ממני".¹³⁶ וזה כמו שיטת הר"ן (ה. בדפי הרי"ף) דהבאנו בשיעורים לעיל (ט. ד"ה ואמר רבא כו' כתבו על הנייר).
ב) נקטינן דקטן אינו יכול להיות שליח. ויש לעיין בגדר הדברים דהרי י"ל דהחסרון דקטן הוא במינוי השליחות, דהיינו דקטן מופקע מלהיות ממונה כשליח. ומאידך י"ל דקטן אינו רק מופקע ממינוי שליחות, אלא דאין שליחות חלה לקטן כלל, ומשום דאין מעשה הקטן יכול להתייחס למשלח. ונראה דיש נ"מ בין ב' הצדדים האם קטן יכול להיות שליח היכא דהשליחות חלה בלי מינוי המשלח כגון בקבלת גט ע"י בתו. ונראה דהרמב"ן נקט כצד הב' דקטן מופקע מחלות שליחות ואפי' כשאין צורך במינוי. דהרי האב לא מינה את הנערה להיות שלוחו בקבלת הגט אלא דהיא נעשית שלוחו ממילא מדין התורה, ואעפ"כ סובר דקטנה מופקע מחלות השליחות.
וכבר הבאנו בשיעורים לעיל (יט. ד"ה אמר רבא) את שיטת הרא"ש (פרק א סימן טו, פרק ב סימן ו) דקטנה יכולה לקבל קידושין לעצמה מדעת אביה בתורת שליחות דהאב, וז"ל הלכך נראה לי דהא דאין שליחות לקטן היינו כשעשה שליחות לזכות לאחר דמיעוטא דקטן משליחות היינו משום דאיש כתיב בכל דוכתא דאתרבאי שליח בגט ובתרומה ובפסח לקמן בריש פ' האיש מקדש (מא.) והיינו דוקא לזכות לאחר בשליחותו אבל בקידושי קטנה שהיא זוכה לעצמה בשליחות אביה מהני שליחותה לעצמה כאילו קבל אביה קידושין בשבילה דקטן אית ליה זכייה כשדעת אחרת מקנה לו ובשליחות אביה היא זוכה לעצמה עכ"ל. וא"כ יוצא דמצד אחד הרא"ש הסכים עם הרמב"ן אבל מצד שני חולק עליו. דהרי הרא"ש נקט כמו הרמב"ן דקטנה אינה יכולה להיות שליח האב אפי' כשאין צורך למינוי. אבל מצד שני ס"ל להרא"ש דהיא יכולה להיות שליח האב כדי לזכות לעצמה.¹³⁷
ב
ביאור אחר בדעת רש"י
ונראה דיש לבאר את שיטת רש"י באופן אחר ואין צורך לומר דנערה מקבלת את גיטה רק בתורת שליח האב. דעיין בשיעורים לעיל (י. תוד"ה ומקבל את גיטה) שיש להקשות על רש"י ממה דמבואר בהגמ' דלאחר מיתת האב הקטנה יכולה לקבל את גיטה בעצמה, וצ"ע דמאי שנא קטנה בחיי האב מלאחר מיתת האב. וביארנו שם דלפי רש"י שאני חלות קידושי קטנה ע"י האב מחלות קידושי נערה ע"י האב. דבקטנה האב הוי בעל החלות ולכן כשהוא קיים יש רק לו את הזכות להפקיע את חלות הקידושין בגט. משא"כ כשהאב מקדש את בתו נערה אזי החלות נקראת על שמה ולכן היא תמיד יכולה לקבל את גיטה בעצמה. ועיי"ש בשיעורים באריכות. ולפי"ז י"ל דזוהי נמי סברת רש"י לחלק בין קטנה לנערה – דבנערה האישות נקראת על שמה ולכן היא יכולה לקבל את הגט בעצמה, משא"כ קידושי קטנה דנקראין על שם האב ולכן רק אצלו יש הזכות לקבל את גיטה.
ג
ספיקת רבא האם נערה עושה שליח
ועיין בתוס' (ד"ה תנן) דהקשו על רש"י ממה דמבואר בגמ' לקמן (מד:) דהיכא דהגיע הגט ליד הקטנה בחיי אביה דהיא מגורשת. דעיי"ש בגמ' לקמן וז"ל בעא מיניה רבא מרב נחמן נערה מהו שתעשה שליח לקבל גיטה מיד בעלה וכו' והכי קמיבעיא ליה מי אלימא כיד אביה לשויה איהי שליח או לא, א"ל אין עושה שליח איתיביה קטנה שאמרה התקבל לי גיטי אינו גט עד שיגיע גט לידה, הא נערה ה"ז גט, הכא במאי עסקינן בשאין לה אב עכ"ל. הרי ברור מההו"א של הגמ' דהברייתא איירי בחיי האב, ואעפ"כ הקטנה מגורשת כשהגיע הגט לידה, והוא נגד שיטת רש"י.
