קידושין מג ע"א

דף מג - א

נילף מיניה [ממעילה] לכל התורה, שיש שליח לדבר עבירה!?

ומשנינן: אף לבית שמאי אין לנו ללמוד ממעילה, משום דהוי הכתוב המרבה שליחות לדבר עבירה במעילה, והכתוב המרבה שליחות לדבר עבירה בטביחה ומכירה של גנב [כדמפרש ואזיל], לחייבו ארבעה וחמשה אף כשטבח שלוחו או מכר - שני כתובים הבאים כאחד, וכל שני כתובים הבאים כאחד אין מלמדין!

ומפרשינן: הכתוב במעילה שיש שליח לדבר עבירה, היינו הא דאמרן "חטא חטא" מתרומה.

אבל הכתוב המלמד שליחות לדבר עבירה בטביחה ומכירה, מאי היא?

כי אמר קרא: "כי יגנוב איש שור או שה וטבחו או מכרו, חמשה בקר ישלם תחת השור, וארבע צאן תחת השה", הרי שהקישה התורה טביחה למכירה, כדי ללמד: מה מכירה חיובו הוא על ידי אחר, שהרי אי אפשר למכירה בלא מוכר וקונה, אף טביחה מתחייב הוא כשטבח על ידי אחר ולרבות את הטובח על ידי שליח.

דבי רבי ישמעאל תנא מקור אחר לטביחה ומכירה שהגנב מתחייב בו על ידי שלוחו:

משום שנאמר: "או" ["וטבחו או מכרו"], שהיה לו לכתוב "וטבחו ומכרו", לרבות הוא בא את השליח.

דבי חזקיה תנא מקור אחר לדין זה:

היות ואמרה תורה "תחת" שני פעמים, ["חמשה בקר ישלם תחת השור, וארבע צאן תחת השה"], והאחד הרי מיותר הוא, ^[1] לרבות הוא בא את השליח.

ואכתי מקשינן: הניחא למאן דאמר: שני כתובים הבאים כאחד אין מלמדין, הרי באמת אין ללמוד ממקומות שגילתה בהם התורה שיש שליח לדבר עבירה, שכך הוא הדין בכל התורה, וניחא המשנה ד"שולח את הבעירה" שפוטרת את המשלח מדבר עבירה.

אלא למאן דאמר: אף שני כתובים הבאים כאחד מלמדין, מאי איכא למימר!? והרי יש לנו ללמוד ממקראות אלו שיש שליח לדבר עבירה, ולחייב את המשלח את הבעירה ביד פקח, ולפטור את השליח!?

ומשנינן: גלי רחמנא, גילתה התורה שאין שליח לדבר עבירה בשחוטי חוץ [קדשים שנשחטו חוץ לעזרה], שנאמר [ויקרא יז ג]:

"איש איש אשר מבית ישראל אשר ישחט שור או כשב או עז במחנה או אשר ישחט מחוץ למחנה. ואל פתח אוהל מועד לא הביאו להקריב קרבן לה', דם יחשב לאיש ההוא דם שפך, ונכרת האיש ההוא מקרב עמו", ולכך אמרה תורה: "לאיש ההוא", ולא אמרה "לאיש" לבד, כדי ללמד: הוא ששחט בעצמו מחייבו כרת, ולא שלוחו ששחט מחייבו כרת.

ואכתי מקשינן: אשכחן גבי שחוטי חוץ שאין שליח לדבר עבירה, אבל בכל התורה - כגון בשולח את הבעירה - מנלן שאין שליח לדבר עבירה.

ומשנינן: דיליף שליחות לדבר עבירה בכל התורה משחוטי חוץ.

ומקשינן: אדיליף משחוטי חוץ שאין שליח לדבר עבירה, נילף מהנך [ממעילה, שליחות יד וטביחה ומכירה] שיש שליח לדבר עבירה, לדעת הסובר: שני כתובים הבאים כאחד מלמדין.

ומשנינן: הרי הדר כתב רחמנא [חזר הכתוב ואמר] בשחוטי חוץ: "ונכרת האיש ההוא", ומשמע למעט אותו מכרת כששחט על ידי שלוחו, והרי לשחוטי חוץ עצמן אין צריך פסוק נוסף, שהרי כבר נאמר: "דם יחשב לאיש ההוא", אלא:

אם אינו - המיעוט השני בשחוטי חוץ - ענין לגופו דהיינו לשחוטי חוץ עצמן, תנהו לפסוק זה ענין לכל התורה כולה, ללמד שבכל התורה כולה אין שליח לדבר עבירה.

שבה הגמרא ומקשה: ולמאן דאמר: שני כתובים הבאים כאחד שיש שליח לדבר עבירה אין מלמדים לכל התורה שיהיה בהם שליח לדבר עבירה, ואילו מן הסברא הרי יודעים אנו שאין שליח לדבר עבירה, אם כן: ^[2]

הני תרי "ההוא, ההוא" מאי דריש בהו [מה באים הם ללמדנו, שהרי כבר ידענו שאין שליח לדבר עבירה, ואין צורך במיעוט מיוחד בשחוטי חוץ]!?

ומפרשינן את הפסוקים לדעה זו:

חד "ההוא" למעוטי שנים שאוחזים בסכין ושוחטים את הקדשים בחוץ, שאין אחד מהם חייב כרת.

וחד "ההוא" בא ללמד: הוא חייב כרת, כלומר: כשהוא בהווייתו וישובו, אז הוא חייב כרת, ולא כשהוא אנוס, וכן הוא ולא כשהוא שוגג על ידי עצמו, וכן הוא ולא מוטעה על ידי אחרים. ^[3]

שבה הגמרא ומפרשת את דעת החולק:

ואידך הסובר שני כתובים הבאים כאחד מלמדין, והוצרך "ההוא ההוא" ללמד שאין שליחות לדבר עבירה בשחוטי חוץ ובכל התורה, אם כן מנין לו למעט את כל אלו מן הכרת!?

ומפרשינן: מ"הוא ההוא", כלומר: שהיה לה לכתוב לאמר: "דם יחשב לאיש הוא", וכן "ונכרת האיש הוא", ואמרה תורה בשני הפסוקים "ההוא", הרי לך שני לימודים למעט שנים אוחזים בסכין, ולמעט את האנוס השוגג והמוטעה.

שבה הגמרא ומפרשת את דעת החולק:

ואידך התנא הסובר "שני כתובים הבאים כאחד אין מלמדין", שלמד למעט שנים אוחזים בסכין, וכן את האנוס השוגג והמוטעה מעיקר "ההוא", אם כן מאי דריש בתוספת הה"א שבשני הכתובים!?

ומפרשינן: תנא זה "הוא ההוא" לא דריש.

ומאחר שנתבאר שאין שליח לדבר עבירה, אם כן תיקשי: והא דתני בברייתא: האומר לשלוחו צא והרוג את הנפש, הוא השליח חייב, ואילו שולחיו פטור.

שמאי הזקן אומר משום חגי הנביא:

שולחיו חייב, ומשום שנאמר לדוד על אשר: "ויהי בבוקר ויכתוב דוד ספר אל יואב וישלח ביד אוריה. ויכתוב בספר לאמר הבו את אוריה אל מול פני המלחמה החזקה [עם בני עמון] ושבתם מאחריו ונכה ומת [שמואל ב, יא, יד טו]:

"אותו [את אוריה החתי] הרגת בחרב בני עמון", הרי שייחס הכתוב לדוד את הריגת אוריה במלחמת בני עמון.

ותיקשי: מאי טעמיה דשמאי הזקן, הסובר: יש שליח לדבר עבירה, והרי מן הכתובים אין לנו ללמוד, כי "שני כתובים הבאים כאחד אין מלמדין", ואפילו אם הם מלמדים, הרי יש ללמוד מן המיעוט שבשחוטי חוץ, ומן הסברא הרי יש לנו לומר: דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעים!?

ומשנינן: קסבר שמאי הזקן: שני כתובים הבאים כאחד מלמדין, ולמדנו ממעילה וטביחה ומכירה, שאף בכל התורה יש שליח לדבר עבירה.

ואם משום כפל לשון "ההוא" שאמרה תורה גבי שחוטי חוץ, סובר שמאי הזקן שאינו בא למעט את השליח לא בשחוטי חוץ עצמם ולא בכל התורה, אלא לפטור שנים אוחזים בסכין, ולפטור את האנוס השוגג והמוטעה ; ושמאי הזקן "הוא ההוא" לא דריש, שנלמד את הדינים האלו [או שאין שליח לדבר עבירה] מיתור זה.

ואיבעית אימא: לעולם דריש "הוא ההוא", ואף לשיטתו יש ללמוד שבשחוטי חוץ אין שליח לדבר עבירה וכן בכל התורה, ומאי "חייב" דקאמר שמאי הזקן באומר לשלוחו: "צא והרוג את הנפש" - חייב בדיני שמים בלבד.

ותמהינן: מכלל, אם כן בהכרח דתנא קמא סבר: אפילו מדיני שמים פטור האומר לחבירו: "צא והרוג את הנפש", שאם לא כן במה נחלק תנא קמא על בית שמאי ; וכי אטו נאמר דאף בדיני שמים פוטרו תנא קמא!?

אלא דינא רבה ודינא זוטא איכא בינייהו, כלומר: ודאי שאף לתנא קמא חייב המשלח בדיני שמים, אלא שנחלקו אם נענש בעונש גדול כרוצח עצמו, או בעונש קטן בלבד כגורם מיתה בעלמא, שלשמאי הזקן נענש הוא בעונש גדול, ואילו לתנא קמא אינו נענש אלא בעונש קטן. ^[4]

ואיבעית אימא לפרש את דעתו של שמאי הזקן: עד כאן לא קאמר שמאי הזקן שהמשלח חייב, אלא ברציחה בלבד, ומשום דשאני התם גבי רציחה דגלי רחמנא גבי דוד ואוריה: "אותו הרגת בחרב בני עמון".

ומפרשינן טעמא דאידך, היינו תנא קמא החולק על שמאי הזקן: משום דסבר: כך אמר רחמנא: הרי לך - הריגת אוריה - כחרב בני עמון שהרגו את ישראל, מה חרב בני עמון אין אתה נענש עליו, שהרי כדין יצא עמם למלחמה, אף אוריה החתי אין אתה נענש עליו ואפילו בדיני שמים, ואף שגרמת לו למות.

ומאי טעמא אין דוד נענש עליו על כל פנים כגורם מיתה לחבירו, משום שאוריה מורד במלכות דוד הוה, דקאמר ליה אוריה לדוד: "ואדוני יואב, וכל עבדי אדוני על פני השדה חונים", ולא היה לו לקרוא ליואב "אדוני" בפני מלכו. ^[5]

אמר רבא:

אם תמצי לומר בטעמו של שמאי הזקן, שהוא משום דסבר שמאי: שני כתובים הבאים כאחד מלמדין, ו"הוא ההוא" לא דריש, ונמצא שמחייב שמאי את המשלח לדבר עבירה בכל התורה ובדיני אדם -

מכל מקום מודה שמאי הזקן באומר לשלוחו: "צא בעול את הערוה", ו"אכול את החלב", [או שאמר לשלוחו: "צא ואכול את החלב"], שהוא - השליח - חייב, ואילו שולחיו פטור, הואיל ונהנה שליח זה -

ומשום שלא מצינו בכל התורה כולה, זה - השליח - נהנה מן הערוה והחלב, וזה - המשלח - מתחייב על ידי הנאת שלוחו. ^[6]

איתמר: רב אמר: שליח שנשתלח לקדש אשה או לפרוע ממון, נעשה הוא עצמו עד לקיים את הקדושין שעשה או להעיד על קיומם, ולהעיד על פריעת הממון.

ודבי רבי שילא [בישיבתו של רבי שילא] אמרי: אין שליח נעשה עד.

ומפרשינן: מאי טעמא דבי רבי שילא, שאין שליח נעשה עד?

אילימא, שמא תאמר: משום דלא אמר ליה - המקדש והמתקדשת, או הלוה - בשעת ראיית העדות: "הוי לי עד" -

כך הרי אי אפשר לומר, כי: אלא מעתה, אם קידש אדם אשה בפני שנים, ולא אמר להם: "אתם עדיי", הכי נמי דלא הוו קידושי [וכי אטו אין חלים הקידושין], משום שלא אמרו להם היו לנו עדים שיתקיימו הקדושין על ידכם!? ^[7]

אלא בזה הוא שנחלקו:

רב אמר: שליח נעשה עד, משום דאלומי קא מאלימנא למילתא [מחזקים אנו את העדות] כשהיא נעשית על ידי השליח עצמו. ^[8]

ואילו דבי רבי שילא אמרי: אין שליח נעשה עד, כיון דאמר מר: "שלוחו של אדם כמותו", הוה ליה העד שהוא שליח כגופיה של משלח, ואין יכול אדם להיות עד לעצמו. ^[9] מיתיבי לרב הסובר: שליח נעשה עד, מהא דתניא:

אמר לשלשה אנשים: "צאו וקדשו לי את האשה", אחד נעשה שליח לקדשה, ושנים האחרים יהיו עדים, דברי בית שמאי, מפני שהם סוברים: רק השליח שעושה בפועל את השליחות הוא אינו נעשה עד, אבל השנים האחרים אף שנתמנו על ידו להיות שלוחים, כיון שאין הם עושים בפועל את השליחות, הרי הם נעשים עדים.

ובית הלל אומרים: כולם שלוחים הן, כלומר: את כולם מינה להיות שלוחים, ואין שליח נעשה עד, אף שבפועל לא יעשה את מעשה הקידושין אלא אחד מהם. ^[10]

ומבארת הגמרא, שלא רק מדברי בית הלל יש סתירה לדברי רב, אלא אפילו מדברי בית שמאי, שהרי: ^[11]

עד כאן לא פליגי - בית שמאי על בית הלל - אלא בשלשה שאין כולם עושים בפועל את השליחות, אבל בשנים שהאחד מהם מקדש בפועל, דברי הכל - ואפילו לדעת בית שמאי - לא יכולים שניהם להיות עדים, כי אותו שקידש אינו נעשה עד, ותיקשי לרב הסובר: שליח נעשה עד.

ומשנינן: הוא [רב] דאמר כי האי תנא, דתניא: רבי נתן אומר: כך נחלקו בית שמאי ובית הלל בדבר:

בית שמאי אומרים: אמר לשלשה: "צאו וקדשו לי את האשה", השליח ועד אחד מהשנים הנותרים, יכולים להעיד, כי אף שליח בפועל נעשה עד.

ובית הלל אומרים: שליח ושני עדים, כלומר: אחד נעשה שליח ואינו ראוי לעדות, מפני שעושה הוא את השליחות בפועל, ושנים האחרים מעידים בדבר.

ותמהינן: מה הועלנו בתירוץ זה!? וכי אטו רב כבית שמאי - הסוברים: שליח נעשה עד - סבירא ליה!?

ומשנינן: איפוך - לדעת רב - דברי בית שמאי לבית הלל, ודברי בית הלל לבית שמאי, ונמצאו דברי רב כדעת בית הלל.

ורב אחא בריה דרבא, מתני - את מחלוקת רב ורבי שילא - איפכא, וכך היה שונה:

רב אמר: אין שליח נעשה עד.

דבי רבי שילא אמרי: שליח נעשה עד.

ופוסקת הגמרא הלכה ולמעשה: והלכתא: שליח נעשה עד!

אמר רבא אמר רב נחמן:

אמר לשנים: "צאו וקדשו לי את האשה", הן הן שלוחיו הן הן עדיו, כי "שליח נעשה עד", וכן הדין בגירושין אם שלח גט לאשתו על ידי שנים -

הוא ולא אנוס הוא ולא שוגג הוא ולא מוטעה. י"מ שאם היה שוגג או מוטעה פטור מקרבן משום דקשה להו לאפטורי מכרת פשיטא ומקשו עלה והתנן שלשים ושש כריתות וקא חשיב שוחט בחוץ וקתני הרי אלו חייבין על זדונן כרת ועל שגגתן חטאת ומפרקי' הכא כגון שהוא שוגג שאין זו עולה או מוטעה לומר שזה בית המקדש אבל התם באומר מותר ואין זה נכון כלל אלא למעוטי מכרת איצטריך וכמה קראי מפקי בתורת כהנים למיעוטי שוגגין ואם תאמר אנוס למה לי קרא רחמנא פטריה בכל מקום מולנערה לא תעשה דבר איכא למימר קרא כי אתא לשוגג ומוטעה ומיהו משמע נמי לאפוקי אנוס דהוא משמע עד שיהא בהוייתו ויעשה מדעתו:

תחת לרבות את השליח. כלומר לרבות תשלומין לגנב בשטבח ומכר על ידי השליח.

