קידושין מב ע"ב

דף מב - ב

הא - דסבירא ליה לרב נחמן כחכמים שאין אומרים "אם כן מה כח בית דין יפה"

- היינו דוקא דטעו בית הדין, וכמחלוקת חכמים ורשב"ג העוסקת בטעות של בית הדין בהערכת הנכסים.

הא - דאמר רב נחמן: הגדילו היתומים אין הם יכולים למחות בחלוקת האפוטרופסים, ומשום ש"אם כן מה כח בית דין יפה" - היינו דוקא בכגון דלא טעו האפוטרופסים שנתמנו על ידי בית הדין. ^[1]

ומקשינן: אי דלא טעו האפוטרופסים, מאי הוא זה שאמר שמואל: "הגדילו יכולים למחות", והרי במה יש להם למחות!?

ומשנינן: יכולים למחות ברוחות, שאם לא נוח ליתום הקרקע שניתנה לו ברוח פלונית, וכגון שעדיפה לו קרקע אחרת שהיא סמוכה לשאר שדותיו, כי אז יכול הוא - לדעת שמואל - לבטל את החלוקה, ולדרוש חלוקה מחדש; ועל מחאה זו נחלק רבי נחמן, וסובר: "אם כן מה כח בית דין יפה" היות ואין כאן טעות.

אמר רב נחמן:

האחים שחלקו את ירושת אביהם וטעו בהערכת הנכסים ונתאנה האחד, הרי הן בדין אונאה כלקוחות שהונו או נתאנו, וכך הוא דינם:

אונאת פחות משתות, נקנה מקח החלוקה קיימת, משום שעד שתות מוחלים האנשים.

אונאת יתר על שתות, בטל מקח, בטלה החלוקה, וישובו ויחלקו מחדש.

אונאת שתות, קנה, החלוקה קיימת, ומחזיר לאחיו את האונאה.

אמר רבא:

הא דאמרת בחלוקת יורשין: פחות משתות נקנה מקח, לא אמרן אלא דלא שויה שליח, כלומר: שלא עשה האחד את החלוקה בשליחותו של אחיו, אלא חלקו שניהם כאחד.

אבל שויה שליח, כלומר שחלק האחד בשליחות אחיו, כי אז בטלה החלוקה, כי מצי אמר המשלח לשלוחו: "לתקוני שדרתיך ולא לעוותי" [לתקן שלחתיך ולא לעותני].

והא דאמרת בחלוקת יורשין: יתר משתות בטל מקח, לא אמרן אלא, דלא אמר: ניפליגן בשומא דבי דינא, כלומר שלא הסכימו ביניהם שתהא החלוקה והערכת הנכסים תקיפה כאילו ^[2] היתה על ידי בית דין, אבל אמר: ניפלוג בשומא דבי דינא, כלומר: אבל הסכימו ביניהם לעשות את החלוקה שתהיה כאילו נעשתה בשלשה שהן בית דין, כי אז מכרן קיים, כדין בית דין, שאף אם טעו מעשיהם קיימים, שאם לא כן מה כח בית דין יפה, וכדתנן:

שום הדיינים שפחתו שתות, או הותירו שתות, מכרן בטל; ואילו רבן שמעון בן גמליאל אומר: מכרן קיים, וסובר רבא שהלכה כדברי רבן שמעון בן גמליאל. ^[3]

ועוד אמר רבא: הא דאמרת בחלוקת יורשין: שתות קנה, ומחזיר אונאה, לא אמרן אלא במטלטלי ומשום שבהם נאמרה פרשת אונאה, וכמו שנאמר [ויקרא כה יד]: "וכי תמכרו ממכר לעמיתך או קנה מיד עמיתך, אל תונו איש את אחיו", ומלשון "מיד עמיתך" יש ללמוד, שהכתוב מדבר במטלטלין שהם דבר הנקנה מיד ליד.

אבל במקרקעי: "אין אונאה לקרקעות", וממתקיימת החלוקה ואין מחזירים את האונאה. ^[4]

ומיהו, במקרקעי לא אמרן שאין להן אונאה, אלא דפלוג בעילויא [חלקו לפי שומא וערך של הקרקעות], ונטל זה חלק גדול ברעה כנגד מה שנטל חבירו חלק קטן ברעה -

אבל פלוג במשחתא [חלקו לפי מידה] ונטל כל אחד בין ברעה ובין ביפה - לא, אלא אפילו פחות משתות בטלה החלוקה!

וכדרבה! דאמר רבה:

כל דבר שבמדה ושבמשקל, אפילו פחות מכדי אונאה, נמי חוזר, ומשום שבטעות של הערכה, אין אדם יכול לצמצם הדמים, ולכן הוא מוחל; אבל כשטועה הוא במידה או במשקל, טעות גמורה היא ועל דעת כן לא עשה.

כאן שבה הגמרא לענין שליחות שהוא עיקר הסוגיא, ומקשה: והא דתנן: השולח את הבעירה ביד חרש שוטה וקטן, והבעירו והזיקו, הרי המשלח פטור מדיני אדם, וחייב בדיני שמים.

ואם שילח את הבעירה ביד פיקח, הרי הפיקח חייב והמשלח פטור. ^[5]

ואמאי כששילח ביד פיקח חייב השליח ולא משלחו, נימא: "שלוחו של אדם כמותו", ויתחייב המשלח ולא השליח!? ^[6]

ומשנינן: שאני התם - גבי בעירה - דאין שליח חשוב להיות שליח לדבר עבירה אלא כמי שעושה מאליו ללא שליחות, ומשום דאמרינן: הרי דברי הרב [הקב"ה] ודברי התלמיד המשלח דברי מי שומעים!? ^[7] ומקשינן: אם כן שאין שליח לדבר עבירה, והדתנן במשנה במסכת מעילה:

שליח - של בעל הבית שנתן לו מעות הקדש, שהיה סבור עליהם בעל הבית שהם שלו - שלא עשה שליחותו של בעל הבית, וכגון שאמר לו בעל הבית לקנות לו חלוק, והלך השליח וקנה טלית - הרי השליח מעל, כי אינו שלוחו של בעל הבית למעילה זו.

אבל אם עשה השליח את שליחותו, כי אז בעל הבית מעל.

הרי למדנו, דכי עשה שליחותו דבעל הבית, בעל הבית מיהא מעל, ואמאי!? נימא: "אין שליח לדבר עבירה"!? ^[8]

ומשנינן: שאני מעילה, דילפא בגזירה שוה "חטא חטא" מתרומה, ^[9] מה תרומה משוי שליח, אף מעילה משוי שליח. ^[10]

ומקשינן: ונילף מינה [ממעילה], שבכל התורה יש שליח אף לדבר עבירה!?

ומשנינן: משום דהוי מעילה ושליחות יד [שומר שעשה שליח לשלוח יד בפקדון שהפקד בידו, וכדמפרש ואזיל] - שגילתה בהם התורה, שיש שליח לדבר עבירה - שני כתובים הבאים כאחד [מלמדים דין אחד], וכל שני כתובים הבאים כאחד, אין מלמדים למקום אחר, כי אילו היתה כוונת התורה שנלמד לכל מקום, לא היתה התורה כותבת בשני המקומות את אותו הדין, כי היינו לומדים מן האחד לחבירו, כשם שאנו לומדים לכל התורה.

ומפרשינן: הכתוב במעילה שיש שליח לדבר עבירה, היינו הא דאמרן "חטא חטא" מתרומה.

אך הכתוב בשליחות יד שיש בה שליח לדבר עבירה, מאי היא? דתניא: נאמר בתורה: "ונקרב בעל הבית אל האלהים [לשבועה] אם לא שלח ידו במלאכת רעהו. על כל דבר פשע", הרי שייתרה התורה תיבת "דבר", שהיה לה לומר: "על כל פשע" ; ונחלקו בדרשת תיבה זו בית שמאי ובית הלל:

בית שמאי אומרים: לכך אמר הכתוב "דבר": כדי לחייב על המחשבה, כלומר: מחשבה או דיבור ^[11] לשלוח יד בפקדון, כמעשה, וזה הוא שאמר הכתוב "דבר פשע", כלומר: דיבור [או מחשבה] של פשע.

ובית הלל אומרים: אינו חייב בדיבור ומחשבה לבד, עד שישלח בו יד, ומשום שנאמר: "אם לא שלח ידו במלאכת רעהו", הרי משמע ששלח את ידו בפקדון, ולא שדיבר בפיו או חשב בלבו לעשות כן.

אמרו בית שמאי לבית הלל: והלא נאמר "על כל דבר פשע", ומשמע לרבות את הדובר לשלוח יד.

אמרו להם בית הלל לבית שמאי: ואדרבה הלא נאמר: "אם לא שלח ידו במלאכת רעהו", ומשמע שליחות יד ממש.

אמרו בית שמאי לבית הלל: אם כן - כדבריכם שאין המדבר לשלוח יד, חייב - "על כל דבר פשע" למה לי, מה בא "דבר" לרבות!?

אמרו להם בית הלל לבית שמאי: שיכול - אם לא שאמר הכתוב: "על כל דבר פשע"

- אין לי אלא הוא השומר עצמו ששלח יד בפקדונו, אבל אם אמר לעבדו ולשלוחו לשלוח יד בפקדון, מנין שהוא חייב -

לפיכך תלמוד לומר: "על כל דבר פשע", לרבות את האומר לשלוחו לשלוח יד ושלח, שהשומר חייב.

הרי למדנו כתוב שני: "על כל דבר פשע", המלמד שיש בענינו שליח לדבר עבירה, ואין למדין לכל התורה, משום ששני כתובים הבאים כאחד אין מלמדין.

ומקשינן: הניחא לבית הלל, יפה אמרנו שאין ללמוד ממעילה לכל התורה שיש שליח לדבר עבירה, כי מצטרף לו הכתוב "על כל דבר פשע" שבשליחות יד, ושני כתובים הבאים כאחד אין מלמדין.

אלא לבית שמאי, דמוקמי ליה להאי קרא ד"על כל דבר פשע" במחשבה כמעשה, לרבות את הדובר או חושב לשלוח יד שהוא חייב, ולשיטתם אין לנו כתוב בשליחות יד המלמד שיש בה שליח לדבר עבירה, ואין אלא כתוב אחד במעילה שיש בה שליח לדבר עבירה, ואם כן תיקשי לשיטתם:

אבל שוי שליח אמר ליה לתקוני שדרתיך ולא לעוותי. איכא למידק מכדי אנן לרב נחמן קא אמרינן ורבא נמי אמרה וקא אמרינן בפרק אלמנה ניזונת (כתובות דף ק' ע"א) שליח רבא אמר רב נחמן שליח כדיינין.
ור"ת ז"ל היה מפרק קושיא זו ואומר דשליח דהתם היינו שליח בית דין דקסבר רב נחמן שלוחם כמותם (ומר סבר דאלמנה) [ומ"ד כאלמנה] דהיא נמי שליח בית דין היא שהדין נותן שתמכור שלא בבית דין אבל שליח ב"ה ודאי לתקוני שדריה ולא לעוותי.
ואי קשיא הא דגרסינן התם בפרק אלמנה ניזונת והלכתא שליח כאלמנה ומ"ש מהא דתנן האומר לשליח צא ותרום לי תורם כדעתו של ב"ה וכו' דאלמא למאן דאמר שליח בית דין כדיינים לא קשיא והא מודה דשלוחו של אדם כמותו (באלמנה) [כאלמנה] לאו קושיא היא כלל נהי נמי דמודה מכל מקום לא אמרה שם ומאי מקשת עליה.
ואם תאמר נימא ליה וליטעמיך לרבא מי ניחא איכא למימר הכי אי א"ל דלמ' בשליח עצמו נמי אמר רבא הכי דשליח כדיינין שהרי לא הוזכר שם כלל דעתו בשליח עצמו ועוד דלא אמרינן בגמרא ולטעמיך בכה"ג ועוד דבכמה דוכתי מצי למימר ולטעמיך ולא אמר ואין צריך לכתבם כי רבים הם ועוד דדלמ' משמע ליה טעות שליח תרומה [דומה] לשליח שעשאוהו בית דין כל זמן שלא טעה אלא באומד דעתו של בעל הבית דליכא למימר לתקוני שדרתיך ולא לעוותי סוף דבר אין מקום לקושיא זו.
ואי קשיא נמי הא דאמר רב נחמן התם טעה שליח ודאי לא קאמינא דאמר ליה לתקוני שדרתיך ולא לעוותי ומנא לן דשני בין שליח לבעל הבית דתנן האומר לשלוחו צא ותרום לי אלמא כי אמר רב נחמן בשליח עצמו לתקוני שדרתיך ולא לעוותי לא אמר אלא בשטעה שתות כי הא דתנן צא ותרום דמדמי לה לטעות שתות מדלא מקשי למאן דאמר שליח כדיינין לא קשיא כלל דרב נחמן קים ליה טעמא דמסקינן בגמרא דהתם כיון דאיכא דתרים בעין יפה ואיכא דתרים בעין רעה מצי אמר ליה דהכי אמדתיך אבל גבי שליח אחר לא איבעי ליה למיטעי כלל. ולא אייתי ראיה אלא לומר שיש חילוק בין שליח לבעל הבית שאפי' בתרומה שאין לו לבעל הבית בה טעות לעולם יש לשליח בו טעות ללמד על הקרקעות שאעפ"י שאין בהם אונאה גבי בעל הבית גבי שליח בטל מקח.
ואפשר לך לפרש שליח שלוחו של אדם ממש ורבא דידיה סבר שליח כאלמנה ומשמיה דרב נחמן אמר כדיינין וליה לא סבירא ליה ודאמר הכא לא אמרן טעמא דנפשיה קאמר וכן פי' הגאון ז"ל בספר המקח אבל אין זה נכון.
והא דכתב רבינו ז"ל בהלכות אבל טעו בשום יכולין למחות כדתנן וכו' על הדיינין עצמן קאמר אי נמי על אפוטרופוס ולא טעותו בשתות כדיינין אלא לומר מה שאין אומרים בטעות מה כח בית דין יפה כדרך שאומרים ברוחות דאנן הא ק"ל שליח כאלמנה אפילו בשליח דיינין ואפוטרופוס שמינוהו בית דין נמי לא עדיף משליח דעלמא דשויוה בית דין כיון שטעה.
כך כתוב בכל נוסחאות שלא עבר עליהן קולמוסן של מגיהי ספרים וזו היא גרסתם של גאונים ז"ל, והא דאמרת שתות קנה ומחזיר אונאה לא אמרן אלא דלא אמר ניפלוג בשומא דבי דינא אבל אמר נפלוג בשומא דבי דינא לא דהא תנן שום הדיינין שפחתו שתות או הותירו שתות מכרן בטל והא דאמרת יתר משתות בטל מקח לא אמרן אלא במטלטלי וכו' אבל גרסת רש"י ז"ל אינה ככל הנוסחאות. ועוד דרבא ורב נחמן כרבנן סבי' להו ולא מייתו ראיה מדרשב"ג והכי נמי ק"ל שהלכה כרבנן ולא תחוש למאי דאמרינן שתות מקמי יתר משתות ובמימרא דרב נחמן יתר משתות מקמי שתות עצמה שאין בעלי התלמוד חוששין בכך ועוד דניחא ליה למפלג ולמתני בדידה כלומ' במטלטלי ובתר הכי אמר מקרקעי:

ולא אמרן אלא דלא שוי שליח אבל שוי שליח מצי אמר ליה לתקוני שדרתיך ולא לעוותי. כלומר, וחלוקתו בטלה. ואם תאמר מאי שנא מהא דאמרינן בבבא בתרא פרק גט פשוט (בבא בתרא קסט, ב) ההיא איתתא דיהבה זוזי לההוא גברא למזבן לה ארעא, אזל זבן לה שלא באחריות, אתו לקמיה דרב נחמן אמר ליה מצי אמר לך לתקוני שדרתיך ולא לעוותי, זיל את וזבנה מיניה שלא באחריות וזבנה ניהלה באחריות. ולא אמרינן שיהא מקח בטל לגמרי כי הכא, ויש לומר דהתם בדזבנה שליח סתם ולא אודעיה דלההיא איתתא קא זבין לה, אבל הכא דידעי אחי דשליחא דאחוהון הוא ודאי מצי אמר להו לעוותי לא שדרתיך. והראב"ד כתב בשלהי פרק איזהו נשך (בבא מציעא עד, ב) במעשה דההוא גברא דיהיב זוזי אנדוניא דבי חמוה, כל מקום שהשליח משנה שליחותו שליח משלם, והמעשה קיים, וזה ברור מכמה מקומות. ולא עוד אלא כל מקום שהוא קרוב לשינוי, כגון מעשה דאבימי בריה דר' אבהו (כתובות פה, א) כיון דגאמר ליה שקול מינייהו שטרא כיון דפשע ולא שקל שטרא מקמי דליתיב להו זוזי, פושע הוי, ומשלם. אבל היכא דלא שני ולא קרוב לשינוי מעשיו בטלין לגמרי. וראיה לדבר אלמנה שמכרה שוה מנה ודינר במנה (שם צח, ב) שמכרה בטל, ושליח כאלמנה, ומההיא מלתא דקדושין דאמר האחין שחלקו הרי הן כלקוחות פחות משתות נקנה מקח, ולא אמרן אלא דלא שוי שליח, אבל שוי שליח לא, דאמרינן ליה לתקוני שדרתיך ולא לעוותי, כלומר שאינו נקנה מקח, אלמא מעשיו בטלין לגמרי ע"כ.

אבל שוי שליח מצי אמר ליה לתקוני שדרתיך ולא לעוותי. קשיא לן דהא אמר רבא אמר רב נחמן בפרק אלמנה ניזונת (כתובות ק, א) דשליח כדיינין, דאלמא דבפחות משתות מעשיו קיימין, והכא אמר רבא דבכל שהוא מעשיו בטלין. ויש מפרשים דהכא רבא משמיה דידיה, והתם משמיה דרביה, וזהו דעת רבינו האי בשערים שלו. ויש מפרשים דהתם שליח דיינין קאמר, ושליח דיינין כדיינין, ומאן דאמר נמי התם שליח כאלמנה מהאי טעמא הוא דאלמנה גופה כשליח דיינין היא, דאי לאו דיהבי לה רבנן רשות לזבוני לא מצית מזבנא, והכא בשליח דעלמא דלא אלים כולי האי, והלכך אפילו בכל שהוא מעשיו בטלין. ואי קשיא הא דאמרינן התם והלכתא שליח כאלמנה, ואקשינן ומאי שנא מהא דתנן האומר לשלוחו צא ותרום תורם כדעתו של בעל הבית כו', דאלמא למאן דאמר שליח כדיינין לא קשיא, ולפי סברא זו אינו, דהא לכולי עלמא שליח דעלמא בכל שהוא מכרו בטל, והוה ליה למימר וליטעמיך למאן דאמר כדיינין מי ניחא, איכא למימר דבכמה דוכתי מצי למימר וליטעמים ולא אמר, ועוד שלא אמרה שם רבא דשליח דעלמא בכל שהוא מכרו בטל.
ואי קשיא נמי הא דאמרינן התם אמר רב נחמן טעה שליח לא קאמינא, דאמר ליה לתקוני שדרתיך ולא לעוותי, ומנא תימרא דשאני לן בין שליח לבעל הבית, דתנן האומר לשלוחו צא ותרום כו', ואלו בעל הבית אפילו בשלשים ובעשרים תרומתו תרומה, אלמא אפילו בשליח דעלמא נמי לא אמר רב נחמן לתקוני שדרתיך ולא לעוותי, אלא בשטעה שתות, דומיא דשליח דתרומה, דמדמי לה בגמרא לטעות שתות מדלא מקשי מינה למאן דאמר שליח כדיינין. יש לומר דרב נחמן גופיה קים ליה דטעמא דשליח דתרומה דתרומתו תרומה ואף על גב דטעה, היינו כטעמא דמסקינן התם משום דאמר ליה שליח בהכי אמדתיך, כיון דאיכא דתרים בעין רעה ואיכא תרים בעין יפה, אבל גבי שליח אחר לא אבעי ליה למיטעי כלל, ולא אייתי ראיה אלא שיש חילוק בין שליח לבעל הבית דאפילו בתרומה דלית בה טעות לבעל הבית לעולם יש בה טעות לשליח, וללמד על הקרקעות שאף על פי שאין להן אונאה כלל לבעל הבית גבי שליח בטל מקח.
ורבותינו בעלי התוס' תירצו דכי קאמרינן הכא אבל שוי שליח לא מצי אמר ליה לתקוני שדרתיך ולא לעוותי, לאו למימרא שיהא בטל אלא שחוזר ואפילו טעה בכל שהוא, ושליח כדיינין, נמי דאמרינן התם דכותיה הוא דאפילו בפחות מכדי אונאה חוזר ומכרו קיים, דדינין גופייהו איכא למימר טעו בפחות משתות מכרן קיים ואונאתן חוזרת.

והא דאמרת שתות קנה ומחזיר אונאה לא אמרן אלא דלא אמור נפלוג בשומא דבי דינא אבל אמור נפלוג בשומא דבי דינא לא דהא תנן שום הדיינין שפחתו שתות או שהותירו שתות מכרן בטל והא דאמרת יתר משתות בטל מקח כו'. כך היא גירסת הספרים הישנים. וזהו גירסת ר"ח ז"ל, וגירסא מיושרת היא, דקיימא לן כרבנן דאמרי מכרן בטל, וכללא דכייל ר' יוחנן (גיטין עד, ב) כל מקום ששנה רבן שמעון בן גמליאל במשנתנו הלכה כמותו חוץ מערב וצידן וראיה אחרונה, אין סומכין על הכלל הזה אלא במקומות שיש סיוע לדבריו, וכמו שכתב רבינו אלפסי בשלהי גט פשוט, ואף על גב דבשמעתיה דרב נחמן אקדים יתר משתות לפחות משתות, רבא נקט להו כסדר הענין פחות משתות שתות יותר משתות, ולא חש למנקט להו כסדר שמנאן רב נחמן, דנקט מאי דתנן דניתן למחילה לגמרי, דהיינו פחות משתות, ובטל מקח לגמרי דהיינו יתר משתות, ואחר כך הממוצע שבהם שהמקח קיים ומחזיר אונאה.
אבל רש"י גריס להו כסדר רב נחמן, וגריס הכי והא דאמרת יותר משתות בטל מקח, לא אמרן אלא דלא אמור נפלוג בשומא דבי דינא, אבל אמור נפלוג בשומא דבי דינא, לא, דתנן שום הדיינין שפחות שתות כו', רבן שמעון בן גמליאל אומר מכרן קיים, דאם כן מה כח בית דין יפה, ופירש דלא סבירא ליה לרבא הא דאמר רב נחמן לעיל הלכה כדברי חכמים. וגירסת הגאונים יותר נכונה חדא דמסתמא לא עבדינן רבא דפליג אדרב נחמן והכי נמי קיימא לן כרבנן. וכן פסק ר' אלפסי.