והרמב"ן (מג: ד"ה הא דתנן) תירץ לפי רש"י דזה דקטנה אינה מקבלת גט לעצמה תלויה בב' הדעות בגמ' לקמן האם נערה עושה שליח לקבל גיטה. דלפי רב נחמן דנערה אינה עושה שליח לעצמה, אזי אין קטנה מקבלת גיטה לעצמה, ואילו לפי רבא דנערה עושה שליח, אזי י"ל דקטנה נמי יכולה לקבל גט לעצמה. ולכן אין להוכיח מקושית רבא דקטנה יכולה לקבל גט בעצמה, דהרי רש"י אמר שיטתו רק לפי רב נחמן דהוי מסקנת הגמ'.
ועיי"ש ברמב"ן דביאר הסברא הזו למה הדין דקטנה מקבלת גיטה בעצמה תלויה במחלוקת האמוראים האם נערה עושה שליח, וז"ל ועוד אפשר לי לדחוק ולומר דלרבא דסבר נערה עושה שליח לאו מטעם שליחות אתרבאי אלא יד אביה יד יתירא הוא דזכי לה רחמנא ואפשר דאפי' קטנה נמי, אבל מאחר דקיי"ל דמשום יד אביה אתרבאי ואינה עושה שליח אלמא אינה אלא שליח אביה שנתנה לה התורה רשות לזכות לו ולהכניס עצמה לרשותו, מעתה קטנה שאינה בתורת שליחות, אביה ולא היא, שאין לקטנה שיש לה אב יד לשום דבר בין להכניס עצמה לרשות אביה בין להפקיע, אבל בנערה כיון שיש לה דעת ירדה תורה לסוף דעתו של אב שהוא רוצה שתכניס עצמה לרשותו, ודבר זה צריך תלמוד עכ"ל. כלומר, דספיקת רבא האם נערה עושה שליח לקבל גיטה תלויה בחקירה יסודית לגבי כח האב לקבל גט בעד בתו. דאם נערה עושה שליח זאת אומרת דהבת עצמה הוי עיקר בעלת הגירושין ואביה מקבל את גיטה רק מדין יד יתירא דזכי לה רחמנא. ולפי"ז גם קטנה יכולה לקבל את גיטה בעצמה דהרי הבת עצמה הוי עיקר היד לגירושין. אבל אם נערה אינה עושה שליח זאת אומרת דהאב הוי עיקר היד לגירושין והנערה רק מקבלת את הגט בתורת שליח האב ולכן היא אינה יכולה לעשות שליח בעצמה. וא"כ רק נערה יכולה לקבל את גיטה משום דהוה בת שליחות ומקבלת את הגט בתורת שליח דהאב, אבל קטנה דלאו בת שליחות היא אינה יכולה לקבל את גיטה.¹³⁸
ויש להעיר דדברי הרמב"ן דומין לדברינו לעיל אבל עדיין חלוקין במקצת. דהרי לעיל ביארנו דלכו"ע בקידושי נערה היא עצמה בודאי הויא הבעלים על חלות הקידושין דנקראת על שמה, ולכן היא גם מהוה עיקר הבעלים על חלות הגירושין. ורק בקטנה נחלקו הראשונים האם חלות הקידושין נקראת על שמה או לא. אבל לפי הרמב"ן יוצא דיש צד לומר דגם נערה מקבלת את גיטה כשליח של האב, והאב הוי הבעלים על חלות הקידושין ועל חלות הגירושין.
ד
ועיין בריטב"א (ד"ה פירש רש"י ז"ל) דלכאורה חולק על הרמב"ן. דהרי הוא הביא את דעת הרי"ף דקטנה בחיי אביה אינה מקבלת גיטה לדעת החכמים. ואז הקשה דמבואר בגמ' דלאחר מיתת האב דקטנה מקבלת את גיטה ולכאורה זאת אומרת דיש לה יד לקבל הגט וז"ל אע"ג דכי אין לה אב יש לה יד לקבל גיטה בקדושי אביה, התם כיון שאין לה אב נתרוקנה אצלה יד אביה וקיימה בחריקיה אבל כשיש לה אב לית לה יד כלל לא לקדושין ולא לגירושין כלל עכ"ל. ולכאורה קושיית הריטב"א מקטנה שלא בחיי אביה לקטנה בחיי אביה אינה קושיא לפי הרמב"ן. דהרי ביארנו לעיל דלפי הרמב"ן הצד דקטנה אינה מקבלת גיטה הוי משום דהאב הוי הבעלים על הגירושין והוא הוי בעל השטר וזה מבטל את ידה. וא"כ פשיטא דזה שייך רק בחיי האב, ואילו לאחר מיתת האב אזי הבת עצמה יכולה להיות בעלת השטר ותפיסתה הוי תפיסת בעל השטר.