הוא ולא אנוס ולא שוגג ולא מוטעה. ואם תאמר אנוס מאי למימרא קרא בעיא, והלא אנוס רחמנא פטריה בכל מקום מולנערה לא תעשה דבר. תירץ הראב"ד דאצטריך הואיל וכתיב גבי שחוטי חוץ (ויקרא יז, ד) דם שפך, הוה אמינא אקשיה רחמנא לרוצח, מה רוצח יהרג ואל יעבור (פסחים כה, ב) אף האי נמי דכוותיה, קא משמע לן.
ושוגג ומוטעה בגררה דאנוס נקט להו, דשוגגין ומוטעין פשיטא דפטורין מכרת, ולא בעו קרא, ויש מפרשים דאדרבה אנוס בגררה דשוגג ומוטעה נקט ליה. ואם תאמר שוגג ומוטעה ממאי, אי מכרת פשיטא, ואי מקרבן הא ליתא דהא תנן פרק קמא דכריתות (ב, א) ל"ו כריתות נאמרו בתורה וחד מינייהו השוחט בחוץ, וקתני על אלו חייבין על זדונן כרת ועל שגגתן חטאת. יש לומר דקרא למפטר מכרת, והרבה כיוצא בו בספרי דמייתי קרא למפטר שוגגין ומוטעין מכרת.

שמאי הזקן אומר משום חגי הנביא שולחו חייב מאי טעמא דשמאי. דקרא לא משמע ליה דאתי לחייב את המשלח, כיון דאיכא לאוקמי לפטור את דוד כדאמרינן בסמוך מה חרב בני עמון אי אתה ענוש עליו אף אוריה החתי אי אתה ענוש עליו.

אי הכי קדש אשה בפני שנים ולא אמר להם אתם עדי הכי נמי דלא הוו קדושיה קדושין. והא לא בעיא אתם עדי אלא בהודאה בלבד, כדי שלא יאמר לו משטה הייתי בך, הא בעלמא דליכא למימר ביה השטאה לא.
ודוקא בשקדשה בפני שנים שהם אצלה והיא מרגשת בהן, אבל הכמין לה עדים אחורי הגדר לא, דדלמא אי ארגישה בהון לא מקבלא קדושין, אלא השתא דסברא דליכא סהדי, קבלתן, משום דמידע ידעה דהמקדש בלא עדים אין חוששין לקדושיו ורצתה לשחק בו.

ורב כבית שמאי איפוך. כלומר רב אמר אין שליח נעשה עד, דבי רב שילא אמרי שליח נעשה עד. ואי קשיא ור' שילא כבית שמאי, יש לומר דרב קשיא, משום דמתלמידי הלל הוא, וכדאמרינן בפרק קמא דמסכת יבמות (טו, א) ותסברא דהא מתרצא היא והא ר' טרפון מתלמידי בית הלל הוה, אי נמי יש לומר אמר לך רב איפוך דבית שמאי לבית הלל, וכן פירש רש"י, והוא הנכון.

והלכתא שליח נעשה עד. והלכך שלח לה קדושיה בפני שנים הן הן שלוחיו והן הן עדיו, ודוקא כשקדשה בשטר שאין בו שוה פרוטה, דאין כאן נגיעת עדות, ואפילו לבתר דתקון רב נחמן שבועת היסת, דאין נשבעין על פחות משוה פרוטה ואפילו מדרבנן, אבל קדשה בכסף אי נמי בשטר שיש בו שוה פרוטה, ומכחשא להו, אינן נאמנין, דהוו להו נוגעין בעדותן. ומיהו מסבתרא דספק מקודשת היא, ובעיא גיטה מיניה, ואם רצה לכונסה נותן לה קדושין אחרים.
ובשאינה מכחישתן איכא למימר דאפילו הכי אינה מקודשת, דאף על גב דהשתא לאו נוגעין בעדותן הן, דהא מודה, מכל מקום אינם נאמנים מתורת עדות, אלא מדין הודאתה, ועדות אין כאן. והוה ליה כשניהם מודים שאינה מקודשת וזה נראה עיקר, ויש לומר דמקודשת דהשתא לאו נוגעין בעדותן הן, ואף על פי שבהכחשה אינן נאמנין, הא אין פסולן אלא משום נגיעתן ונסתלק הגורם וחזרו להכשירן.
אלא דקשיא לי מעשה דאבימי בריה דרב' אבהו (כתובות (פה, א) כיון שהמלוה מודה שנתנן לו, נסתלקה נגיעתו מעתה, וכי קאמר סיטראי נינהו, הוה ליה מחויב שבועה שאינו יכול לישבע, שהרי מודה הוא לדברי העד, ומשלם, דאלו איכא תרי משלם (שם פז, א) ולעד אחד מעיד שהיא פרועה לא דמי, דהתם טענתייהו אפרעון בלחוד הוא, אבל הכא דכולהו מודו דמשקל שקל, אלא דזה אומד דידי שקלי וסיטראי ניהו הויא טענתייהו אמנה אי בדין שקל או לא, והוה ליה כנסכא דר' אבא (שבועות לב, ב) ומיהו לדברי האומרים (שבועות מז, א) שבועת עד אחד אינה על טענת הספק, ניחא לי, שהרי בכאן אף על פי שאינה טענת ספק גמורה, כיון שהוא ברי על השליחות, ואבימי מעיד לו עליה שעשה שליחותו, מכל מקום ברי גמור אינו שנשבעין עליו דבר תורה. אבל לדברי רבינו אלפסי שכתב בשבועות פרק כל הנשבעין בעובדא דחד גברא דאמר ליה לחבריה אית לי חד סהדא דאתית לביתאי ופתחת ליה ושקלת מיניה חד טעונה דכיתנא, ואמר ליה אידך אין פתחי ושקלי ואת אמרת לי דאשקולי בחושבני, ודן הרב ז"ל דכיון דאי אתי תרי ומסהדי הכי מחייב לאהדורי ליה, השתא דליכא אלא חד הוה ליה מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם, ולדבריו קשיא לי מעשה דאבימי, ויש לומר דהכי נמי אף על גב דלא מכחיש ליה לסהדא כיון דסהדא, גופיה קאמר דכדין שקל, דבתורת פרעון אתא לידיה, ולא ניתן לחזרה, אף על גב דהאיך קאמר סיטראי ניהו, מכל מקום טענתיהו לאו אמנה היא, דלכולי עלמא האי דידיה שקל, ואין טענתייהו אלא אשטרא, דהאי קאמר דלא פריעה, וסהדא קא מסהיד דפרוע, ומשתבע שבועת המשנה ומפטר, ואי פקח אידך יהיב ליה מנא אחרינא באפי סהדא ומוקי קמאי בהלואה, והוה ליה מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם כנ"ל.

ירושלמי (פ"ב, ה"א): אמר ר' בון בר חייא נראין דברים בשקדשה בשטר, אבל אם קדשה בכסף נעשה כנוגע בעדותו, אמר ר' יוסי מכיון שהאמינתו תורה אפילו כשקדשה בכסף אינו כנוגע בעדותו. וטעם דברי ר' יוסי לא הבנתי (עיין ר"ן ז"ל) ושמא להצריכה גט קאמר שהיא מקודשת דבר תורה אף על פי שהוא נוגע בעדותו מן התקנה, ובעל הלכות גדולות הביא סתם הא דפסקינן הלכתא שליח נעשה עד, ולא חלק בין קודם תנקה לאחר תקנה, וצ"ע.

ירושלמי (שם): חד בר נש אפקיד גרבויי גבי חבריה וכפר ביה אתא עובדא קמי ר' ירמיה ועשה שליח עד וחייבו שבועה על ידי הכתף. ור' אלפסי כתבו הלכות.

או לרבות את השליח. פירוש ואף על גב דזמנין או למעט כל היכא דבלאו דידיה ממעיט כי הכא אתא או לרבות וכל היכא דבלאו דידיה מתרבה אתי או למעט. תוספות:

חד למעוטי שנים אוחזין ושוחטין וכ"ת והא למה לי קרא מהכא תיפוק ליה מדכתיב בעשותה אחת מכל מצות ה'. ודרשינן התם א' שעשה חייב שנים שעשאוה פטורין. ואיכא למימר דאיצטרך דגבי שחוטי חוץ כתיב איש איש ומרבינן מינה לחייב שנים שהעלו את האבר בחוץ סד"א לרבות נמי שנים ששחטו בחוץ קמ"ל ההוא ולא שנים ששחטו והכי איתא בהדיא בכריתות

ההוא לא אנוס ולא שוגג ולא מוטעה. קשיא לן אנוס למה לי האי קרא תיפוק ליה מולנערה לא תעשה דבר דמהתם פטר רחמנא כל אנוס. ותו האי שוגג היכי ומי אי למיפטריה מכרת פשיטא שאין כרת אלא למזידין ואי למפטריה מקרבן הא לא אפשר דבהדיא תנן שלושים ושש כריתות בשוגג חייב חטאת במזיד ענוש כרת וחד מינייהו שוחט בחוץ. ואיכא למימר דודאי לא איצטריך ההוא אלא למפטר מוטעה מקרבן אבל אנוס פשיטא דפטור בין מכרת בין מקרבן ושוגג נמי פשיטא דפטור מכרת וחייב חטאת אלא דכיון דההוא משמע שיהא בדעתו וביישו בו לגמרי שלא יהא אנוס ולא יהא שוגג דרשינן ליה אגב גררא אע"ג דלא איצטריך ואשכחן טובא בת"כ דדרשינן קרא למפטר שוגג מכרת אע"ג דלא איצטרך:

מה חרב בני עמון אי אתה נענש עליו אף אורי' החתי אתה אי נענש עליו פי' אפילו בדיני שמים דמדיני אדם לא איצטרך דהשתא אית לן דאין שליח לדבר עבירה:

מאי טעמא מורד במלכות הוה. פירש"י ז"ל דקאמר ואדוני יואב שקרא ליואב אדון לפני המלך דה"ל לומר ועבדך אדוני יואב. ויש מקשים דזה כבודו של מלך הוא כשמכבדין לעבדיו. וי"ל דהיה ליה למימר ועבדך יואב אדוני ובתוספות פי' לפי שהמרה את פי דוד שאמר לו לך לביתך ורחץ רגליך והוא אמר ואיך אלך וכל עבדי אדוני וכו' ודברי רש"י ז"ל נוחין יותר מלישנא דנקט תלמודא ומדקאמר ליה ואדוני יואב משמע דוקא מדקאמר ליה ואדוני יואב. שלא מצינו בכל התורה כלה זה נהנה וזה מתחייב. איכא דקשיא ליה מהא דאמרינן המשאיל קורדם של הקדש מעל ואמרינן המפקיד מעות של הקדש מותרים אצל שולחני מעל והא התם דזה נהנה וזה מתחייב ופרקינן דהתם נמי נהנה המשאיל והמפקיד שמחזיק לו חבירו טובה ולא מיחוור. והנכון דהתם משעת שאלה ופקדון מחייב זה עד שלא יהנה חבירו כלל ואפילו לא יהנה נמי משום דאפק' לחולין מה שאין כן הכא שאין החיוב עד שנהנה חברו:

אתמר רב אמר שליח דקדושין נעשה עד כו'. מאי טעמא אי משום דלא אמר ליה הוו לי עד אלא מעתה קדש אשה בפני שנים ולא אמר להו אתם עדי הכי נמי דלא הוה קידושין. פי' והא ודאי לא אפשר דבממון הוא דבעינן אתם עדי כדי שלא יאמר לו משטה הייתי בך או שלא להשביע את עצמי עשיתי אבל בקידושין דליכא למימר כל חד מהני לא בעינן אתם עדי וכן הלכתא. מיהו כל היכא שיש באותו מעמד כשרים ופסולים או קרובים צדיך לייחד עידי הקידושין דאי לא כיון דאיכא עד פסול ביניהם עדות כלם בטלה ואף על גב דאמרי למחזי אתינא וכי אמרינן התם דאמרי' להו למחזי אתיתון או לאסהודי אתיתון ואי אמר למחזי אתינן תתקיים העדות בשאר היינו בדיני ממונות. בדיני נפשות שאין העדות מתקיימת עד שבאין לבית דין ושעת ראיה לא חשיבא עדות אבל הכא בקדושין אין העדות באה לאמת הדבר בלבד אלא אפילו ידעינן דהכא קישטא דמילתא שקדשה אינה מקודשת בלא עדות ואין לקדושין קיום בלא עדות וגזרת הכתוב הוא וכיון דכן שעת מעשה הוא שעת עדותן וכיון דאיכא צירף פסולי עדות עמהן עדות כלן בטלה דומיא דבעלמא כשיש צרוף פסולי עדות כשבאין להעיד בב"ד שעדות כלן בטלה וכי אמרינן למחזי אתיתון או לאסהודי אתיתון היינו היכא דאתו למחזי בשעת מעשה כך הורה רבינו נר"ו הלכה למעשה אבל אין זה דעת המפרשים ז"ל וראוי להחמיר וכן אמר מורי נר"ו דאע"ג דלא בעינן בקידושין אתם עדי היכא דליכא פסולים באותו מעמד צריך שיהו עדים שם ולאפוקי הטמין לה עדים אחורי הגדר חדא דהא לא חשיבא עדות בדבר שגוף הדבר צריך לעדות אלא בדבר שצריך עדות משום שקרא ועוד דהא מצי למימר ליה לא שתקתי בשעת קידושין אלא בשביל שלא היו שם עדים וכסבורה שלא הועילו מעשיך והוה ליה כמקדש בלא עדים שאין חוששין לקידושיו. ומי שנטל קנין לחבירו בממון והטמין לו עדי' מאחורי הגדר מהני דלא איברי סהדי אלא לשקרי ומעידין לו בב"ד אבל אין כותבין לו שלא ברשותו שלא אמרו סתם קנין לכתיבה עומד אלא כשקנו ממנו בפני עדים שהזמין לעדות דאי לא תימא הכי זימנין דמטמין ליה עדי' מאחורי כותלי' הרבה ולא ידעי הני בהני ועושין לו כל כת וכת שטר בפני עצמו ואפילו בשקנה חבירו מידו בפני עשרה אם הזמינם כולם לעדות כותבים לו שטר וחותמים בו כדאיתא במסכת גיטין אבל אם לא הזמינם לעדות אין להם לכתוב ולתת שטר לזה אלא מדעתו וההיא דאמרינן ג' שנכנסו לבקר את החולה רצו כותבין רצו עושין דין לאו כתיבת שטר הוא כעין שטרות דעלמא אלא שטר מזכר' ועדות כשטר צוואתו של שכ"מ לאחר מיתה שכותבין וכדכתיבנא התם והלכתא שליח נעשה עד והכי נמי אסיקנא בפ"ק דגיטין:

אמר רבא אמר רב נחמן אמר לשנים צאו וקדשו לי אשה פלונית כו'. הא דאמרינן אבל גירושין ניחוש שמא עיניו נתן בה תמיהא מילתא א"כ ביטלת כל גיטין שבעולם ועוד דהא תניא בהדיא עדים החתומים על שדה מקח ועל גט אשה לא חששו חכמים לדבר זה ואעפ"י שנשאו' לבסוף וכ"ש הכא שעדים לא נשאוה. ואיכא למימר דהתם בעדים גרידא כיון דלא שייכא במילתא לא עבידי דמשקרי אבל הכא דשייכי במילתא דהא שלוחין נינהו סברי דמהימנינן להו כיון שנשתלחו בדבר וסד"א דמשקרי. א"נ דהתם במסכת גיטין אמרי' דמעשה וחתימה לא עבדי אבל דיבורא אמרי והיה ס"ד דעדות גירושין שמעיד על פה דבורא הוא ואמרי ליה בשקרא קמ"ל דכל שהמעשה נגמר ונגזר על פיהם מעשה גמור חשיב ולא משקרי ולא חשיב דבורא אלא כשאין מעשה נגמר בדבורם דומיא דאמרו לסופר לכתוב ולעדי' שיחתמו דחיישינן התם לכתחלה שמא תשכור עדי' שיאמרו כן:

אף טביחה ומכירה המחייבת בתשלומי ארבעה וחמשה חיובה אף בשטבח ומכר על ידי שליח שנאמר וטבחו או מכרו או לרבות את השליח וכבר ביארנוה במקומה בשביעי של קמא:

השוחט קדשים חוץ לעזרה במזיד חייב כרת ובשוגג מביא חטאת קבועה ואם עשה כן על ידי שליח המשלח פטור והשליח חייב אם הוא מזיד ושנים ששחטו בהמה אחת בחוץ פטורין שנאמר אשר ישחט אחר שביארנו שהשוחט בחוץ בשוגג מביא קרבן זה שאמרו הוא ולא שוגג הוא ולא מוטעה הוא ולא אנוס לא בא אלא להפקיעם מן הכרת וכן ראיה שהרי ההוא בדם יחשב נאמר ועליו אמרו הוא ולא שוגג וכו' שמא תאמר מה הוצרכנו מן המקרא להפקיע את אלו מן הכרת והיכן מצינו כרת לשוגג ומוטעה ואנוס תדע שמצינו כמותו בתורת כהנים הרבה מקראות שבאו למעט את השוגגים מן הכרת ומכל מקום לא הועלנו שבאנוס מיהא מה הוצרך מקרא להפקיעו מן הכרת אלא שהם מפרשים שהמקרא בא למעט שוגג ומוטעה אבל אנוס אגב גררא נסביה אבל גדולי המפרשים פירשו שמשום אנוס הוצרך ללמדה והם מפרשים באנוס שוחט במזיד אלא שאנסוהו על כך ביראת הריגה ושמא הייתי סבור לומר שדינו כשפיכות דמים מדכתיב דם יחשב לאיש ההוא דם שפך ושיהרג ואל יעבור בה ולימד שאין בזו כרת ואין הדברים נראין שאף בשפיכות דמים כל שהרג באונס אע"פ שלא כדין עשה אין בה מיתת בית דין ואף בזו לא הייתי דן בה שיהא בה כרת כלל ומתוך כך נראה לפרש הוא ולא שוגג וכו' להפקיעו מן הקרבן בשוגג ואע"פ שבשאר חייבי כרת במזיד יש בשגגתן קרבן בזו אין בה קרבן ושוגג הוא שיודע בעיקר האיסור אלא שסבור שלא יהא בו חיוב קרבן ואנוס הוא שסבר שהוא במקדש ומוטעה הוא שסבור שמותר לשחוט בחוץ או שמא אנוס מצד עצמו שסבור שמותר ומוטעה מצד אחרים שהורו לו שמותר ולפירוש זה אין הלכה כן כמו שביארנו אלא שהדברים נראין כן לענין פירוש ואע"פ שמכל מקום הוא במזיד כתוב כך פירושו הוא בכרת אבל אינו בדין שכנגדו ר"ל קרבן בשגגתו:

אע"פ שאין שליח בדבר עבירה מכל מקום ראוי להזהר שלא לגרום תקלה שכל הגורם תקלה נקראת היא על שמו הרי הוא אומר לדוד על מעשה אוריה ואותו הרגת בחרב בני עמון ואע"פ שנאמרה בו בגמרא דעת אחרת והוא שברשות הרגו ומה חרב בני עמון לא נענש עליו אף אוריה לא נענש עליו מפני שמורד במלכות היה מפני שהשוה כבוד אחרים לכבוד מלכות שנאמר ואדני יואב ועבדי אדני על פני השדה חונים מכל מקום המקראות מוכיחים כדעת ראשון וכדכתוב רק בדבר אוריה וכו' ואפילו בדבר שהשליח נהנה כגון צא ובעול את הערוה או צא ואכול את החלב מכל מקום ראוי לו שלא לגרום תקלה להיות חטא אחרים תלוי בו:

שליח נעשה עד בין לקדושין בין לגירושין ר"ל שאם שלח קדושין לאשה ביד שליח ואותו שליח קדשה בעד אחד הרי הוא מצטרף עמו לעדות ואין אומרים שלוחו של אדם כמותו והרי הוא כגופו ואין אדם מעיד לעצמו אלא עדות גמור הוא וכן אם שלח לה ביד שנים הן הן שלוחיו הן הן עדיו ואע"פ שלא עשאם עדים אין בזה כלום שהרי ראו את המעשה וכל שראה מעשה אע"פ שלא הוזמן לעדות עד גמור הוא שאלו קדש את האשה בפני שנים ולא אמר להם אתם עדי הואיל ומכל מקום ראו שהוא נתן לה הקדושין ושמעו שאמר לה הרי את מקדשת לי ושהיא קבלתם אע"פ שלא אמר להם אתם עדי מקדשת שאין צורך לאתם עדי אלא במקום שאין שם ראיית מעשה כגון עדי הודאה על הדרך שהתבאר במקומו וכן בגירושין אם שלח גט לאשתו על יד שליח והוא צריך לעדי מסירה כל שמסר לה השליח בעד אחד הרי הוא מצטרף עם האחר ואין חוששין שמא עיניו נתן בה וכעין מה שאמרו במקום אחר עדים החתומים על המקח או על גט אשה לא חשו חכמים על דבר זה וכן אם שלח לה על יד שנים הן הן שלוחים הן הן עדים:

גמרא הוא ולא אנוס היינו שעדים אומרים לו דבהמה זו אינה קרבן: שוגג כגון כסבור שהוא חולין: כגון שהוא סבר שהוא בפנים והוא בחוץ והאי דממעט שוגג מכרת מיעטיה אבל קרבן מיחייב (והא דאיצטרך קרא לפוטרו מכרת כתבו התוספות בפ' השוחט והמעלה דף וק"ח:) ע"כ וז"ל סד"א אי לא מייתי קרבן להוי בכרת דהא לאחר הבאת קרבן דוקא כתיב ונסלח לו עכ"ל וצ"ע מ"ט לא ביאר הרב:

מורד במלכות הוה. פרש"י שמרד במה שקרא יואב אדוני לפני המלך ולא מסתבר דמקרי בהכי מורד אם הוא מכבד א' מעבדי המלך בפני המלך ועוד מה מרד הוא זה כיון דיואב בעצמו לא היה מורד מחזיק עצמו במלך ונ"ל שלא רצה לעשות מצות דוד לילך שאמר לו לילך לביתו:

לא מצי' בכל התורה כולה זה נהנה וזה מתחייב וא"ת הא תנן בפ' אלמנה ניזונת אם אמר הגזבר לשליח תן חתיכה לאורחים ואמר להם טלו שתים ונטלו שלש כולם מעלו אלמא מעלו הגזבר והשליח באכילת האורחים. וי"ל דשאני התם דאתיא מעילתן קודם ההנאה דמדאגבהו בציווי השליח קנו והוציאו' לחולין אבל היכא שלא קנאה קודם הנאה לא ואם אמר הגזבר לשליח לישב על מצעו' של הקדש או לירד בתוך מים של הקדש לרחוץ בהם מעל השליח אע"ג דעשה שליחותו דלא מרבינן שליחות במעילה אלא כעין שליחות דתרומה שאין לתורם שום הנאה אבל היכא דנהנה השליח כה"ג לא נתרבה שליחות:

טביחה ומכירה. שאם גנב וצוה לשוחטו או למכרו נתחייב בארבעה וחמשה:

שליח. המקדש אשה לאחר מצרף עמו לעדות הקדושין. הכי נמי דלא הוו קדושי. מה ענין אתם עדי [לכאן] דכי בעינן אתם עדי ה"מ שתבע לו מנה לי בידך והלה אומר הן שפעמים משיב כך להשתיקו ומשטה אבל כי אמר אתם עדי לא מצי טעין הכי אבל הכא הואיל וראה המעשה שנתן לה הקדושין מה תועלת באמרו אתם עדי:

אלומי למילתיה דעדות כשעוש' הדבר על ידי העדים:

גמרא גלי רחמנא בשחוטי חוץ וכו' הוא ולא שלוחו וכו' יש לדקדק הא אי לא גלי נמי רחמנא בשחוטי חוץ לית לן למילף ממעילה ומטביחה דיש שליח לדבר עבירה מדאצטריך למכתב בגרושין וקדשים דיש שליח דאי [איכא] למילף ממעילה וטביחה לא לכתוב בקדשים וגירושין ונילף להו נמי ממעילה וטביחה במכ"ש ויש ליישב דסד"א לא בהיפך זה דליכא למילף גרושין וקדשים דלאו דבר עבירה ממעילה וטביחה דהוי דבר עבירה וקנס ליה רחמנא דהוי שלוחו כמותו לחייב המשלח ודו"ק:

תוס' בד"ה מורד במלכות וכו' ולא נהירא שהרי יואב לא היה מורד וכו' עכ"ל ולשון ת"י יותר נכונים בזה וז"ל ואין נראה דאין זה מורד דלא בא להמליכו לקרותו מלך עכ"ל:

בד"ה שלא מצינו וכו' אכול ככר זה וכו' והשליח לא ידע שהוא של הקדש וכו' עכ"ל מפי' מהרש"ל דבעל הבית לא ידע דאי ידע פשיטא שאינו מועל ואפי' נזכר קודם שאכל השליח אינו מועל הבעה"ב עכ"ל וכתב עוד והשליח לא ידע פי' דאם ידע פשיטא שמעל בעל הבית כדלעיל בתוס' עכ"ל ופירושו דחוק כיון דאיירי בששניהם לא ידעו אמאי נקטו במילתייהו טפי לא ידע השליח מלא ידע המשלח וע"ק לפירושו מאי פשיטות איכא בידע השליח דחייב בעה"ב לפום הסברא דהשתא שלא מצינו זה נהנה וזה מתחייב וע"ק דהא אליבא דשמאי קיימינן השתא דמודה בהא אע"ג דבעלמא לא ס"ל דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין ואי איירי בלא ידע נמי השליח לא שייך ביה כלל דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין כמ"ש התוספות מההיא דנתנו לבכורות בנו וע"כ נראה כי טעות נפל בדברי התוס' שלפנינו וכצ"ל והמשלח לא ידע שהוא וכו' עכ"ל אבל השליח ידע ביה שהוא של הקדש וכן נראה מדברי ת"י ותו לא מידי ודו"ק:

[מה חרב בני עמון וכו' מ"ט מורד במלכות הוה וכו' מפורש פרק במה בהמה]:

רש"י בד"ה הוא ולא שלוחו גרסינן הס"ד ונ"ב פי' לאפוקי ולא שולחיו ודו"ק. תוס' בד"ה שלא מצינו כו' ככר זה של הקדש כו' נ"ב פי' שצוה לו לאכול ככר של הקדש אבל לא ידע דאי ידע פשיטא שאינו מועל ואפילו נזכר קודם שאכל השליח אינו מועל הבעל הבית. בא"ד והשליח לא ידע כו' נ"ב פי' דאם ידע פשיטא שמעל בעל הבית כדלעיל בתוס' (עיין במהרש"א):

ע"ברש"י בד"ה נערה המאורסה ה"ה לקטנה כו' נ"ב זה שייך לאחר חזרה של רש"י. בד"ה היא ואביה כו' ודוקא נערה כו' נ"ב זה שייך לפני חזרה:

תוס' בד"ה והשתא כו' משום דרחמנא אמר כו' נ"ב וקשה לי סוף סוף להימנו במיגו מאחר שעל כל פנים צריכין לישבע דיהבינהו למלוה ואי לאו קושטא קאמרי הוי משתבע דאהדרינהו ללוה וי"ל דאין זה מגו דשמא לא אהדרינהו וגם לא יהבינהו למלוה ומה שישבעו נשבעים על שקר ואין כאן מגו וק"ל:

בד"ה וכל שאינה כו' בדיעבד ולמ"ד משום כו' יש לה אב ויכול לשמור כו' כצ"ל:

גמרא מ"ט דשמאי הזקן כו'. עי' בהגרי"פ. ועמש"כ בר"ה (טז) בס"ד:

רש"י ד"ה תחת השור. דחד מינייהו יתירא הוא. ובכתובות משמע דמפרש דלא לכתוב כלל תחת אלא ישלם בשור:

רש"י ד"ה ולמ"ד אין מלמדין. ומסברא אין שליח. לכאורה מוכח מהא דאיצטרך שני כתובים ש"מ דבכהת"כ אין שליח לדבר עבירה עי' לעיל (לה) בתד"ה אלא:

רש"י ד"ה למעוטי שנים אוחזין. שפטורין מחטאת. ל"י אמאי לא פי' למעוטי מכרת. ואי משום דכרת מסור לשמים. שוגג דממעט בסמוך (עי' זבחים ק"ח ב תד"ה שוגג) מא"ל:

רש"י ד"ה ה"נ דלא הוו קידושי. מפני שרוצה להשתיקו מעליו. תימה דבגמרא שם אמרו טעמא דמשטה כמש"כ התוס' והר"ן:

תד"ה עד כאן. וי"ל כו' דהוי מצי לשנויי איפוך. ול"נ דע"כ צריך לאפוכי דאל"כ סתם מתניתין דגיטין (סו ב) אמר לעשרה כתבו ותנו גט לאשתי אחד כותב ושנים חותמין כו' כב"ש:

גמ' ולא אנוס. נ"ב לא צריך קרא דאונס רחמנא פטריה אלא פרט לאומר מותר. ולא שוגג דהא בר קרבן הוא. וי״ל כי לא מייתי קרבן בחיוב כרת:

גמרא אמר לשנים צאו וקדשו לי אשה כו'. וכן בדיני ממונות. מאי קסבר אי קסבר המלוה את חבירו בעדים צריך לפרעו בעדים הא נוגע בעדותו הוא.
וקשה ממנ"פ לפי תי' הה"מ על הא דהקשה הרא"ש בשבועות בסוגיא דהמלוה את חבירו בעדים שכתב דליהמניה אם אמר פרעתיך בינו לבין עצמי במגו דאם בעי אמר פרעתיך בפני פו"פ והלכו למדה"י דנאמן אף אם אמר אל תפרעני אלא בעדים. ולפ"ז אף דלא אמר פרעתיך בפני פו"פ ניהמניה במגו דפרעתיך בפני פו"פ. ותי' הרא"ש דיראה פן יבאו עדים ממדה"י. וה"ה תי' דמגו במקום עדים הוא דאנן סהדי דכשלוה בעדים לא יפרע אינש אלא בעדים. ולו יהא דמגו טוב הוא מ"ע הטענה שטוען השתא דפרע שלא בעדים זו א"א להמנינהו מחמת דאנן סהדי. והשתא לפי תי' הה"מ קשה מה פריך בגמרא דהוי נוגע בעדותו. הא יש לו מגו דאי בעי אמר פרעתי בפני פו"פ וכאן לא שייך תי' הה"מ דמגו במקום עדים הוא. דהא אינהו אמרי אהדרינהו למלוה. ולמלוה ודאי דלא צריכה לשלם בפני עדים. בשלמא לפי תי' הרא"ש ניחא דגם כאן אין זה מגו דיראה לומר פרעתיך בפני פו"פ. אבל לפי תי' הה"מ קשה:

גמרא אלא לבית שמאי ניליף מיניה ופרש"י ממעילה. וקשיא לי דלמא אין ה"נ דלב"ש יש שליח לד"ע בכל התורה ואנן קי"ל כב"ה וליכא למימר דסובר הש"ס דלא אשכחן שום תנא דסובר יש שליח לד"ע הא לקושטא דמילתא לשמאי הזקן יש שליח לד"ע כדמייתי בסמוך וליכ' למימר דלשמאי הזקן גופא מקשה אמאי איצטריך לאתויי מואותו הרגת בחרב בני עמון ה"ל לאתויי ממעילה הא מצינן למימר דממעילה לא מצי יליף אלא היכא דלא שייך האי סברא דסבור שלא ישמע לו דומיא דמעילה דבע"ה שוגג הוא ושליח שוגג מש"ה ניחא ליה לאתויי מקרא דואותו הרגת לגילוי מילתא שאין לחלק בכך ובכל ענין יש שליח ויש ליישב דקושיא דהכא היינו למאי דאמרינן בסמוך ואיבעית אימא דשמאי הזקן לא איירי אלא בדיני שמים וסובר המקשה דהכא כי האי שינוייא ובדיני אדם ליכא מאן דאמר יש שליח לדבר עבירה וק"ל:

שם הניחא למ"ד כו' אלא למ"ד מלמדין מא"ל. כאן ודאי יש להקשות דלמא האי תנא דס"ל מלמדין סבר בשליחות יד כב"ה וה"ל שלשה כתובים דודאי אין מלמדין כדלעיל דף ל"ה ויש ליישב:

שם דיליף משחוטי חוץ. ואף על גב דבשחוטי חוץ חייב כרת דהיינו דין שמים אפ"ה יליף שפיר בק"ו דאפילו בדיני שמים פטור כ"ש בד"א מיהו בסמוך דמקשינן ולמ"ד אין מלמדין האי ההוא מאי דריש בהו ומאי קושיא הא איצטריך לפטור שליחות בשחוטי חוץ מכרת דהוא דיני שמים ויש לומר דכיון דבשוגג חייב קרבן מיקרי דיני אדם וכ"ש למ"ד דאיכא מלקות בחייבי כריתות כן נ"ל:

שם ואידך ההיא ולא אנוס ולא שוגג ולא מוטעה. והקשה הרשב"א ז"ל בחידושיו מאי איצטריך למעט אנוס ותירץ בשם הראב"ד ז"ל דסד"א כיון דכתיב דם שפך איתקש לשופכי דמים דיהרג ואל יעבור ולענין שוגג נמי כתב דאסמכת' בעלמא הוא דהא שוגג חייב קרבן ולענ"ד י"ל דאיצטריך למעט מכרת היכא דבתחלת שחיטה היה אנוס או שוגג ולבסוף נזכר וגמר השחיטה או שהעלה במזיד אפ"ה פטור מכרת כיון שכבר נפסל ואין שם קרבן עליו ואפילו למ"ד דחייב על השחיטה ועל ההעלאה היינו לענין קרבן דמ"מ שוגג מיקרי כן נ"ל:

שם מ"ט דשמאי הזקן. אף על גב דקרא קאמר שנאמר ואותו הרגת מ"מ לא מיסתבר לתלמודא לחייב מקרא דדברי קבלה לענין מיתה בידי אדם כיון דמדאורייתא ילפינן בכל התורה אין שליח לד"ע מש"ה מהדר תלמודא למילף טעמא דשמאי הזקן מדאורייתא והא דמייתי קרא דואותו הרגת היינו להוכחה על דבריו מיהא הא דאמרינן ואיבעית אימא שאני התם דגלי רחמנא ואותו הרגת סובר דילפותא גמורה היא לענין שפיכות דמים דוקא ובסמוך אפרש בענין אחר:

שם מכלל דת"ק סבר אפילו בדיני שמים פטור כו' שמעינן מיהא דפשיטא לתלמודא דלכ"ע בדיני שמים חייב ולא אמרינן דברי הרב ודברי התלמיד כו' וכדאמרינן בהכונס דף נ"ז בשוכר עידי שקר לחבירו. אלא דלפ"ז קשה הרי כתבו התוספות שם דוקא שוכר אבל אומר פטור אף מדיני שמים דסבר שלא ישמע לו לכך נראה כדפרישית בהכונס והבאתיו לעיל דמ"ש התוספות אומר פטור היינו דרך הסתה ולא דרך שליחות משא"כ בשולח ה"ל כשוכר שהרי שולחו ע"מ שישמע לו וסתם שליחות נמי בשכר הוא או בטובת הנאה וכ"ש בעובדא דיואב ואורי' דמייתינן עלה או אפשר דהא דמקשה הש"ס מכלל דת"ק סבר עיקר הקושי' דא"כ הא כתיב ואותו הרגת מכלל דבד"ש מיהא חייב דהיינו נמי דמשני ואיבעית אימא שאני התם דגלי רחמנא אותו הרגת פי' דאין ה"נ דבעלמ' סובר ת"ק דאומר פטור אף מדיני שמים אלא דוקא בש"ד חייבי בדיני שמים מדגלי ואותו הרגת אלא דהראשון נ"ל עיקר:

תוספות בד"ה שלא מצינו כו' זה נהנה וזה נתחייב וא"ת והאיכא מעילה כו' והשליח לא ידע. עיין במהרש"א שהגיה הנוסחא. ולענ"ד נראה דפשיטא להו להתוספות דהא דאמרינן לא מצינו בכל התורה זה נהנה וזה מתחייב אי דמצינן כמה חיובי אף על פי שלא נהנה אלא דעיקר הטעם כיון שהלה נהנה פשיטא דחייב וממילא דיש לפטור את זה שלא נהנה דשני חיובי בענין אחד לא אשכחן וכמו שכתבתי לעיל לענין מעילה וא"כ שפיר כתבו התוספות דע"כ הוצרכו לפרש בלשון קושייתם דאשכחן במעילה זה נהנה וזה מתחייב כשהשליח לא ידע דאי ידע השליח הרי פטור ממעילה וא"כ שפיר יש לחייב המשלח אף על פי שלא נהנה. משא"כ שלא ידע המשלח לא הוצרכו התוספות לפרש בלשון קושייתם אבל מ"מ יפה כתב מהרש"ל ז"ל דאיירי ששניהם לא ידעו כן נ"ל וברור ובמה שכתב מהרש"א ז"ל דהשתא אליבא דב"ש קיימינן דבריו נפלאים בעיני דהא רבא הוא דקאמר הכי דאפילו שמאי הזקן מודה בחלבים ובעריות מטעמא שלא מצינו בכל התורה זה נהנה כו' אלמא דסובר רבא דסבר' פשוט' היא א"כ הקשה התוספות אליבא דכ"ע הא מצינן במעילה דזה נהנה ודברי מהרש"א ז"ל וצ"ע:

גמרא איתמר רב אמר שליח נעשה עד ר' שילא אמר אין שליח כו' ואע"ג דבסמוך מסקינן דהשתא דתקון שבועת היסת ה"ל נוגעין בעדותן וא"כ לענין קידושי כסף נמי לכ"ע אין שליח נעשה עד כמ"ש התוס' איכא למימר דרב ור' שילא איירי קודם התקנה לשיטת המפרשים דשבועת היסת לא נתקנה אלא בימי ר"נ ולשיטת רש"י דשבועת היסת נתקנה בימי התנאים איכא למימר דרב ורבי שילא איירי לענין קידושי שטר ועיין בסמוך:

שם כיון דאמר מר שלוחו של אדם כמותו ה"ל כגופו. קשיא לי דכי הוי נמי כגופו מאי הוי הא אמרינן לקמן דף ס"ד דהא דשניהם מודים לא מהני בעדות אשה היינו משום דמחייבו לאחריני ונראה דלאחריני ודאי לא מהני הודאת הבעל דה"ל כנוגע בעדות וא"כ לא שייך האי סברא ואפילו בהכחשת האשה יש לנו להאמינו דמה לי אם יאמר השליח והעד האחד בפנינו נתקדשה מי לא מהימני השתא נמי ליהמני כדאמרינן לענין גיטין ואי משום דגזירת הכתוב הוא דה"ל כבעלי דבר הא אמרינן דלאו גזירת הכתוב הוא דילפינן דבר דבר מממון דהיכא שהדבר ברור דקושטא קאמר אפילו הבע"ד מהימן אלא משום דאיכא חובה לאחריני אמרינן דלמא לאו קושטא קאמר וא"כ האי סברא לא שייך בשליח דהא אנן סהדי דקושטא קאמר וכן בשניהם שלוחים דמה לי אם יאמרו בפנינו קדשה תדע דהא אפילו בבע"ד אמרינן כתב בכתב ידו ואין עליו עדים כשר משום דאנן סהדי דקושטא הוא וא"כ ה"נ נימא לענין שליח ועד אחד או שני שלוחים וכ"ש למאי דפרישית בסמוך דהא לענין קידושי שטר איירי דכשר בכתב ידו בלא עדים מדאורייתא ולסברת התוספות ביבמות אפילו מדרבנן וא"כ אמאי לא מהני עדות השלוחים שמעידין שנכתב בציווי ושליחות הבעל וצ"ע:

תוספות בד"ה ע"כ לא פליגי תימא כו' כי נמי פליגי מי לא פריך שפיר ממילתא דב"ה כו' עכ"ל. ולפי מה שכתבתי בסמוך בשיטת רש"י יש ליישב דודאי אי הוי פליגי בשנים היה אפשר לומר דהא דלא מהימני לב"ה היינו בקדושי כסף משום דהוי ליה כנוגעים ורב איירי בקדושי שטר משא"כ עכשיו דלא פליגי אלא בתלתא מדקאמר ב"ש א' שליח ושני עדים משמע דאי כולהו עדים לא מהני וע"כ לאו משום טעמא דנוגעים אלא משום דה"ל כגופו וא"כ מקשה שפיר כן נ"ל וק"ל:

שאני התם דגלי קרא עמ"ש בעניותי בס' הקטן דברים אחדים דף ס"ג ע"ד ע"ש ודוק הטב:

(מג א) שמאי הזקן אומר משום חגי הנביא שולחיו חייב וכו'.—יש כאן שתי אוקימתות: לאוקימתא ראשונה מחייב שמאי את השולח בדיני אדם כאילו הרג בידיו ממש, ולאוקימתא אחרונה אינו מחייב אלא בדיני שמים. אבל מס' קדמוניות היהודים ליוסף בן מתתיהו הכהן יוצא, ששמאי היה מחייב בדיני אדם ממש, שבסי"ד פ"ט שם יספר, כי הורדוס לפני שמלך נלחם בארץ הגליל בשודד חזקיה וחבורתו וגבר עליהם ושבה אותם, וגם צוה לאנשי הצבא להרגם, וכן עשו. וכאשר נשמע הדבר בירושלים צוו את הורדוס לעמוד לפני העדה למשפט. וכאשר בא לירושלים ועמד בפני הסנהדרין שררה דומיה בלשכת הגזית ולא היה אחד מן הסנהדרין פותח פיו להרשיעו עד אשר קם ממקומו הצדיק והישר שמאי ואמר כי השופטים עם הורקנוס הכה"ג עוברים על מה שכתוב בתורה "לא תגורו מפני איש", והאריך להוכיחם עד כי כל הסנהדרין היו חפצים להרשיעו ולהוציאו להורג, לולא הורקנוס הכה"ג שהתאמץ להצילו. ואפשר שהורדוס האדומי, שאבותיו נתגיירו בע"כ ע"י יוחנן בן שמעון החשמונאי נחשב בעיני החכמים לגר תושב, שדינו כבן נח, שאמרו בב"ר פל"ד: "ע"י שליח שופך דם האדם ע"י אדם דמו ישפך".

איתמר רב אמר שליח נעשה עד דבי ר' שילא אמרי אין שליח נעשה עד והלכתא שליח נעשה עד. אמ' רבא אמר רב נחמן אמר לשנים צאו וקדשו לי אשה הן הן עדיו הן הן שלוחיו וכן בגירושין וכן בדינו ממונות כגון שאמר לשנים תנו מנה זה לפלוני שאני חייב לו הן אומרים נתננו ומלוה אומר לא נטלתי מיגו דיכלי למימר אהדרינהו ללוה. יכלי למימר פרענו למלוה. וה"מ קודם שתקנו שבועו' היסת אבל השתא דתקנו רבנן שבועו' היסת אמרי אי אהדרינהו ללוה בעי אישתבעי ליכא מיגו ניחא להו למימר פרעתינהו למלוה הלכך נוגעין בעדותם ולא מהימני לאפסודי למלוה. וכתב הר"ן היכא דפטרן הלוה מן השבועה קודם שליחתם דמהימני מני במיגו דשוב לא נוגעין בעדותם והקשו בתוספו' אמאי לא יהיו העדים נאמנים לאחר שנשבעו לומר פרענו שהרי שוב אין נוגעין בעדותם ואומר ר"י דלכך הן אינן נאמני' לאחר שנשבעו משום דרחמנא אמר ע"פ שני' עדים יקום דבר דמשמע דנאמנים בדיבורם בלבד אבל עדים הטעונים לישב' קודם שיאמינו דבריה' אין ממש בעדותן ואין חילוק בין עד א' לשני' ועיי' בפ"ק דב"מ סימ' ו' ע"ר נחזיר לסוגי' ומ"ה משתבעי' שנתנ' למלוה ועשאו שליחות הלוי ונפטרו הימנו והמלוה נשבע שלא נתנם לו ויגבה חובו מן הלוה כדין חנווני על פנקסו. וכתב הרא"ש מכאן ראיי' דאין הלכ' כבן ננס דאמר בפ' כל הנשבעין כיצד אלו ואלו באין לידי שבועות שוא ואע"ג דבריש ב"מ דחק ליישב כבן ננס כמו כן דוחק להעמידו כסומכס אע"ג דקי"ל כרבנן ע"כ ירושלמי והביאו הרי"ף והרא"ש חד בר נש אפקי' גרבי דחמרא גבו חברי' וכפר בי' אתא עובדא קמי' דר' ירמיה ונעשה השליח עד וחייבה שבועה על הכפירה, וזה לשון הירושלמי וחייבי' שבועה ע"י הכתף ע"י השליח הפועל שנשא המשא. ומכאן דקדק הר"ן דאפי' בשליח מושכר איירי דנעשה עד לחייבו שבועה אבל תמהיני דבתר דתקון רבנן שבועות היסת אין לנו לחייב שבועה ע"י שליח פי' שהרי נוגע בדבר. ואפשר דנ"מ אם פטרה השבועה תחלה וכמו שכתבנו. ובעל התרומות כתב ההיא עובד' מיירי כגון שהמפקיד הלך עצמו עם הכתף ותו לא מצי מפקיד למיחשדי' שעיכבם לעצמו וליכ' עלי' שבועה כלל הלכך נעשה עד ע"כ וכן פסק הטור אחריו השליח אינו נאמן לפי שהוא נוגע בעדות שהרי צריך לישבע ליפטר לפיכך אם אין השליח צריך לישבע כגון שהמשלח הלך עם השליח ועומד מרחוק וראה שעשה שליח שליחותו הרי אין השליח צריך לישבע לפיכך חשוב כעד א' ומזקיק למלוה לישבע שבועה דאוריית' ואם הן שנים פטו' הלוה אבל כשלא ראה המשלח שעשה שליחתו אפי' אם רוצה למחול תביעתו כנגד השליח כדי שיעיד על המלוה אין שומעין לו וכתב הקאר"ו וז"ל ואם הם שנים הן עדים ופטור הלוה ג"ז דברי בעל התרומות שם ויש לתמוה עליו דבשלמא כשהוא שליח אחד דין הוא שיהא הלוה נאמן לומר שראה שליח שעשו שליחתו לחייב למלוה שבועה דאוריית' כיון שאינו מחייבו ממון אבל כשהם שנים היאך נסמוך על הלוה לומר שראו שעשו שליחתם ומשווינן להו עדים על פיו לאפקועי ממוניה למלוה וצ"ע ע"כ ולי אין זו קושי' כלל דאין לך מיגו גדול מאחר שהוא טוען ברי ראיתי ששולחיי נתנו לך מעות והשלוחי' מעידי' כן אי בעו לשקר ה"ל ללוה או לנפקד למימר למלוה פרעתיך או למפקי' חזרתי לך והם יעידו כדבריו ולא יאמרו שהן שלוחים וה"ה בשליח א' נמי הוי מיגו כה"ג מ"ה נרא' היכ' שעשה שליח בעדי' לא מצי למימר אח"כ שלא היה שלוחים אלא עדים אפי' בשליח א' אין נעשה עד לחייבו למלוה שבועה כמה שאמר הלוה שראה שנתן לו ואין נראה לחלק בין שליח א' לשנים כמו שדימה הקאר"ו לחלק ביניהם. וגדולה מזו נראה אפי' כשבא הלוה לפני הב"ד והודה לשלוחי' שראה שעשו השלוחי' שליחתן קוד' שבא המלוה וטען שלא נתנו לו אפ"ה אין נאמני' אם לא במיגו שלא היו שלוחי' כדפרשי' אבל בלא מיגו איכא למימ' דמ"ה אמר כן כי כבר שמע שיכפור המלוה ויאמר שלא נתנו לו ומ"ה מקדים באלו שיהיו נאמנים. ומ"מ אם פוטר אות' משבועה קודם ששלחם פשיטא דשוב אינ' נוגעי' בעדותן וכן כתב הר"ן וז"ל וא"ת ואכתי יפטור הלוה את העדי' משבוע' ושוב לא יהיו נוגעי' בעדותן וכדאמרינן בפ' חזקת הבתי' ולסתלקו בתרי מינייהו ולידייני' י"ל דלא אמרינן הכי אלא כשאין להם הנאה בדבר אבל הכא כיון דאיהו פט' להו חיישינן דמשום הנאה זו שמקבלין ממנו הם מעידין לו ולפיכך נראה שאם פטרם בשבועה בתחלה פי' קודם שליחתן ששלחם מהמני ע"כ והא דאמרינן אמר לשנים צאו וקדשו לי אשה הן הן שלוחיו וכו' ירשלמי א"ר אבין נראין הדברים כשקדש בשטר אבל בכסף נעשין נוגעין בעדותן א"ר יוסי מכיון שהאמינם תור' אפי' בכסף מהימני אמר רבא אתא עובדא קמיה דרב ועשה שליח עד וכתב הרא"ש וז"ל וה"ר יונתן הכהן ז"ל כתב בקדושי הכסף היכא דליכא כפירת ממון כגון שהאשה אומרות לפקדון נתנוהו לי והם אומרי' לקידושי אמרינן הן הן שלוחי הן הן עדי' אבל היכא דאיכא כפירת ממון כגון שהאשה אומרת לא קבלתי כלל. לא אמרינן הן הן שלוחין הן הן עדי' ע"כ והר"ן כתב וז"ל על דברי ר' יוסי תמהינן דאמר מן התורה מהימני כיון דתקנו רבנן שבועו' היס' נמצא נוגע בעדותו ואפשר דלהצריכה גט קאמר ולפי' יש להחמיר כדברי לא מיבעיא כשהיא מכחשיתן אלא אפי' כשהיא מודה שקבלתן אינה מקודשת וודאי דכיון שאין נאמני' מצד עצמן אלא מצד הודאות ה"ל כמקדש שלא בעדים דאפי' שניה' מודי' אינה מקודשת ומ"מ מדברי ר' יוסי המוזכרת בירושלמי חוששין וצריכה גט. ובעל הלכות ז"ל הבי' סתם הא דפסקינן הלכת' שליח נעשה עד ולא חלק בין קודם תקנה לאחר תקנה וכן הרמב"ם ז"ל כתב סת' בפ"י מהלכות אישות השליח נעשה עד ולא חילק בין קידושי שטר לקידושי כסף וכבר השיג עליו ר' משה כהן ז"ל ע"כ. ולא הבנתי דעתו איך שייך לומר חוששין לחומרא ולהצריכה גט מאחר דמדאורייתא הוי עדות ומה בכך מאחר שנוגעין בעדות משום דנוגעין בעדותן:

פסק כתב הר"ן הכא דאישתבע תרווייהו המלוה ועדים לאו בחד גוונא משתבעו דשבועות מלוה הי' שבועות המשנה בשבועות חנווני דהתם משו' דליכ' שבועות המשנה אלא בנשבעין ונוטלין וכן דעת הרב אלפסי ז"ל ועיקר שלא כדברי הר"ן הלוי ז"ל שכת' שאף שבועות השלוחין היו בנקיטת החפץ כשבועות המשנה ולית' והר"ם במז"ל כתב בפרק ראשון מהל' שלוחין והשותפין שהמלוה נשבע שבועות היסת ולא ידעתי למה שהרי שבועו' מלוה כשבועו' הפועל ושתיהן שבועו' המשנה בנק"ח והקאר"ו כתב שברמב"ם שלפנינו לא כתב היסת אלא גירסא משובש נזדמנה לו והכי איתא השליח נשבע היסת שנתן וב"ח נשבע שלא לקח ופיר' שבועו' הנוטלין שהרי לא כתב היסת אלא גבי שליח ובקצת נוסחאות כתב להדיא נשבע שבועו' התורה ע"כ ודווק' הכא אבל גבי חנווני ופועלין שניהן נשבעין שבועות התורה לפי ששניהן נוטלין וכן כתב הרמ"ה וכתב עוד הר"ן ושבועו' מלוה דהכא ופועלין דהת' לאו מדינא היא דהוי לי' כמנה לי בידך והלה אומר אינו יודע אם פרעתיך או לא דחייב אלא משום דשלוחין מכחישי' מלוה. וחנווני מכחיש פועלים תקנו רבנן דלישתבעו פועלין ומלוה וא"ת למה נשבעין השלוחין כלל והלא אין הלוה יודע אם פרעו למלוה אם לא ואין לו עליהם אלא טענת ספק ואין נשבעי' היסת אלא בטענת בריא י"ל דכיון שהלוה טוען בריא שמסר להם והמלוה ג"כ טוען בריא שלא נתנם לו מצרפין טענותיה' ומשביעין אותן וכיון דמשום הכי הוא היכי דמת מלוה פטירי העדים אפי' מהיסת דהויא לה שבועו' הלוה טענות שמא ואין נשבעין עליה. והיכא דמיתי שלוחין נמי שקל מלוה בלא שבוע' וה"ל אינו יודע אם פרעתיך כיון דליכא דמכחיש לה ורבותא בפועלין אם מת חנויני שקלי בלא שבועה מהאי טעמא אבל מתו פועלין אין חנווני נוטל בלא שבועה משום דחנווני מדינה אפי' בשבועה לא שקל דה"ל כמנה לי בידך וה"ל אומר איני יודע אם נתחייבתי לך אלא המע"ה תקנו רבנן בשבועה לפי שנתן הוא לו רשות ליתן לפועליו הלכך אפילו ליכא דמכחיש לי' שבועה בעי דומי' דמוציא הוצאה על נכסי אשתו דליכ' דמכחיש לי' אפ"ה אינו נוטל אלא בשבועה כדתנן בכתובות המוציא הוצאות על נכסי אשתו ישבע כמה הוציא ויטול וזה שלא כדברי הרמב"ם ז"ל שכתב בפרק י"ו מהלכות מלוה והלוה שאם מת פועל או בע"ח נוטל החנווני שלא בשבועה מפני שאין בע"ה מפסיד כלים ואינו משלם אלא תשלום אחד וחלקו עליו לפי כשמתו פועלים יורשיהם בעין ונפרעין מן בע"ה בשבועו' היורשין דהיינו שלא פקדנו אבא דהא מסקינן בפר' כל הנשבעין שאם מתו יורשין נשבעין ונוטלין כגון פוגם שטרו ומת יורשין נשבעין שבועו' היורשין ונוטלין דהא אמרינן התם אדרב ושמואל דאמ' אין אדם מוריש שבועה לבניו הבו דלא לוסיף עלי' וכדאית' התם וכיון שאין נמצא בעל הבית שנפסד הלכך חנווני אינו נוטל אלא בשבועה ע"כ והנה הדברים קצת מגומג' בתחל' דבריו כתב שמ"ה החנווני לעולם צריך לישבע לפי שמן הדין שלא יטיל אפי' בשבועה וכו'. ולפ"ז אפי' תאמר שיורשי הפועלין אין נוטלין אפי' בשבועה ומ"מ צריך לישבע וכמו שכתבו הטעם נמי במגיד משנה בשם הרמב"ן והרמ"ה ובסוף דבריו כתב וחלקו עליו על הרמב"ם לפ"ז אפי תאמר שיורשי הפועלין אינן נוטלין כו'. משום דיורשי הפועלין באים ונוטלין בשבועה א"כ נמצא שמפסיד בעל הבית שמשלה שני תשלומין ולענין הלכה נראה עיקר כסברא הראשונה דמ"ה נשבע משום דמן הדין לא הי' לי ליטול אפי' בשבועה כו'. אבל לא מטעם שיורשי הפועלין יבואו ויטלו בשבועה כי אין בדין כן אף שכך פסק הרמב"ם כי הרבים החולקי' עליו בזה וכן פסק הרשב"א בתשובה והבאתי בפר' השוכר את האומנין סי' ז' ע"ש וכן פסק הטור דלא אמרי' יורשים נשבעים ונוטלי' אלא בשטר ולא בשכיר ונגזל שאף אביהם לא הי' נוטל בשבועה אלא מכח התקנה ולו נתקנה ולא ליורשי' והוא מדברי העיטור כתב הטור וז"ל שאלה לא"א הרא"ש חייב לשמעו' מנה ודר בעיר אחרת ולוי חייב לראובן מנה אמר ראובן ללוי תן לי המנה שאתה חייב לשמעון ולוי אמר נתתי ושמעון אמר לא קבלתי אם יש חילוק בין הולך מנה לפלו' או תן לו מנה שאתה חייב לי בשניה' הוא נשבע היסת שעש' מאמרו ונפטר ובעל חוב נשבע בנקיטת חפץ ונוטל וזהו פשוט. וכתב עוד הרמב"ם שלח המלוה שלוחו ללוה להביא חובו לו והחוב הי' מנה וטעון הלוה שנתן לשליח כל המנה והמלוה אומר שלא שלחו להביא לו אלא חמשים זוז ולא נתן אלא חמשים והשליח אומר שנתן לו כל המנה ישבע השליח היסת ללוה שנתן למלוה כל המנה והמלוה ישבע שבועה חמורה שלא שלחו לקבל אלא חמשים ולא נתן אלא חמשים כדין כל מודה מקצת ויטול המלוה חמשים ע"כ ואינו מבין דבריו דמה ענין זה למודה מקצת דמודה מקצת נשבע ליפטר אבל היאך ישבע זה ויטול אלא כיון ששלח שלוחו להביא שלו והלוה אמר שנתן לו הכל והמלוה אומר שלא נתן לו אלא חציי ישבע הלוה ויפטר. וכתב הקאר"ו וז"ל הרמב"ם פ"א מהל' שלוחין הכי איתא לוי שבא בשליחות ראובן ולקח חמשים משמעון ובה ראובן ואמר לא שלחתיו ליקח אלא עשרים ועשרי' לבד הביא לי ישבע כדין כל מודה מקצת ולוי נשבע היסת החמשי' שנתת לי נתתי לראובן וישלם שמעון מביתו אם היה חייב לראובן וכן כל כיוצא בזה עכ"ל ויישובן של דברים כך הוא דלצדדין קתני דכי קתני לוי שבא בשליחות ראובן ולקח חמשי' משמעון היינו ששלח ראובן לומר לשמעון שילוה לו כך דינרים וישלח' לו ביד לוי ושמעון אומר חמשים היו וראובן אומר לא היו אלא עשרים הרי ראובן נשבע שבועה דאורייתא שלא היו אלא עשרי' כדין כל מודה מקצת והוא נשבע היסת ונפטר זהו כששלח ראובן ללות משמעון אותם המעות אבל אם לא שלח ראובן אלא לגבות חובו משמעון ישלם שמעון מביתו שהרי ראובן אומר וודאי לא פרעת שכיון שלא מניתיו שליח להביא אלא עשרי' מה שנתת לו יותר לא בשליחתי נתת לו וא"כ לא הוי כהגיע לידו וגם לא הביאם לי ושמעון אומר שמא עשיתו שליח להביא כל החוב וה"ל כאומ' שמא פרעתיך הלכך ישלם שמעון לראובן כל חובו אחר שישבע ראובן שלא קבל אלא עשרי' ולא חשש הרמב"ם לכתוב שישבע ראובן לפי שסמ' לו על מה שכתב באותו פרק דבשליח אומ' נתתי וב"ח אומ' לא לקחתי שישבע הבע"ח שלא לקח וישלם לו הלה חובו. כנ"ל ליישב דברי הרמב"ם. ומ"ש הטור כיון ששלח שלוחו להביא שלו וכו' טעמו כיון שהמלוה עשאו שליח הרי הלוה ירד ברשות ליתן לשליח החוב ואם השליח הטעהו ותבע ממנו כל החוב איהו דאפסיד אנפשי' למנות שליח שאינו הגון ויש לדחות דס"ס ה"ל אומר אינו יודע אם פרעתיך ע"כ וטעות הוא הדחיי' כי גבי אינו יודע דפרעתיך היינו שזה טוען ברי לי שלא פרעתני אבל הכא המלו' גופי' טענת שמא הוא דדילמא פרע הוא לשליח הכל:

גמ'. חד למעוטי שנים שאוחזים בסכין ושוחטים; וחד, הוא ולא אנוס, הוא ולא שוגג, הוא ולא מוטעה.
הראשונים התקשו להבין את חידוש הדרשא דהוא ולא שוגג. ועיין בתוס' זבחים (קח: ד"ה שוגג) דביארו דבלי פסוק היינו חושבים דיש חיוב כרת בשוגג היכא דלא הביא קרבן וז"ל ותימה ל"ל קרא למיפטריה מכרת כשהוא שוגג פשיטא בר קרבן הוא י"ל ס"ד אמינא אי לא מייתי קרבן ליהוי בכרת דהא לאחר הבאת קרבן דוקא כתיב ונסלח לו עכ"ל. ולכאורה צ"ב בהו"א של הגמ' לפי התוס' דאם הוא חייב כרת בשוגג היאך קרבן חטאת פוטר אותו ממנו.
ויש להסביר את זה ע"פ הסוגיא בכריתות (כו:) דאיירי באשם תלוי וחטאת קבוע. הגמ' שם מבארת שאדם שעבר על ספק איסור כרת צריך להביא אשם תלוי, ואעפ"כ אם נודע לו אחרי זה שהוא חטא, הוא חייב להביא קרבן חטאת. והגמ' הקשה וז"ל השתא דאמר כי מתיידע ליה מייתי חטאת, אשם תלוי למה בא וכו' אלא אמר רבא להגן עליו מן הייסורים עכ"ל. כלומר, דאדם דחטא ראוי לקבל יסורין ואשם התלוי מגן עליו. ורואים מזה דיתכן דאדם באמת חייב בעונש משמים על חטא שחטא בשוגג וקרבן מגן עליו. וא"כ כמו"כ הכא הוה אמינא דבאמת אפי' שוגג חייב כרת אלא דהקרבת הקרבן מגן עליו.
גמ'. והא דתני האומר לשלוחו צא הרוג את הנפש הוא חייב ושולחיו פטור, שמאי הזקן אומר משום חגי הנביא שולחיו חייב, שנא' דאותו הרגת בחרב בני עמון, מאי טעמיה דשמאי הזקן, קסבר שני כתובים הבאים כאחד מלמדין, והוא ההוא לא דריש
לכאורה קשה, דאם ב"ש סברי דב' כתובים הבאים כאחד מלמדין ואין עוד מיעוט, אזי יש לימוד דבכהת"כ יש שליח לדבר עבירה, וא"כ למה צריך להביא את הפסוק דאותו הרגת בחרב בני עמון כדי לחייב את המשלח.¹⁰⁹ ונראה לבאר דבלי גזה"כ דאותו הרגת הו"א דאכן יש שליח לדבר עבירה בכהת"כ, אמנם אעפ"כ אין הב"ד ממיתין את המשלח דשלח שלוחו להרוג. דהרי מצינו כמה היכי תמצי בהלכות רציחה שחל על אדם חיוב דמיתת ב"ד אבל יש דין מיוחד שאעפ"כ אין ב"ד ממיתין אותו בפועל.
ועיין בדברי הרמב"ם (פרק ב מהלכות רציחה הל"ב) בנוגע למקרה שלנו ועוד מקרים דומים וז"ל אבל השוכר הורג להרוג את חבירו, או ששלח עבדיו והרגוהו, או שכפת חבירו והניחו לפני הארי וכיוצא בו והרגתו החיה, וכן ההורג את עצמו, כל אחד מאלו שופך דמים הוא ועון הריגה בידו וחייב מיתה לשמים ואין בהן מיתת בית דין עכ"ל. הרי הרמב"ם כתב דהאנשים האלו עברו על איסור רציחה דאורייתא ועון הריגה בידם. ונראה דאין כוונתו דהם חייבים רק מיתה בידי שמים, אלא נראה דבאמת הם חייבים מיתת ב"ד. אמנם יש דין דאין ב"ד ממיתין אותם בפועל וממילא בפועל דינם תלוי בשמים. ויש בזה נ"מ בנוגע לקים ליה בדרבה מיניה, דאם אדם הרג את עצמו ובאותו רגע גם הזיק לנכסי חבירו, הרי הוא פטור מתשלומין אפי' למ"ד דאין קלב"מ במיתה בידי שמים. דהרי מעיקר הדין חל עליו חיוב מיתת ב"ד.
וזה גם כוונת הרמב"ם בהמשך הפרק שם (הל"ח) בנוגע להורג את הטרפה, וז"ל ההורג את הטריפה אע"פ שאוכל ושותה ומהלך בשוק הרי זה פטור מדיני אדם, וכל אדם בחזקת שלם הוא וההורגו נהרג עד שיודע בודאי שזה טריפה ויאמרו הרופאים שמכה זו אין לה תעלה באדם ובה ימות אם לא ימיתנו דבר אחר עכ"ל. וגם בדיני רודף היכא דהיה יכול להציל באחד מאבריו ואעפ"כ הרג את הרודף, כתב הרמב"ם (פרק א מהלכות רוצח הלי"ג) וז"ל היכול להציל באבר מאיבריו ולא טרח בכך אלא הציל בנפשו של רודף והרגו הרי זה שופך דמים וחייב מיתה אבל אין בית דין ממיתין אותו עכ"ל.
ואם כנים הדברים יש צד לומר דאע"פ דלפי שמאי הזקן יש שליח לדבר עבירה, מ"מ יתכן דהמשלח עובר על איסור רציחה וחייב מיתת ב"ד, ואפילו הכי אין ב"ד ממיתין אותו בפועל. ולכן בא הכתוב דאותו הרגת בחרב בני עמון ללמד שהמשלח באמת נהרג ע"י ב"ד.
גמ'. ואיבעית אימא לעולם דריש, ומאי חייב, חייב בדיני שמים, מכלל דת"ק סבר אפילו מדיני שמים נמי פטור
לכאורה קשה דהרי למה פשיטא לגמ' דהמשלח חייב בדיני שמים לכו"ע. ונראה לבאר דמצינו חיוב מיתה בידי שמים באדם שפשע ולא שמר על שורו ויצא והרג. דהרי כתוב בתורה (שמות פרק כא פסוק כט) וז"ל ואם שור נגח הוא מתמל שלשם והועד בבעליו ולא ישמרנו והמית איש או אשה השור יסקל וגם בעליו יומת עכ"ל. ועיין ברמב"ם (פרק י מהלכות נזקי ממון הל"ד) וז"ל זה שנאמר בתורה וגם בעליו יומת מפי השמועה למדו שחיוב מיתה זו בידי שמים ואם נתן כופר הנהרג נתכפר לו, ואע"פ שהכופר כפרה הוא ממשכנין את מי שנתחייב בכופר בעל כרחו עכ"ל.¹¹⁰ ועיין גם ברמב"ן עה"ת (שם) דכתב וז"ל ולא ידעתי טעם לתרגומו של אונקלוס שאמר יתקטל, ואולי ירצה לומר כי ראוי הוא שיהרג אלא שיש עליו כופר, או רצה לפרש שאמר הכתוב וגם בעליו יומת, יהרג כאשר נהרג האיש המנוגח, כי יומו יבא או במלחמה ירד ונספה, לא ינקה ה' אותו עכ"ל. הרי בעיקרון יש לבעלים דשור הנסקל חיוב מיתה בידי שמים. וא"כ כל שכן דהאומר לשלוחו צא והרוג את פלוני דלכל הפחות יש לו חיוב בידי שמים כמו הבעלים של שור הנסקל.
גמ'. אלא דינא רבה ודינא זוטא איכא בינייהו.
משמע מהגמ' דלפי בית שמאי אמרינן יש שליח לדבר עבירה בנוגע לדיני שמים. וקשה, דהרי שליחות הוי הלכה עם נ"מ בדיני אדם, והיאך אפשר לומר דחלה השליחות רק לגבי דיני שמים. וביאר הגר"ח זצ"ל דאין ב"ש מחייב המשלח בדיני שמים מדין שליחות אלא מדין מיוחד דגרמא לרציחה. דהרי הראשונים כבר חידשו דיש חיוב מיוחד בדיני שמים לגבי רציחה. דעיין ברמב"ם (פרק ב מהלכות רוצח הל"ב) דיש גדר מיוחד דחיוב בידי שמים לגבי גרם רציחה, וז"ל אבל השוכר הורג להרוג את חבירו או ששלח עבדיו והרגוהו או שכפת חבירו והניחו לפני הארי וכיוצא בו והרגתו החיה וכן ההורג את עצמו, כל אחד מאלו שופך דמים הוא ועון הריגה בידו וחייב מיתה לשמים ואין בהן מיתת בית דין עכ"ל. והגר"ח זצ"ל ביאר דגם בסוגייתנו אין ב"ש מחייבים את המשלח בדיני שמים מדין שליחות לדבר עבירה, דהרי לא מצינו שליחות דחלה רק לדיני שמים, אלא דהמשלח חייב בדיני שמים מדין מיוחד דגרם רציחה.¹¹¹
אבל לכאורה יש להקשות דלפי ביאור הגר"ח זצ"ל מהי כוונת הגמ' דב"ש והחכמים נחלקו בדינא רבא ודינא זוטא. בשלמא אם לפי ב"ש המשלח חייב בדיני שמים מדין שליחות ולפי החכמים הוא חייב רק מדין גרמא אזי שפיר מובן במאי פליגי.¹¹² אבל אם נאמר דגם לפי ב"ש אין כאן גדר של שליחות אלא של חיוב מדין גרמא, צ"ע מהו יסוד המחלוקת האם המשלח חייב בדינא רבא או בדינא זוטא.¹¹³
אולם לפי החכמים דיש חיוב בידי שמים בדינא זוטא, נראה לפרש כמו הגר"ח זצ"ל דזוהי דין מיוחד דגרמא דחל רק ברציחה. אבל מי ששילח אחר לעבור על עבירה אחרת יתכן דאינו חייב בדיני שמים אפי' בדינא זוטא.¹¹⁴ ולפי"ז יש לתרץ את קושיית המשנה למלך (הלכות רציחה פרק ב הלכה ב) דהביא מהגמ' בסנהדרין (כט.) דאין טוענין למסית וילפינן לה מנחש דאי טען לו השי"ת הו"מ לומר דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין, ולפי פשטן של דברים קשה דמה היה מועיל לו טענה זו הא בדיני שמים דנו אותו. ועיי"ש דהמשנה למלך תירץ דהחיוב שמים למשלח אחר להרוג נפש הוי רק בשוכר רוצח ולא בסתם שולח ולכן לא היה לנחש חיוב בידי שמים. ולכאורה תירוצו דחוק. אבל לפי"ד הגר"ח זצ"ל י"ל דהחיוב בידי שמים לפי החכמים שייך רק בגרם רציחה ולא בעבירה אחרת. ומכיון דחטא דאדם וחוה לא היה רציחה, אזי שפיר מובן למה הטענה דדברי הרב ודברי התלמיד ואשלד"ע היה פוטר את הנחש אפי' בדיני שמים.
גמ'. ואיבעית אימא שאני התם דגלי רחמנא אותו הרגת בחרב בני עמון.
נראה דחלוק התירוץ השלישי בגמ' מהתירוצים הראשונים. דהרי לפי שני התירוצים הראשונים כדי שב"ש יחייב השולח מיתה צ"ל שחל שליחות לדבר עבירה. אמנם לפי התירוץ השלישי באמת אין שליח לדבר עבירה, אלא דיש גזה"כ דמשלח חייב ברציחה. והביאור בזה הוא דלא צריך חלות שליחות לחייב את המשלח בב"ד, אלא סגי בצירוף מעשה השליח למשלח.
ע"כ ענין אשל"ע
גמ'. איתמר רב אמר שליח נעשה עד, דבי רבי שילא אמרי אין שליח נעשה עד וכו' כיון דאמר מר שלוחו של אדם כמותו הוה ליה כגופיה.
בענין שליח נעשה עד
א
ביסוד המחלוקת האם שליח נעשה עד
נראה לבאר את מחלוקת האמוראים בב' אופנים:
א) דבי רבי שילא ורב מודים דהשליח הוי בעל דבר כמו המשלח מדין דשלוחו של אדם כמותו. אבל נחלקו בגדר הפסול עדות דבעל דבר. דבי רבי שילא נקטו דכל בעל מעשה פסול לעדות מדין בעל דבר, אפי' אם אינו בעל הממון ואין לו הנאה מהעדות ואינו נחשב כנוגע בדבר. אבל רב חולק על זה וסבור דבעל דבר פסול לעדות רק אם הוי בעל הממון, כלומר דיש לו הנאה מהעדות והוי נוגע בדבר. אבל בשליח דאינו נוגע בדבר, כשר לעדות אע"פ דהוי בעל דבר.¹¹⁵
ב) יתכן דכו"ע מודים דבעל דבר הוי פסול נפרד מנוגע בעדות וכל בעל מעשה פסול להעיד מדין בעל דבר אפי' אם אינו נוגע. אבל נחלקו האמוראים בדיני שליחות – האם הדין דשלוחו של אדם כמותו הופך את השליח להיות בעל דבר. דבי רבי שילא סבורים דהשליח הוי בעל המעשה ולכן פסול מדין בעל דבר, ורב נקט דהשליח אינו בעל המעשה אלא דהוא עושה מעשה קוף בעלמא בעד המשלח.¹¹⁶
ויתכן דיש להביא ראיה מדברי הריטב"א לצד הא' דלכו"ע השליח נחשב כבעל דבר, והמחלקות היא האם בעל דבר שאינו נוגע בדבר פסול או כשר להעיד. דהרי בהמשך הסוגיא איתא וז"ל אמר רבא אמר רב נחמן אמר לשנים צאו וקדשו לי את האשה הן הן שלוחיו הן הן עדיו, וכן בגירושין וכן בדיני ממונות. וצריכא דאי אשמעינן בקידושין משום דלמיסרה קאתי, אבל גירושין ניחוש שמא עיניו נתן בה עכ"ל. והריטב"א (ד"ה אמר) הקשה דלפי ההו"א דאע"פ ששליח נעשה עד מ"מ שלוחי גט פסולים להעיד בגלל חשש דשמא עיניו נתן בה, לכאורה הטעם הזה שייך לכל עדי גט דעלמא וז"ל הא דאמרינן אבל גירושין ניחוש שמא עיניו נתן בה, תמיהא מילתא אם כן ביטלת כל גיטין שבעולם וכו' ואיכא למימר דהתם בעדים גרידא כיון דלא שייכי במילתא לא עבידי דמשקרי אבל הכא דשייכי במילתא דהא שלוחין נינהו סברי דמהימנינן להו כיון שנשתלחו בדבר וסלקא דעתך אמינא דמשקרי עכ"ל. דהיינו, דרק שליח דמעורב במעשה פסול משום דהנגיעה גורם לחשש שקר. אמנם עד דאינו מעורב במעשה הגירושין לא חוששין לשקר. ויוצא מזה דהסוגיא קאי לפי המ"ד דשליח נעשה עד ואעפ"כ הריטב"א נקט דאם השליח שייכי במילתא הוא יכול להיות פסול משום חשש שקר. ולכאורה זה כמו הצד הא' לעיל, דשליח הוי בעל דבר כלשון הריטב"א "שייכי במילתא", והצד לפסול אותו הוא משום חשש שקר. מאידך לפי הצד השני דבעל דבר פסול בפני עצמו ואינו משום חשש שקר ולפי המ"ד דשליח נעשה עד הביאור הוא דהשליח אינו בעל דבר, לכאורה קשה להבין את דברי הריטב"א דהשליח הוי שייכי במילתא ופסול אם יש נגיעה וחשש שקר.
ב
אלומי קא מאלימנא למילתיה
לכאורה צ"ע בסברת הגמ', מהו הגדר של החיזוק הזה, והיאך הוא מסביר למה שליח נעשה עד. ונראה דביאור הסברא דרב תלוי בשני הפירושים לעיל. דעיין ברש"י דכתב וז"ל אלומי אלמוה למילתא דעדות כשעשה הדבר ע"י השליח עכ"ל, כלומר, דשליח נעשה עד מכיון דהעדות נתחזק ע"י עדות של השליח. ולכאורה אם נקודת המחלוקת לגבי האם שליח נעשה עד הוי בגדר דחלות שליחות, האם שליח נחשב לבעל המעשה ובעל דבר או לא (כצד השני לעיל), אזי קשה מאד להבין הסברא של רש"י. דהרי אם בסופו של דבר השליח הוי בעל דבר וראוי להיות פסול לעדות למה חיזוק העדות הוי טעם להכשיר השליח לעדות. ומזה מוכרח דרש"י הבין כצד הראשון שנתבאר לעיל, דנחלקו האמוראים בגדר הפסול דבעל דבר אם הוי פסול בעצם מחמת חלות שם בעל דבר או רק משום דהוי נוגע בדבר. ואזי יוצא דלפי רב דשליח נעשה עד, הפסול דבעל דבר אינו חל בשליח אע"פ דהוי בעל המעשה, דהרי מ"מ השליח אינו בעל הממון ואינו נוגע בדבר. וכוונת רש"י לבאר דיש צד לומר עוד יותר מזה, דהיינו לא רק דשליח אינו נוגע בעדות ואין חשש שישקר כדי ליהנות, אבל כח העדות שלו מתחזק ע"י זה דהוא השליח שמעיד. דהרי השליח הוי בעל המעשה ועדותו חזקה יותר כי הוא יודע בדיוק מה שעשה יותר מעדים דעלמא שרק ראו מה שעשה.
אולם לפי הצד השני דנחלקו רב ודבי רבי שילא בגדר הדין דשלוחו של אדם כמותו, אזי צ"ע טובא בביאור סברת הגמ' דאלומי מאלימנא. ולולי דמסתפינא היה נלע"ד דאין הכוונה דהעדות נתחזקת ע"י השליח כמו שביאר רש"י, אלא אדרבא דהשליחות נעשית יותר חזקה אם הוא כשר להעיד. דהיינו, דבעצם גם רב מודה דהשליח הוי בעל דבר וראוי לפוסלו לעדות, אלא דהגזה"כ דשליחות באה ומכשירו לעדות. דהרי אם הוא נאמן לעדות, אזי השליחות יותר חזקה דהרי יש לשליחות שלו יותר תוקף ע"י עדותו בב"ד. וא"כ י"ל דהגזה"כ דשליחות מלמדת דיש לשליח הכח הכי גדול דאפשר, וזה כולל דהשליח כשר להעיד. ואע"פ דמדיני עדות בעצמם היה ראוי לפסול את השליח מלהעיד בגלל דהוי בעל דבר, מ"מ גזה"כ דשליחות באה והכשירו להעיד כיון דהשליחות צ"ל הכי חזקה דאפשר.