כל דבר שבמדה ושבמנין ושבמשקל אפילו פחות מכדי אונאה חוזר. כלומר בטל מקח, וכדמוכח בשלהי המוכר הספינה (ב"ב צ, א) דאמרינן התם אמר שמואל אין מוסיפין על המדות יתר משתות וכו'. ואמרינן מאי טעמא, אילימא משום אונאה דלא ליהוי ביטול מקח, והאמר רבא כל דבר שבמדה כו' אפילו פחות מכדי אונאה חוזר, ואם תאמר מאי שנא מהא דתנן בפרק בית כור (בבא בתרא קג, ב) בית כור עפר אני מוכר לך פחות כל שהוא ינכה הותיר כל שהוא יחזיר. אבל בטול מקח לא הוי. פירש רש"י ז"ל שם דלא אתמר הא דרבא אלא במטלטלין, אבל במקרקעי אין אונאה לקרקעות. וזה קשה דהא הכא גבי מקרקעי מייתי לה להא דרבא. ועוד דבפרק הזהב (ב"מ נו, ב) אמרינן חטים וזרען בקרקע יש להן אונאה או לא, כיון דזרען בקרקע כקרקע דמו, ואין להן אונאה, וכו' ואמרינן היכי דמי אילימא דאמר ליה שדאי ביה שיתא ולא שדא ביה אלא חמשא, והאמר רבא כל דבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין אפילו פחות מכדי אונאה חוזר דאלמא הא דרבא אפילו במקרקעי איתא, אלא יש לומר דההיא דפרק בית כור לא טעו במדה כלל ולא הזכיר לו בית כור אלא לומר שהוא מוכר לו קרקע זה לפי בית כור בכך וכך דמים, אם יפחות ינכה לפי חשבון ואם יותיר יחזיר, אבל הכא דטעו ממש, בטל מקח, דכיון דדבר שבמדה הוא לא איבעי להו למיטעי כלל.
ואינו מחוור בעיני ומסתברא דרבא לאו חוזר מקח קאמר, אלא חוזר אותו פחת קאמר, דאילו מקח חוזר הוה ליה למימר אפילו פחות מכדי אונאה בטל מקח, ועוד מכר לו בית מכר לו שדה במשחתא ונמצא מקצתו יוצא מתחת ידו מחמת חוב או מחמת גזלנות ליבטול מקח וליתא, דבהדיא אמרינן בפרק בית כור (ב"ב קו, ב) שני אחין שחלקו ובא להם אח ממדינת הים, רב אמר בטלה מחלוקת יורשין הוו ושמואל אמר מקמצין לקוחות הוו. אלמא בלקוחות דעלמא כולי עלמא מודו דקם דינא ומשלם ליה מאי דמפיק מיניה ומשום אחריות, וההיא דהמוכר את הספינה דמשמע לכאורה דרבא לבטול מקח קאמר, לא היא, אלא רבע לעולם הוא חוזר קאמר בין פחות משתות בין יתר משתות, והתם הכי קאמר אילימיא כי היכי דלא ליהוו ביטול מקח והאמר רבא כל דבר שבמדה חוזר, והכל דין אחד יש להן פחות משתות ושתות ויתר משתות, אם כן אמאי אין מוסיפין כמה שירצו. והרב ר' יוסף הלוי ן' מיגאש כן פירש שם, ויהיב טעמא שלא אמרו מחילה וביטול מקח אלא כשהאונאה בדמים דהוי כטעותא בעיקר זביני, והלכך כשהוא יתר משתות בטל מקח, כיון דאיכא טעותא רבתי בעיקר זביני, וכשהוא דבר מועט בפחות משתות אינו נחשב וניתן למחילה, אבל היכא דליכא טעותא בדמים ומדה ידועה זבין ליה, אי בתר דגמרי וזבני אשתכח דטעו במדה או במנין או במשקל שקיל ליה לההוא טעותא ואזל, דהוה ליה כמאן דאית ליה כור חטים גבי חבריה ואהדר ליה כור פחות כל שהוא, דהדר עליה ושקיל מיניה ההוא כל דהוא דאשתייר ליה גביה ואזיל, וטעם נכון הוא.

אמר רבא אמר רב נחמן האחים שחלקו לקוחות הן כו' אמר רבא הא דאמרת פחות משתות נקנה מקח לא אמרן אלא דלא שדה שליח אבל שויה שליח וטעה אפילו כל שהוא חוזר דאמר ליה לתקוט שדרתיך ולא לעוותי. קשיא לן דהא רבא השתא אליבא דר"נ מפרש לה וא"כ היכי קאמר דשליח שטעה כל שהוא חוזר דהא אמרינן בפ' אלמנה ניזונית שליח כמאן רבי נחמן אמר שליח כדיינין תירץ ר"ת ז"ל דהתם בשטח ב"ד ואמתניתן קיימינן דתנן בב"ד ועלה קאמרינן שליח דב"ד כמאן ואמר רב נחמן דשלוחם כמותם אבל שליח דעלמא מודה רב נחמן שהוא בכל שהוא. וכ"ת א"כ הא דפסקינן התם והלכתא שליח כאלמנה ואתבינן מדתניא האומר לשלוחו צא ותרום תורם בדעת בעל הבית כו' פיחת עשרה או הוסיף עשרה תרומתו תרומה לימא לן ולמאן דאמר שליח כדיינין מי ניחא והא לא קאמר אלא בשליח ב"ד אבל בשליח דעלמא מודה שהוא בכל שהוא וההיא דתרומה שליח דעלמא הוא ודאי דליכא טעמא דמסתבר שיהא דינו כדין שליח ב"ד איכא למימר דאין הכי נמי דמצי למימר ליה ולטעמיך לרב נחמן מי ניחא אלא דכיון דרב נחמן סתמא קאמר שליח כדיינין ומשמע לפום פשטא דבכל שליח קאמר לא חש לומר ולטעמיך כו' אלא תריץ קושיא דשאני התם כיון דאיכא דתרם בעין יפה מצי למימר בהכי אמדתיך וכבר כתבתי הרבה כיוצא בה באלו דמצי למימר תלמודא לטעמיך ולא חייש למימר הכי אלא לתרוצי קושיא. והא דאמרינן התם ומנא תימרא דשנו בין שליח לבעל הבית דתנן האומר לשלוחי צא ותרום כו' לאו למימרא דשליח דעלמא הוה ס"ד דהוה כשליח דתרומה דהא ודאי קים לן דשליח דעלמא בכל שהוא אלא מוקים הוה קים לן שפיר דשאני תרומה מטעמא דאמרינן בסוף דמצי למימר ליה בהכי אמדתיך ולא אתינן מעיקרא למימר אלא דמכל מקום שני לן בין שליח לבעל הבית ומייתינן ראיה ממתניתא אבל דינא דשליח כל חד וחד כדאיתא דרבותא נקט שאפי' בתרומה שאין לבעלים טעות בהן לעולם יש לשליח בו טעות ללמד על הקרקעות שאע"פ שאין להם מונאה גבי בעל הבית גבי שליח בטל מקח בכל שהו וכדאמרינן הכא דמצי אמר ליה לתקוני שדרתיך ולא לעוותי והא אפילו בחלוקת קרקעות מדלא פרישנא הכא כדפריש בסופה בסמוך וכדאמרינן התם השליח ב"ד כאלמנה שטעותו בכל שהוא וההיא בקרקעות היא ולא אמרו אין אונאה בקרקעות אלא על ידי בעלים. והא דאמרינן בפרק התקבל גבי דינא דבר מצרא דזבין במאתן ושויא מאה מי אמר ליה לתקוני שדרתיך ולא לעוותי ויהיב ליה מאה ודחינן שאין אונאה לקרקעות הכי קאמרינן דאף על גב דבשליח דעלמא מצי אמר ליה אפי' בקרקעות לתקוני שדרתיך התם לא חשבינן להאי לוקח לגבי הא מלתא כשליח דבר מצרא דהא לנפשיה זבין והוה ליה כלוקח דעלמא שהיא בבעלים ואין אונאה לקרקעות ולית ליה ללוקח לאפסודי כלום ולא למוכר דא"כ לאו ועשית הישר והטוב הוא:

גרסת רש"י ז"ל הא דאמרת יתר על שתות בטל מקח לא אמרן אלא דלא אמרו נפלוג בשומא דבי דינא אבל אמרו נפלוג בשומא דבי דינא לא דתנן שום היתומים שפחתו שתות או שהותירו שתות מכרן קיים. ופירוש דמדרשב"ג מייתי ראייה אלא שקצר לשון המשנה ויש ששונה אותה כולה כלשונה ואע"ג דרב נחמן פסק הלכה כחכמים רבא ס"ל כרב נחמן או דלא אמרה ר"נ אליבא דרבא ואע"ג דלרשב"ג לא אשמעינן ליה אלא בשתות ס"ל לרבא דכיון דבשתות מכרן קיים לרשב"ג ה"ה נמי דביתר משתות מיהת מכרן קיים אלא דמחזיר אונאה. זו שיטת רש"י ז"ל. ולא נהירא דהיכי מייתי ראייה לרב נחמן מדרשב"ג דהא רב נחמן פסק הלכה כדברי חכמים. ותו באידך דגרס והא דאמרת שתות קנה ומחזיר אונאה לא אמרן אלא במטלטלי אבל במקרקעי אין אונאה לקרקעות למימרא דאונאה אין להם אבל ביטול מקח יש להם הא ליתא דבהדיא מוכח התם בפרק הזהב דאפילו ביטול מקח אין להם. והגרסא הנכונה כדאיתא בספרים שלנו והיא גירסת הרי"ף ז"ל:

הא דאמרת שתות קנה ומחזיר אונאה לא אמרן אלא דלא אמר נפלוג בשומא דבי דינא. אבל אמר נפלוג בשומא דב"ד לא כדאמרינן שום היתומים שפיחת או שהותיר שתות מכרן בטל. פי' מדברי חכמים מביא ראיה שהלכה כמותם והא דאמרת יתר על שתות בטל מקח לא אמרן אלא במטלטלי אבל במקרקעי אין אונאה לקרקעות. פי' אין אונאה כלל ואפילו ביותר משתות המקח קיים ואין לו להחזיר אונאה. ואע"ג דר' נחמן אקדים במימריה דין יתר על שתות לדין שתות עצמה ואלו רבא פי' מתחילה דין שתות ואח"כ דין יתר על שתות כל כי האי גוונא לא דאיק תלמודא ונקיט ליה לפרש כדאיתא מניינא פחות משתות ואח"כ שתות ואח"כ יותר משתות וכבר פרישנא בדוכתי' דכי אמרינן דאין אונאה לקרקעות ולא בטל מקח לעולם היא ואפילו בטועה כפלי הדמים או יותר וראיה גמורה מההיא דאמרינן גבי בר מצרא דטעה בכפל דזבין במאתן ושויא מאה אין אונאה לקרקעות ושלא כדברי הירושלמי שפי' שעד פלג דמים אין לו אונאה אבל יותר מכאן בטל מקח ואנן אגמרא דילן סמכינן ובמקרקעי נמי לא אמרן אלא פליג בעלוייא כלומר שהטעות בעלוי הדמים אבל פליג במשחתא כלומר וטעי במדה אפילו כל שהוא חוזר דאמר רבא כל דבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין אפילו פחות מכדי אונאה חוזר פי' חוזר לגמרי ויבטל המקח ואין אומרים קנה ומחזיר אונאה והכי משמע לישנא דחוזר ויש ראיה ג"כ מדאמרינן פרק המוכר פירות אין מוסיפין על המדות יותר משתות מאי טעמא אי משום דלא ליהוי בטול מקח פירוש פחות משתות הא אמר רבא כל דבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין אפילו פחות מכדי אונאה חוזר דאלמא הא דרבא ביטול מקח היא וק"ל: והא דאמרינן בפרק ב"כ ב"כ עפר אני מוכר לך מדה בחבל פחות כל שהוא ינכה יתר כל שהוא יחזיר ולישנא דינכה ויחזיר משמע שאין המקח בטל אלא שמנכה מן הדמים. ואיכא למימר דהתם מיירי בשהיה יודע שאין שם בית כור וכי אמר ליה בית כור אני מוכר לך מדה בחבל ה"ק שמיכר לו לפי חשבון בית כור מדה בחבל במנה ולפיכך אם פיחת כל שהוא ינכה. ומורי נר"ו מפרש דינכה דאמרינן התם לאו דוקא הוא ובטול מקח הוא. וכבר פרישנא התם דהא דרבא לא שייכא בההוא דשמואל דאמר כור בשלשים אני מוכר לך יכול לחזור בו אפילו בסאה אחרונה ותרווייהו איצטריכו:

והא דתנן השולח את הבערה ביד חרש שוטה וקטן פטור מדיני אדם משום גרמא בעלמא הוא דלא ברי היזיקה עד דמסר ליה שלהבת או גוזא וסילתא כדאיתא בב"ק וחייב בדיני שמים:

שילח ביד פקח הפקח חייב. פי' והשולח פטור לגמרי ואפילו מדיני שמים כיון שכבר נשתלם הניזק מן הפיקח מה שאין כן בשוכר עדי שקר שפטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים דלא אשתלי' ניזק מנזקי' וכן אתה אומר בכל אותה שבריש פרק הכונס:

שאני התם דאין שליח לדבר עבירה דאמרינן דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין. פירוש טעמא קאמרינן שהוא כן על הרוב מיהו דינא דאורייתא הוא כדלקמן ואפילו היכא דליתא להאי טעמא כגון שהוא שוגג וכיוצא בה כדאמרינן בבבא מציעא בפ"ק אם המצא תמצא בידו הגנבה אין לי אלא ידו גגו חצרו מנין ת"ל המצא תמצא מ"מ ופרכינן והא אין שליח לדבר עבירה ופרקינן כי אמרינן אין שליח לדבר עבירה ה"מ היכא דשליח בר חיובא לאפוקי חצר דלאו בר חיובא א"נ כי אמרינן אין שליח לדבר עבירה היכא דאי בעי שליח עביד דאי בעי לא עביד לאפוקי חצר דעל כרחה עבדא. מאי בינייהו כהן שאמר לישראל קדש לי גרושה א"נ איש דאמר לאשה אקפי לי קטן למאן דאמר שליח בר חיובא הא נמי לאו בר חיובי ומחייב משלח למ"ד אי בעי לא עביד הני נמי אי בעי לא עבדי ומפטר משלח ואע"ג דלא שייך למימר בהו דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעים דהא לא מפקדו כלל שלא לקדש גרושה לכהן ושלא תקיף אשה קטן דהא ליתא בבל תקיף ואין לדחות ולומר דאע"ג דלא מפקדו בהכי בפרט הא איכא לפני עור לא תתן מכשול דאפילו משום לפני עור לא תתן מכשול ליכא כדפרישית דאפילו בכהן שקדשה לעצמו ליכא איסור עד דבעיל וכיון דכן ליכא משום לפני עור והיינו דאמרינן דשליח לאו בר חיובא אלא ודאי כדאמרן והכי נמי מוכח בכל דוכתי והיינו דאקשינן אהא דתניא שליח שעשה שליחתו בעל הבית מעל ואמאי נימא אין שליח לדבר עבירה והא התם דהוי שליח שוגג ואפ"ה פרכינן דנימא אין שליח לדבר עבירה ואע"ג דלא שייך למימר דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין אלא שיש לדחות דלאו משוגג פרכינן. דההוא ניחא דלחייב בעל הבית אלא ממזיד פרכינן דקיימא לן שאם נזכר השליח ולא נזכר בעל הבית ב"ה מעל וכיון דנזכר שליח הא אינא למימר דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעים ולא נהירא דהא מתני' דנקטינן ביד למיפרך מינה בשוגג ואידך דנזכר שליח ולא נזכר בעל הבית הוה לן לאתויי אלא ודאי כדאמרן ותדע דאפילו בשוגג שייך האי טעמא דאנן אמרינן אלו ידע האי שליח דהקדש הוא לא הוה ליה שליח כי דברי הרב שומעים וה"ל שליח בטעות ובטל שליחותו וחשוב כעושה מעצמו בשוגג כנ"ל:

ואיכא נוסחי דגרסי אמאי למעול שליח דהא אין שליח לדבר עבירה ואתיא למאי דפרישנא מתניתין בשוגג דאלו נזכר שליח ולא נזכר בעל הבית ליכא לומר דלמעול שליח שאין מעילה אלא לשוגג וכדאמרי' התם נזכר בעל הבית ולא נזכר שליח שליח מעל נזכרו שניהם חנוני מעל. ויש ספרים דלא גרסי ולמעול שליח והיא נכונה יותר דאנן לא קפדינן השתא אלא דלא ליחייב בעל הבית כיון שאין שליח לדבר עבירה:

הא דאמרינן לחייב על מחשבה כמעשה לאו מחשבה ממש שמהרהר בלבו אלא דבור הוא תדע דהא מכל דבר פשע נפקא וההוא דבור הוא אלא דמשום שאינו צריך שישמע לאזנו קרי ליה מחשבה וכדאמרינן לא יברך אדם ברכת מזון בלבו ואם בירך יצא ואמרינן גבי חמץ מבטלו בלבו ולאו דוקא בלבו ממש דההוא מהרהר קרי ליה אלא לומר שאינו מוציא בשפתיו. רבינו הגדול הרמב"ן זצ"ל:

האחין שחלקו ונתאונה אחד בחלוקה הן במטלטלין הן בקרקעות הרי הן כלקוחות ואין אומרים הואיל ויורשים הם באונאה כל שהו ראוי לומר שיבטל שאין ראוי להיות האחד יורש יותר מן האחר אלא לקוחות הם ואע"פ שלקצת דברים אנו דנים אותם כיורשים כמו שהתבאר בפרק בית כור לענין אונאה מיהא לקוחות הן ובמטלטלין כל פחות משתות נמחל ובשתות קנה ומחזיר אונאה יתר משתות בטל מקחו ומכל מקום קרקעות אין להם אונאה ולא בטול מקח כמו שביארנו במקומו:

זה שביארנו שכל פחות משתות נקנה מקח ואין שם לא בטול מקח ולא חזרת אונאה דוקא בשחלקו על ידי עצמן כגון גדולים עם גדולים אבל כל שיש שם קטנים שנמצאת חלוקתם על ידי אפטרופוס אף בכל שהו חלוקתם בטלה שהאפטרופוס כשליח כמו שביארנו וכל שעל ידי שליח אף בכל שהו בטל מקח שהרי אף הוא אומר לו לתקוני שדרתיך ולא לעוותי:

ולענין הסוגיא מיהא יש שואלים בה שהרי במסכת כתבות פרק אלמנה אמר רבא בעצמו ששליח כדיינין ואין זו קושיא שבכאן רבא בשם עצמו וזו של כתבות רבא בשם רב נחמן ומכל מקום כבר פסקנו שם שליח כאלמנה ומגדולי צרפת תירצו שאותה של כתבות בשליח בית דין ואף בשליח בית דין פסקנו שם שליח כאלמנה כל שטעה בשומא שאף האלמנה הואיל והדין נותן שתמכור שלא בבית דין כשליח בית דין הוא וכדין אפטרופוס על הדרך שביארנו ויש מי שחולק לומר ששליח בית דין הרי הוא כדיינין וכן יש מי שכתב שכל שעל יד שליח בפחות משתות אונאה חוזרת אבל המקח אינו בטל ואין זה כלום שהרי בפירוש אמרו שם באלמנה אפילו שוה מנה ודינר במנה מכרה בטל ופסקנו שם ששליח כאלמנה ואם כן כל שעל ידי שליח אף בכל שהו בטל בין במטלטלין בין בקרקעות ומה שיש לפקפק בזה ממה שאמרו בתשיעי של מציעא בשמועת זבין במאתי ושויה מאה ומאחרון של בתרא בשמועת ההיא אתתא דיהבא זוזי לגברא דמזבן לה וזבן לה שלא באחריות כבר ביארנוהו במקומו:

אף זה שאמרנו שבמטלטלין שתות קנה ומחזיר אונאה דוקא שמכרו על שומת עצמם אבל אם מכרו על פי שומת בית דין או שהתנו ביניהם שיהא מקחם על דין שומת בית דין כל שבשתות בטל מקח בין במטלטלין בין בקרקעות וכדתנן שום הדיינין שפחתו שתות או הותירו שתות מכרן בטל כמו שביארנו וגדולי הרבנים גורסים בזה בדרך אחרת אלא שאין דבריהם עולים לענין פסק:

אף זה שביארנו שבקרקעות אין בהם לא דין אונאה ולא דין בטול מקח דוקא בשאין שם אלא אונאה מצד הדמים אבל כל שטעו במדה אין זה אונאה אלא מקח טעות וכן במטלטלין כל שבמדה ושבמשקל ושבמנין אף בפחות משתות חוזר ר"ל שהמקח בטל ויש מפרשים בזו שאין המקח בטל אלא שישלים את המדה וכן במטלטלין שישלים את המדה או את המשקל או המנין אלא שאם אין לו במה להשלים המקח בטל ואין יכול לומר נכה לי מן הדמים כפי חשבון ומכל מקום בבתרא פרק ספינה בשמועת אין מוסיפין על המדות יותר מן השתות מוכיח להדיא שהמקח בטל וזה שהם תמהים היאך אפשר לבטל המקח בזו אלא שישלים את מדתו בזו אני מודה להם במקצת והוא שבודאי אם מכר לו עשר טלאים ומנה לו תשעה וטעה וקרא לתשיעי עשירי או חמשים סאין ומדד לו ארבעים ותשע וסבור שחמשים מדד והרגיש במנינו ודאי ישלים וכן במשקל אם מכר לו חמשים ליטראות פירות ושקל לו ארבעים ותשע וסבור שחמשים שקל והרגיש במנינו ודאי ישלים וכן בקרקע אם מכר לו חמשים אמה בשדהו ומדד לו ארבעים ותשע וסבור שחמשים מדד ודאי ישלים אין זה אלא כמי שמכר לו במנה וכשבא זה לפרעו מנה לו תשעים והוא סבור שמנה פרע שכל שירגיש במנינו נותן לו עשרה ואין המקח בטל אבל זו שאנו אומרים שכל שבמדה ושבמשקל ושבמנין אפילו בכל שהו חוזר פירוש שמכר לו שדה פלוני בחזקת שהוא בן מאה אמה ונמצא שאין בו אלא תשעים ותשע וודאי אין כאן תשלומין שלא לקחו אלא בחזקת כך וכן במטלטלין שמכר לו יריעה בחזקת שהיא בת חמש אמות וכן במשקל שמכר לו כוס של כסף בחזקת שהוא בו עשר ליטראות וכן במנין שמכר לו סל מלא פירות בחזקת שיש בו אלף זוג וכן כל כיוצא בזה ומכל מקום גאוני ספרד סוברים כדעת ראשון וגורסים בשמועת תוספת המדות דרך אחרת כמו שכתבנו בבתרא פרק בית כור ואף אנו כתבנו שם דרכים אחרים אלא שעל זו שבכאן אנו סומכים יותר:

אע"פ שביארנו שבכל התורה כלה שלוחו של אדם כמותו לדבר עבירה אינו כן וכל שהלך לדבר עבירה ועשה כשליחותו פטור המשלח שאף הוא אומר לו דברי הרב ודברי תלמיד דבר מי שומעין ונמצא שהמשלח פטור והשליח חייב:

השולח את הבעירה ביד חרש שוטה וקטן פטור מדיני אדם שאין לאלו שליחות כלל לשום דבר שביארנו בראשון של מציעא וכל שכן לדבר עבירה ומכל מקום חייב הוא בדיני שמים שלח ביד פקח הפקח חייב והמשלח פטור שאין שליח לדבר עבירה ויש בזו תנאים וכבר ביארנום בששי של קמא:

כבר ידעת שהנהנה מן ההקדש בשוה פרוטה בשוגג מעל ואפילו הוציאם על ידי שלוחו בשוגג כל שהשליח עשה שליחותו בעל הבית מעל לא עשה שליחותו שליח מעל כיצד נתן לו מעות של הקדש בחזקת של חלין ואמר לו הבא לי מהן חלוק וקנה לו טלית שליח מעל ובזו אפילו היו חרש שוטה וקטן שאינם בתורת שליחות בעל הבית פטור מכל מקום ואם עשו שליחותם בעל הבית מעל ואע"פ שאין שליח לדבר עבירה הא למדוה מגזרה שוה חטא חטא מתרומה מה תרומה נעשית על ידי שליח אף מעילה כן:

ולענין ביאור מיהא ראוי לשאול האיך הקשו מזו נימא אין שליח לדבר עבירה עד שנצטרך ללמדה מגזירה שוה והלא לא אמרו אין שליח לדבר עבירה אלא מטעם דברי הרב ודברי תלמיד דברי מי שומעין ומעילה אינה אלא בשגגה לא למשלח ולא למשתלח ומכל מקום תירצו ששגגת הקדש לבעלים כמעילה הוא מפני שהיה לו לזכור ואף שליח באותם הזמנים שהיו מעות של הקדש מצויין בידם הרבה היה לו לחקור ויש כאן נדנוד עבירה ולא עוד אלא שאף בכל מקום שהשליח אינו סבור לעבור בו עבירה כגון שצוהו לשחוט קדשים בחוץ ושליח סבור שהם חלין בעל הבית מכל מקום פטור שאם לא כן נתת דבריך לשיעורין:

יש דברים שאף לעבירה יש בהם שליחות והוא ענין שליחות יד המחייב באונסין כמו שיתבאר במקומו שלא סוף דבר אם שלח בעל הבית בה יד הוא בעצמו אלא אף אם אמר לעבדו ולשפחתו לשלוח בה יד ועשו חייב הוא באונסין כאלו שלח בה יד הוא בעצמו ומכל מקום שליחות יד אינה מחייבת במחשבה ולא בדבור כגון שאם אמר או חשב הריני משתמש בה אעפ"כ אינו חייב באונסיה עד שישלח בה יד ממש וכבר ביארנוה במקומה בשלישי של מציעא:

גמרא אבל משוי שליח אמר לה לתקוני שדרתיך ולא לעוותי תי' והא רבא הוא דאמר בכתובות פ' אלמנה שליה כדיינין. ותי' רשב"ם דרבא דאמר הא דאמרת בפחות משתו' וכו' סברא דנפשיה קאמר ולא משמיה דרב נחמן דההיא דכתובו' דשליח כדיינין משמי' דרב נחמן קאמר ור"ת מפרש דהתם בשליח דיינים מיירי דהוו כדיינים אבל שלוחו של אדם הוו כאלמנה דבכל דהו מכרה בטל ועי"ל דהא דאמר רבא שליח כדיינין היינו לענין דנקנה מקח אבל ההונאה מחזיר ובדייני' גופייהו מחזיר ההנאה בפחות משתות והא דקאמר נמי הכא לתקוני שדרתיך היינו לענין דלא הוי ההונאה מחילה (עצמו) אלא צריך להחזיר:

ה"ג רש"י והא דאמרת יתר משתות בטל מקח לא אמרן אלא בלא אמור נפלוג בשומא דבי דינא וכו' ומייתי ראיה מדרשב"ג ותי' עד כאן לא קאמר מכרן קיים אלא בשתות אבל יתר משתות לא קאמר דבהדיא קתני בברייתא בכתובות פ' אלמנה ניזונת דאפי' מכרו שוה מאתים במנה או שוח מנה במאתים מכרן קיים. אבל ק' לר"ת דהא רב נחמן קאמר לעיל הלכה כדברי חכמים. ולפי מה שפ' רשב"ם דכולה הך מלתא רבא קאמר לה מסבר' נפשיה ניח' וגם רש"י פי' כן וק' דא"כ הו"ל לרבא לאיפלוגי אדרב (נחמן, אעיקר מילת' דרב נח' ועוד הק' ר"ת הא דקאמר והא דאמרת שתות קנה ומחזיר אונאה לא אמרן אלא במטלטלי אבל במקרקעי אין אונאה בקרקעות משמע דביתר משתות לא היה יכול לחלק בין מקרקעי למטלטלי דאפי' במקרקעי יש אונאה ביתר משתות ובפ' המקבל מסיק רב נחמן בהדיא דאפי' זבין במאתים ושוה מאה אין אונאה לקרקעות ונר' לר"ת כפר"ח ובה"ג דגר' איפכ' הא דאמרת שתות קנה וכו' לא אמרן אלא דלא אמור נפלוג בשומא דבי דינא אבל אמור נפלוג בשומא דבי דינא לא דתנן שום הדיינים וכו' ומייתי ראייה מדברי חכמים והא דאמרת יתר משתות בטל מקח לא אמרן אלא במטלטלי אבל במקרקעי אין אונאה לקרקעות דאפי' יתר משתות אין להם אונאה והא דא"ר יוחנן בפ' הזהב גבי קרקעות דאונאה אין להם ביטל מקח יש להם לא ביתר משתות אלא בפלגא כגון שוה מנה במאתים והא דקאמר רב נחמן בהמקבל דזבן במאתים ושוה מאה אין אונאה לקרקעות לאו דוקא קא' אלא מאה מעט פחות ממאתן זבן א"נ שוה מאה ומעט יותר והוה מצינן לפרושי דדוקא קאמר דבפלגא לא הוי ביטול מקח וכי קאמר רב נחמן משמיה דר"ח בפ' הזהב דביטול מקח יש להם היינו ביתר מפלגא אבל בירוש' מוכח דפלגא הוי ביטול מקח בפ' אלמנה ניזונת גבי אלמנה שהיתה כתובתה מאתים ומכרה שוה מנה במאתים או שוה מאתים במנה נתקבלה כתובתה ובתה ופריך עלה בירוש' ואין סופו משום מקח טעות תיפת' משום כשהוקיר המקח א"ר איבון הדא מסייע לר"ל דאמר לעולם אין המקח אונאה א"ר יוחנן אם היה הדבר מופלג יש לו אונאה אלמא משמע דלר' יוחנן הוי ביטול מקח בשוה מנה במאתים מדמוקי לה כשהוקיר המקח:

שלח ביד פקח הפקח חייב מדלא קאמר משלח חייב בדיני שמים כמו ברישא מכלל דמשלח פטור לגמרי אע"ג דבריש הכונס קאמר דהשוכר עדי שקר להעיד לחבירו חייב בדיני שמים היינו משום דאיכא שכירות אבל היכא דליכא שכירות אפי' בדיני שמים לא מחייב דאינו סבור שישמע לו. ומי' לקמן בשמעתין אמרי' דהאו' לשלוחו צא והרוג את הנפש דמשלח חייב בדיני שמים לכל (הדחות) [הדיעות] בדינא זוטא ומסתבר דבממון נמי יש עונש של ממון והא דנקט התם שוכר עידי שקר מצינא למימר דבלא שוכר נמי מחייב והא דנקט שוכר לאשמעי' דאפי' לשוכר לא מחייב בדיני אדם והאי דלא תנא הכא חיוב דיני שמים גבי משלח משום דתנא הפקח חייב לשלם ואם אין לו מה לשלם איפש' דמשלח חייב בדיני שמים:

כי עשה שליחותו מיהא ב"ה מעל וכו' תי' מאי פריך והלא מעילה בשוגג היא ולא שייך בכאן דברי הרב וכו' והכי אמרי' בפ' מרובה דמחייב גנב בהוצאת שומר כיון שהשומר סבור שהוא של גנב ולא שייך בכאן דברי הרב וי"ל דיודע התלמוד דאפי' בנזכר השליח דהוי מזיד מיחייבים לב"ה כשעשה שליח שליחותו דבפ' בתרא דמעילה תניא נזכר ב"ה ולא נזכר שליח שליח מעל נזכרו שניהם חנווני מעל (מעל) לכשיוציא משמע דוקא נזכרו שניהם הוא דאיכא מעילה גבי חנוני אבל נזכר שליח ולא נזכר ב"ה לא מעל חנוני דיצא לחולין במעילת ב"ה:

ברוחות. שנויא הוא שהיתומים ניחא להו ברוח צפוני מרוח דרומי שבא לחלק הגדול אע"פ שרוח צפוני שוה לרוח דרומי. והלכה כרב נחמן והביא זה הר"ם פר' עשירי בנחלות. כלקוחות כדמפרש ואין להם דין יורשין שאין לאחד לירש יותר מחברו אפי' פרוטה:

נקנה מקח דמחילה הוי שויה שליח שעשה האחר שליח לקלקלני אלא שתתקנני שאין דרך בני אדם לעשות שליח לקלקלם והמקח בטל ואי קשיא והא אמרי' בפרק אלמנה נזונת שליח כמאן אמר רבא א"ר נחמן שליח כדיינים כלומר ואם טעה בשתות בטל מקח פחות משתות קנה ומחזיר אונאה ואיכא למימר דפסקי' התם בגמ' שליח כאלמנה ואית דמתרצי דהכא איירי במטלטלי דהואיל ואיכא ביטול מקח אם הוא קנה ביותר משתות כשקנה שלוחו אפ' בפחות משתות ביטול מקח איכא אם הוא קנה ביותר משתות ולא נהירא דא"כ אפי' חזרת אונאה נמי דלא יחזיר דהא אין אונאה לקרקעות. ואסיקנא תמן הלכתא דשליח כאלמנה ואפי' בכל שהוא חוזר המקח ומסתברא דה"מ היכא דנתאנה לוקח שלקח ביותר משוויו אבל אם קנה בשוויו ולא לקח ביותר אין המקח חוזר אלא נסתלק המוכר והדין עם השליח לשלם דאמרי' פ' גט פשוט ההיא אתתא דיהבא זוזי לההוא גברא למזבן ארעא אזל זבנה שלא באחריות אתא לקמיה דרב נחמן א"ל לתקוני שדרתיך ולא לעוותי א"ל רב נחמן את זבנא מיניה שלא באחריות והדר זבין לה ניהליה באחריות ואיכא מאן דמוקים שלא ידע המוכר שהוא קונה לאחר אבל אם ידע המוכר שהוא קונה לאחר בטל מקח כמ"ש פ' גט פשוט. בשומא דבי דינא כדין שומת ב"ד דשתות בטל מקח:

בעלויא שזה נטל הקרקע וזה נטל קרקע אחר ועלו אותם בדמים וטעו באותם דמים. במשחתא שחלקו במדה וטעו במדידה חוזר אית דמפרשי חוזר האונאה ולא הוי בטול מקח ואית דמפרשי חוזר המקח כמו שביארנו בפ' המוכר את הספינה:

שליח גבי הקדש הוא שאם נתן מעות הקדש לשליח להוציאן וכסבור חולין הם אם עשה השליח מה שאמר לו בעל הבית [בעל הבית] מעל ואם שנה שליח מעל:

חטא במעילה כתיב וחטאה בשגגה ובתרומה כתיב ולא ישאו עליו חטא:

מנין. שחייב הנפקד באונסין:

אמר רבא הא דאמרת פחות משתות נקנה מקח לא אמרן אלא דלא שוי' שליח אבל שווי' שליח מצי אמר ליה לתקוני שדרתיך ולא לעוותי'. קשיא לי טובא דהכא אמר רבא שליח שטעה אפי' כל שהו חוזר ובכתובות בפ' אלמנה ניזונת אמרינן אבעיא להו שליח כמאן רבא אמר רב נחמן שליח כדיינין רב שמואל בר ביסנא אמר רב נחמן שליח כאלמנה. ודוחק נראה לי לומר דהכא מיירינן במטלטלי כדמוקמינן לה לקמן וההיא מיירי במקרקעי דמאי שנא בהא בין מקרקעי למטלטלי וההיא דשום הדיינין אפילו במטלטלי נמי איתה והנכון בעיני לומר דההיא דכתובות איפכא איתמר. אי נמי יש לומר דהדר ביה רבא מההיא והכי מסקי' נמי התם והלכתא שליח כאלמנה אי נמי יש לומר ההיא קאמר משמיה דרבא אבל משמיה דנפשיה סבר בכל שהוא כדמסיק הלכתא התם:

והא דאמר' שתות קנה ומחזיר אונאה לא אמרן אלא דלא אמרן ניפלוג כי שומא דבי דינא אבל אימור ליפלוג כי שומא דבי דינא לא דתנן שום הדיינין שפחת שתות או שהותיר שתות מקחן בטל.

והא דאמרת יותר משתות בטל מקח לא אמרן אלא במטלטלי אבל במקרקעי אין אונאה לקרקעות. כך היא כתוב הגרסא בספרים וכך גורס רבינו חננאל ושאר הפרשנים. והמורה היפך הגירסא משום דהוה קשיא ליה דבפרק הזהב אמרינן אונאה אין להן לקרקעות אבל ביטול מקח יש להן. ולא היא שהרי רבינו יצחק מפאס זצו"קל הביא שם הרבה ראיות דאע"ג דכולהו אמוראי אמרי התם דביטול מקח יש להם. רב נחמן אמר בדוכתא אחרינא דאפי ביטול מקח אין להן וקיימא לן כרב נחמן בדיני. והראיות שהביא שם רבינו יצחק הן הן הראיות שהביא גם רבינו חננאל זצו"קל. וכך הוא העיקר. והמורה הוא נדחק לומר דרבא סבירא ליה כרבן גמליאל ופליג אדרב נחמן דפסק הילכתא כחכמים. ודוחק גדול הוא זה. והעיקר הוא כפי מה שכתוב בספרים. ומה שכתב המורה דקיימא לן כרבן גמליאל דאמר מכרן קיים במסכת כתובות ולא סבירא ליה לרבא הא דאמר רב נחמן הלכה כדברי חכמים אינו נראה לי דהתם בכתובות לא איפסקא הלכתא כרבן גמליאל אלא אמרינן התם דרבי עשה כדברי חכמים ואמר לפניו ר' אליעזר בן פרטא א"כ מה כח בית דין יפה והחזיר רבי את המעשה. ואין אנו סומכים על התנאים אלא על האמוראים שפוסקים הלכה והתם אמרינן אמר רב הונא בר חיננא אמר רב נחמן הלכה כדברי חכמים והכי הויא מסקנא דהילכתא התם כרב נחמן ולא כרבי והכי פסקי כולו רבוואתא:

שילח ביד פיקח הפיקח חייב ואמאי נימא שלוחו של אדם כמותו וליחייב המשלח. פי' ואע"ג דשליח לא מצי לאיפטורי כיון דהוא פיקח נפקא מינה דאי ליכא לאישתלומי מיניה מפרע מן המשלח:

שאני התם דאין שליח לדבר עבירה יש מקשים א"כ לכל דבר מצוה יועיל השליח ויאמר אדם לחבירו שב בסוכה בעבורי הנח תפילין בעבורי. ולאו מילתא היא שהמצוה שחייבו המקום לעשות בגופו האיך יפטר הוא על ידי שלוחו והוא לא יעשה כלום בודאי בגירושין ובקדושין מהני כי הוא המגרש ולא השליח שמה כתב בגט אנא פלוני פטרית פלונית וכן נמי האשה למי היא מקודשת כי אם לו והיא אשתו וכן בתרומה הוא נותן התרומה מפירותיו וכן בפסח הוא אוכלו ועל שמו ישחט ויזרק הדם אבל בסוכה הכי נמי יכול לומר לשליחו עשה לי סוכה והוא יושב בה אבל אם ישב בה חבירו לא קיים הוא כלום וכן לולב וציצית וכל המצות:

נימא אין שליח לדבר עבירה ולימעול שליח. פי' אע"ג דבשגגה היא ואין לומר שם דברי מי שומעין כיון דאלו הוה מזיד לא היה חייב השולח כי אם השליח דאין שליח לדבר עבירה השתא נמי דהוי בשגגה לא למעול אלא שליח שהשגגה הולכת אחר המזיד דומיא דחייבי חטאות שכל שחייב על המזיד כרת חייב על השוגג חטאת והכא נמי מי שחייב על המזיד או לאו או מיתה בפלוגתא דרבי ורבנן בהזיד במעילה דחד אמר באזהרה וחד אמר במיתה בסנהדרין הוא יתחייב על השוגג קרבן מעילה:

בד"ה הא דטעו כו' והא דטעו בפחות משתות ולא אצטריך כו' עכ"ל דפתות משתות מודה רב נחמן דמכרן דדיינים קיים כדקאמרינן בפרק אלמנה ניזונית שליח כדיינים דהיינו דמכרן קיים בפחות משתות וחכמים נמי לא פליגי עליה דרשב"ג אלא בשתות ואין להקשות דא"כ שמואל דאמר יכולין למחות בפחות משתות דלא כמאן דהא חכמים לא פליגי אלא בשתות די"ל דשמואל ס"ל דפליגי נמי בפחות משתות ונקט שתות משום רבותא דרשב"ג ועוד י"ל דשמואל נמי ס"ל דחכמים מודו בפחות משתות דמכרן קיים דכח ב"ד יפה בדיינים גופיה משא"כ באפוטרופוס ודו"ק:

בד"ה ה"ג בקונטרס וכו' ואמאי מייתי ראיה מינה הא משנה זו לא מיירי כלל ביתר וכו' עכ"ל ר"ל דלא מיירי בהדיא ביתר משתות אלא בשתות הוא דפליגי (א) מיהו נראה דודאי רשב"ג פליג נמי ביתר משתות דאל"כ לא הוו פליגי אלא בצימצום שתות דהא בפחות משתות ודאי דלא פליגי לרב נחמן וכמ"ש לעיל ומשום דאינה קושיא כ"כ לפרש"י דהא קושטא הוא דפליגי נמי ביתר משתות לכך לא הקשו קושיא זו שם ודו"ק:

בד"ה אמאי מעל וכו' ואמר לב"ח טול [טלה] זה שהוא וכו' כיון שאין הכהן יודע וכו' עכ"ל כצ"ל וק"ק לפי זה מאי מייתי ראיה משליחות יש דיש שליח לדבר עבירה דאימא הא דמרבי ביה שלוחו היינו בשלא ידע השליח שהוא פקדון ושוב ראיתי בתוס' בפרק מרובה שכתבו שם גבי טביחה על ידי אחר דלמא דוקא כשסבור שהוא שלו כיון דליכא ייתור עכ"ל ודו"ק:

רש"י בד"ה בעלויה כו' כפי דמים הס"ד:

בד"ה חטא חטא וכו' נ"ב דאל"כ כי פריך לעיל תרומה מנ"ל דעושה שליח ת"ל דעושה דאי לאו כן ג"ש למה לי ודו"ק:

תוס' בד"ה אבל שויה שליח כו' דהתם מיירי בשליח הדיינין נ"ב ומיהו המסקנא דאפילו שליח ב"ד חוזר כדאסיקנא פרק אלמנה ניזונית דשליח כאלמנה דאפילו בכל שהוא חוזר ואכתי איכא למידק מדגרסינן בפרק גט פשוט ההיא איתתא דיהבא ליה זוזי לההוא גברא למזבן לה ארעא אזל זבין לה שלא באחריות אתא יקמיה דרב נחמן אמר ליה מצי למימר ליה לתקוני שדרתיך ולא לעוותי זיל את וזבנה שלא באחריות והדר זבנה נהלה באחריות ואמאי מחייבים התם לשליח בהכי נימא דלהוי ביטול מקח כי הכא י"ל דהתם השליח לקח סתם ואין למוכר דין ודברים אלא עמו ואע"פ שהוא אומר עכשיו שלצורך האשה לקחו אין למוכר בכך כלום ולפיכך צריך לפרוע דמים למוכר והאשה ג"כ יכולה לומר לשליח תן לי מעותי דלתקוני שדרתיך ורב נחמן ה"ק ליה אם חפצה היא בקרקע קבל עליה אחריות אבל לא יוכל לכפותה בכך שהרי היא יכולה לומר שהיא רוצה יותר באחריות המוכר משלו בר מן דין כיון שלא עשה שליחותו הרי מקחו אצל האשה בטל עכ"ל הר"ן ועיין מה שכתבתי בפרק אלמנה ניזונית בגליון:

גמרא והדתניא שליח שלא עשה שליחותו כו'. לכאורה ה"נ דצ"ל והדתנן כי משנה היא ברפ"ו דמעילה. אלא דשם איתא שעשה שליחותו קודם לא עשה. גם רש"י מצייר ל"ע שליחותו בחלוק וטלית ושם במשנה גופה מצייר בבשר וכבד:

שם אמר לעבדו ושלוחו מנין ת"ל עכ"ד פשע כו' אלא לב"ש נילף מיניה כו'. משמע דלב"ש פטור ע"י שליח אם לא דס"ל כשמאי רבן דלקמן דס"ל יש שליח לד"ע לאוקימתא קמייתא. ואפשר דכיון דאמר לשליח לשלוח בו יד לא גרע מחשב דחייב לדידהו:

רש"י ד"ה ה"ג. שלא התנו מתחלה כו' בשלשה שהן ב"ד. אולי צ"ל כשלשה בכ"ף:

רש"י ד"ה חטא חטא. וכתיב בתרומה באכלה בשוגג ולא ישאו עליו חטא. לכאורה אכילת שוגג כתיב להלן בפרשה והכא כתיב בתריה ומתו בו דאינו אלא במזיד. ואולי משום דחטא הוא שוגג כדאיתא ביומא (לו ב):

תד"ה ה"ג. וקשה לר"ת חדא מדנקט גבי שתות כו' משמע כו'. נ"ל די"ל דלהכי נקט גבי שתות דדינו דמחזיר אונאה לאשמעינן דגבי קרקע אינו מחזיר ולא תימא דדינו כמו במשחתא דאף דהמקח קיים מ"מ מחזיר האונאה לדעת הרשב"ם בב"ב (קג ב) במשנה. ומתורץ בזה ג"כ מה שהקשו שם עליו מסוגיא דהכא וכמש"כ ע"ד בב"מ (נו ב) בס"ד ע"ש:

בא"ד וע"ק דפירש דרבא לא ס"ל כר"נ כו'. כצ"ל:

בא"ד הא משנה זו לא מיירי כלל ביתר משתות כו'. אבל האמת דאפי' ביתר משתות פליג רשב"ג כדאר"ה בר"י שם עד פלגא ותניא כוותי' ולהרש"א נראה דאישתמיט זה:

בא"ד אר"נ הדר אמר רב חסא. כצ"ל:

גמ' הרי הן כלקוחות. עיין גטין דף מח ע"א תד"ה אי לאו דאר"י:

בד"ה הא דטעו כו' ה"ה דמצו למימר הא דטעו בשתו' הא דטעו בפחות משתות כו' עכ"ל. וכתב מהרש"א ז"ל דלרב נחמן מודו חכמים בפחות משתות דמכרן קיים והקשה א"כ שמואל דלא כמאן ותירץ דלשמואל פליגי רבנן אפילו בפחות משתות ועי"ל דלשמואל נהי דבדיינים מודו חכמים בפחות משתות מ"מ באפוטרופוס אינו כן כ"ז מל' מהרש"א ז"ל ודבריו נפלאים בעיני דמנ"ל להתוספות גופייהו הא מילתא דלמאלרב נחמן נמי הכי הוא דבפחות משתות נמי פליגי רבנן או שמחלק בין דיינים לאפוטרופוס ומנ"ל לאפושי כל הני פלוגתא בין שמואל לרב נחמן. ולענ"ד יראה להיפוך דנהי דבעלמא מפלגינן בין שליח לדיינים היינו משום שהדיינים יורדין לשומא ברשות ואפי' בע"כ של הבעלי דינים משא"כ בשליח אבל באפוטרופוס של היתומים לא שייך לומר כן דהא ילפינן מקרא דנשיא א' שהב"ד מעמידין אפוטרופוס וא"כ כח אפוטרופוס כמו כח הב"ד עצמו דכולהו שלוחי דרחמנא נינהו אלא עיקר פלוגתא דשמואל ורב נחמן כדפרישית דלשמואל מעיקר הדין אפילו בנשיאים לא אשכחן אלא שתהא החלוקה קיימת עד שיגדלו או משום שהיה בגורל ועל פי הדיבור אבל בעלמא אין מעמידין אפוטרופוס לתועלת היתומים אלא שיהיו מעשיהם קיימים עד שיגדלו ולרב נחמן ילפינן מנשיאים שמעשה אפוטרופוס שנתמנה ע"פ ב"ד קיים לגמרי וא"כ לא שייך להקשות כלל שמואל דלא כמאן דאדרבה ככ"ע אתי דאפי' לדשב"ג דאמר מכרן קיים משום מה כח ב"ד יפה היינו משום שירדו לשומא ברשות משא"כ באפוטרופוס דמתחלה לא נתמנה אלא עד שיגדלו כדפרישית משא"כ לר"נ מקשה שפיר מכח כ"ש והשתא א"ש מה שמדמין התוס' אפוטרופוס לדיינים לענין פחות משתות:

בד"ה אבל שליח כו' וא"ת הא אמרינן בפרק אלמנה כו' ור"ת מפרש דהתם בשליח הדיינים כו' עכ"ל. ולא זכיתי להבין דבריהם מה שליחות הדיינים שייך לענין שומא דהא לענין שומא לעולם צריך שלשה והתם קאמר להדיא מה אלמנה יחידה אף שליח יחיד וליכא למימר דאיירי שהב"ד עשו שלא כדין דא"כ הא אמרינן התם דהיכא שהשומא היתה שלא כדין ה"ל טועין בדבר משנה וחוזר אע"כ דאיירי שנישום על פי ב"ד הדיוטות וכדמשמע שם מל' התוספות בכתובות וא"כ אמאי הוצרך ר"ת לפרש התם בשליח דיינים דשפיר מצינן לאוקמי בשליח שביררה האלמנה והיתומים וירדו לשומא על פי שלשה הדיוטות דכיון שעשו ברשות ה"ל הב"ד הדיוטות כמו ב"ד מומחה וכדאמרי' בסמוך לענין אי אמרי נפלוג בשומא דבי דינא וצ"ע וכבר עלה בלבי עוד לחלק דהכא איירי במטלטלים דבעלמא נקנה המקח משום מחילה וא"כ לגבי שליח דלא ידע המשלח דלימחול מצי למימר לתקוני שדרתיך משא"כ לענין קרקעות דאין אונאה לקרקעות ולא שייך טעמא דמחילה אלא הא דמפלגינן בין שתות ליתר משתות היינו משום דעד שתות מיקרי כדי שהדעת טועה וה"ל כב"ד שטעו בשיקול הדעת משא"כ ביתר משתות וא"כ היינו טעמא דרבא אמר ר"נ בכתובות דאמר שליח כדיינים כיון שנתרצו היתומים והאלמנה על השליח וטעה בכדי שהדעת טועה מעשיו קיימים ואי משום דלא ידעי דמחלי לא איכפת לן דהא אין אונאה לקרקעות כך היה נ"ל לכאורה לולי שהתוספות לא כתבו כן ובתוספות רי"ד כתב בפירוש דאין טעם לחלק בין קרקעות למטלטלים בכה"ג והנלע"ד כתבתי וצ"ע:

בד"ה ה"ג בקונטרס כו' וקשה לרבינו תם כו' משמע דביתר משתות יש להן אונאה ובפרק התקבל אמר רב נחמן זבין שוה מאה במאתן אין להם אונאה כו' עכ"ל. ובאמת דבפרק הזהב דף נ"ז משמע להדיא דר"נ סובר דיש ביטול מקח בקרקעות אלא שהתוספות כתבו שם ג"כ דמהסוגיא דפרק התקבל מוכח דהיינו עד פלגא כמו שכתבו כאן ולשיטתם צ"ל דשוה מאה במאתן לאו דוקא או דפלגא לאו דוקא וכבר כתבתי בחידושי לפ' הזהב ליישב דההיא דזבין שוה מאה במאתן דאמרינן בפרק התקבל דס"ד דמצי למימר לתקוני שדרתיך ולא לעוותי וקאמר ר"נ אין אונאה לקרקעות איירי במצרן וקשיא לן מאי קס"ד דמצי אמר לתקוני שדרתיך דהא מילתא דפשיטא היא שאם המצרן אין רוצה לקנות דלא אמרינן שהלוקח נעשה שלוחו בע"כ דהא לא א"ל מידי אלא חכמים עשאוהו כשליח לטובת המצרן ומ"ש שם הרא"ש ז"ל דאיירי שהלוקח ג"כ רוצה לבטל המקח א"כ אין זה ענין לטעמא דלתקוני שדרתיך הא מבטל הלוקח בעצמו ודוחק לאוקמי לענין כדי שיראה לתגר לכך העליתי שם דאיירי שהלוקח אומר לדידי שוה מאתן אלא שהמצרן אומר שהלוקח הוא כשלוחו ורוצה שהמוכר יחזיר לו מאה ובהא מסיק ר"נ אין אונאה לקרקעות פירוש דין אונאה שיהא המקח קיים ויחזיר אונאה בפלגא אלא דוקא ביטול מקח יש לו בפלגא וא"כ או יבטל המצרן המקח וישאר ללוקח או שיתן מאתן ומהשתא אין צורך לומר לאו דוקא לשיטת ר"ת וממילא מצינן נמי לקיים שיטת רש"י ז"ל דלר"נ ביתר משתות נמי יש מקח אלא דבפרק התקבל מעיקרא הוי ס"ד דדין ביטול מקח במקרקעות כדין אונאה במטלטלים שיהא המקח קיים ויחזיר אונאה ואמר רב נחמן אין אונאה לקרקעות אלא ביטול מקח לגמרי משמע כך נלע"ד לפי שיטת רש"י ודו"ק. ולגירסת ר"ח ור"ת קשיא לי דלא נקיט רבא הכי ולא אמרן כסדר שסידרן ר"נ תו קשיא אמאי פלגינהו רבא לתלת בבי דשתות ויותר משתות הוי מצי לערבינהו ולתנינהו לא אמרן אלא דלא אמרי נפלוג בשומא דב"ד ולא אמרן אלא במטלטלים ויש ליישב:

גמרא והדתניא שליח שלא עשה שליחותו כו' ואמאי נימא אין שליח לדבר עבירה. וקשיא טובא הא בלא"ה ע"כ לענין מעילה לאו מטעם שליחות אתינן עלה דהא אפילו שלחו ביד חרש שוטה וקטן אמרינן התם דבע"ה מעל אף על גב דלאו בני שליחות נינהו כדמקשה הש"ס במעילה ומשני עשוהו כמעטן של זיתים ואפילו שגרו ביד קוף מעל כיון דאתעביד שליחותיה וא"כ לא גרע פקח מחש"ו וקוף וליכא למימר דודאי גרע דבפקח אין לחייב מטעמא דאתעביד שליחותיה דכיון דאין שליח לד"ע סבור שלא ישמע לו משא"כ בחש"ו אלא דא"א לומר כן דהא בע"ה גופא שוגג הוא וא"כ בודאי סבר שישמע לו תו קשיא לי מאי משני הש"ס יליף חטא חטא מתרומה ואכתי כיון דאין שליח לד"ע כללא הוא בכל התורה כולה מסברא דדברי הרב ודברי התלמיד כו' א"כ לא מהני גזירה שוה להא מילתא לסתור הסברא והכלל כיון דג"ש איצטריך למילי אחריתי כמ"ש רש"י והנלע"ד דהא דאמרינן דאין שליח לד"ע משום דדברי הרב ודברי התלמיד כו' לאו מסברא אמרינן הכי ומטעמא דסבור שלא ישמע דהא בפרק הכונס כתבו התוספות דבשוכר שליח לא שייך האי סברא וכבר העליתי שם בחידושי דבסתם שליחות נמי לא שייך האי טעמא אלא דוקא באומר דרך הסתה דומיא דמסית ע"ש וכן משמע בסוגייא דשמעתין ובפ"ק דב"מ דף יו"ד דאפילו היכא דלא שייך האי טעמא דסבור שלא ישמע נמי אין שליח לד"ע וכ"כ בחידושי הריטב"א והטעם נראה דכיון דלא ילפינן שליחות בכל התורה אלא מגירושין ותרומה וקדשים לית לן לרבויי אלא דומיא דהנך דלית בהו עבירה משא"כ היכא דאיכא צד עבירה לא הוי דומיא דהנך ולא אמרה תורה שלח לתקלה כיון דלקושטא דמילתא אין לשליח לשמוע דברי התלמיד אלא דברי הרב וה"ל האי מילתא דדברי הרב כמו פירכא על מה הצד דילפינן מתרומה וגירושין. ולפ"ז הא דמקשה הש"ס ממעילת השליח לאו לפטור הבע"ה מהאי סברא דסבור שלא ישמע לו דהא שוגג הוא וסבר שישמע לו אלא הקושיא היא דכיון שאין שום דין שליחות בדבר עבירה ה"ל השליח פיקח כאדם אחר העושה מעצמו ויש לחייב השליח וממילא יפטור הבע"ה דאף על גב דמצינן במעילה דשניהם חייבין היינו היכא שהוסיף השליח אבל שני מעילות בענין אחד לא מצינן ויש לחייב השליח כיון שעשה מעשה יותר מלחייב הבע"ה וכל שכן דאתי שפיר טפי להנוסחא שהביא הריטב"א דגרסינן להדיא ונימעול שליח וע"ז משני הש"ס שפיר שאני מעילה דילפינן חטא חטא מתרומה וכיון דילפינן מג"ש וקי"ל אין ג"ש למחצה ואין משיבין על הג"ש שהיא מופנה תו לא פרכינן האי פירכא לחלק בין צד עבירה וכ"ש כיון דלא שייך הכא האי טעמא דסבור שלא ישמע לו כדפרישית ועוד דהשתא לפטור השליח קאתינן דכשעשה שליחותו ה"ל ידו כיד בע"ה כשליחות דעלמא בתרומה וממילא יתחייב הבע"ה כן נ"ל נכון ודוק היטב ולפ"ז נתיישבה קושיית התוספות:

תוספות בד"ה אמאי כו' ואור"י דהכא מיירי אפילו בנזכר שליח קאמר דבע"ה מעל והשתא פריך כו' עכ"ל. ולפי מה שכתבתי אכתי לא פריך שפיר דסוף סוף אין לנו לפטור הבע"ה מטעמא דדברי הרב ודברי התלמיד דהא הבע"ה שוגג הוא וכסבור שישמע לו והנראה מזה דסברי התוספות דההיא דדברי התלמיד כו' לאו משום דסבור שלא ישמע לו אלא לענין גוף השליחות קאי וכדפרישית ומה שכתבו בפרק הכונס דטעמא דדברי הרב משום דסבור שלא ישמע לו היינו לענין דיני שמים או כמו שכתבתי דדוקא באומר דרך הסתה שייך האי טעמא דסבור שלא ישמע אבל סתם שליח דמי לשוכר ואע"ג דמייתי שם מהשולח את הבעירה כבר כתבתי שם דהתם נמי לא איירי ששלחו להבעיר בידים בשל חבירו אלא שמסר לו הבעירה וכדמשמע בפ"ק דב"ק והא דמייתינן נמי בשמעתין מההיא דשולח את הבעירה היינו כדפרישית דהיכא דאיכא צד עבירה אין בו דין שליחות כלל כן נ"ל נכון אלא דמלשון התוספות לא ברירא לי אי נחתו להכי והנלע"ד כתבתי:

גמ'. דתנן שום הדיינים שפיחתו שתות או הותירו שתות מכרן בטל, רשב"ג אומר מכרן קיים.
בענין אונאה במכרו ב"ד ובקרקע
א
ב' דינים במכירת ב"ד
ויש לעיין בפסקי הרמב"ם בב"ד שטעה במכירה בעד יתומים. דכתב בהלכות מכירה (פרק יג הל"י) וז"לבית דין שמכרו נכסי יתומים וטעו בין בקרקעות בין במטלטלין, אם טעו בפחות משתות הרי זו מחילה כהדיוט, טעו בשתות בטל המקח ואם רצו שלא לבטל הממכר ויחזירו ההונייה מחזירין, לא יהיה כח הדיוט חמור מהן עכ"ל. הרי בטעות בשתות יש לב"ד הבחירה או לבטל את המקח או לקיים את המקח ולהחזיר את האונאה. והרמב"ם נימק את הכח לקיים את המקח ולהחזיר את האונאה לכלל דלא יהיה כח הדיוט חמור מכח ב"ד. ברם בהלכות מלוה ולוה (פרק יב הלי"א), לכאורה הרמב"ם פסק את אותן הלכות אבל השמיט את הטעם של לא יהיה כח הדיוט חמור מהן, וז"ל ובית דין שהכריזו כראוי ובדקו יפה יפה ודקדקו בשומא אע"פ שטעו ומכרו שוה מנה במאתים או מאתים במנה הרי מכרן קיים, אבל אם לא בדקו בשומא ולא כתבו אגרת בקורת שהיא דקדוק השומא וההכרזה וטעו והותירו שתות או פחתו שתות מכרן בטל פחות משתות מכרן קיים, וכן אם מכרו קרקע בעת שאינן צריכין להכריז עליה וטעו שתות או הותירו שתות מכרן בטל אע"פ שהכריזו, פחות משתות מכרן קיים אע"פ שלא הכריזו שאינן צריכין הכרזה באותו העת עכ"ל. ויש לדייק דבהלכות מלוה ולוה הרמב"ם פסק דבטעו בשתות מכרן בטל ולא הוסיף דיש לב"ד הכח לקיים את המקח ולהחזיר את האונאה כמ"ש בהלכות מכירה. וצ"ע מאי שנא הלכות מכירה מהלכות מלוה ולוה.
ונראה לבאר דבהלכות מכירה הרמב"ם איירי היכא דב"ד מוכר את הנכסים בעד היתומים. ואז ב"ד יכולים למכור בב' אופנים: א) בתורת מעשה ב"ד, ב) בתורת הדיוט, כלומר דב"ד הוו אביהם של היתומים והוי כאילו האב של היתומים מינה את הב"ד למכור בעד היתומים. ויש לב' אופנים אלו נ"מ בדיני אונאה, דהרי כשב"ד מוכרים בתורת הדיוט כאביהם של היתומים אזי חלין דיני אונאה דעלמא על המכר כמו בהדיוט, ואילו כשב"ד מוכרים בתורת מעשה ב"ד אזי לא שייכים הדינים של אונאה דעלמא ולכן טעות של שתות גורם לביטול המקח. והרמב"ם פסק דהב"ד עצמם יכולים להחליט האם הם מכרו בתורת ב"ד או בתורת הדיוט.
מאידך בהלכות מלוה ולוה הרמב"ם איירי בב"ד שמוכרים בנכסי היתומים בגלל חוב שהם ירשו מהאב, ולכן המכירה שלהם נחשב כחלק של הגבייה. וכדי לגבות מהיתומים צריך חלות שם ב"ד ולא שהדיינים פועלים במקום האב. ולכן אין הב"ד יכולים לבחור איזה סוג של מכירה הם רוצים, אלא כל טעות בשתות גורם לביטול מקח משום דהמכירה היתה בתורת ב"ד.
ב
החידוש בב"ד שמכרו שוה מנה במאתים
הבאנו לעיל דבהלכות מכירה פרק יג הלכה י' פסק הרמב"ם דהיכא דב"ד טעו בשתות הם יכולים לבחור לבטל או לקיים המקח. ועיי"ש בהלכה י"א דהרמב"ם הוסיף, וז"ל נראה לי שבית דין שמכרו קרקע או עבדים של יתומים שוה מנה במאתים, אין הלוקח יכול לחזור בהן, לא יהיה כח הדיוט חמור מכח היתומים, וכן הדין באפוטרופוס שמכר קרקע ועבדים שאין הלוקח יכול לחזור בהונייה כדין ההדיוט עכ"ל. ויש לעיין מהי החידוש בהלכה זו שהרמב"ם כתב "יראה לי". דלפום ריהטא הלכה זו זוהי המשך למה שפסק בהלכה י' דב"ד יכולים לפעול כמו הדיוט היכא דמוכרים בעד היתומים.
ונראה, דכדי להבין את הלכה י"א צריך להבין ביתר דיוק את הלכה י'. ויש לבאר את הדין דהלכה י' בשני אופנים. יתכן דהלכה י' איירי רק היכא דב"ד והיתומים נתאנו, דהיינו דב"ד מכר את הנכסים בשתות פחות משווים. ובזה הרמב"ם פסק דהב"ד יכולים לפעול בתורת ב"ד ולבטל את המקח או לפעול בתורת אביהם של היתומים ולקיים את המקח ולקבל שתות בממון דאונאה מהלוקח בעד היתומים. ואילו בהלכה יא, ב"ד הם המאנה, דהיינו דהיתומים קיבלו מנה יותר ממה שהנכסים היו שווים. ויש הו"א שאולי במקרה כזה ב"ד צריכים לפעול דוקא בתורת מעשה ב"ד, דהרי להיות אביהן של יתומים אין צורך להרוויח ממון בעד היתומים בדרך אונאה. ואם ב"ד מכרו את השדה בתורת ב"ד אזי המקח בטל בגלל הטעות. ולכן חידש הרמב"ם ד"יראה לי" דגם כשב"ד הם המאנים ומרוויחים כסף בעד היתומים הרי הם פועלים בתורת אביהן של יתומים וחל על המקח דיני אונאה דעלמא, ולכן בקרקע אפי' שוה מאה במאתים המקח קיים.
ויש להעיר דלכאורה קשה להעמיס את הפירוש הזה בהלכה י'. דהרי לפי הפירוש הנ"ל, הלכה י' איירי רק היכא דב"ד מפסיד ממון היתומים. אמנם הרמב"ם כתב "ואם רצו שלא לבטל הממכר ויחזירו ההונייה מחזירין", ומשמע מלשון "מחזירין" דהב"ד מחזירין את הממון ולא הקונה היחיד מחזיר להם. ויוצא דרהיטת לישנא דהרמב"ם בהלכה י' משמע דהב"ד הם המאנים וקיבלו שתות יתירה בעד היתומים.
ולכן י"ל באופן אחר דגם בהלכה י' איירי הרמב"ם בין היכא דב"ד הם המתאנים ובין היכא דב"ד הם המאנים. דהיינו, דהב"ד תמיד יכול לבחור לפעול או בתורת מעשה ב"ד או בתורת הדיוט כאביהם של היתומים. אמנם יש הו"א דזה נכון רק היכא דאין הפסד ללוקח כמו בהלכה י', דהרי אם הב"ד מכרו את הנכסים לשתות יותר מהשווי אזי יש להם הבחירה או לבטל את המקח ולהחזיר את הממון ללוקח, או לקיים את המקח ולהחזיר לו את האונאה, ובשני הדרכים אין הפסד ממון ללוקח. אמנם בהלכה יא יתכן דיש הפסד גדול ללוקח. דהרי אם ב"ד מבטלים את המקח ומחזירים את הממון ללוקח אזי הלוקח אינו מפסיד. אמנם אם הם בוחרים לפעול בתורת הדיוט ולקיים את המקח דקרקע אזי הלוקח מפסיד מנה, כי הוא קנה שוה מאה במאתים. וזהו החידוש של הרמב"ם בהלכה יא, דהיינו דאע"פ דהבחירה של בית הדין לפעול בתורת הדיוט גורם הפסד ללוקח, מ"מ מותר להם לקיים את המקח משום דאביהם של יתומים הם.
ג
שיטת הראב"ד
הראב"ד (בהלכה יא) השיג על הרמב"ם ונקט דהיכא דב"ד מכרו שוה מנה במאתים הם אינם יכולים לפעול בתורת הדיוט ולקיים את המקח, וז"ל א"א לפי ענין דבריו הלוקח אינו יכול לחזור ולא לתבוע האונאה, וכשתעיין יפה אין הדבר כן שהרי מה ששנינו שום הדיינין וכו' העמידו אותו בגמרא בדברים שמכריזין עליהם והכריזו [כגון קרקעות] ואפ"ה הותירו שתות מכרן בטל או יחזירו ההונאה כפי דבריו עכ"ל. ר"ל, דהמשנה בכתובות (צט:) אינו מזכיר דיש לב"ד הכח לבחור להיות כהדיוט ולקיים המקח היכא דטעו בשתות, אלא הדין הוא דהמקח בטל, ודלא כדברי הרמב"ם.
ונראה לבאר דהרמב"ם הבין דהמשנה בכתובות איירי היכא דב"ד מכרו את קרקע היתומים בתורת גוביינא לפרוע חוב. והבאנו לעיל (אות א) דבתורת גוביינא הב"ד צריכים לפעול בתורת מעשה ב"ד ולא בתורת אביהן של יתומים ולכן לא אמרינן מה כח ב"ד יפה, ומשו"ה היכא דטעו בשתות המקח בטל כדמבואר בפסק הרמב"ם בהלכות מלוה ולוה.
ובנוסף למשנה בכתובות משמע גם שהראב"ד הקשה מסברא דמדוע הלוקח שקנה קרקע ששוה מנה במאתים אינו מקבל את האונאה בחזרה. ולכאורה קשה להבין את השגת הראב"ד, דהרי אם ב"ד בוחרים לפעול בתורת אביהן של יתומים אזי חוזרים לדיני אונאה דעלמא, ומכיון שאין אונאה לקרקעות אזי הקונה אינו מקבל ממונו בחזרה מהמוכר, ומהי סברת הראב"ד דהלוקח מ"מ יכול לבטל את המקח או לכל הפחות לתבוע את האונאה.
ונראה לבאר דהראב"ד חילק בזה בין הדיוט דמכר קרקע לבין ב"ד דמכרו קרקע בתורת הדיוט. דבשלמא בנוגע למכירת קרקע מהדיוט להדיוט אזי אמרינן דאין אונאה לקרקעות, כלומר שאי אפשר לצמצם בדמי המקח בקרקע שכל מה ששמים הדיוטות היינו המחיר ואין כאן אונאה, ולכן דיני אונאה ומקח טעות אינם קיימים בקרקע.⁶⁹ מאידך היכא דב"ד מכרו שדה צריך להיות שומא של ב"ד וחל חלות שם שומת ב"ד לפני המכירה ובכך ניתן לצמצם במחיר המקח. וא"כ אפי' אם הב"ד מכרו בתורת הדיוט, מ"מ ההדיוט הלוקח יכול לתבוע את דמי אונאה בחזרה מכיון דאפשר לצמצם בדמי המקח היכא דהיתה שומא.⁷⁰
ועיין לקמן (אות ד) דיש לעיין האם קרקע מופקע מדיני אונאה לגמרי או לא. ויש לבאר את הראב"ד לפי ב' הצדדים. דאם חל מקצת דיני אונאה בקרקע אזי יותר מובן מדוע הלוקח יכול לתבוע את הכסף בחזרה. אמנם אם נאמר דכל פרשת אונאה אינה שייכת לקרקע ורק חל בקרקע דיני מקח טעות, אזי יותר קשה להבין למה הלוקח יכול לקיים את המקח ולתבוע את ממונו בחזרה. וצ"ל דהראב"ד חידש דיש ב' דינים במקח טעות: א) טעות בגוף הדבר והמקח בטל ממילא, ב) טעות בשוויות המקח, דמכיון דאפשר לתקן אותו ע"י החזרת הממון אמרינן דהלוקח יכול לקיים את המקח ולתבוע ממונו בחזרה.⁷¹
ד
אונאה בקרקע ובהקדש
איתא בב"מ (נז.) וז"ל אמר רבא אמר רב חסא בעי רבי אמי אונאה אין להם, ביטול מקח יש להם או אין להן עכ"ל. ומסקנת הגמ' דיש ביטול מקח בקרקעות. ולכאורה היה אפשר להבין שרבי אמי הסתפק האם ביטול מקח הוי פרט בפרשת אונאה וכמו דאין אונאה בקרקעות כמו"כ אין ביטול מקח בקרקעות, או"ד דביטול מקח הוי דין דטעות דעלמא דשייך גם בקרקע.
אמנם לכאורה קשה לומר דביטול מקח ביותר משתות הוי דין טעות דאינו כלול בפרשת אונאה,⁷² דהרי כבר הבאנו לעיל (מב. ד"ה שום הדיינים) את שיטת הריב"ם והרמב"ם דרק המתאנה יכול לבטל את המקח ולא המאנה. ואם ביטול מקח ביותר משתות היה חלות דין בטעות כמו טעות בגוף החפץ הנקנה אזי המקח היה בטל משני הצדדים. וגם יש דין בב"מ (מט:) דניתן לבטל את המקח ביתר משתות רק עד כדי שיראה לתגר, וכדפסק הרמב"ם (פרק יב מהלכות מכירה הל"ה) וז"ל עד מתי יהיה לו לחזור ולתבוע ההונייה או לבטל המקח, עד כדי שיראה לתגר או לקרובו, ואם שהה יותר מזה אפילו לקח שוה מאה במאתים אינו חוזר עכ"ל, ואם הדין דביטול מקח ביותר משתות אינו קשור לפרשת אונאה אזי שיעור הזמן דעד דיראה לתגר לכאורה אינו מובן.
ברם לכאורה מצאנו דעה אחת בתוס' (ב"מ נ: ד"ה ואילו) דנקטה דבמכירה ביותר משתות גם המוכר יכול לחזור בו ולבטל את המקח ומשמע מדבריהם דהוי חלות דין טעות כמו טעות בגוף החפצא וז"ל דהכא כיון שהוא יותר משתות ה"ל רחוק מן המקח יותר מדאי וכאילו לא מכר כלל דה"ל כיין ונמצא חומץ, חומץ ונמצא יין, דשניהם חוזרין (שם דף פג:) עכ"ל. עכ"ז קשה לומר דטעות במחיר אליבא דהתוס' הויא ממש טעות כמו טעות בגוף החפצא, דהרי בחומץ ונמצא יין אין חלות דעת מקנה וקונה כלל, שהרי הם נתכוונו לקניית חפץ אחד ונמצא דקנו חפץ אחר. ומאידך בטעות במחיר הרי יש חלות דעת מקנה ודעת קונה לחפץ הזה, אלא דהטעות הויא בשווי החפצא. ולכן נראה יותר דגם לפי הדעה הזאת בתוס' טעות במחיר השוק חלה מדין אונאה ואינו דומה ממש ליין ונמצא חומץ דהוי מקח טעות. אלא דיש דין בפרשת אונאה ביותר משתות דאע"פ דיש דעת מקנה ודעת קונה, מ"מ גם המאנה וגם המתנאה יכולים לבטל את המקח, וע"פ דין אונאה נחשב כאילו לא היה כאן דעת מקנה וקונה, ושניהם חוזרים בהם.
ולפי כל זה יוצא דהדין דביטול מקח ביותר משתות חל מדין אונאה. וא"כ צ"ב מהו עיקר הספק באיבעא דגמ' האם יש ביטול מקח בקרקע, הרי אין אונאה בקרקעות.⁷³
ונראה דגם קרקע הוי בפרשת אונאה. וזה כבר מבואר ברמב"ן עה"ת (פרק כה פסוק יד) דנקט דהמיעוט של קרקע מאונאה הוא רק לגבי החזרת שתות וביטול מקח, אמנם האיסור לאו דאונאה שייך גם בקרקע, וז"ל אבל רבותינו חדשו באונאה תשלומים בשתות המקח, וביטול מקח ביותר משתות, ומזה בלבד מעטו הקרקעות לפי שהאונאה בהם אפילו ביתר משתות, מחילה, כמו שהיא מחילה במטלטלים בפחות משתות, אע"פ שהוא אסור להונות כן לדעת, אבל אין דרך בני אדם לבטל ממכרם מפני אונאה מועטת כזו עכ"ל. ונמצא דקרקע פטורה מחיובי אונאה אבל מ"מ חלה בה איסורי אונאה. ולפי"ז נראה דהגמ' נסתפקה האם הכח של המתאנה לבטל את המקח ביותר משתות תלוי בחיובי אונאה ולפי"ז אין דין ביטול מקח חל בקרקע, או"ד דדין ביטול מקח תלוי באיסור אונאה ובכן יש ביטול מקח בקרקע.
ועל פי זה יש לבאר את דברי רש"י בהמשך הסוגיא (שם). דאיתא בגמ' וז"ל אמר רבא אמר רב חסא בעי רבי אמי אונאה אין להם, ביטול מקח יש להם או אין להן, אמר רב נחמן הדר אמר רב חסא פשיט רבי אמי אונאה אין להם, ביטול מקח יש להם, רבי יונה אמר אהקדשות, רבי ירמיה אמר אקרקעות, ותרוייהו משמיה דרבי יוחנן אמרו אונאה אין להם, ביטול מקח יש להן, מאן דאמר אהקדשות כל שכן אקרקעות, מאן דאמר אקרקעות אבל אהקדשות לא, כדשמואל דאמר שמואל הקדש שוה מנה שחיללו על שוה פרוטה מחולל עכ"ל. כלומר, דלפי מסקנת הגמ' שם, לכו"ע יש ביטול מקח בקרקעות ואילו בהקדשות נחלקו האמוראים אם יש ביטול מקח או לא. ורש"י (ד"ה כל שכן) ביאר את החילוק בין קרקע לבין הקדש וז"ל דכיון דאשמועינן דביטול מקח לאו בכלל אונאה הוא, מהיכא אימעיט, אי דהקדשות קחשיב ליה מקח טעות, אף על גב דליכא טעות כלפי שמיא ואפילו הכי אמרינן ביטול מקח כל שכן דלגבי חבריה, דאיכא למימר טעה ואדעתא דהכי לא אקנייה, כל שכן דהדר עכ"ל. דהיינו דבקרקע יש אדם שטועה ומתאנה, ואילו בהקדש אין מתאנה דהרי אין טעות כלפי שמיא. ויוצא מזה דבנוגע לביטול מקח בקרקע, הכל תלוי בגברא המתאנה, דאע"פ דהוא לא יכול לתבוע את שתות אונאה בחזרה מ"מ הרי הוא נכלל בפרשת אונאה דעלמא וחל איסור להונות חברו ושגם הוא יכול לבטל את המקח בטעות יותר משתות.
ה
ביטול מקח בהקדש
מבואר בגמ' דנחלקו האמוראים האם יש דין ביטול מקח בפדיון הקדש. והבאנו מרש"י דהטעם שאין ביטול מקח בהקדש הוא מפני דחסר בעלים המתאנים. ועיין ברש"י (בסוגיא שם לקמן נז. ד"ה ומר לית ליה) דמבאר את השיטה דיש ביטול מקח בהקדש וז"ל קסבר כיון דאיכא יתר משתות לאו דרך מקח הוא, וכיון דלגבי מקח לאו מידי הוא גבי חילול נמי לאו מידי עבד עכ"ל. ונראה לבאר את דבריו שבאמת יש ב' דינים בפדיון הקדש: א) חילול חלות הקדושה מחפצא לחפצא, ב) החלפת ממון הקדש עם ממון הדיוט.⁷⁴ ובנוגע לחילול חלות הקדושה מחפצא לחפצא בודאי אין הקדש נחשב כבעלים ואין כאן מתאנה כלל. והראייה דלא צריך חלות שם בעלים לדין חילול קדושה היא מזה דחל דין פדיון בקונמות (נדרים לה.), ואע"פ דהקדש אינו הבעלים כלל בקונמות וכגון כשאדם אומר קונם ככר זו עלי בקונם.⁷⁵ ברם בנוגע לדין השני של החלפת ממון דהקדש עם ממון הדיוט, אזי פשיטא דהקדש נחשב כבעלים המתאנה. ומחלוקת האמוראים האם יש ביטול מקח בהקדש תלויה מהו עיקר חלות דין פדיון. דאם עיקר חלות הדין הוי חילול הקדושה והחלפת הממון נגררת בתר זה, אזי י"ל דאין כאן גברא המתאנה ולכן אין דין ביטול מקח חל בפדיון הקדש. ומאידך אם עיקר דין דפדיון הוי שינוי בעלים בדיני ממונות, אזי הקדש הוי כמו גברא בעלים המתאנה ולכן דין ביטול מקח אכן חל גם בהקדש.
והנה ביארנו לעיל דלפי המ"ד דיש ביטול מקח בהקדש דהפדיון אינו חל כלל. וזוהי שיטת הר"י המובא בריטב"א (שטמ"ק ד"ה וריש לקיש) וז"ל לפיכך הנכון כמו שפירש ר"י ז"ל דלמאן דאמר צריך לעשות לו דמים דבר תורה לא יצא לחולין כלל וכמאן דאמר ביטול מקח יש להם עכ"ל. אמנם יש עוד ב' דעות בראשונים. דהתוס' (ד"ה יצא לחולין) נקטו דלפי המ"ד ביטול מקח יש להם שבאמת החלק של החפצא שכנגד הממון של הפדיון אכן יוצא לחולין וז"ל ולמ"ד צריך לעשות לו דמים דבר תורה דיש להקדש ביטול מקח יצא לחולין כנגד המעות שנתן והשאר יתחלל בדמים שישלם וקמ"ל דלא אמרינן כיון שיש להקדש ביטול מקח יבטל הפדיון ולא יצא לחולין כלל כמו בהדיוט דהמקח בטל עכ"ל. ורש"י (מובא בשטמ"ק שם) סבור דאפי' למ"ד ביטול מקח יש להם החילול מהני והחפצא כולו יוצא חולין אלא דהפודה צריך לשלם את דמי האונאה להקדש.
והשטמ"ק (שם) הביא מהתוס' שהקשו על רש"י דהיאך אפשר לומר דהחילול עצמו חל אלא שחייב להחזיר דמי האונאה להקדש הרי איתא בגמ' דביטול מקח יש להם וז"ל והקשו בתוספות דהא מאן דאמר צריך לעשות לו דמים דבר תורה אוקמינן לקמן כי אמרינן איפוך כמאן דאמר אהקדשות ביטול מקח יש להם ואם כן היאך יצא לחולין דבר תורה דהא כל היכא דאיכא בטול בעלמא המקח בטל לגמרי ולא שיהא המקח קיים ויתבע אונאה עכ"ל. ונראה לבאר דלפי רש"י יש סתירה מסויימת בין ב' דינים. דהרי מצד דין אחד דפדיון יש קנין שחל בדיני ממונות מממון הקדש לממון הדיוט ע"י חלות קנין מעות. וע"פ הדין הזה הקנין חל אלא דמכיון שיש כאן טעות ביותר משתות יש למתאנה (הקדש) הזכות לבטל את המקח כדי שלא יפסיד. אמנם יש דין שני שאין זכות חזרה להקדש. וכדי לקיים את ב' הדינים האלו, צ"ל שמצד אחד החילול באמת חל וכל החפצא יוצא לחולין, אמנם מצד שני מכיון דהקדש היה מפסיד והקדש אינו יכול להשתמש בזכות החזרה שלהם, אזי הפודה צריך לשלם את דמי האונאה להקדש.
ויוצא מדברי רש"י שבאמת יש חלות טעות להקדש בנוגע לשווית, דהיינו דהקדש טעו כשהתכוונו להעביר את כל החפצא מרשות הקדש לרשות הדיוט ביותר משתות פחות מהשווית של החפצא. ובזה נחלקו התוס' עלי רש"י וסברי דאי אפשר לומר דהקדש טעו בשווי. ולכן התוס' נקטו דהחפצא יצא לחולין רק לפי הדמים שהפודה מקנה להקדש.⁷⁶
גמ'. אמר רב נחמן האחין שחלקו הרי הן כלקוחות, פחות משתות נקנה מקח, יתר על שתות בטל מקח, שתות קנה ומחזיר אונאה.
נחלקו האמוראים בכמה מקומות בש"ס האם אחין שחלקו דינם כלקוחות או כיורשין (עיין ביצה לז:, גיטין מח: ועוד). וכאן רב נחמן נקט דאחין שחלקו כלוקחות הן והנ"מ הוא דחל בחלוקת היורשין דיני אונאה. אמנם אם אחין שחלקו יורשין הן אזי אין כאן מקח וממכר ולכן דיני אונאה אינם שייכים.
ויש להקשות על זה דלכאורה כל מחלוקת האמוראים בגדר דאחין שחלקו הוא בנוגע לדין החלק של כל אחד ואחד לאחר החלוקה. למשל, אם אחין שחלקו לקוחות הן אזי השדות שכל אחד מקבל חוזרות ביובל ואם אחין שחלקו יורשין הן אזי השדות אינן חוזרות ביובל.⁷⁷ אמנם לכאורה אין המחלוקת נוגעת לדרך החלוקה עצמה דהרי החלוקה צריכה להיות בדרך של זכייה והקנאה. וא"כ אפי' אם אחין שחלקו יורשין הן מסתבר דעדיין חל בחלוקה דיני אונאה דהרי יש כאן הקנאה וזכייה מכל יורש ויורש ליורשים האחרים. וא"כ למה רב נחמן תלה דיני אונאה באחין שחלקו לקוחות הן.
ונראה דיש להוכיח מזה שדיני אונאה אינם שייכים כל היכא דיש הקנאה וזכייה מאחד לשני. אלא דצריך חלות שם מכירה. וממילא לפי המ"ד דאחין שחלקו יורשין הן, אין כאן חלות שם מכירה ולכן לא חל בחלוקה דיני אונאה אע"פ דיש כן הקנאה מכל אחד לשני.