ולכאורה רואים מקושיית הריטב"א דס"ל שהחסרון בקטנה בנוגע לקבלת הגט אינה משום דיד האב מבטל את ידה. אלא דהטעם שקטנה אינה מקבלת את גיטה בחיי אביה הוי מפני חסרון ביד הקטנה עצמה. דהרי אע"פ דיש יד לקטנה לקנות לעצמה היכא דדעת אחרת מקנה, מ"מ קטנה אינה יכולה להקנות לאחרים, ומוכח מזה דאין לה יד גמורה. והריטב"א נקט דבגיטין צריך תפיסת בעל השטר ע"י יד גמורה ולכן ראוי לומר דקטנה דאין לה יד גמורה אינה יכולה לקבל את הגט שלה בין בחיי אביה ובין בלא חיי אביה. ולכן מובנת קושיית הריטב"א, דהיינו דאם הקטנה מקבלת הגט שלא בחיי אביה, רואים מזה דיד שלה סגי לגירושין ואם יש לה יד לגירושין למה היא אינה יכולה לקבל את הגט בחיי אביה.
והריטב"א תירץ דנתרוקנה אצלה יד אביה כשהוא מת. ונראה לבאר דלפי מסקנת הריטב"א באמת אין לקטנה יד לקבל גט ומסברא היא לא יכולה לקבל גיטה אפי' שלא בחיי אביה. אמנם יש דין דלכל חלות קידושין צריך להיות אפשרות לחלות גירושין. ואם האב קידש אותה ואז הוא מת, לכאורה יש לנו מצב של חלות קידושין שאינה נתפסת בגירושין דהרי אין לה יד לקבל גיטה והאב איננו. ולכן התורה חידשה דקטנה שלא בחיי אביה מקבלת גיטה מפני דהיא מקבלת זכות האב לקבל את הגט כדי שחלות הקידושין תהא חלות אישות דנתפסת בגירושין.
רש"י ד"ה היא ואביה. בא"ד ואביה שהתורה זיכתה לו לקבל קידושיה ואיתקש יציאה להוייה.
הגמ' הביאה דין דהחכמים דהאב מקבל גט בעד בתו נערה בהדי הנערה, ורש"י מביא דהמקור לזה דהאב מקבל גיטה הוא דהאב מקבל קידושין בעד בתו נערה. ונראה דלפי רש"י בדעת החכמים חלוק הא דהנערה מקבלת גט לעצמה מזה דהאב מקבל גט בעדה. דבנוגע לנערה עצמה הרי היא גדולה ויש לה יד לגירושין. אמנם בנוגע להאב, בעצם אין לו יד לקבל גט בעד בתו נערה, אלא דיש גזה"כ דהיד שלו לקידושין מהני גם לגירושין.
ולכאורה היסוד הזה קשור לדברי התוס' בגיטין. דהרי הגמ' בגיטין (סד:) מבארת את מחלוקת התנאים האם נערה מקבלת גט לעצמה וז"ל במאי קמיפלגי, רבנן סברי ידא יתירתא זכי לה רחמנא, ורבי יהודה סבר במקום אביה יד דילה לאו כלום היא עכ"ל. ונחלקו הראשונים בביאור דברי הגמ' בדעת החכמים – איזה יד הוי העיקר ואזיה יד הוי יתירתא.¹³⁹ ועיי"ש בתוס' (גיטין סד: ד"ה נערה) דנקטו דהיד של הנערה הויא עיקר וז"ל והא דאמרי' בגמרא יד יתירא זכי לה רחמנא היינו יד האב דיד עצמה עיקר שיש לה בבגרות ולא ניתן לה יד האב לבטל כח ידה עכ"ל. ונראה לבאר ע"פ הנ"ל, דבעצם יש לה יד לגירושין ואילו לאביה בעצם אין לו יד לגירושין עצמה אלא דיש חידוש דין דהיד שלו לקידושין מהני גם לגירושין.
וע"פ זה גם נראה לבאר שו"ט דגמ' לקמן (מד.) בנוגע לטעם דשאר האמוראים שדחו את שיטת ריש לקיש. דהרי ריש לקיש נקט דגם בקידושין החכמים סברו דהיא ואביה מקבלין את קידושיה ואילו ר' יוחנן סבור דבקידושין גם החכמים מודים דאביה ולא היא. וריש לקיש הביא ראיה לדבריו וז"ל ר' אבין הוא דעייל ואמר חברותא כולה כר' יוחנן, וצווח ריש לקיש כי כרוכיא ויצאה והיתה, וליכא דאשגח ביה עכ"ל. וצ"ב למה לא אשגחו לריש לקיש לכאורה ההיקש מלמד דאין לחלק בין גירושין לבין קידושין. ונראה לבאר דשאר האמוראים נקטו דבנוגע לגיטין מסתבר דאביה והיא מקבלין את גיטה דהרי היד שלה הוי עיקר ויד שלו נתרבתה ע"י גזה"כ מקידושין. אמנם בנוגע לקידושין יש לאב יד בתורת קידושין ולכן מסתבר דהיד שלו מבטל את היד שלה.