ג
שליח סתם ושליח שפירש
ולכאורה נראה לתלות את שני הביאורים הנ"ל של המחלוקת האם שליח נעשה עד במחלוקת הראשונים האחרת דהבאנו לעיל (מב: ד"ה אמר רבא הא דאמרן) בסוגיית דלתקוני שדרתיך ולא לעוותי. דהרי ביארנו לעיל דנחלקו הראשונים האם שליח לקנין עושה מעשה קוף בעלמא בעד המשלח או"ד דהשליח מוגדר כהקונה ודעת המקנה מתייחסת לשליח ולא למשלח. ודייקנו מהראב"ד דכל היכא דאדם ממנה שליח כדי לקנות בעדו, השליח העושה את מעשה הקנין נחשב שהוא הקונה, ורק אחרי שחל קנין השליח אזי חלות הקנין שלו עוברת מהשליח וחל עבור המשלח. ולפי זה פשיטא דיש לשליח הדין דבעל המעשה עקב הדין דשלוחו של אדם כמותו, ומוכרח לומר כצד הא' הנ"ל דנחלקו רב ודבר רבי שילא בגדר הפסול דבעל דבר, דהיינו האם בעל מעשה דאינו בעל הממון ואינו נוגע בדבר פסול לעדות.
ברם לכאורה קשה, דהרי הגמ' עצמה נקטה דהמחלוקת לגבי שליח נעשה עד קאי גם בדיני ממונות וגם בגו"ק. ולכאורה פשיטא דשליח לגיטין וקידושין אינו נחשב לבעל המעשה אלא דעושה מעשה קוף בעד המשלח, דהרי דעת האשה צריכה להתייחס למשלח ולא לשליח. ואם השליח פסול לעדות בדיני ממונות מדין בעל המעשה, למה הפסול הזה חל בגו"ק כשהוא עושה רק מעשה קוף בעלמא.
ועוד קשה לפי הרמב"ם (עיין בשיעורים לעיל מב: ד"ה אמר רבא הא דאמרן) שהבחין בין שליח דמפרש דהוא קונה בעד המשלח דאז השליח עושה מעשה קוף בעלמא, לבין היכא דהשליח קנה בסתם דאז השליח עצמו נחשב כקונה. וא"כ לכאורה היה מסתבר שהגמ' כאן תחלק בנוגע לשליח נעשה עד בין שליח סתם דהוי בעל דבר לבין שליח דמפרש דאינו בעל דבר. ומזה דהגמ' כאן לא חילקה כך מוכח דלא שנא שליח סתם ולא שנא שליח מפרש עדיין יש מחלוקת אמוראים האם שליח נעשה עד, אע"פ דלפי הרמב"ם יש ב' סוגי שליחות שונים.
ולכאורה מוכח דלא נחלקו בגדר דשליח, האם הוא בעל דבר או דעושה מעשה קוף בעלמא. דהרי אפי' היכא דאין דעת המקנה מתייחסת אל השליח ואינו בעל המעשה כמו בגו"ק לכו"ע, וכמו שליח מפרש לפי הרמב"ם, עדיין דבי רבי שילא נקטו דאין שליח נעשה עד. וא"כ לכאורה צ"ל דנחלקו בגדר דבעל דבר לעדות. דהיינו, דבי רבי שילא סבורים דשליח נחשב כבעל דבר ופסול לעדות אע"פ דאינו בעל המעשה ואינו עומד ליהנות.¹¹⁷ ורב חולק על זה ונקט דבכל אופן שליח נעשה עד, וצ"ע.
ד
עוד בגדר הפסול דבעל דבר
ובנוגע לדיון בגדר הפסול דבעל דבר לעדות, לכאורה יש לחלק בין דיני ממונות לבין דיני נפשות. דהרי הראשונים דנו מתי אמרינן עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה ומתי מכשירין חלק מהעדות מדין פלגינן דיבורא. ועיין בדברי הראב"ד המובאים ברא"ש (פרק קמא דמכות סימן יג) דחילק בין היכא דיש עדות פסול לבין היכא דאין חלות שם עדות כלל כמו במעיד על עצמו, וז"ל והראב"ד ז"ל כתב בתשובותיו שכל עדות שבטלה מקצתה מחמת פסול קורבה בטלה כולה ולא פלגינן דבורא וכו' והא דאמר אדם קרוב אצל עצמו ואין משים עצמו רשע היינו דוקא כשמעיד על עצמו שאין זה עדות כלל אלא כמי שאינו דמי שאין אדם נקרא לעצמו עד פסול כדי שנאמר עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה ודמיא להא דאמר לעיל במקיימי דבר הכתוב מדבר דכי היכי דכשנמצא אחד מן העדים קרוב או פסול עדותן בטילה הכי נמי כשנמצא לאחד מהן קרוב או פסול שהרי מקצת עדותן בטילה מחמת קורבה עכ"ל. מבואר מזה דבדיני נפשות חלות השם בעל דבר מופקע מדין עדות לגמרי.
מאידך נראה דגם לפי הראב"ד יש דין שונה בגדר דין בעל דבר בדיני ממונות. דאיתא בגמ' (סנהדרין ט:) וז"ל ואמר רב יוסף פלוני רבעו לאונסו הוא ואחר מצטרפין להרגו, לרצונו רשע הוא והתורה אמרה אל תשת רשע עד, רבא אמר אדם קרוב אצל עצמו ואין אדם משים עצמו רשע עכ"ל. כלומר, דהיכא דאדם העיד על עצמו דעשה עבירה, אמרינן דאדם קרוב אצל עצמו וחל הדין דפלגינן דיבורא והעדות שלו עדיין כשרה בנוגע לאחר. ובהמשך הגמ' רבא נסתפק לגבי עדות ממון, וז"ל דבעי רבא פלוני רבע שורי מהו, מי אמרינן אדם קרוב אצל עצמו ואין אדם קרוב אצל ממונו, או דילמא אמרינן אדם קרוב אצל ממונו, בתר דבעיא הדר פשטה אדם קרוב אצל עצמו ואין אדם קרוב אצל ממונו עכ"ל.
ונחלקו הראשונים בביאור מסקנת הגמ' דאין אדם קרוב אצל ממונו. דעיין ברמב"ם (פרק יב מהלכות עדות הל"ב) וז"ל אין אדם נפסל בעבירה על פי עצמו, כיצד הרי שבא לבית דין ואמר שגנב או גזל או הלוה בריבית, אע"פ שמשלם על פי עצמו אינו נפסל, וכן אם אמר שאכל נבילה או בעל אסורה אינו נפסל עד שיהיו שם שני עדים שאין אדם משים את עצמו רשע, לפיכך ראובן שהעיד עליו שמעון שהלוה בריבית והעיד לוי ואמר לי הלוה ברבית, הרי ראובן נפסל בעדות שמעון ולוי אע"פ שהרי הודה לוי שלוה ברבית אינו משים עצמו רשע ונאמן על ראובן ואינו נאמן על עצמו וכו' פלוני רבע את שורי הוא ואחר מצטרפין להורגו שאין אדם קרוב אצל ממונו עכ"ל. ומבואר דהרמב"ם סובר דמכיון דאין אדם קרוב אצל ממונו אזי הוא כשר להעיד על ממונו ולכן הוא יכול להיות עד על שורו.
אמנם הראב"ד הבין את הגמ' באופן הפוך, וז"ל א"א מן המפרשים הטובים יש שמפרשים פלוני רבע את שורי שגם הרובע אינו נהרג לפי שהעדות נגעה על שורו דלא פלגינן דיבורא וגם על שורו נתכוון להעיד וכשם שאינו נאמן על שורו כך אינו נאמן על הרובע דעדות שבטלה מקצתה בטלה כולה עכ"ל. כלומר, דהראב"ד נקט דספיקת רבא הוא לגבי הגדר דפסול עדות על ממונו, האם הוא כמו עדות על עצמו דאין לה שם עדות כלל ולכן אמרינן פלגינן דיבורא, או"ד דאינו דומה למעיד על עצמו כי על ממון חל חלות שם פסול עדות ולכן אמרינן עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה. ומסקנת הגמ' היא דאין אדם קרוב אצל ממונו כמו דקרוב אצל עצמו, ולכן על ממון חל חלות שם פסול עדות וממילא אמרינן דעדות דבטלה מקצתה בטלה כולה ולא פלגינן דיבורא.¹¹⁸
ויוצא מזה דלפי הראב"ד חלוק הדין דבעל דבר בדיני נפשות, דהוי הלכה דאין לו שם עד כלל, מהדין דבעל דבר בדיני ממונות דהוי הלכה דבעל הממון פסול משום דהוי נוגע בדבר ויש לו חלות שם עד פסול. והביאור בזה הוא דבדיני נפשות הב"ד דן על המעשה עצמה, דהיינו האם ראובן הרג את שמעון וכדומה, ולכן יש דין מיוחד לבעל המעשה דמופקע הוא מדין עד. אבל בדיני ממונות אין הב"ד דן על המעשה כשלעצמה – האם ראובן לוה ממון משמעון – אלא על תוצאת המעשה, דהיינו האם ראובן חייב ממון לשמעון. ומכיון דאין הדיון על המעשה עצמו אין חלות מיוחדת לבעלי המעשה, אלא דהפסול דבעל דבר חל מדין נוגע בדבר.
ולפי"ז לכאורה קצת קשה להבין את שיטת דבי רבי שילא דאין שליח נעשה עד, דהרי הגדר דפסול בעל דבר בדיני ממונות הוי שהוא נוגע בדבר דאינו שייך בשליח דרק הוי בעל המעשה אך אינו בעל הממון. וי"ל דכל דברי הראב"ד דיש גדר אחר לפסול בעל דבר בדיני ממונות הוא לפי מסקנת הסוגיא כרב דשליח נעשה עד. דלפי הראב"ד זה מורה דכל הפסול הוי משום נוגע בעדות וזהו הטעם דהשליח כשר להיות עד. אבל אה"נ דדבי רבי שילא דנקטו דאין שליח נעשה עד חולקים על זה וסבורים דגם בעל דבר בדיני ממונות מופקע מלהיות עד אפי' אם אין לו הנאת ממון, וכמו בדיני נפשות.
ה
בגדר הפסול דנוגע בעדות
ובגדר הפסול דנוגע בדבר לעדות בדיני ממונות, מצינו מחלוקת בין האחרונים. דהרי איתא בשו"ע (חו"מ ריש סימן לז) וז"ל כל עדות שיש לאדם הנאה בה פסול להעיד עכ"ל. והסמ"ע (סק"א) הבין בדברי הלבוש דהפסול אינו משום חשש שקר וחלק עליו, וז"ל בעיר שושן כתב בזה ז"ל ולא משום דחשדינן ליה אלא משום דאדם קרוב אצל עצמו עכ"ל ולא ידעתי מנין לו הא, ופשוט הוא בעיני דהטעם הוא משום דחשדינן ליה בדבר שיגיע לו הנאה ממנו עכ"ל. ועיין בש"ך (סק"א) דגם נקט שלא כהלבוש משום דנוגע בדבר פסול להעיד דוקא לטובתו אבל כשר להעיד לחובת עצמו. וא"כ רואים מזה דהפסול דנוגע הוי מדין חשש שקר ולא משום בעל דבר.¹¹⁹
גמ'. אלא מעתה קידש אשה בפני שנים ולא אמר להם אתם עדיי ה"נ דלא הוו קידושי.
בענין עדי ראייה
א
בדין נמצא אחד מהן קרוב או פסול בשעת הראייה
איתא בריטב"א (מג. ד"ה וכן אמר מורי) דכשיש קרובים או פסולים דרואים את הקידושין חל הדין דנמצא אחד מהן קרוב או פסול עדותן בטילה ואזי אין עדות לקיום הדבר. ולכן יש צורך לייחד עדים כשרים כדי שראיית הקרובים והפסולים לא יבטל העדות, וז"ל מיהו כל היכא שיש באותו מעמד כשרים ופסולים או קרובים צריך לייחד עדי הקידושין, דאי לא כיון דאיכא עד פסול ביניהם עדות כולם בטלה ואע"ג דאמרי למחזי אתינא, דכי אמרינן התם (מכות ו.) דאמרינן להו למחזי אתיתון או לאסהודי אתיתון ואי אמר למחזי אתינן תתקיים העדות בשאר, היינו בדיני ממונות ובדיני נפשות שאין העדות מתקיימת עד שבאין לבית דין ושעת ראיה לא חשיבא עדות, אבל הכא בקידושין אין העדות באה לאמת הדבר בלבד אלא אפילו ידעינן דהכי קושטא דמילתא שקידשה אינה מקודשת בלא עדות ואין לקדושין קיום בלא עדות וגזרת הכתוב הוא, וכיון דכן שעת מעשה הוא שעת עדותן וכיון דאיכא צירוף פסולי עדות עמהן עדות כולן בטלה, דומיא דבעלמא כשיש צרוף פסולי עדות כשבאין להעיד בבית דין שעדות כולן בטלה וכו' כך הורה רבינו נר"ו הלכה למעשה, אבל אין זה דעת המפרשים ז"ל וראוי להחמיר עכ"ל.
וכבר נחלקו בעלי התוס' בנידון. דהר"י נקט (מכות ו. תוד"ה שמואל) דהפסול דנמצא אחד מהן קרוב או פסול שייך רק בעדים המעידים ביחד. אבל ראיית המעשה אינה מצטרפת אותם לכת ואם אחד מהרואים פסול אין השאר הכשרים פסולים להעיד, וז"ל נראה לר"י דגם לר' יוסי לא אמרו דעדותן בטלה אלא דוקא באותן שמעידים בפני ב"ד אבל בשביל ראייה לחודה לא עכ"ל. ושיטת הר"י דאין ראייה פוסלת שייכת גם בעדי בירור וגם בעדי קיום דהרי התוס' (שם) עסקו בהדיא בעדות ממון, נפשות, וגם בעדים הרואים את הגירושין דהוו לקיום הדבר. אבל התוס' בסנהדרין (ט. תוד"ה בזמן) הביאו דעת רבינו שמואל דחולק על הר"י ונקט דאפי' בעדות לבירור הדבר אם העד הפסול ראה את המעשה ונתכוון להעיד, אזי ראייתו פוסלת את שאר העדים הרואים מלהעיד. ונמצא דיש ג' שיטות בנוגע להדין דנמצא אחד מהן קרוב או פסול בשעת ראייה: א) שיטת רבינו שמואל (הרשב"ם) דהפסול חל תמיד, ב) שיטת הר"י דאין הראייה פוסלת כלל, ג) שיטת הריטב"א דבעדי בירור אין הראייה פוסלת אלא רק ההגדה בב"ד, ואילו בעדות לקיום הדבר הראייה עצמה פוסלת. וצ"ב מהו יסוד מחלוקתם. ובעיקר קשה להבין את שיטת הראשונים דנמצא א' מהם קרוב או פסול פוסל בשעת הראייה, דלכאורה קרובים ופסולים פסולים הם להעיד ואינם פסולים לראות.
ונראה דאע"פ דהפסול דקרוב או פסול חל רק בשעת הגדה, הרשב"ם סובר דהראייה יוצרת בשעת ראייה חלות שם עד בגברא, ובכן כל הרואים ביחד מצטרפים להיות כת אחת של עדים. ולפיכך כשהכשרים יבאו לאחר זמן לב"ד להעיד ההצטרפות שלהם עם הפסולים בשעת הראייה מחילה בכת העדים את הדין דנמצא אחד מהן קרוב או פסול בהגדתם, ולכן כל הכת פסולה להעיד. וה"ה בעדים לקיום הדבר דהכת הרואה והמקיים הגו"ק צ"ל כת הראויה גם להעיד אח"כ, וכשעד פסול מצטרף לכת עדות בשעת הראייה אין הכת ראויה להעיד אח"כ ובכן אינה ראויה לקיום הדבר. ואילו הר"י סבור דאין חלות שם עד חל על הגברא בשעת הראייה אלא רק כשבא לב"ד להעיד, וא"כ אין לפסול את הכשרים הבאים להעיד בגלל דראו את המעשה ביחד עם פסולים, כי הפסולים הרואים אינם חלק מכת העדות המעיד.
ויש להוכיח דיסוד המחלוקת בין בעלי התוס' היא האם חל על הרואים בשעת הראייה חלות שם עד בגברא, מזה דהתוס' תלו את המחלוקת לגבי נמצא אחד מהן קרוב או פסול בשעת הראייה במחלוקת לגבי האם חל הדין דאין עד נעשה דיין משעת ראייה. דמבואר בתוס' בסנהדרין (ט.) דבנוסף להדין דנמצא אחד מהן קרוב או פסול יש גם נ"מ במחלוקתם בנוגע לאם מי שרואה את המעשה יכול להיות דיין, וז"ל כפי' רבינו שמואל שפי' בעלמא (ב"ב קיג: ד"ה ג' שנכנסו כו') שנתכוון להעיד אמרינן נמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותן בטלה וכן לענין שאינו נעשה דיין עכ"ל. והדין דאין עד הרואה נעשה דיין תלוי בחלות שם עד בגברא בשעת ראייה.