ועפ"י החקירה הנ"ל בדיני אונאה – האם הם חלין כל היכא דיש מעשה הקנאה וחיוב תשלומין או רק היכא דיש חלות שם מכר – יש לבאר את ספיקת הגמ' בענין אונאה בשכירות. דאיתא בב"מ (נו:) וז"ל בעי רבי זירא שכירות יש לו אונאה או אין לו אונאה, ממכר אמר רחמנא אבל לא שכירות, או דלמא לא שנא, אמר ליה אביי מי כתיב ממכר לעולם, ממכר סתמא כתיב, והאי נמי ביומיה מכירה היא עכ"ל. ונראה לבאר דספיקת רבי זירא הוא האם אונאה שייך לשכירות מכיון דיש מעשה הקנאה עם חיוב תשלומין, או"ד אין דיני אונאה בשכירות מכיון דאינו "ממכר". ואביי פשט דשכירות נחשב ל"ממכר" ולכן בודאי יש אונאה בשכירות.⁷⁸
גמ'. אמר רבא הא דאמרן פחות משתות נקנה מקח לא אמרן אלא דלא שויה שליח, אבל שויה שליח אמר לתקוני שדרתיך ולא לעוותי.
בענין שליח שטעה במקח
א
שיטת הרמב"ם
מבואר בגמ' דידן דטעות השליח מבטלת המקח מדין לתקוני שדרתיך ולא לעוותי. ברם לכאורה יש להקשות דבגמ' בב"ב (קסט:) משמע דכששליח טעה במקח אין המקח בטל אלא דהשליח חייב לשלם ההפסד למשלחו, וז"ל ההיא איתתא דיהבה ליה זוזי לההוא גברא למיזבן לה ארעא, אזל זבן לה שלא באחריות אתיא לקמיה דרב נחמן אמר ליה לתקוני שדרתיך ולא לעוותי זיל זבנה מיניה שלא באחריות והדר זבנה ניהלה באחריות עכ"ל. דהיינו, דכשהשליח טעה וקנה השדה בלי אחריות חל הדין דלתקוני שדרתיך רק כדי לחייב השליח לקבל אחריות השדה על עצמו, אבל המקח עצמו עדיין קיים. ולכאורה יש סתירה בסוגיות האם הדין דלתקוני שדרתיך מבטלת את המקח או לא.
ונראה מפסקי הרמב"ם דהוא הבחין בין ב' סוגי טעויות דשליח ובכך מתורצת את סתירת הסוגיות. דהנה כתב הרמב"ם (פרק ב מהלכות שלוחין ושותפין הל"ד) וז"ל השליח שקנה או שמכר והודיע שהוא שליח בדבר זה לפלוני אע"פ שמשך או שהמשיך ונמצא שעבר על דעת המשלח בטל המקח ומחזיר, ואם לא הודיע שהוא שליח נקנה המקח ויהיה הדין בינו ובין זה ששלחו עכ"ל. כלומר, דהיכא דהשליח אמר בפירוש דהוא קונה בעד המשלח אזי כל טעות מבטלת המקח. לעומת זה, היכא דהשליח קנה את הקרקע סתם ולא הזכיר למקנה דהוא הוי שליח אזי אע"פ דטעה המקח קיים והוא חייב לשלם למשלח. וצ"ע בביאור הדברים.
ונראה דהרמב"ם חילק בין חלות השליחות היכא דהשליח הזכיר שליחותו לבין היכא דהוא לא הזכיר שליחותו. דכשהשליח פירש למקנה דהוא קונה בעד המשלח, אזי דעת המוכר מתייחסת ישיר למשלח דהוי הקונה, כי תפקיד השליח הוא רק כדי לעשות מעשה הקנין בעד המשלח. ומכיון דעצם המקח הוי בין המוכר למשלח, כל שינוי מדעת המשלח מבטל את המקח. אבל היכא דהשליח לא הזכיר את שליחותו אזי דעת המוכר מתייחסת לשליח. ומכיון דהשליח עושה את מעשה הקנין, וגם דעת של המקנה חלה לדידיה, השליח באמת הוי הקונה והוא הזוכה בשדה, ואחרי דהשליח קנה את השדה, אזי קנין השדה עובר מהשליח למשלח. ובשליחות כזו אין טענת המשלח דלתקוני שדרתיך מבטלת המקח, כי השליח הוי עיקר הקונה ולא המשלח, דקונה המשלח אח"כ מיד השליח.
ונראה דיש להסתפק אליבא דהרמב"ם היכא דהשליח לא פירש דהוי שליח ושינה מדעת בעל הבית, דהדין הוא דהשליח קנה את השדה לעצמו, האם יש לו את הברירה מה לעשות עם השדה. דהיינו, דאם השליח רוצה הוא יכול להחזיק בשדה ולומר דהוא קנה את השדה לעצמו, או אם הוא אינו רוצה להחזיק בשדה אזי הוא יכול להקנותו למשלח ולהשלים לו את ההפסד, וכגון לתת לו את האחריות שהפסיד כציור שבגמ'.
אך יעויין ברמב"ם ריש הלכות שלוחין ושותפין (פרק א הל"ג) דמשמע דאין השליח יכול להחזיק את השדה לעצמו וחייב לתתו למשלח, וז"ל נתן מעות לשלוחו לקנות לו קרקע וקנה לו שלא באחריות הרי זה עוות והשליח לוקח אותה לעצמו שלא באחריות כמו שעשה וחוזר ומוכרה למשלח באחריות הואיל וקנה אותה במעותיו והאחריות על השליח וכן כל כיוצא בזה וכו' עכ"ל. ומבואר דהיכא דהשליח טעה באחריות והמקח אינו בטל דאין השליח יכול לתפוס בשדה, אלא חייב השליח להשלים את האחריות למשלח דמקבל השדה ממנו. אבל לכאורה משמע מזה דלא כדברינו דהיכא דהשליח לא פירש אזי השליח הוי עיקר הקונה, דא"כ הדין היה ראוי להיות דהברירה ביד השליח אם הוא רוצה להחזיק בשדה או למוכרו למשלח. וא"כ למה פסק הרמב"ם דהשליח אינו יכול להחזיק בשדה.
ונראה דדברי הרמב"ם האלו קאי רק היכא דהשליח קנה במעות דהמשלח, וכלשון הרמב"ם "נתן מעות לשלוחו" וגם "הואיל וקנה אותה במעותיו". כלומר, דהיכא דהשליח קנה את השדה במעות המשלח, אזי אע"פ דלא פירש דהוי שליח והמקח קיים אע"פ דשינה מדעת המשלח, עדיין אין השליח יכול להחזיק בשדה אלא חייב למוכרו למשלח. מאידך מסתבר דהיכא דהשליח קנה את השדה במעות דידיה וגם לא פירש בשעת הקנין דהוי שליח, אזי במקום טעות המקח קיים לשליח והברירה ביד השליח האם להחזיק בשדה לעצמו או למוכרו למשלח.
אבל לכאורה קשה להבין את פסק הרמב"ם גם היכא דהשתמש השליח במעות המשלח דפסק דהשדה צריך להגיע ליד המשלח, דלכאורה מסתבר דהיכא דהשליח שינה מדעת בעל הבית דהשליח הוי גזלן של מעות המשלח מכיון שקנה השדה לעצמו עם מעות המשלח. ומי שקנה שדה עם מעות גזולין אינו חייב לתת השדה לנגזל, אלא רק לשלם לו את המעות דגזל. וא"כ קשה, למה כאן השליח, דלכאורה גזל את המעות דהמשלח וקנה לעצמו, חייב להעביר את השדה למשלח, וצ"ע.⁷⁹
ועוד יש להסתפק בדעת הרמב"ם מצד המשלח, האם המשלח חייב לקבל את השדה והאחריות מהשליח. דהרי י"ל דמכיון דסוף כל סוף השליח קנה את השדה בעד המשלח וגם תיקן את הטעות, דהמשלח חייב לקבל את השדה עם האחריות מהשליח. ומאידך י"ל דהמשלח יכול לטעון דהוא רצה לקבל אחריות רק מהמוכר עצמו ולא מהשליח, וא"כ אין לשליח היכולת לתקן את הטעות והמקח בטל, וצ"ע.
ב
דעת הראב"ד
ועיין בראב"ד (פרק א מהלכות שלוחין ושותפין הל"ג) דהקשה על הרמב"ם דסוף כל סוף למה המקח קיים אם טעה השליח, וז"ל א"א באמת כך הוא דרך הגמרא אלא שקשה לי כיון שאנו אומרים כל שינוי שהשליח משנה לעיוות מקחו וממכרו בטל בכל שהוא למה חייבו ר"נ לאותו שליח לקנותו לעצמו שלא באחריות ולחזור הוא למכרו למשלח באחריות יהיה מקחו בטל הואיל וטעה בשליחותו עכ"ל. כלומר, דכל טעות של השליח ראוי לבטל את המקח. וא"כ, הראב"ד צריך לבאר את הסוגיא בב"ב (קסט:) דהטעות באחריות אינה מבטלת המקח באופן אחר, וז"ל ונ"ל כל מה דאמרינן דעיות משהו בשליח מבטל המעשה ה"מ בזמן שהמשלח רוצה לבטל המעשה אבל המשלח ההוא רוצה היה המקח ורוצה שיתקן לו השליח את העוות וחייבו ר"נ וכן הדין לכל שליחות ובעל החיבור הזה חילק בין שליח שהודיע שהוא שליח לשליח שעושה סתם ולדבריו מעשה דר"נ אפשר סתם היה עכ"ל.
ונראה לבאר דהראב"ד חולק על הרמב"ם ונקט דאין ב' חלותי שליחות לקנין. דהיינו, דלא שנא אם פירש השליח ולא שנא אם לא פירש השליח, בכל אופן אין השליח עושה מעשה קוף דקנין בעלמא כדי שהמשלח יקנה ישיר מהמקנה אלא דבכל שליחות לקנין השליח הוי הבעלים על הקנין וזוכה הוא בשדה, ואחרי זכיית השליח, אזי השדה עוברת ממילא מהשליח למשלח. והסברא בזה הוא דאם השליח אינו הבעלים לזכות בחלות הקנין אזי קשה להבין למה מעשה קנין שלו מהני כלל.
ולכן בכל שליח לקנין, אם השליח שינה מדעת המשלח, השליח זכה בקרקע והברירה היא ביד המשלח מה לעשות. דהמשלח יכול לומר דהוא עדיין רוצה בשליחות ושהוא יזכה בשדה, ואז השליח צריך לתקן את הטעות ולשלם למשלח את ההפסד כמו לקבל האחריות על עצמו. ומאידך המשלח גם יכול להחליט שהטעות ביטלה את השליחות, ואז המשלח אינו זוכה בשדה אלא מקבל הממון שלו בחזרה. אמנם הראב"ד נקט דהיכא דהשליחות בטילה מחמת הטעות, גם השליח דזכה בקרקע אינו יכול להחזיק בשדה אלא כל המקח בטל, כי כל זכיית השליח היתה רק אם בסופו של דבר המשלח זוכה בשדה. וא"כ לפי הראב"ד, אע"פ דהשליח הוי הקונה, מ"מ הוא אינו יכול להחזיק בשדה כי מגדרי שליחות הוא דכל היכא דהמשלח אינו זוכה בשדה כל השליחות בטילה.
ולכאורה יש להקשות על מה דקבענו דלפי הראב"ד דבשליחות לקנין הקונה הוי השליח ואז זוכה המשלח ממנו ממילא, דהרי לפי זה בשליחות לקידושין וכדומה ראוי להיות דקרובי הכלה אינן יכולים להיות שלוחין לקידושין כי השליח אינו עושה מעשה בעלמא בעד המשלח, אלא השליח עצמו הוי המקדש וחלות האישות עוברת ממנו למשלח. וא"כ, אם השליח הוי קרוב לכלה דאין קידושין תופסין לו בה, אזי היאך הוא יכול לקדשה בעד המשלח, ולא מצינו דין כזה דקרוב האשה אינו יכול להיות שליח בעד המקדש.
ולכאורה נראה לחלק בין שליחות לקנין בדיני ממונות לבין שליחות לקידושין. דהרי הרמב"ם נקט בשליחות לקנין דהיכא דהשליח לא פירש אזי השליח הוי הקונה והמשלח זוכה מהשליח. ונראה דהראב"ד סבור דבדיני ממונות עצם האפשרות להיות שליח בלי לפרש הוי סימן דחלות השליחות היא לעולם כזה דהשליח הוי עיקר הקונה אפי' כשהשליח פירש. אבל בשליחות לקידושין אין אפשרות של שליחות סתם דהרי השליח צריך לומר דהוא מקדשה בעד אדם המשלח, וא"כ מסתבר לומר דהמשלח הוי עיקר המקדש והשליח עושה רק את מעשה הקידושין בעד המשלח ולא דחלות האישות חלה לשליח ומהשליח עוברת החלות ומתייחסת להמשלח. וא"כ, מובן למה קרוב האשה יכול להיות שליח לקידושין.⁸⁰
ג
תירוץ אחר לסתירה בין הסוגיות
ועוד נראה לתרץ עיקר הסתירה בדין לתקוני שדרתיך באופן אחר. כי יש לחלק בין היכא דהשליח טעה בענין חיצוני לבין היכא דטעה בעצם החפצא דהמקח. דהרי פשיטא דלגבי אם אדם טעה יין בשמן או דבר אחר במהות החצפא דהמקח בטל. אבל בסוגיא בב"ב (קסט:) הטעות לא היתה בזהות החפצא או בשוויות החפצא אלא באחריות דהוי ענין חיצוני למקח. וכמו דאם הקונה עצמו היה טועה באחריות זה אינה נחשבת כטעות דמבטלת את המכירה, הו"ה לגבי השליח דטעותו בזה אינה מבטלת את המקח. וא"כ כל הדין דלתקוני שדרתיך חל רק לגבי ההפסד דהמשלח.
אבל הסוגיא דידן איירי בטעות בשוויות החפצא, דהיינו בגוף המקח. ומסברא היינו אומרים דאפי' אם הקונה עצמו היה טועה בפחות משתות דהמקח הוי טעות וכל הקנין בטל דהרי טעה בדבר השייך לעצם החפצא דהמקח. והמקח חל במחיר השונה ממחיר השוק רק אם גם הקונה וגם המקנה הסכימו דזה המחיר שלהם.⁸¹ אך עכ"ז באה התורה וחידשה בפרשת אונאה דרק טעות דיתר על שתות מבטלת את המקח. וכל זה לגבי הקונה עצמו, אבל בשליח י"ל דכל שינוי מהמחיר הקיים בשוק מבטלת את המקח. דפשיטא דאין לשליח היכולת לקבוע מחיר מיוחד למקח דהרי הוא אינו הקונה אלא רק שליח של הקונה. ובטעות דפחות משתות, י"ל דכל החידוש דפרשת אונאה מיירי רק בקונה עצמו, אבל בנוגע לשליח חוזרים לעיקר הדין דכל טעות בשוויות המקח הוי טעות המבטלת את המקח. ולכן בסוגיא דידן הדין דלתקוני שדרתיך חל לבטל את כל המקח.
תוד"ה אבל שויה. בא"ד. ור"ת מפרש.
לפי ר"ת הסוגיא בכתובות איירי היכא דבית הדין שוויה שליח למכור את השדה. ובזה מובנת שיטת רבא דשליח כדיינין ולכן בטעות דפחות משתות המקח קיים. אמנם לפי"ז קשה להבין את שיטת רב שמואל בר ביסנא דנקט דשליח כאלמנה. דהרי אם הוא באמת שליח ב"ד מסתבר דמכירה שלו הוי מעשה ב"ד והמקח קיים בטעות פחות משתות. והגמ' מביאה הטעם דרב שמואל בר ביסנא וז"ל רב שמואל בר ביסנא אמר ר"נ כאלמנה, מה אלמנה יחידה, אף שליח יחיד עכ"ל, אמנם צ"ע בכוונת הגמ', מאי שנא אם הוא יחיד או ג' אם סוף כל סוף מעשה השליח הוי מעשה ב"ד.
ונראה לבאר ע"פ יסוד בדין פחות משתות במכירת ב"ד. דלעיל ביארנו (מב. ד"ה שום הדיינים, אות ב) די"ל דטעות בפחות משתות אינה נחשבת כטעות כלל אלא הוי כדמי מקח. ומאידך י"ל דבאמת יש כאן חלות שם טעות ואעפ"כ המקח קיים עד שתות. וזה ע"פ הדין דאגרת בקורת במשנה שם (כתובות צט:) וכדפסק הרמב"ם (פרק יב מהלכות מלוה ולוה הל"י-הלי"א) וז"ל בית דין שמכרו שלא בהכרזה נעשו כמי שטעו בדבר משנה וחוזרים ומוכרין בהכרזה וכו' ובית דין שהכריזו כראוי ובדקו יפה יפה ודקדקו בשומא אע"פ שטעו ומכרו שוה מנה במאתים או מאתים במנה הרי מכרן קיים, אבל אם לא בדקו בשומא ולא כתבו אגרת בקורת שהיא דקדוק השומא וההכרזה וטעו והותירו שתות או פחתו שתות מכרן בטל פחות משתות מכרן קיים וכו' עכ"ל. ומדוייק בלשון הרמב"ם שיש ב' סוגי טעויות של ב"ד במכירה. אם ב"ד טעו בשתות היכא דלא הכריזו, אזי זה דומה לטעות בדבר משנה והכל בטל. אמנם אם עשו אגרת בקורת, מכרן קיים אפי' אם מכרו שדה שוה מאתים במאה. ואין לומר דכוונת הרמב"ם דע"פ דין אין כאן טעות דהרי הרמב"ם כתב "שטעו ומכרו", וצ"ל דזה נחשב כטעות אבל דומה לטעות בשיקול הדעת דהוי טעות ברשות, דהיינו דב"ד עשו כל מה שמוטל עליהם ואעפ"כ בסוף טעו.
ועפ"ז יש לחזור לטעות דפחות משתות דב"ד דמכרן קיים. די"ל דאין זה משום דטעות בפחות משתות אינו נחשב כטעות כלל. אלא הביאור הוא דבאמת יש כאן חלות שם טעות משום דכל היכא דאדם או ב"ד מוכר או קונה שדה בעד אחר אזי כל שינוי קטן מהמחיר האמיתי נחשב כחלות שם טעות. אלא דהיכא דהב"ד טעו בפחות משתות זה נחשב כטעות ברשות ולכן המקח קיים. ולפי"ז יש להבין את מחלוקת האמוראים בדין שליח ב"ד דטעה בפחות משתות, האם דינו כב"ד או כאלמנה. דהרי מצד אחד הריהו שליח ב"ד והמכירה שלו הוי מעשה ב"ד ומשו"ה סובר רבא דשליח כדיינין והמקח קיים. אמנם רב שמואל בר ביסנא נקט דמכיון דהוא רק אדם אחד ולא ג' אזי חל עליו יותר אחריות לבדוק את שווי השדה והטעות שלו אינו נחשב כטעות ברשות.
ולפי"ז יש לבאר את פסק הרמב"ם (פרק יג מהלכות מכירה הל"ח-הל"ט) בדין אפוטרופוס, וז"ל אלו דברים שאין להם הונייה, הקרקעות והעבדים והשטרות וההקדשות, אפילו מכר שוה אלף בדינר או שוה דינר באלף אין בהן הונייה וכו' במה דברים אמורים במוכר נכסי עצמו, אבל השליח שטעה בכל שהוא בין במטלטלין בין בקרקעות חוזר, ונראה לי שכן הדין באפוטרופוס שטעה בכל שהוא, בין במטלטלין בין בקרקעות חוזר, ואינו דומה לב"ד מפני שהוא יחיד עכ"ל. ונראה דמקור הרמב"ם דאפוטרופוס שמכר וטעה בכל שהוא המקח בטל בגלל שהוא יחיד, הוי הסוגיא בכתובות דשליח ב"ד כאלמנה בגלל שהוא יחיד ולא ג'. והביאור הוא כנ"ל, דהיכא דאדם אחד מוכר דברים של אדם אחר, אזי שינוי כל שהוא במחיר נחשב כטעות ע"פ דין, ורק בב"ד של ג' חל דין מיוחד של טעות ברשות עד שתות.
בא"ד. אי נמי י"ל דנהי דקאמר התם שליח כדיינין והמקח קיים האונאה מיהא צריך להחזיר והכא נמי ה"ק לתקוני שדרתיך כו' וצריך להחזיר האונאה ולא כשאר אדם דפחות משתות הויא מחילה.
יוצא דלפי רבא השליח צריך להחזיר האונאה אפי' בפחות משתות. ולכאורה רואים מזה דהא דפחות משתות אין אונאה, אינו בגלל דכך הוי שיעור דמי המקח ע"פ דין דא"כ מאי שנא השליח ממוכר דעלמא.⁸² אלא צ"ל דבפחות משתות יש אומדנא דמחילה, וא"כ י"ל דכל זה שייך במוכר או לוקח בעצמו. אבל שליח רק נתמנה למכור את השדה ואין לו הכח למחול אפי' בכל שהוא. ולכן אע"פ דהמקח קיים, יש צורך להחזיר את האונאה.
גמ'. והא דאמרן יתר משתות בטל מקח, לא אמרן אלא דלא אמר ניפליגן בשומא דבי דינא, אבל אמר נפלוג בשומא דבי דינא מכרן קיים.
נחלקו רש"י והרמב"ם בדין אחין שחלקו והתנו ביניהם להיות כשום הדיינים. דרש"י (ד"ה ה"ג) כתב וז"ל הא דאמר יתר על שתות בטלה חלוקה לגמרי לא אמרן אלא שלא התנו מתחילה להיות שומת הנכסים בשלשה שהן ב"ד אבל קבלו עליהם להיות חלוקתם כדין שום הדיינין אפי' יותר על שתות מכרן קיים דקי"ל כרשב"ג עכ"ל. אמנם הרמב"ם (פרק יג מהלכות מכירה הלי"ב) פסק דמכרן בטל בשתות וז"ל האחין והשותפין שחלקו המטלטלין הרי הן כלקוחות, פחות משתות נקנה מקח ואין מחזיר כלום, יתר על שתות בטל מקח, שתות קנה ומחזיר אונאה, ואם התנו ביניהם שיחלקו בשום הדיינין וטעו בשתות בטלה חלוקה, שהדיינין ששמו ופחתו שתות או הותירו שתות מכרן בטל עכ"ל. ועיין במגיד משנה דהיה לרמב"ם גירסא אחרת בגמ' מרש"י.
ויש ב' הבדלים בין רש"י והרמב"ם: א) לפי הרמב"ם אין כאן ב"ד כלל אלא דהסכימו ביניהן שיהא לשומא שלהם הדין של שומת ב"ד. מאידך משמע מדברי רש"י "להיות שומת הנכסים בשלשה" דיש ב"ד של ג' דעושים את השומא והאחין קיבלו עליהם השומא הזאת. ורק החלוקה עצמה נעשה בלי ב"ד. ב) לפי הרמב"ם הדין הוא דבשתות החלוקה בטל, ומאידך רש"י ביאר דהגמ' פסקה כרשב"ג דמה כח ב"ד יפה ולכן אפי' בטעות יותר משתות אין החלוקה בטלה.
ובנוגע למחלוקת רש"י והרמב"ם האם פסקינן כרשב"ג או לא, זה תלוי בגירסא בגמ'. אמנם יש לעיין במחלוקת האחרת בין רש"י והרמב"ם, דהיינו האם כדי לשנות את דין חלוקת האחין לדיני חלוקה דב"ד צריך רק שיסכימו כולן לדינים האלו, או"ד צריך שומת הב"ד.
ונראה לבאר דלפי הרמב"ם צריך רק הסכמת האחין להחיל על החלוקה דיני חלוקת הב"ד משום דזה הוי כמתנה ע"מ שכתוב בתורה בדיני ממונות דתנאו קיים. והחידוש בזה הוא דאפי' בלי לשון של תנאי, הסכמת כולן פועל כתנאי בממונות. והרמב"ם לכאורה נקט כשמואל (ב"מ נא.) דניתן להתנות תנאי שלא תהיה אונאה.
אמנם לפי רש"י יש לבאר דתנאי כזה אינו חל. דהרי עשיית תנאי בדיני אונאה אליבא דרב (ב"מ נא.) הוי מתנה ע"מ שכתוב בתורה. ונראה בביאור שיטת רב דקסבר דדין אונאה אינו חלק מעצם חלות המכירה ודעת המקנה והקונה, אלא הוא דין דממילא דחל משמים. משא"כ חיובי שאר כסות ועונה דהויים חיובי הנשואין דנכללים בדעת הנשואין, ומשו"ה ס"ל דניתן להתנות שהנשואין יחולו בלי חיובי שאר כסות ועונה, כי יש לאיש ולאשה בעלות למעט חיובים אלה מחלות הנשואין. משא"כ דין אונאה דאינו נכלל בעצם חלות המכירה, אלא הוי דין דחל ממילא, שהתורה הטילה דין אונאה על המקח, ולכן למוכר וללוקח ליכא בעלות להתנות ולמעטו מכיון דהוי דין דחל ממילא מדין התורה ולא מחמת דעת המוכר והלוקח. וע"ז חולק שמואל דקסבר דדיני אונאה אינן חלין ממילא משמים מדין התורה, אלא הויין חלק מעצם דעת המקח למכור ולקנות. ומשו"ה ס"ל דניתן להתנות תנאי למעט שלא יחול דין אונאה.⁸³