גמ'. וכל שאין יכולה לשמור את גיטה אין יכולה להתגרש.
א
בגדר הדין דאין יכולה לשמור את גיטה
עיין בגמ' (יבמות קיג:) שמקשרת את הדין של קטנה דאינה יכולה לשמור את גיטה לדין של שוטה דמשלחה וחוזרת, וז"ל א"ר יצחק דבר תורה שוטה מתגרשת מידי דהוה אפקחת בעל כרחה ומה טעם אמרו אינה מגורשת שלא ינהגו בה מנהג הפקר היכי דמי אילימא דיודעת לשמור גיטה ויודעת לשמור עצמה מי נהגי בה מנהג הפקר אלא דאין יודעת לשמור לא גיטה ולא עצמה דבר תורה שוטה מתגרשת והא אמר דבי רבי ינאי (דברים פרק כד פסוק א) ונתן בידה מי שיש לה יד לגרש עצמה יצתה זו שאין לה יד לגרש עצמה ותנא דבי רבי ישמעאל (דברים פרק כד פסוק א) ושלחה מביתו מי שמשלחה ואינה חוזרת יצתה זו שמשלחה וחוזרת עכ"ל. ונחלקו הראשונים בגדר הדין דקטנה דאינה יודעת לשמור את גיטה אינה יכולה להתגרש לפי תנא דבי רבי ישמעאל משום דמשלחה וחוזרת, דרש"י לפנינו (ד"ה וכל שאינה) נקט דהיא אינה יכולה להתגרש כלל, בין ע"י עצמה ובין ע"י אביה, דהא כשוטה היא דמשלחה וחוזרת. ואילו התוס' (ד"ה וכל שאינה) חלקו עליו וסבורים דהיא אינה מתגרשבת ע"י עצמה אבל אביה יכולה לקבל גט בעדה. וצ"ב בביאור המחלוקת.
והגר"מ זצ"ל ביאר דפליגי בגדר החסרון של אינה יכולה לשמור את גיטה. דלפי רש"י זהו חסרון בגברא, דאשה דאינה יכולה לשמור את גיטה מופקעת מחלות גירושין, ולכן גם אביה אינה יכולה לקבל את גיטה בעדה. ואילו התוס' נקטו דחסרון היכולת לשמור את גיטה אינו מפקיע את האשה מחלות גירושין, אלא דהוי דין בנתינת הגט בתורת גירושין. דהיינו, דאע"פ דהגירושין חלין בע"כ, מ"מ מי שמקבל את הגט צריך לדעת ולהבין התוצאות של חלות הגירושין. ולכן היא בעצמה אינה יכולה לקבל את הגט בתורת גירושין בגלל דהיא אינה מבינה את מהות הגירושין, אבל אי-ידיעתה אינה פוסלת אביה מלקבל את גיטה בעדה בתורת גירושין.
והנה מצינו במקום אחר נמי דהתוס' נקטו דמשלחה ואינה חוזרת הוי דין בקבלת האשה דהיא צריכה לקבל את הגט בתורת גירושין. דאיתא במשנה בגיטין (עח.) וז"ל נתן בידה והיא ישנה ניעורה קוראה והרי הוא גיטה אינו גט עד שיאמר לה הא גיטיך עכ"ל. והתוס' (ד"ה אינו) ביארו דהיא אינה מגורשת כשהיא ישנה בגלל דהיא אינה יודעת דהיא מגורשת ולכן היא תמיד חוזרת לבעלה, וז"ל אף על פי דהאשה מתגרשת בעל כרחה מכל מקום צריך לומר לה הי גיטיך והרי את מותרת לכל אדם שתדע שהיא מגורשת ולא תהא חוזרת דבעינן שיהא משלחה ואינה חוזרת עכ"ל. ולכאורה מוכח מזה דמשלחה וחוזרת אינה הפקעת הגברא מחלות הגירושין כשיטת רש"י, דהרי המשנה איירי באשה גדולה דהויא בת דעת ובת גירושין, אלא דאע"פ דהיא ראויה לגירושין בתורת גברא, עדיין חל הפסול דמשלחה וחוזרת מכיון דהיא לא קיבלה את הגט בתורת גירושין.¹⁴⁰ ולפי"ז יוצא דשיטת התוס' בביאור המשנה דומה לשיטת הרמב"ם (פרק א מהלכות גירושין הל"ט) דגם הבין דהמשנה מורה על חסרון בנתינה בתורת גירושין, וז"ל ומנין שאינו נותנו לה אלא בתורת גירושין שנאמר ספר כריתות ונתן בידה שיתן אותו בתורת ספר כריתות, אבל אם נתנו לה בתורת שהוא שטר חוב או מזוזה או שנתנו בידה והיא ישנה ונעורה והרי הוא בידה אינו גט, ואם אמר לה אח"כ הרי הוא גיטך הרי זה גט עכ"ל.¹⁴¹
ולכאורה היה נראה לומר דהמחלוקת בין רש"י והתוס' היא אותה מחלוקת בין ב' הברייתות ביבמות (שם). דכבר הבאנו דאיתא בגמ' ב' טעמים למה קטנה אינה יכולה להתגרש: א) דבי ר' ינאי דאין לה יד לקבל את גיטה, ב) ותנא דבי ר' ישמעאל דמשלחה וחוזרת. והיה נראה לבאר דלטעם הראשון החסרון הוי במעשה נתינת הגט כשיטת התוס', ולטעם הב' החסרון הוי בגברא, דהמתגרשת אינה בת חלות גירושין כמו שיטת רש"י.