ועל פי זה נראה לבאר אף את שיטת הריטב"א דנקט כשיטת הר"י בעדי בירור דאין הרואים פוסלים מדין נמצא אחד מהן קרוב או פסול, אלא דיוצא מן הכלל הם עדות לקיום הדבר. דלכאורה גם קשה כנ"ל, היאך אפשר לומר דחל פסול בראייה עצמה אפי' בעדות לקיום הדבר. אלא נראה דהביאור הוא עפ"י מה דכבר ייסדנו דעדות לקיום הדבר מהני רק אם הם יכולים להעיד בב"ד לאחר זמן.¹²⁰ וא"כ י"ל דאם הראייה מחילה להרואים חלות שם עדים בגברא לצרף אותם לכת אחת, אזי כשיבואו הכשרים לב"ד להעיד לאחר זמן יהיו פסולים בגלל ההצטרפות של קרוב או פסול בכת. ומכיון דאין אפשרות לבירור לאח"ז, פסולים הם מעיקרא להיות עדים לקיום הדבר.
אלא, דהריטב"א נקט דרק בעדות לקיום הדבר יש להרואים חלות שם עדים בשעת הראייה כדי לומר שיצטרפו לכת אחת, דהרי יש נ"מ מיד בראייתם בקיום הדבר כל עוד דהם יכולים להעיד בב"ד לאח"ז. אבל בעדי בירור, מכיון דאין נ"מ לראייה שלהם בשעת ראייה ממש, אזי בשעת ראייה לא חל עליהם חלות שם עדים בגברא, וההצטרפות לכת אחת חלה רק לאלו שבאו לב"ד להעיד. וזוהי כוונת הריטב"א שכתב וז"ל וכיון דכן שעת מעשה הוא שעת עדותן וכיון דאיכא צירוף פסולי עדות עמהן עדות כולן בטלה עכ"ל. דהיינו, לא דהפסול דנמצא אחד מהן קרוב או פסול חל בשעת הראייה, אלא דמכיון דיש נ"מ בראייתם מיד אזי הם מיד מצטרפים לכת אחת ולכן כשהכשרים יבואו לב"ד אח"כ להעיד אזי יחול עליהם הפוסל דנמצא אחד מהן קרוב או פסול. ומכיון דעדות לקיום הדבר מהני רק אם יש אפשרות לברר בעתיד בהגדה בפני ב"ד, הם אינם יכולים להיות עדי קיום.
ב
יחוד העדים
עיי"ש בריטב"א שכתב דכדי שלא יחול הפסול דנמצא אחד מהן קרוב או פסול צריך לייחד רק את העדים הכשרים בלבד כעדים. וצ"ב, מה המקור דייחוד עדים מהני כדי להוציא את הפסולים מהכת. ויתכן דדברי הריטב"א מבוססים על דברי הרי"ף (מכות ב: בדפי הרי"ף) דיחוד עדים מהני בדיני ממונות, וז"ל וגמרינן מינה דמה שאנו פוסלין בגמרא אחד מהן קרוב או פסול אבל המזמין את עדיו והוציא את כל האחרים מכלל העדות לאו כל כמיניה לבטל את העדות וכן כשצריך האדם לעדות ומצוה להחרים כל מי שיודע לו עדות שיבא להעיד ובאו בערבוביא והעידו כשרים ופסולים ראיתי רבותי דנין שלא נתבטל עדות הכשרין שלא היתה כוונתו אלא בראוי להעיד עכ"ל. והריטב"א סבור דכמו דיחוד עדים מהני בדיני ממונות, כמו"כ י"ל דהוא מהני בעדות לקיום הדבר.
ולכאורה, המקור דרבותיו של הרי"ף הוא הסוגיא דייחוד עדים בשבועת העדות. דאיתא במשנה (שבועות לה.) וז"ל עמד בבית הכנסת ואמר משביע אני עליכם שאם אתם יודעין לי עדות שתבואו ותעידוני, הרי אלו פטורין עכ"ל. ובגמ' (שם) איתא וז"ל תניא נמי הכי ראה סיעה של בני אדם עומדין ועדיו ביניהן ואמר להן משביעני עליכם אם אתם יודעין לי עדות שתבואו ותעידוני, יכול יהו חייבין, ת"ל והוא עד, והרי לא ייחד עדיו עכ"ל. ומבואר מזה דייחוד העדים מחיל את החיוב דשבועת העדות. וי"ל דרבותיו של הרי"ף נקטו דזה דין כללי, דהיינו דבעל הדין יכול לייחד עדים ולכן יש לזה גם נ"מ לדין דנמצא אחד מהן קרוב או פסול.
אבל קשה לומר דזהו המקור דהרי"ף, דהרי לכאורה הדין דייחוד העדים בשבועת העדות אינו דומה לדין ייחוד העדים כדי למנוע את הדין דנמצא אחד מהן קרוב או פסול. דהרי הרמב"ם (פרק א מהלכות עדות הל"א) נקט דמצות עשה להעיד חלה רק בתביעת בעל הדין, וז"ל העד מצווה להעיד בבית דין בכל עדות שיודע בין בעדות שיחייב בה את חבירו בין בעדות שיזכהו בו, והוא שיתבענו להעיד בדיני ממונות שנאמר והוא עד או ראה או ידע אם לא יגיד ונשא עונו עכ"ל. ולפי"ז מבואר למה יחוד העדים ע"י בעל הדבר מחייבם בשבועת העדות, דהרי זה שלא רוצים לקיים את המצוה דחלה ע"י התביעה מחייבם בשבועה.¹²¹ אבל בדברי הרי"ף לגבי נמצא אחד מהן קרוב או פסול, אין הייחוד גורם רק שיהיו עדים כשרים מחוייבים להעיד, אלא להיפך ייחוד הכשרים מוציא את הפסולים מהכת. ולכאורה אין להוכיח מדין ייחוד עדים הנצרך לחייב שבועת העדות לדין דהרי"ף דייחוד העדים מהני להוציא את הפסולים מהכת.
וכמו"כ קשה על הריטב"א דהרחיב את הדין דהרי"ף לעדות לקיום הדבר. דהרי בשלמא בדיני ממונות י"ל דבעל הדין יכול לקבוע מי יהיה בכת המעיד בעדו. אבל בקידושין אין להחתן חלות שם בעל דין בחלות הקידושין כמו דיש חלות שם בעל דין ללוה או מלוה בדיני ממונות. ועוד יש להעיר דיחוד העדים בקידושין נעשה לפני הקידושין ובודאי עדיין אין חלות שם מיוחד לחתן כדי לומר דהוא יכול לקבוע מי יהיה בכת של עדי הקיום. וא"כ קשה לומר דייחוד העדים מהני בקידושין כמו דהוא מהני בדיני ממונות.
ויתכן דקידושין שאני משאר איסורי תורה בעלמא מאחר שהבעל הוא הבעלים על הקידושין מדין כי יקח, ומשו"ה בכחו לקבוע את כת העדים כבעל דין בשאר דיני ממונות.¹²² אמנם, אפי' אם הבעל הוי בעל דבר בקידושין עדיין אפשר לדחות ולומר דכל המושג דבעל דבר שייך אך ורק לעדות הגדה. ולכן אם העדים היו צריכים להעיד בב"ד אזי המקדש היה הבעל הדבר והיה יכול לייחד עדים. ברם, יתכן שעדות ראייה לקיום הדבר מופקע בעצם מהמושג דבעל דבר ולכן אין כח למקדש לייחד עדים. וצ"ע בזה.
ועוד קשה דביחוד עדים בשבועת העדות ובמקרה דהרי"ף הדיון הוא לעולם לאחר ראיית העדים. דהיינו, דכבר ראו את המעשה ועכשיו דנים האם חל עליהם המצוה להעיד והאם הם חלק מהכת כשיגיעו לב"ד. אבל כאן בקידושין לפי הריטב"א, יחוד העדים נעשה לפני המעשה, שהאנשים עדיין לא ראו שום דבר. וא"כ קשה היאך מהני יחוד העדים לפני הראייה, היתכן דחל על אנשים בשוק חיוב לראות מעשה מסויים כדי להעיד עליו. וצ"ע אפי' יותר מזה, דהרמ"א (חו"מ סימן לד סעיף יח) הביא את דברי הרשב"א דלפני המעשה מותר לאדם לקבל ממון כדי שיגיע לראות את המעשה ולהעיד, וז"ל כל מי שנוטל שכר להעיד עדותו בטלה, כמו הנוטל שכר לדון וכו' וכל זה בעדים שכבר ראו את המעשה ומחוייבים להעיד כמו שאדם מחוייב לדון בין אדם לחבירו, אבל מי שאינו מחויב להעיד, ונוטל שכר לילך ולראות הענין שיהיה עד, מותר עכ"ל. הרי מבואר מזה דלפני המעשה אין לאנשים בשוק שום שייכות לחלות שם עד. וא"כ קשה לפי הריטב"א היאך מהני ייחוד עדים לפני מעשה הקידושין. וצ"ע.¹²³
וגם יש להעיר דלפי הש"ך יחוד עדים אינו מהני ע"פ דין. דהרי הש"ך (חושן משפט סימן לו סק"ב) נקט דהדין דנמצא אחד קרוב או פסול תלוי בכוונת העדים דראו. דהיינו, אם הפסולים נתכוונו להעיד אזי חל הדין דנמצא אחד קרוב או פסול עליהם וכולם פסולים. וגם היכא דכל העדים לא נתכוונו להעיד ונמצא אחד מהם קרוב או פסול דכולם פסולים. אמנם אם רק הכשרים נתכוונו להעיד ולא הפסולים אזי לא חל הדין דנמצא אחד קרוב או פסול. וע"פ דין יחוד העדים אינו מעלה ואינו מוריד בנוגע לחלות הכת. אלא דהש"ך (סימן לו סק"ח) הסביר דיחוד עדים גורם לאומדנא דרק העדים האלו נתכוונו להעיד ולא שאר העדים ולכן לא חל הדין דנמצא אחד קרוב או פסול. ויוצא מזה, דאע"פ דהש"ך סבור דיחוד העדים בעצם אינו מהני, מ"מ יחוד העדים הוי עצה טובה לגרום שרק העדים הכשרים יתכוונו להעיד ולא העדים הפסולים. אמנם הרא"ש (מכות פרק א סימן יא) חולק על הש"ך ונקט דאפי' אם הפסולים נתכוונו להעיד, מ"מ יחוד עדים ע"י הבעל דבר מהני ולא חל הדין דנמצא אחד קרוב או פסול וז"ל ויראה שאם הזמין המלוה עדים כשירים ועמדו שמה קרובים או פסולים אפי' אם כוונו להעיד ובאו והעידו בב"ד לא נתבטלה עדות הכשירין דכיון שיחד את עדיו לאו כל כמינייהו להפסיד לזה ממונו עכ"ל.
ג
בעינן הטמין לה עדים אחורי הגדר
ועיין בהמשך דברי הריטב"א דנקט דהיכא דבעינן עדי קיום, בעלי הדבר צריכים להכיר דיש עדים דרואים את המעשה, וז"ל צריך שיהו עדים שם ולאפוקי הטמין לה עדים אחורי הגדר, חדא דהא לא חשיבא עדות בדבר שגוף הדבר צריך לעדות אלא בדבר שצריך עדות משום שקרא, ועוד דהא מצי למימר ליה לא שתקתי בשעת קידושין אלא בשביל שלא היו שם עדים וכסבורה שלא הועילו מעשיך והוה ליה כמקדש בלא עדים שאין חוששין לקידושיו עכ"ל. כלומר, דבהטמין לה עדים מאחורי הגדר הקידושין פסולין מב' טעמים: א) זה לא חשיבא עדות בעדות לקיום הדבר, ב) אין לאשה סמיכות דעת לקידושין אם היא אינה רואה את העדים.
ולכאורה הטעם הראשון דהריטב"א קשה, דהרי מאי שנא אם בעלי הדבר מכירים בעדים או לא. דבשלמא לגבי עדות לחיוב מיתה מצינו דין במשנה (סנהדרין סז.) דאין מכמינין עליהם, וז"ל כל חייבי מיתות שבתורה אין מכמינין עליהם חוץ מזו [מסית] עכ"ל, דהרי זה הוי דין בהתראה, דכדי לחייבו במיתה בעינן שיתיר עצמו למיתה. ואם מי שעבר על העבירה אינו יודע דיש עדים שם, אזי יש חסרון בהתראה דנצרך להחיל חיוב המיתה. אבל אין כוונת המשנה דיש חסרון בעצם העדות, דהרי א"כ היאך ניתן לחלק בין המסית לשאר חייבי מיתה. דרק מצינו חילוקים בין מסית לשאר עבירת לגבי דיני ההתראה דלא שייך הדין דוהצילו העדה במסית, אבל אין למסית דינים מיוחדים לגבי עצם העדות דנצרך כדי לחייבו במיתה. ויוצא מזה דבדיני נפשות הטעם דאין מכמינין הוא משום חלות ההתראה, ואין לזה שום שייכות לעדי קיום כלל. וא"כ הדרא קושיא לדוכתא על הטעם הראשון דהריטב"א, דמהי הסברא דבעדות לקיום הדבר בעינן דהמקדש והמתקדשת ידעו דיש עדים שם.¹²⁴
ויש להסתפק בדעת הריטב"א האם בעלי הדבר צריכים לראות את העדים, או דהם צריכים רק לדעת דהעדים שם ורואים את המעשה.¹²⁵
ע"כ ענין עדי ראייה
¹⁰⁹ וכן הקשה הפנ"י (ד"ה מ"ט דשמאי), ותירץ וז"ל לא מיסתבר לתלמודא לחייב מקרא דדברי קבלה לענין מיתה בידי אדם עכ"ל.
¹¹⁰ רבינו זצ"ל הוסיף דיש לעיין האם תשלומי הכופר מסיר את חיוב מיתה בידי שמים, או"ד עצם חיוב הכופר מחליף את המיתה בידי שמים. והגר"ח זצ"ל נקט כצד השני. ועיין בזה עוד ברשימות שיעורים לב"ק (פג: ד"ה דנין אדם מאדם).
¹¹¹ ולכאורה זה דלא כפירוש רבינו זצ"ל לעיל בדברי הרמב"ם דבאמת חל על המשלח חיוב מיתה בידי אדם אלא דלא ממיתין אותו בפועל.
¹¹² וכן משמע מפרש"י (ד"ה דינא רבה) וז"ל לשמאי מיחייב בדינא רבה בעונש גדול ולת"ק לא מיענש כולי האי כהורג עצמו אלא כגורם עכ"ל. כלומר דלב"ש חל דין שליחות לענין דין שמים ולת"ק הוי גרמא ולא שליחות.
¹¹³ וכן משמע מפרש"י (ד"ה דינא רבה) וז"ל לשמאי מיחייב בדינא רבה בעונש גדול ולת"ק לא מיענש כולי האי כהורג עצמו אלא כגורם עכ"ל. כלומר דלב"ש חל דין שליחות לענין דין שמים ולת"ק הוי גרמא ולא שליחות. ועיין ברשימות שיעורים לב"מ (כו. בענין קנין חצר, אות י) דרבינו זצ"ל נסתפק האם בכל עבירות אמרינן יש שליח לדבר עבירה בנוגע לחיוב בידי שמים או רק באיסור רציחה.
¹¹⁴ ועיין בביאור הגר"א (חו"מ סימן לב סק"ב) דגם הסיק דהדינא זוטא קיימת רק ברציחה ולא בחטאים אחרים.
¹¹⁵ והשווה לדברי האבנ"מ (סימן לה סק"א) דדייק דהריב"ש נקט כצד הזה.
¹¹⁶ עיין בזה בשיעורים לעיל (מא. ד"ה דתניא ושלח).
¹¹⁷ ונחשב לבעל דבר מכיון שהוא עושה את המעשה ואע"פ שאינו בעל המעשה.
¹¹⁸ וע"ע בשיטת הראב"ד ברשימות שיעורים ליבמות (כ. ד"ה אמר רבא וכל שאינו מקיים דברי חכמים קדוש הוא דלא מקרי רשע נמי לא מקרי, אות א').
¹¹⁹ ורבינו זצ"ל גם ציין דיש מחלוקת ראשונים בגדר דפסול נוגע בעדות בב"ב (מג.). ועיי"ש ברשב"א (ד"ה ואמאי).
¹²⁰ עיין בשיעורים לעיל (ט. בקונטרס בענין עדי חתימה כרתי או עדי מסירה כרתי, אות ג').
¹²¹ ע"ע בזה ברשימות שיעורים לשבועות (לא. ד"ה במאי קמפלגי).
¹²² ע"ע ברשימות שיעורים לשבועות (לה. ד"ה דין ייחוד עדים).
¹²³ ויש להעיר, דאע"פ דרבינו זצ"ל השאיר את שיטת הריטב"א בצ"ע, הוא עדיין נהג לחוש לשיטתו. ולכן כשהוא סידר קידושין הקפיד שהחתן יוציא את כל האנשים בחדר מלהיות עדים על הקידושין חוץ מהעדים שהוא ייחד.
¹²⁴ ואולי י"ל עפ"י יסוד הגר"ח זצ"ל בספרו (הל' יבום וחליצה פרק ד') דעדים לקיום הדבר באים כדי לקיים דעת הבעלים בגיטין וקידושין, דלפי' צריכים הבעלים לדעת שיש שם עדי קיום כדי לצרף את דעתו לקיום העדים.
¹²⁵ בביאור הספק נראה דאם ידיעת העדים הוי דין בדעת הבעלים כנ"ל בהערה הקודם לעיל אזי די בידיעה בלי ראייה, אבל אם ידיעת הבעלים הוי דין ביחוד העדים לקיום הדבר דרק עדים שהבעלים יחדום להיות עדי קיום יכולים לקיים את הדבר אזי מסתבר שיראו את העדים וידעו מי הם ובכך מייחדים אותם להיות עדי קיום.
רשימות שיעורים לגרי"ד סולובייצ'יק (ניו יורק, 2022), באדיבות ספריא.