ולפי"ז יוצא דהאחין בעצמם אינן יכולים להתנות תנאי שהחלוקה שלהם תהא ע"פ דין אחר של אונאה. וזה הטעם דרש"י פירש את הגמ' דב"ד עשו את השומא, דאזי חל בשומא ובחלוקה הדין של מעשה ב"ד והכלל דמה כח ב"ד יפה קיים. והחידוש בזה הוא דהו"א דרק אם ב"ד עשו את החלוקה אזי חל על החלוקה חלות שם מעשה ב"ד. והגמ' מחדשת שאפי' אם ב"ד רק היו מעורבין בשומא ולא בחלוקה עצמה, אעפ"כ חל בחלוקה חלות שם מעשה ב"ד ולכן לפי רש"י החלוקה אינה בטילה אפי' ביותר משתות.
גמ'. ובמקרקעי לא אמרן אלא דפלוג בעילויא, אבל פלוג במשחתא לא, כדרבה דאמר רבה כל דבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין אפילו פחות מכדי אונאה נמי חוזר.
לפי רהיטת הגמ' הדינים של אונאה שייכים רק בחלוקה ע"פ עילויא, דהיינו השווי, ואינם שייכים בחלוקה ע"פ מדידה. ויש לעיין מה הדין היכא דטעו באיכות השדה. האם נאמר דזה כמו טעות במחיר השוק וחל בו דיני אונאה, או"ד דומה לטעות במדידה דהרי טעו באופי הקרקע וכל טעות גורם לביטול החלוקה. ויש להוכיח דטעות באיכות השדה דינה כמו טעות במחיר מהמשנה בב"ב (פג:) וז"ל ארבע מדות במוכרין, מכר לו חטין יפות ונמצאו רעות, הלוקח יכול לחזור בו, רעות ונמצאו יפות, מוכר יכול לחזור בו, רעות ונמצאו רעות, יפות ונמצאו יפות, אין אחד מהם יכול לחזור בו עכ"ל. ויוצא מהמשנה דבטעות באיכות החטין רק מי שמתאנה יכול לחזור בו אבל המקח אינו בטל ממילא מדין מקח טעות. ומזה רואים דגם טעות באיכות הוי חלות דין אונאה.
גמ'. ואמאי נימא שלוחו של אדם כמותו שאני התם דאין שליח לדבר עבירה.
הראשונים נחלקו בהבנת ההו"א דהגמ'. דרש"י כתב וז"ל נימא שלוחו של אדם כמותו - יתחייב שולחו ולא השליח עכ"ל. כלומר, דלפי ההו"א דהגמ' רק המשלח חייב עבור העבירה, ואז הגמ' חוזרת לגמרי מההו"א ומחדשת דרק השליח חייב. מאידך עיין בתוס' רי"ד (ד"ה שילח) דביאר את השו"ט באופן אחר, וז"ל שילח ביד פיקח הפיקח חייב ואמאי נימא שלוחו של אדם כמותו וליחייב המשלח - פי' ואע"ג דשליח לא מצי לאיפטורי כיון דהוא פיקח נפקא מינה דאי ליכא לאישתלומי מיניה מפרע מן המשלח עכ"ל. כלומר, דהתוס' רי"ד הבין דגם בהו"א א"א לפטור את השליח דעשה מעשה העבירה, אלא דהגמ' הקשה דגם המשלח ראוי להתחייב על העבירה מדין שליחות. והמסקנא היא דרק השליח חייב ולא המשלח.
ולכאורה יש סימוכים לשיטת רש"י מהדינים המיוחדים דחל בהם דין שליח לדבר עבירה כמו מעילה. דהרי מבואר לקמן דהיכא דיש שליחות למעילה רק המשלח מעל ולא השליח. וא"כ מסתבר דגם לפי ההו"א דהגמ' דיש שליח לדבר עבירה בעלמא, דאזי הוי דין כל עבירה דעלמא כמו הדין במעילה דהיינו דרק המשלח חייב ולא השליח.
אמנם מרן הגר"מ הלוי זצ"ל דחה את ההשוואה הזאת וטען דיש לחלק בין הדין דיש שליח לדבר עבירה במעילה לפי המסקנא לבין הדין דיש שליח לדבר עבירה בכל העבירות שבתורה לפי ההו"א של הגמ'. והוא ע"פ יסוד אביו הגר"ח זצ"ל דקבע דמעילה אינה איסור הנאה בעלמא אלא איסור גזל מהקדש. ולא מיבעיא מעילה דהוצאה מרשות הקדש דפשיטא דהוי איסור גזל, אלא גם היכא דרק נהנה מהקדש ולא הוציאה מרשות גבוה עדיין נראה דהאיסור הוי גזל התשמיש דהקדש. וזה אפי' לדעות בראשונים דסברי דיש נ"מ לדינא בין מעילה דהוצאה לבין מעילה דהנאה. למשל, התוס' לקמן (נה. ד"ה אין מועל) נקטו דהדין דאין מועל אחר מועל בהקדש חל רק במעילה דהוצאה, אבל היכא דרק נהנה ולא התכוון להוציא החפצא מרשות גבוה אזי אמרינן דיש מעילה אחר מעילה. ואע"פ דמעילה דהוצאה ומעילה דהנאה הם חלוקים בדיניהם, עדיין הגר"ח זצ"ל נקט דשני סוגי המעילה הריהם מהווים חלות איסור גזל מהקדש אלא באופנים שונים. והראייה מהגמ' בב"ק (כ:) שדנה האם זה נהנה וזה לא חסר חייב או פטור ומביאה ראיה מחיוב מעילה, וז"ל דתנן נטל אבן או קורה של הקדש הרי זה לא מעל, נתנה לחבירו הוא מעל וחבירו לא מעל, בנאה לתוך ביתו הרי זה לא מעל עד שידור תחתיה שוה פרוטה, ואמר שמואל והוא שהניחה על פי ארובה, ויתיב רבי אבהו קמיה דר' יוחנן וקאמר משמיה דשמואל זאת אומרת הדר בחצר חבירו שלא מדעתו צריך להעלות לו שכר עכ"ל. מבואר בגמ' דאם זה נהנה וזה לא חסר פטור בהדיוט, אזי אין חיוב מעילה אע"פ דנהנה. ומוכרח מזה דהאיסור הנאה דמעילה המחייבת אינה סתם איסור הנאה בעלמא אלא דצריך שיהא בו חלות חיוב ממון דחל מדין גזל תשמיש דהקדש.⁸⁴
ולפי"ז תירץ הגר"מ זצ"ל דרק לגבי מעילה דהוי חלות דין גזל יש הלכה מיוחדת דרק אדם אחד בלבד יכול להתחייב על העבירה, דחלות דין גזול של חפץ דהקדש או של תשמיש דהקדש איפוא מתייחס רק לגזלן אחד בלבד,⁸⁵ ולכן אם יש שליח לדבר עבירה אזי רק המשלח חייב. מאידך בהו"א של הגמ' דאמרינן יש שליח לדבר עבירה בכל האיסורין, אזי י"ל כמו התוס' רי"ד דשניהם חייבים מכיון שהחטא מתייחס לשניהם.
ברם יש להעיר על תירוץ הגר"מ זצ"ל, דלכאורה יש ראשונים דחילקו באופן יסודי בין מעילה דהוצאה לבין מעילה דהנאה, ותפסו דהאיסור הנאה דמעילה אינו חל מדין גזל ושלא כדברי הגר"ח זצ"ל. דהרי בגמ' לקמן (מג.) איתא דגם לב"ש הסוברים דיש שליח לדבר עבירה, מ"מ באיסורי ביאה מודים דאין שליחות לעבירה וז"ל מודה באומר לשלוחו צא בעול את הערוה ואכול את החלב שהוא חייב ושולחיו פטור, שלא מצינו בכל התורה כולה זה נהנה וזה מתחייב עכ"ל. והתוס' שם (ד"ה שלא מצינו) הקשו מדין מעילה, דאמרינן דהמשלח חייב על הנאת השליח, וז"ל וא"ת והא איכא מעילה שאם אמר הגזבר לשליח אכול ככר זה של הקדש והשליח לא ידע שהוא של הקדש דחייב המשלח ואמאי זה נהנה וזה מתחייב הוא עכ"ל. ותירצו התוס' דהמשלח מעל רק ע"י מעשה הקנין דהשליח ולא ע"י ההנאה שלו, וז"ל י"ל דמעילה לא מתחייב המשלח ע"י הנאת השליח אלא ע"י הגבהה דשליח דמיד דאגבהיה שליח קנייה וההיא שעתא חייב משלח עכ"ל. ואז התוס' הביאו דהר"י נסתפק היכא דהשליח מעל בהנאה בלי מעשה קנין, האם אמרינן דהמשלח מעל או לא, וז"ל אמנם מסופק היה ר"י באומר לשליח הושט ידך לכד של שמן ותהנה מן הסיכה או שב על עורות של הקדש או התחמם בגיזי עולה והשליח לא ידע דהם של הקדש דהשתא לא עשאו שליח אלא מן ההנאה אם יתחייב המשלח כדאמרינן גבי מעילה או דילמא זה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן עכ"ל.⁸⁶
ונראה לבאר דהר"י נסתפק ביסוד דין מעילה דהנאה. דאם אמרינן כמו שנקטו הגר"מ והגר"ח זצ"ל דהאיסור הוי איסור גזל תשמישי הקדש, אזי השליחות חלה על מעשה הגזל ולא הוי חלות שם זה נהנה וזה מתחייב. ואילו מצד השני נקט הר"י דלגבי מעילה דהנאה האיסור הוי חלות איסור הנאה לעצמה ולא איסור גזל, ומשו"ה שליחות אינה חלה במעילה דהנאה מדין שלא מצינו זה נהנה וזה מתחייב. ולפי"ז יוצא דהצד השני בספק הר"י דההנאה עצמה הוי האיסור במעילה, הוא נגד יסוד שייסדו הגר"ח והגר"מ זצ"ל דאפי' איסור הנאה דמעילה הוי חלות שם איסור של גזל תשמישי הקדש.⁸⁷
אמנם נראה דיתכן לבאר את ספיקת הר"י באופן אחר. די"ל דהיה פשוט לר"י דהאיסור הנאה במעילה לא הוי איסור גזל אלא דההנאה עצמה הוי האיסור כמו איסורי הנאה דעלמא. וא"כ הצד לומר דהמשלח פטור מדין זה נהנה וזה מתחייב מובן. אבל מאידך י"ל דכל הדין דהיכן מצינו דזה נהנה וזה מתחייב חל כמפקיע של חלות השליחות. כלומר, דהיכא דהיה ראוי שהמשלח יתחייב מדין שליחות אזי הכלל של לא מצינו זה נהנה וזה מתחייב חל כדבר דמפקיע את השליחות. אבל במעילה יתכן דאין המשלח חייב מדין שליחות אלא מגזה"כ אחר, דהרי המשלח חייב אפי' אם שלח חשו"ק דאינם בני שליחות.⁸⁸ ועיין בשיעורים לקמן (בענין שליח לדבר עבירה, אות א) דביארנו דבמעילה רק החיובים מתייחסים למשלח ולא עצם מעשה המעילה שלא כשליחות דעלמא דגם המעשה עצמו מתייחס למשלח. וא"כ יתכן שהחידוש הזה דשליחות דמעילה חל אפי' באיסור הנאה דמעילה המהוה חלות דין חיוב מסוים לעצמו ולא חל מדין שליחות דעלמא, ומשו"ה גם החיובים דמעילה מחמת הנאה מתייחסים למשלח והוא מועל.
ומצינו עוד ראשונים דלכאורה נחלקו בגדר איסור מעילה דהנאה. דהרי נחלקו הרמב"ם והראב"ד בנוגע לדין דמועל אחר מועל היכא דהמועל הראשון נהנה מקדשי בדק הבית. דכתב הרמב"ם וז"ל אין מועל אחר מועל במוקדשים, אלא בבהמה וכלי תשמיש בלבד, כיצד בקע בקורדום של הקדש ונהנה בפרוטה ופגם ובא חבירו ובקע בו ונהנה ופגם כולם מעלו, נטל הקורדום ונתנו לחבירו הוא מעל אבל חבירו לא מעל, שתה בכוס של זהב ונהנה בפרוטה ובא חבירו ושתה ונהנה ובא חבירו ושתה ונהנה כולם מעלו וכו' עכ"ל. הרי הרמב"ם פסק דהיכא דאדם נהנה מכוס של הקדש אזי יש מעילה אחרי מעילה. מאידך הראב"ד השיג וז"ל א"א בכל זה יצא מכלל משנתנו וכו' אבל כלי המוקדשין אם הראשון נהנה בו ופגם שוב אין בו מועל עכ"ל.⁸⁹ ונראה לבאר דהראב"ד נקט דאין חילוק ביסוד דינם בין מעילה דהנאה לבין מעילה דהוצאה מרשות אלא בשניהם בקדשי בדק הבית החפצא יוצא לחולין ע"י המעילה. ובפשטות הראב"ד נקט כהגר"ח זצ"ל דבשני האופנים חל דין גזל המוציא הקדש לחולין. מאידך ניתן לבאר את דעת הרמב"ם בב' אופנים: א) י"ל דהרמב"ם חולק על הראב"ד ונקט דמעילה ע"י הנאה הוי דין אחר של מעילה שאינו חל מדין גזל ולכן אינו מוציא החפצא לחולין, ב) י"ל דהרמב"ם בעצם מסכים עם הראב"ד דגם מעילה דרך נהנה הוי חלות של גזל. אמנם הנהנה אינו מוציא החפצא לחולין אע"פ דהוי איסור גזילה מכיון דהוא אינו גוזל את החפצא עצמה אלא ההנאה שבו. ולכן החפצא עצמה אינה יוצאת לחולין.
בענין אין שליח לדבר עבירה
א
שיטת הרמב"ם בשליחות במעילה, בשליחות יד ובטביחה ומכירה
עיין ברמב"ם (פרק ז מהלכות מעילה הל"א-ב) דהביא הדין דיש שליחות במעילה ואח"כ הוסיף וז"ל במה דברים אמורים כשהיו החתיכות מקדשי בדק הבית אבל אם היו בשר עולה וכיוצא בו לא מעל אלא האוכל בלבד שהרי הוא חייב באיסור אחר יתר על המעילה, ובכל התורה כולה אין שליח לדבר עבירה אלא במעילה לבדה שלא יתערב עמה איסור אחר עכ"ל. ולכאורה סוף דברי הרמב"ם צ"ב דהרי משמע מדבריו דרק במעילה בלבד יש שליח לדבר עבירה. אמנם, מבואר בסוגיא דגם בשליחות יד וטביחה ומכירה יש שליח לדבר עבירה וכן פסק הרמב"ם עצמו (פרק ג מהלכות גזילה הלי"א, פרק ב מהלכות גניבה הל"י). וא"כ צ"ע בכוונת הרמב"ם דיש דין מיוחד דשליחות לעבירה דחלה רק במעילה בלבד.
ונראה לבאר דלפי הרמב"ם חלוק חיוב המשלח במעילה מחיוב המשלח בשליחות יד ובטביחה ומכירה. דלגבי שליחות יד וטו"מ אין מעשה העבירה מתייחסת למשלח ואין העבירה נקראת על שמו דמשלח אלא על שמו דשליח, אלא דאעפ"כ המשלח חייב. והביאור בזה הוא דבשליחות יד וטו"מ אין החיוב תלוי במעשה עבירה עצמה אלא על החלות רשעה שבדבר. ובדרך כלל הדין דאין שליח לדבר עבירה מלמד דחלות הרשעה חלה רק על מי שעשה את מעשה העבירה. אבל חידוש התורה לגבי שליחות יד וטו"מ הוא דיש לחלק בין מעשה העבירה והשם רשעה. דהיינו, דהשם רשעה מתייחס למי ששלח את חבירו לעשות את מעשה העבירה אע"פ דאין דין שליחות לגבי מעשה העבירה עצמה דעדיין שייך רק לשליח.⁹⁰
וכמו"כ יש להטעים דגם בשליחות יד ובטביחה ומכירה דחיובם משום גזל יש לחלק בין מעשה העבירה עצמה לבין החיוב דנובע מהמעשה עבירה. דהרי בגזל בכלל מצינו חילוקים בין מעשה העבירה לבין חיובי הגזילה. למשל, בקרקע יש מיעוט בגמ' מחיובי וקנייני גזל, אבל יש מעשה עבירה בגזילת קרקע ומי שגזל קרקע עובר על איסור.⁹¹ וגם כל הדיון בגמ' (ב"מ מג:) לגבי שואל שלא מדעת אם דינו כגזלן או כשואל הוי רק לגבי חיובי וקנייני גזילה, אבל בודאי עבר על האיסור גזילה.⁹² וא"כ גם לגבי הדין שליחות דחלה בשליחות יד ובטו"מ יש לחלק בין מעשה העבירה עצמה דגזילה דמתייחס לשליח לבדו שעשה את העבירה דגזילה לבין החיוב גזילה מחמת העבירה דחל מדין רשעה על המשלח.
וכל זה לגבי שליחות יד וטו"מ דכל חלות חיוביהם הוי ממון ולכן ניתן לחייב את המשלח לשלם על חלות הרשעה שבמעשה השליח. ואילו במעילה יש חיוב קרבן שבא לכפרה והמשלח יכול להביא את הקרבן רק אם עצם מעשה העבירה מתייחסת אליו.⁹³ וא"כ צ"ל דשליחות במעילה הוי דין במעשה העבירה עצמה, דנחשבת כאילו המשלח עשה את עיקר המעשה. ולפי"ז דברי הרמב"ם הם כפתור ופרח, דכוונתו לומר דרק במעילה חל דין שליח לדבר עבירה להחשיב את מעשה העבירה כמעשה המשלח, לעומת שליחות יד וטו"מ דהמשלח מתחייב על מעשה עבירה דהשליח. ולכן כשהשליח עשה עבירה שניה שמייחס את מעשה העבירה אליו לא חלה שליחות דמעילה דצריכה לייחס כל מעשה העבירה אל המשלח.
אמנם הגר"מ זצ"ל נקט באופן הפוך, דשליחות לדבר עבירה במעילה הוי דין צירוף בעלמא בלי חלות שליחות ואילו שליחות לדבר עבירה בדו"ה הוי חלות שליחות של שלוחו של אדם כמותו.⁹⁴ דהרי הגר"מ זצ"ל הביא מהגמ' במעילה (כא.) להוכיח דבחיובי מעילה לא צריך חלות שליחות של שלוחו של אדם כמותו אלא דין צירוף בעלמא. דאיתא במשנה (שם) וז"ל שלח ביד חרש שוטה וקטן, אם עשו שליחותו בעה"ב מעל עכ"ל. והגמ' מקשה על זה וז"ל והא לאו בני שליחותא נינהו, א"ר אלעזר עשאום כמעטן של זיתים, דתנן הזיתים מאימתי מקבלין טומאה משיזיעו, זיעת המעטן ולא זיעת הקופה, רבי יוחנן אמר כאותה ששנינו נתנו ע"ג הקוף והוליכו או ע"ג הפיל והוליכו (ואמר לאחר לקבלו ממנו), הרי זה עירוב, אלמא קא עבדא שליחותיה, ה"נ איתעביד שליחותיה עכ"ל. ועיין ברש"י (ד"ה אבל לא) דמסביר וז"ל הא נמי חרש שוטה וקטן אע"ג דלאו בני דעה נינהו כי איתעבידא שליחותיה על ידיהן הואיל וניחא ליה בגוויה מעל עכ"ל. ולכאורה מוכח מזה דלא בעינן חלות דין שליחות דשלוחו של אדם כמותו במעילה, אלא רק דבעל הבית יגרום שהחשו"ק יעשו את המעשה ושיהא ניחא ליה לבעל הבית במעשה הזה. (וע"ע בביאור הסוגיא במעילה לקמן בשיעורים (אות ג') לפי הגר"ח זצ"ל והנתיבות.) והגר"מ זצ"ל העיר דאין גמ' כזאת בנוגע לטביחה ומכירה ומשמע דצריך שליחות כהלכה ולא ע"י חשו"ק דלאו בני שליחות נינהו.
ויש בזה נ"מ היכא דהשליחות כוללת מעילה או טו"מ ביחד עם עבירות אחרות. דעיין ברמב"ם (פרק ג מהלכות גניבה הל"ו) שכתב וז"ל עשה שליח לשחוט לו ושחט לו השליח בשבת הרי הגנב חייב בתשלומי ארבעה וחמשה כו' עכ"ל. והמשנה למלך (שם) מדייק מלשונו שאם הגנב צוה לשליח במפורש לשחוט את הבהמה בשבת פטור שבנוגע לשבת אין שליח לדבר עבירה וממילא ה"ה דפטור מדו"ה, ורק כשהשליח שחט בעצמו בשבת אמרינן יש שליח לדבר עבירה לענין דו"ה והמשלח חייב לשלם דו"ה.
ועוד עיין ברמב"ם (פרק ז מהלכות מעילה הל"ב) וז"ל אבל אם היו בשר עולה וכיוצא בו לא מעל אלא האוכל בלבד שהרי הוא חייב באיסור אחר יתר על המעילה ובכהת"כ אין שלד"ע אלא במעילה לבדה שלא יתערב עמה איסור אחר עכ"ל. המל"מ מביא ראייה אף מהלכה זו לדיוקו בהלכות גניבה דבין במעילה ובין בדו"ה שליחות חלה רק במקום שיש איסור מעילה לבדו ואיסור גניבה לבדו, ואילו במקום שמתערב עמהם גם איסור אחר אמרינן אין שליח לדבר עבירה לכל דבר גם במעילה וגם בדו"ה.
ולפי המהלך של הגר"מ זצ"ל י"ל דכשמתערב איסור שני בשליחות הסברא נותנת שדין המעילה שונה מדין דו"ה. דהיינו דבמעילה שהמעילה של השני מצטרפת לראשון בלי חלות דין של שליחות דעלמא, מסתבר שאין איסור אחר מעלה או מוריד כלל ובכל אופן המשלח חייב. ואילו בדו"ה המחייב הוא מדין שליחות דעלמא, וי"ל שעבירה אחרת מפקיעה גם את השליחות למכירה ופטור מדו"ה.
ולפי הביאור שביארנו בשיטת הרמב"ם דרק במעילה חל דין שליחות דעלמא בעיברה לעומת דין דו"ה דהוי דין בחיוב דעלמא בלי חלות שליחות, י"ל להיפך מהגר"מ זצ"ל. דהיינו דבמעילה יש חלות שליחות וא"כ צריך "שלא יתערב עמה איסור אחר". אמנם בדו"ה דהוי חלות צירוף דעלמא בנוגע לחיובים ולא חלות שליחות, אזי העירוב דאיסורים אחרים אינו מעלה ואינו מוריד ואפשר לחייב את המשלח אפי' אם השליחות היתה לשחוט בשבת.
ונראה דיש להוכיח מדברי התוס' דסברי שהדין דיש שליח לדבר עבירה במעילה קאי על חיובי המעילה ולא על מעשה העבירה דמעילה עצמה. דהרי התוס' (מב: ד"ה אמאי) נקטו שהציור של יש שליח לדבר עבירה במעילה צ"ל בשוגג וז"ל תימה הא ע"כ מיירי בשוגג דאי במזיד ליכא מעילה דאין מעילה במזיד עכ"ל. ולכאורה יש להקשות על התוס' דהרי אע"פ דאין דיני מעילה במזיד מ"מ מעילה במזיד הוי לאו דאורייתא כדמבואר מדברי הרמב"ם (פרק א מהלכות מעילה הל"ג) וז"ל כל המועל בזדון לוקה ומשלם מה שפגם מן הקדש בראשו, ואזהרה של מעילה מזה שנאמר לא תוכל לאכול בשעריך מעשר דגנך וגו' ונדריך, מפי השמועה למדו שזו אזהרה לאוכל מבשר עולה הואיל וכולו לשם והוא הדין לשאר כל קדש שהוא להשם לבדו, בין מקדשי המזבח בין מקדשי בדק הבית אם נהנה בהן שוה פרוטה לוקה, מעל בשגגה משלם מה שנהנה ותוספת חומש, ומביא איל בשני סלעים ומקריבו אשם ומתכפר לו וזהו הנקרא אשם מעילות וכו' עכ"ל. וא"כ התוס' היו יכולים לאוקים את ההיכי תמצי דשליח לדבר עבירה במעילה במזיד, וחלות שליחות לדבר עבירה קאי על האיסור לאו וחיוב הקרן דבמזיד. ולמה הוכרחו התוס' לאוקים את המשנה בשוגג. אלא מוכח מזה דהתוס' סברי דהדין דשליחות לדבר עבירה במעילה קאי על חיובי מעילה ולא על האיסור לאו. והתשלומין דקרן וחומש במעילה בשוגג הוי בתורת כפרה על מעילה וחיוב התשלומין בשוגג הוי חלות חיובי מעילה דחלין למשלח, משא"כ הלאו והמלקות במזיד דתלויים במעשה עבירה עצמה דשייך לשליח לבדו.
ולפי"ז יתכן דיש צד השוה לעבירות דהוו יוצאים מן הכלל ושיש להם שליחות לדבר עבירה. דהיינו, דכשאמרינן דיש שליח לדבר עבירה במעילה, בשליחות יד, ובטביחה ומכירה, זה הוי שליחות בנוגע לחלות החיובים ולא למעשה עצמו שעשה השליח. וא"כ יש לבאר עוד דהטעם דחלה שליחות לדבר עבירה בג' העבירות האלו הוא מפני דלא צריך הדין דשלוחו של אדם כמותו וחלות שליחות בעלמא כדי לחייב את המשלח. אלא דבנוגע לג' הדינים האלו צריך רק דין צירוף בעלמא כדי שהחיובים יחולו למשלח. אמנם בעבירות אחרות אין דין כזה חל וצריך שליחות למעשה העבירה עצמו, וזה בלתי אפשרי משום דאין שליח לדבר עבירה.
ב
האם חלה השליחות בדבר עבירה