ולפי"ז דברי רש"י (ד"ה וכל שאינה) הם כפתור ופרח, דכתב רש"י וז"ל כל שאינה יכולה לשמור את גיטה אינה יכולה להתגרש - אפילו על ידי אביה דהא שוטה היא וא"ר יצחק ושלחה מביתו (שם) מי שמשלחה ואינה חוזרת יצתה זו שמשלחה וחוזרת במסכת יבמות פ' חרש שנשא (דף קיג:) עכ"ל. הרי רש"י הביא רק הטעם הב' ביבמות דקטנה דאינה יכולה לשמור את גיטה פסולה לגירושין מדין משלחה ואינה חוזרת, אבל השמיט את הטעם הראשון דאין לה יד. ולפי דברינו זה שהשמיט רש"י הטעם דאין לה יד הוא מאד מדוייק, דהרי רק לפי הטעם דמשלחה ואינה חוזרת הקטנה מופקעת מחלות גירושין בתורת גברא וגם אביה אינה יכולה לקבל את גיטה. אבל לפי הטעם הראשון דאין לה יד, אזי אביה היה יכול לקבל את הגט בעדה. ברם התוס' לא הבינו ככה דהרי אמרו דקטנה דאינה יכולה לשמור את גיטה יכולה להתגרש ע"י האב, וז"ל שאביה משמרה שלא תחזור עכ"ל. ומשמע להדיא דהתוס' הבינו דמשלחה וחוזרת אינה הפקעת הגברא, דא"כ אין האב יכול להשלים את החסרון דיש בבתו כגברא, אלא דנקטו דמשלחה וחוזרת דין הוא במעשה נתינה לקטנה עצמה.
ויש לעיין בכוונת התוס' דהאב ישמור על בתו שלא תחזור. דבודאי א"א לומר דהתוס' התכוונו דבפועל האב ישמור עליה דהיא לא תחזור לבעלה, דהרי אם חלות הגירושין תלויה בזה דהיא נמנעת מלחזור בפועל, אזי הגירושין ראוי לחול גם אם היא סגורה בבית כלא וכדומה. אלא פשיטא דכוונת התוס' "דאביה משמרה" היא דאביה יכול לקבל את הגט בעדה בתורת גירושין.¹⁴² דהיינו דמופקעת היא רק מנתינת וקבלת הגט לידה אך לא מעצם חלות הגירושין דחלה מחמת קבלת האב.
ב
איזה קטנה יכולה להתקדש למיאון ולהתגרש
בנוגע לאיזה קטנה יכולה לקבל גיטה ולהתקדש בעצמה לקידושי מיאון איתא בגמ' (גיטין סה.) וז"ל אמר רבא, ג' מדות בקטן, צרור וזורקו אגוז ונוטלו זוכה לעצמו ואין זוכה לאחרים, וכנגדן בקטנה מתקדשת למיאון, הפעוטות מקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין, וכנגדן בקטנה מתגרשת בקידושי אביה, הגיעו לעונת נדרים נדריהן נדר והקדשן הקדש, וכנגדן בקטנה חולצת, ולמכור בנכסי אביו עד שיהא בן עשרים עכ"ל. לפי הגירסא שלנו דהיא גירסת רש"י, קטנה מתקדשת למיאון מהזמן דהיא מבחינה בין צרור ואגוז, דהיינו דיש לה יד, אבל היא יכולה להתגרש בעצמה רק כשהיא יותר גדולה ויש לה דעת כפעוטות. מאידך עיין ברי"ף (גיטין ל: בדפי הרי"ף) דגרס להיפך וז"ל אמר רבא שלש מדות בקטן צרור וזרקו אגוז ונטלו זוכה לעצמו ואין זוכה לאחרים וכנגדו בקטנה מתגרשת בקידושי אביה, פירוש כגון שמת אביה אבל בחיי אביה והיא ברשות אביה אביה מקבל את גיטה ולא היא עכ"ל. לפי הרי"ף קטנה המבחינה בין צרור לבין אגוז מתגרשת בעצמה אבל היא יכולה להתקדש בקידושי מיאון רק משהגיעה לדעת פעוטות. ונמצא דנחלקו רש"י והרי"ף בתרתי: א) באיזה גיל קטנה יכולה להתקדש בעצמה, ב) באיזה גיל קטנה יכולה להתגרש בעצמה. ושתי המחלוקות טעונות ביאור במאי קמיפלגי.
ובנוגע לגירושין נראה דפליגי בגדר דינא דמשנה (גיטין סד:) וז"ל וכל שאינה יכולה לשמור את גיטה אינה יכולה להתגרש עכ"ל. דלפי הרי"ף כל קטנה דיודעת שהגט הוא דבר חשוב ויכולה לשומרו, דהיינו במדריגת צרור וזורקו ואגוז ונוטלו, הרי היא בגדר דיכולה לשמור את גיטה. כלומר דהיא בגדר דיודעת לשמור את גיטה מכיון שהיא יכולה לשמור שטר הגירושין אע"פ דהיא עדיין אינה מבינה את תוכן הגט וענייני הגירושין.¹⁴³ ומאידך, רש"י חולק וסבור דקטנה במדריגה דצרור וזורקו אגוז ונטלו אינה יכולה להתגרש מכיון דרש"י נקט דהיא רק בגדר "יכולה לשמור את גיטה" כשהיא מבינה תוכן הגט דהיינו שהיא מתגרשת עכשיו. ולכן לפי רש"י היא מתגרשת בעצמה רק מאז שהגיעה לגדר פעוטות.¹⁴⁴
ובנוגע למחלוקת לגבי איזה קטנה יכולה להתקדש בקידושי מיאון נראה דפליגי בגדר דעת האשה בקידושי מיאון. דהרי בקידושי דאורייתא דעלמא האשה הויא דעת המקנה. ולכן הרי"ף נקט דרק קטנה דהגיעה לרמת הפעוטות יכולה להתקדש בקידושי מיאון מדרבנן כי מאז מקחה מקח וממכרה ממכר ויש לה חלות דעת מקנה לקידושין מדרבנן. ומאידך רש"י סבור דלא בעינן דעת מקנה מצד האשה לקידושי מיאון מדרבנן, אלא רק דעת זוכה בלבד, ולכן סגי לה ברמת הדעת דצרור וזורקו אגוז ונוטלו.¹⁴⁵
גמ'. ואמר ר' יוסי בר' חנינא מאי טעמיה דר' יוחנן אליבא דרבנן גירושין דמכנסת עצמה לרשות אביה בין היא ובין אביה, קידושין דמפקעת עצמה מרשות אביה, אביה ולא היא.
קידושין מפקיע את הבת מרשות אביה בנוגע לב' דינים: א) יש לאב רשות לקדש בתו ואם היא כבר מקודשת אזי הוא מפסיד הזכות לקדשה, ב) קידושין הוי תחילת חלות האישות דנגמרת בנישואין דמפקיע אותה לגמרי.
¹²⁶ וכן הקשה הרמב"ן (ד"ה אבל) וז"ל וי"ל דעדים דעלמא דנאמנין משום דלא שייכי בה, אבל הכא כיון דשוינהו שלוחין מימר אמרי בעל הימוני מהימן לדידן ולא דייק בתר סהדותא דידן, קמ"ל רב נחמן עכ"ל.
¹²⁷ סברא זו לכאורה שלא כביאור רבינו זצ"ל לעיל דעדי קיום צריכים להיות ראויים להיות עדי בירור, והא הכא אינם ראויים להעיד כעדי בירור כי הם נוגעים בעדותם.
¹²⁸ ונראה שיתכן לומר דהפסול דנוגע בדבר חל בעדי הגדה, דמחמת הנגיעות פקעה נאמנותם להעיד, משא"כ בעדי ראייה לקיום הדבר בקידושין דאינם מעידים בב"ד ולא צריכים לנאמונתם בהגדת עדות בב"ד אלא רק שיראו את מעשה הקידושין, ופסול נוגע בדבר איפוא לא שייך ואינו חל כלל. והרשב"א נסתפק האם עדי קיום הדבר אינם עדי הגדה והנוגע בדבר איפוא כשר לקיום הקידושין, או"ד דעדי קיום הדבר צ"ל ראויים להגדה, ובכן הנוגע בדבר שפסול הוא להעיד אף פסול לקיום הקידושין.
¹²⁹ ועיין בנתיבות המשפט (סימן צב סק"ב) דהקשה כמו רבינו זצ"ל וז"ל ועוד קשה, מה מיגו הוא זה, הא כל מיגו אינו רק לטענא מעליותא כדאמרינן בכתובות י"ג [ע"א] מיגו דמוכת עץ דיש לה מאתים או דלא פסלה נפשה מכהונה, וא"כ הכא דאין להם שום נ"מ בין שיטענו שנתנו למלוה או ללוה, מה מיגו הוא זה עכ"ל. ומטעם זה ועוד כמה קושיות, הנתיבות הסיק דאין כוונת הגמ' דידן דהשלוחים נאמנים מטעם מיגו אלא דהמיגו מסיר את הנגיעות שלהם ואז הם נאמנים מדין עדות.
¹³⁰ ויש להעיר דמ"מ אפי' בלי הזכרת השם הוא גרם לחלות איסור בחפץ. ורבינו זצ"ל ביאר את יסוד האיסור הזה ברשימות שיעורים לשבועות (יט: בענין דין גברא וחפצא בשבועות ובנדרים אות ב, לה. בענין שם בשבועה אות ב).
¹³¹ וע"ע בזה ברשימות שיעורים לשבועות (לה. בענין שם בשבועה אות א).
¹³² דשבועת הדיינים נותנת לנשבע אותה חלות דין נאמנות דגברא בב"ד משא"כ שבועת ביטוי דאינה נותנת נאמנות לגברא בב"ד דאינה אלא ראייה ואומדנא בעלמא דמסתמא הנשבע אינו משקר דהרי לא ירצה לעבור על האיסור דשבועת שקר.
¹³³ והשווה לדברי רבינו זצ"ל בביאור שיטת הרמב"ם ברשימות שיעורים לשבועות (מז: ד"ה החנוני על פנקסו).
¹³⁴ לכאורה הרמב"ם בעצמו כתב טעם אחר בסוף ההלכה וז"ל שהרי אין בעל הבית מפסיד כלום ואינו משלם אלא תשלום אחד עכ"ל. ולכאורה יש לעיין היאך הביאור דרבינו זצ"ל עולה ביחד עם דברי הרמב"ם בסוף ההלכה. ועוד קשה שהרי בשומר שנטל ממון משניהם ופשע דהוה ליה למידע ממי נטל שניהם נוטלים בשבועת הנוטלים, ואילו במתו הפועלים הרמב"ם פסק שבעה"ב משלם לחנוני בלי שבועה כלל. ומשמע שסברת הרמב"ם בחנוני היא משום שבעה"ב האמינו לשלם לפועלים, והוי תקנה מיוחדת לחנוני, ולא משום דהוה ליה למידע.
¹³⁵ אמנם עיין ביד רמה (ב"ב מג. אות קל) דביאר הסוגיא דידן דחל על העדים הדין דתחילתו בפסול ולכן הם פסולים מלהעיד אפי' לאחר דהנגיעות שלהם מסולקת ע"י השבועה.
¹³⁶ אך לפי"ז ה"ה בגירושי נערה ולא רק בגירושי קטנה.
¹³⁷ אמנם עיין ברא"ש למס' גיטין (פ"ז אות ט') דמסופק האם קטנה מקבל את גיטה במקום האב, ובביאורו כתב בנוגע לנערה וז"ל יד יתרה זכי לה רחמנא שהוסיף לה יד אביה על ידי עצמה דיד עצמה עיקר שיש לה בבגרותה וגם בנערותיה וכו' עכ"ל. ומשמע קצת דה"ה בקטנה בגט. ויוצא דעיקר היד בגירושין הוא של הבת אפי' דקטנה ואילו בקידושין עיקר היד הוי של האב.
¹³⁸ ורבינו זצ"ל הוסיף דלכאורה יש להעיר על דברי הרמב"ן דאם הנערה אינה היד העיקרית דאינה יכולה למנות שליח. הרי שליחות לקבלה אינה שליחות של כח הבעלים אלא שליחות של ידו כידה כמו דבאירנו לעיל באריכות (מא. בענין שליח עושה שליח). וא"כ לכאורה היה אפשר לומר דאפי' אם באמת האב הוי הבעלים על הגירושין וקבלת הנערה מהני רק בגלל דקבלתה מצורפת לו, מ"מ למה היא לא יכולה למנות אחר לקבל את הגט בתורת ידו כידה וקבלת השליח תצטרף לאביה לפעול חלות הגירושין. ויתכן דקבלת הגט צריכה להיות ע"י בעל השטר לגרום חלות שם תפיסת בעל השטר. ואם איירי באשה גדולה דעלמא אזי היא בעלת השטר והיא יכולה למנות שליח לקבלה שידו כידה וקבלתו הוי תפיסת בעל השטר ע"פ דין. ואם היא נערה ואביה הוי בעל השטר אזי אם היא מקבלת את הגט י"ל דתפיסתה מצורפת לו ויש כאן גדר של תפיסת בעל השטר. אמנם אם אביה הוי בעל השטר והיא ממנה שליח לקבלה אזי השליח שלה רק מצורפת לה והיא עצמה אינה בעלת השטר וחסרה תפיסת בעל השטר. ולפי הצד בגמ' דהיא עושה שליח אזי ידה הוי עיקר היד לגירושין וזאת אומרת דהיא הויא בעלת השטר ולכן שליח לקבלה מהני מדין ידו כידה ונחשבת כאילו היא תופסת את השטר בידה.
¹³⁹ ועיין בשיעורים לעיל (מג: ד"ה תנן התם, אות ג) לביאור רבינו זצ"ל בדעת הרמב"ן בנוגע ליד יתירא.
¹⁴⁰ והשווה לדברי הרשב"א (שם ד"ה נתן גט) שמשמע שאין החסרון בתורת הגירושין של הנתינה אלא בנתינה עצמה וז"ל נתן גט בידה והיא ישנה נעורה קוראה והרי הוא גיטה אינו גט. פי' אע"פ שאמר להם לעדים ראו גט שאני נותן לה משום דלאו בת אגרושי היא לפי שאין הגט שמור בידה עכ"ל.
¹⁴¹ ועיין בשיעורי הרב למסכת גיטין (עח.) דבשיעור אחר רבינו זצ"ל ביאר שתוס' והרמב"ם חלוקים, עיי"ש.
¹⁴² ובשיעוריו למסכת גיטין (שיעורי הרב מסכת גיטין סד: בענין משלחה ואינה חוזרת) רבינו זצ"ל הציע דאולי יש ב' דעות בתוס' עצמם למה האב יכול לקבל הגט בעד בתו דאינה יכולה לשמור את הגט. דבתחילת התוס' משמע כדמבואר בפנים דבבת יש חסרון בתורת הגירושין של הנתינה לעומת האב דיכול לקבל את הגט בתורת גירושין. אבל בשלב הזה של התוס', הם ביארו את שיטתם באופן אחר, דכל החסרון בבת דאינה יכולה לשמור את הגט אינו במעשה נתינה עצמה אלא בזה דהיא חוזרת לבעלה. ומכיון דהאב שומר עליה שלא תחזור אזי הגירושין חלין. ורבינו זצ"ל הציע דיתכן דיש נ"מ האם הבת עצמה יכולה לקבל את הגט היכא דהאב נמצא שם ובודאי ישמור עליה. דלפי הטעם הראשון דיש גזה"כ דיש פסול בעצם מעשה הנתינה בתורת גירושין, אזי ברור דאין הקטנה יכולה לקבל את הגט בעצמה. אבל לפי הטעם השני י"ל דזה דהאב יכול לשמור עליה מסלק את החסרון דהיא חוזרת לבעלה ואזי היא בעצמה יכולה לקבל את הגט.
¹⁴³ והשווה לדברי הפסקי רי"ד (סה.) דגרס כמו הרי"ף וביאר דמכיון דהיא מתגרשת בע"כ רק בעינן דתהא לה יד וז"ל אמ' רבא שלש מידות בקטן, צרור וזורקו אגוז ונוטלו זוכה לעצמו ואינו זוכה לאחרים, וכנגדו (לאחרים) בקטנה מתגרשת בקידושי אביה. פי' יכולה להתגרש, ואע"פ שקידשה אביה קידושי תורה, ואע"פ שאין לה דעה שהיא קטנה עדיין, משום דלא בענן דעת אשה בגט, ולא בעינן אלא שתהא ידה חשובה יד, וכיון שמבחנת בין אגוז לצרור מבחנת נמי בין גיטה לדבר אחר והילכך מתגרש' בקבלתה עכ"ל.
¹⁴⁴ יל"ע לפי הרי"ף שאם אינה מבינה ענייני הגירושין היאך היא מתגרשת והרי היא בגדר משלחה וחוזרת. ואולי י"ל דאביה משמרה שלא תחזור. ועיין לעיל בהערה, ואליבא דרש"י שמירת האב לא מועלת.
¹⁴⁵ כלומר דבקידושין דעלמא צריכים דעת מקנה מצד האשה המתקדשת משא"כ בקידושי מיאון דרק בעינן דעת האיש המקדש בלבד לקידושין והקטנה צריכא לקנות את הכסף בקנין זוכה בעלמא בלי דעת לקידושין.
רשימות שיעורים לגרי"ד סולובייצ'יק (ניו יורק, 2022), באדיבות ספריא.