בסוגייתנו הגמ' קובעת דכשאדם שולח חבירו לעשות מעשה עבירה בעדו, המשלח פטור מדין אין שליח לדבר עבירה. אבל יש לעיין האם עצם השליחות חלה והדין דאשלד"ע הוי רק פטור עונש, או"ד כל חלות השליחות כולה מתבטלת וליכא חלות שליחות כלל. ונראה דבזה נחלקו ב' התירוצים בתוס' בב"מ (י: ד"ה דאמר ליה). דאיתא שם דנחלקו האמוראים האם אמרינן חצר משום ידה איתרבאי או חצר משום שליחות איתרבאי. והגמ' הביאה ראיה דחצר משום יד מהדין דחצר מועילה לגניבה וז"ל מי איכא מאן דאמר חצר משום שליחות איתרבאי, והתניא בידו אין לי אלא ידו, גגו חצירו וקרפיפו מנין, תלמוד לומר המצא תמצא מכל מקום, ואי סלקא דעתך חצר משום שליחות איתרבאי אם כן מצינו שליח לדבר עבירה וקיימא לן אין שליח לדבר עבירה, אמר רבינא היכא אמרינן דאין שליח לדבר עבירה היכא דשליח בר חיובא הוא אבל בחצר דלאו בר חיובא הוא מיחייב שולחו וכו' רב סמא אמר היכא אמרינן אין שליח לדבר עבירה היכא דאי בעי עביד ואי בעי לא עביד, אבל חצר דבעל כרחיה מותיב בה מיחייב שולחו עכ"ל.
ונמצא, דיש ב' טעמים למה הכלל דאין שליח לדבר עבירה אינו שייך לחצר: או משום דחצר אינו בר חיובא או משום דאין לחצר בחירה. והגמ' הביאה דיש נ"מ בין הטעמים היכא דהשליח אינו בר חיובא אבל יש לו הכח לבחור אם לעשות את המעשה או לא, וז"ל מאי בינייהו איכא בינייהו כהן דאמר ליה לישראל צא וקדש לי אשה גרושה, אי נמי איש דאמר לה לאשה אקפי לי קטן, להך לישנא דאמר כל היכא דאי בעי עביד אי בעי לא עביד לא מיחייב שולחו, הכא נמי אי בעי עביד אי בעי לא עביד לא מיחייב שולחן, להך לישנא דאמרת כל היכא דשליח לאו בר חיובא מיחייב שולחו, הני נמי כיון דלאו בני חיובא נינהו מיחייב שולחן עכ"ל.
ועיי"ש בתוס' (ד"ה דאמר) דהקשו על הנ"מ הראשון דהיכא דהשליח ישראל קידש גרושה בעד הכהן אפי' אם אמרינן יש שליח לדבר עבירה עדיין הכהן אינו לוקה מלקות עד דבעל, וז"ל וא"ת מאי נ"מ בין למ"ד אי בעי עביד ובין למ"ד שליח בר חיובא לא לקי על הקדושין לרבא דאמר בעשרה יוחסין (קדושין עח.) קידש אינו לוקה בעל לוקה וי"ל דכי בעל אח"כ לוקה אף על הקדושין כדמוכח בריש תמורה (ה. ושם) א"נ י"ל דאף לרבא נפקא מינה דאי יש שליחות חלין הקדושין ואי אין שליחות אין חלין הקדושין עכ"ל.
ונראה דב' התירוצים דתוס' נחלקו בהבנת הדין דאין שליח לדבר עבירה. דהתירוץ השני דתוס' סבור דאם אמרינן אשלד"ע, אזי כל השליחות מתבטלת ואין הקידושין חלין כלל. ומשמע דבתירוצם הראשון נקטו התוס' דגם אם אמרינן אשלד"ע עדיין השליחות חלה לגבי חלות הקידושין, וכל הדין דאשלד"ע חל רק לגבי החיוב דהמשלח במעשה העבירה.
וכמו"כ נחלקו האחרונים בנידון להלכה. דהנודע ביהודה (מהדו"ק אה"ע סימן עה) פסק דהיכא דשליח של הבעל גירש את האשה בע"כ דלא חלה הגירושין כי אחרי חרם דרבינו גרשום אסור לגרש אשה בע"כ והדין דאשלד"ע מבטל את השליחות. וזה כתירוץ השני דהתוס' בב"מ לפי הביאור שלנו.⁹⁵ אבל הגר"ח זצ"ל נקט דלהלכה אינו כן, אלא דאע"פ דאסור לגרש אשה בע"כ, מ"מ הגירושין עצמן חלין ע"י השליח.
ונמצא דנחלקו הנוב"י והגר"ח זצ"ל בגדר הדין דאשלד"ע. דלפי הנוב"י דין הוא בהלכות שליחות, דהיינו דאין חלות שליחות כלל לדבר עבירה. אבל לפי הגר"ח זצ"ל בעצם גם לדבר עבירה חלה חלות שליחות, אלא דיש דין דאדם אחד אינו יכול להיות חייב על מעשה העבירה דשני.
אמנם לכאורה קשה להבין שיטת הגר"ח זצ"ל. דהרי כבר ביארנו דבעינן חלות דין בעלים כדי למנות שליח כדמבואר בתוס' (כתובות עד. ד"ה תנאי) ולכן רק מי שיכול להתנות תנאי גם יכול למנות שליח.⁹⁶ ולפי"ז צ"ע בדברי הגר"ח זצ"ל דיש חלות שליחות לגבי מעשה עבירה, אלא דיש דין דאדם אחד אינו יכול להתחייב על מעשה עבירה דאדם שני, דכי יש לאדם בעלות על מעשה העבירה כדי למנות שליח. ובשלמא לפי בית שמאי היה אפשר לתרץ דכל זה כלול בחידוש הקרא דיש שליח לדבר עבירה. אבל לפי"ד הגר"ח זצ"ל אפי' לפי בית הלל דאין לימוד מיוחד וס"ל דאשלד"ע, עדיין חלה חלות שליחות בדבר עבירה לגבי המעשה עצמה, וכל הדין דאין שליח לדבר עבירה הוא דאין העבירה מתייחסת למשלח לגבי עונשים. וא"כ קשה להבין היאך חלה השליחות בדבר עבירה מכיון דאין למשלח בעלות על העבירה, וצ"ע.⁹⁷
אמנם אם ננקוט כמו דביארנו לעיל (סוף אות א') דשליחות לדבר עבירה במעילה, שליחות יד, וטביחה ומכירה אינה חלות שליחות של שלוחו של אדם כמותו אלא דין מסוים של צירוף, אזי לא קשיא הא דחלות המחודשת הזאת שייכת בעבירות. והקושי היא רק לפי שיטות הגר"ח זצ"ל שנקט דצריך חלות בעלים כדי למנות שליח וגם דשליח לדבר עבירה הוי חלות שליחות של שלוחו של אדם כמותו.⁹⁸)
ג
הוכחת הגר"ח זצ"ל ודין חשו"ק היכא דיש שליח לדבר עבירה
והגר"ח הביא ראיה ליסוד הנ"ל בגדר הדין דאין שליח לדבר עבירה מהשו"ט בסוגיא דידן. דהגמ' הקשה על הכלל דאשלד"ע ממעילה, וז"ל והדתניא שליח שלא עשה שליחותו שליח מעל, עשה שליחותו בעל הבית מעל, כי עשה שליחותו דבעל הבית בעל הבית מיהא מעל אמאי נימא אין שליח לדבר עבירה, שאני מעילה דילפא חטא חטא מתרומה עכ"ל. ולכאורה קשה, דפשיטא דיש לחלק בין מעילה לשאר עבירות ולומר דיש גזה"כ מיוחדת לגבי מעילה, דהרי במעילה המשלח חייב אפי' אם שלח חשו"ק דלאו בני שליחות נינהו כדאיתא בגמ' מעילה (כא.). וא"כ מוכח מזה דמעילה הוי חלות דין שונה משליחות דעלמא, וא"כ היאך הגמ' הקשה סתירה בין הדין דשליחות במעילה לבין הכלל דאשלד"ע.
ותירץ הגר"ח זצ"ל דמוכח מזה כיסוד הנ"ל, דאשלד"ע אינו דין בשליחות עצמה אלא דהוי דין כללי בהלכות עבירה. דהיינו, דהגמ' הבינה את הכלל דאשלד"ע כיסוד דכל היכא דאדם אחד עושה את מעשה העבירה אין השני יכול להתחייב. ולפי"ז אע"פ דהגמ' ידעה דאין באמת חלות של שליחות במעילה, מ"מ הגמ' הקשה דעדיין הכלל דאשלד"ע שייך למעילה, דהרי לעולם אין אדם אחד יכול להתחייב על עבירת השני. ואז הגמ' תירצה דיש גזה"כ מיוחדת הנלמדת מתרומה דבעל הבית יכול להיות חייב במעילה על מעשה דאחר.
אמנם לכאורה יתכן לתרץ את קושיית הגר"ח זצ"ל באופן אחר, דבאמת הדין דאשל"ע חל כמפקיע של חלות שליחות, כלשון הדין דאין "שליח" לדבר עבירה, ולא כדין כללי בהלכות עבירה. אלא, דבאמת שפיר ניתן לומר דיש חלות של שליחות במעילה אע"פ דמהני שליח חשו"ק דבדרך כלל אינם בני שליחות. דהרי י"ל דהמיעוט דחשו"ק מחלות שליחות הוא רק בנוגע לשליחות דעלמא, אבל לא מצינו דיש מיעוט בשליחות לדבר עבירה, היכא דחל שליחות לדבר עבירה. וא"כ הגמ' הבינה דיש חלות שליחות במעילה ושפיר הקשה מהדין דאשלד"ע. וזה הוי כשיטת הנתיבות (ריש סימן קפב) דנקט דכל היכא דיש שליח לדבר עבירה לא חלין דיני שליחות דעלמא וגם חשו"ק מועיל להיות שליח וז"ל ועל כרחך צ"ל דבשליח לדבר עבירה טעמא אחרינא איכא, דנחזי אנן במעילה וטביחה ומכירה ושליחות יד דרבי בהו רחמנא שליחות לדבר עבירה (קידושין מב: ומג.), דחייב אפילו עשאו ע"י קטן כמבואר במעילה (כא.), ועל כרחך צ"ל הטעם, דכיון דבהנך דנתרבה בהו שליחות לדבר עבירה לאו מאתם גם אתם (במדבר פרק יח פסוק כח) ילפינן אלא מקראי אחרינא דכתיבא בהו, ממילא לא צריכין בהו שיהיה השליח דומיא דמשלח, דהנך דוקא דילפינן שליחות דידהו מתרומה (ראה קידושין מא:) בעינן שיהיה השליח דומיא דמשלח מקרא דאתם גם אתם, משא"כ במעילה ואידך עכ"ל. ולפי"ז אין להוכיח כשיטת הגר"ח זצ"ל דהכלל דאשלד"ע הוי דין כללי בהלכות מעשה עבירה ולא דין פרטי בחלות שליחות.
אמנם הגר"ח זצ"ל עצמו חלק על הנתיבות, ונקט דשפיר חלין כל דיני שליחות היכא דיש שליח לדבר עבירה. דבעצם אין חילוק לגבי חלות השליחות עצמה בין לדבר עבירה ובין לכל דבר אחר דעלמא, והדין דאשלד"ע חל רק לגבי חלות החיוב עבור העבירה עצמה. אבל חלות דין השליחות (כמו חלות הגירושין היכא דנעשית בע"כ) שפיר חלה למשלח מדין שליחות דעלמא. ולכן השליחות חלה רק אם השליח הוי בר שליחות אבל אם אדם שלח חשו"ק לגרש את אשתו בע"כ אזי אין כאן חלות שליחות והגירושין אינן חלין. והגר"ח זצ"ל נקט דלפי ב"ש דיש שליח לדבר עבירה דעלמא, ואף לפי שיטתנו דיש שליח לדבר עבירה בשליחות יד ובטביחה ומכירה היינו רק אם השליח הוי בר שליחות ולא חשו"ק. והיוצא מן הכלל הזה הוי מעילה דהמשלח חייב בה אפי' אם שלח חשו"ק. והביאור בזה הוא דיש דין מיוחד דהמשלח חייב במעילה אפי' בלי חלות דין שליחות, לעומת כל שליחות לדבר עבירה אחרת דהוי חלות דין של שליחות דעלמא.⁹⁹
ונראה דכבר נחלקו הראשונים בגדרי חשו"ק בשליחות לדבר עבירה. דבהמשך הגמ' בב"מ שם (י:) הגמ' תירצה דחצר יכול להיות שליח לדבר עבירה מכיון דאינו בר חיובא, וז"ל אמר רבינא היכא אמרינן דאין שליח לדבר עבירה היכא דשליח בר חיובא הוא, אבל בחצר דלאו בר חיובא הוא מיחייב שולחו עכ"ל. ואז הגמ' הקשה מאשה ועבד בגניבה, וז"ל אלא מעתה האומר לאשה ועבד צאו גנבו לי דלאו בני חיובא נינהו הכי נמי דמיחייב שולחן, אמרת אשה ועבד בני חיובא נינהו, והשתא מיהא לית להו לשלומי דתנן נתגרשה האשה נשתחרר העבד חייבין לשלם עכ"ל. והתוס' (ד"ה אשה ועבד) הקשו דהיאך הגמ' סברה, אפי כהו"א, דכל היכא דהשליח אינו בר חיובא דיש שליחות לדבר עבירה והרי המשנה בב"ק (נט:) קובעת דהשולח את הבערה ביד חשו"ק דהמשלח פטור. והתוס' תירצו וז"ל וי"ל דהתם משום דלאו בני שליחות נינהו עכ"ל. כלומר, דהמשלח פטור בנזקין מדין אין שליחות לחשו"ק ולא מדין אין שליח לדבר עבירה. ונמצא, דלפי התוס' אפי' בשליחות לדבר עבירה חל המיעוט דאין שליחות לחשו"ק.
אבל הריטב"א (שטמ"ק שם ד"ה דהתם שאני) תירץ את קושיית התוס' באופן אחר, וז"ל דהתם שאני שלא אמר להזיק אלא שנתן בעירה ברשותם וכו' שאין השולח עושה אלא גרמא בעלמא עכ"ל. דהיינו, דהשולח בערה ביד חשו"ק פטור בגלל דלא מינה אותם כשליח להזיק אלא נתן האש בידם ורק הוי גרמא בעלמא. ומזה דהריטב"א נמנע מלתרץ כתוס' משמע דאם המשלח היה שולח החשו"ק להזיק דהיה חל הדין שליחות אע"פ דאיירי בחשו"ק. ויוצא מזה דהריטב"א נקט דהמיעוט דחשו"ק משליחות אינו חל בשליחות לדבר עבירה, כמו התירוץ השני שכתבנו לעיל.¹⁰⁰
וכמו דמצינו דיש שליח לדבר עבירה בחשו"ק לפי הריטב"א, כמו"כ לכאורה יש היכי תמצי של שליחות לדבר עבירה בנכרי אע"פ דאינו בר שליחות. דהרי בנוגע לאיסור הקפת הראש נחלקו בגמ' (נזיר נז:) בדין גדול המקיף את הקטן וז"ל אמר רב הונא המקיף את הקטן הרי הוא חייב וכו' ורב אדא בר אהבה סבר אחד המקיף ואחד הניקף במשמע, ואיתקש מקיף לניקף, כל היכא דניקף מיחייב מקיף נמי מיחייב, והאי קטן הואיל והוא גופיה לאו בר עונשין הוא דמיחייב, מקיף נמי לא מיחייב עכ"ל. הרי רב אדא בר אהבה סבור דגדול דמקיף את הקטן פטור. אמנם התוס' בשבועות (ג. ד"ה ועל) חידשו דלפי רב אדא בר אהבה אם הניקף הוי גדול ומבקש מקטן או מגוי להקיף אותו אזי הגדול חייב וז"ל ועוד נראה דאפי' רב אדא מחייב היכא דניקף בר חיובא אע"ג דמקיף לאו בר חיובא ולא פטר אלא היכא דניקף לאו בר חיובא הוא מדלא קאמר איש דאמר לקטן או לנכרי אקיף לי גדול עכ"ל. ולכאורה הביאור הוא דחיוב האיש שצוה לנכרי להקיף גדול הוא מדין שלוחו של אדם כמותו כיון דהוא מינה את המקיף לעשות את המעשה. וכאן, מינה את הגוי או את הקטן להיות שלוחו בהקפה ושליחות לדבר עבירה באיסור הקפה חל מפני דלאו בני חיובא הם, ואפי' בנכרי. וכך הבין בנתיה"מ (סימן קפב סק"א) את דברי התוס'. ומבואר מזה חידוש אפי' יותר גדול מהריטב"א, דהיינו דיש חלות דין שליחות לעבירה בנכרי.
אמנם לפי"ז יש להקשות דאם אמרינן באיסור הקפה דיש שליח לדבר עבירה אפי' בנכרי, א"כ היה ראוי דכל אמירה לנכרי בכהת"כ הוי איסור דאורייתא למשלח מדין שליח לדבר עבירה, ולמה אמרינן דאמירה לנכרי הוי איסור דרבנן בעלמא. ונראה דאפי' אם שליח לדבר עבירה חלה באנשים דאינם בני שליחות כמו חשו"ק, מ"מ צ"ל דהשליחות חלה רק אם המעשה דהשליח עושה הוי חלות שם מעשה עבירה. ובשלמא בחשו"ק, מכיון שהם בני ישראל יש חלות שם מעשה עבירה כשהם עושים מעשה עבירה ואפשר לומר דחל שליחות לדבר עבירה. אמנם נכרי אינו שייך בכלל למצוות ועבירות ואין למעשיו חלות שם מעשה עבירה ולכן הוא מופקע מלהיות שליח לדבר עבירה. והיוצא מן הכלל הזה הוא הקפה, דאע"פ דהמקיף הוי נכרי דמופקע לגמרי מאיסור הקפה, מ"מ מכיון דיש צירוף במעשה העבירה בין המקיף והניקף לרב אדא בר אהבה, אזי מעשה ההקפה נחשב כמעשה עבירה אפי' לנכרי המקיף מכיון דהוי עבירה לניקף והשליחות חלה, והניקף והמשלח איפוא חייבים על הקפת הנכרי ודו"ק.¹⁰¹
ד
שליחות לדבר עבירה בחצר
ולכאורה יש להביא ראיה לשיטת הגר"ח זצ"ל דהדין דאשלד"ע הוי דין דעלמא דעבירה דאיש אחד אינה מחייבת איש אחר ולא הוי דין מסויים בהלכות שליחות, מקושיית הגמ' בב"מ מהדין דאשלד"ע לשליחות בחצר (הובא לעיל אות ג). דהרי לכאורה פשיטא דאפי' למ"ד חצר משום שליחות דאין בחצר חלות דין שליחות ממש דהרי החצר אינו בר דעת כדי להיות מנוי כשליח. אלא דהמ"ד חצר משום יד איתרבאי נקט דקנין חצר הוי כאילו האדם עצמו עשה את עצם מעשה הקנין. ולמ"ד חצר משום שליחות איתרבאי סובר דהקנין חל ממילא ע"י החצר ודומה לקנין דחל על ידי שליח.¹⁰² וא"כ היאך הגמ' הקשה מהכלל דאשלד"ע דחל בשליחות דעלמא לקנין חצר המהווה חלות אחרת לגמרי.
אמנם לפי"ד הגר"ח זצ"ל הגמ' מבוארת. דהגמ' נקטה את הדין דאשלד"ע כדין בעלמא דאין אדם אחד יכול להתחייב על מעשה עבירה דאדם אחר. ולכן הגמ' הקשה דכמו דבשליחות דעלמא אע"פ דהשליחות חלה מ"מ המשלח פטור על העבירה משום דהמשלח עצמו לא עשה את עצם המעשה, דה"ה צ"ל בחצר דהוי חלות קנין ממילא דחל ע"י דבר אחר אזי גם ראוי שם דהגנב יהא פטור מחיובי גניבה משום דהוא לא עשה את מעשה העבירה.
ולפי"ז גם אפשר להבין את תירוצי הגמ'. דרבינא נקט דאמרינן אשלד"ע רק היכא דהשליח הוי בר חיובא. והביאור בזה הוא דגדר הדין דאשלד"ע הוי דאין אדם מתחייב על עבירה דאחר. והוא מחמת דהחטא כבר מתייחס לשליח דעשה את העבירה. ומכיון דהחטא כבר חל כלפי השליח דבפועל עשה את מעשה העבירה, הריהי אינה מחייבת את המשלח ואע"פ דהשליחות עצמה חלה. וא"כ מובן דהפטור דאשלד"ע חל רק היכא דהמעשה הוי חטא גם כלפי השליח, אבל אם השליח הוי בר ישראל דמקדש גרושה, או דהקנין גניבה חל ע"י חצר דאינו בר חיובא, אזי החטא אינו חל לשליח או לחצר אלא חל למשלח.
וגם ניתן לבאר בדרך זו את החילוק השני שבגמ' המחלקת בין שליח דהוי בעל בחירה לבין חצר. דהיינו, דהחטא מתייחס לשליח ולא למשלח היכא דהשליח בחר בקו"ע לעשות את מעשה העבירה. אבל בחצר דלא פעלה מדעת ובקו"ע, אין מעשה העבירה חלה לגביו אלא לגבי האדם דקנה וגזל ע"י החצר.
ה
מכירה וטביחה ע"י אחר
לכאורה יש להביא עוד ראיה ליסוד הגר"ח זצ"ל דהא דאין שליח לדבר עבירה הוי דין כללי בזה חוטא וזה מתחייב, מדברי רש"י בנוגע לשליחות בטביחה ומכירה. דאיתא בגמ' וז"ל טביחה ומכירה מאי היא, אמר קרא וטבחו או מכרו, מה מכירה ע"י אחר אף טביחה על ידי אחר עכ"ל. ורש"י (ד"ה מה מכירה) ביאר וז"למה מכירה - אינה מתקיימת אלא ע"י אחר הגנב מוכר והלוקח לוקח עכ"ל.¹⁰³
ולכאורה צ"ע בפירוש רש"י, דהרי מהו הדמיון בין מעשה הלוקח במכירה לבין מעשה השליח בטביחה. הרי הלוקח אינו שליח של המוכר כלל ואין לדמותו לשליח שטבח. ועוד הרי במקח וממכר המוכר עצמו השתתף במכירה כי הוא הקנה את הגניבה ללוקח ולפיכך בדין הוא שיתחייב, משא"כ בגנב שמינה שליח לטבוח דאז הגנב עצמו לא השתתף כלל במעשה הטביחה וא"כ בדין הוא שלא יתחייב, כי אין שליח לדבר עבירה. ורש"י לכאורה רמז לקושיות האלו דהרי כתב דיש חידוש יותר גדול בטביחה ע"י אחר ממכירה ע"י אחר וז"ל אפילו טבחה שליח נתחייב הגנב בתשלומי ד' וה' עכ"ל. הרי רש"י הבין את דברי הגמ' ד"אף טביחה" במובן ש"אפילו" בטביחה, ולכאורה החידוש הנוסף בטביחה על מכירה הוא מפני שמכירה ע"י אחר הוי מעשה מכירה בעלמא ולא שליחות ממש כמו טביחה. אמנם אם באמת רש"י רמז דמכירה ע"י אחר הוי דין שונה לגמרי מטביחה ע"י אחר אזי קשה להבין את דרשת הגמ'. היאך אפשר ללמוד ממכירה ע"י אחר (לוקח) לטביחה ע"י אחר (שליח).
ונראה לבאר ע"פ היסוד של הגר"ח זצ"ל שהחסרון בשליחות לדבר עבירה אינו חסרון בחלות השליחות עבור המעשה אלא דהוא דין כללי דאדם אחד אינו יכול להתחייב על עבירת חבירו. ומשום כך הגמרא דימתה מכירה לטביחה, שכמו שהמוכר אחראי ונענש בעד מעשה הלוקח, ה"ה המשלח אחראי ונענש בעד טביחת שלוחו. ברם לכאורה עדיין יש להקשות על הלימוד ממכירה לטביחה, שהרי יש לדחות שבמכירה הגנב חייב בדו"ה כי השתתף בעצמו בעצם המכירה בתורת מקנה משא"כ בשליחות לטביחה שהגנב לא השתתף בעצמו במעשה הטביחה, וא"כ צ"ע היאך למדים טביחה ממכירה.
ונראה שרש"י סובר שהמחייב דדו"ה במכירה הוא מעשה המכירה עצמו, דהיינו מעשה הקנין שעשה הלוקח ולא הקנאת הגנב שמכר את הגניבה. והחידוש במכירה הוא שמעשה הקנין של הלוקח מחייב את הגנב. ורש"י מפרש את הסברא "מפני ששנה בחטא" (ב"ק סח.) דר"ל שהמחייב של דו"ה הוא העבירה של הגניבה השניה. והעבירה הזאת נעשית ע"י מעשה הקנין שעשה הלוקח. ויוצא שמעשה המכירה של הלוקח מצטרף לגנב ומחייב אותו, וא"כ ה"ה בשליח לטביחה י"ל שהגנב חייב בעונש של דו"ה בשביל מעשה העבירה שעשה השליח, ואין הגנב פטור מטעם אשלד"ע שהרי בדו"ה אמרינן שהגנב חייב מחמת החטא של אדם אחר.¹⁰⁴
ויש להעיר דתוס' ר"י הזקן חולק על רש"י בביאור הגמ' ופירש וז"ל טביחה ומכירה – שאם הגנב צוה לשוחטו או למכרו נתחייב בארבעה וחמשה עכ"ל. ומבואר מדבריו שגם מכירה ע"י אחר ר"ל בשליחות. וכן משמע מדברי הרמב"ם (פרק ב מהלכות גניבה הל"י) וז"ל גנב ונתן לאחר במתנה או שנתן לאחר לטבוח וטבח או שנתן לאחר למכור לו ומכר האחר, גנב והקיף, גנב והחליף, גנב ופרע בהקיפו, או ששלחו סבלונות לבית חמיו, משלם תשלומי ארבעה וחמשה עכ"ל.
ו
אשלד"ע בשוגג
נחלקו הראשונים האם אמרינן אשלד"ע היכא דשגג השליח. דהתוס' נקטו (מב: ד"ה אמאי מעל) דיש שליח לדבר עבירה אם השליח עשה את העבירה בשוגג מכיון דלא שייך הסברא דדברי הרב ודברי התלמיד. ואילו הריטב"א (מב: ד"ה שאני התם) חולק על התוס' וסבור דאפי' היכא דלא שייך הסברא דדברי הרב עדיין יש דין דאורייתא דאין שליח לדבר עבירה, וז"ל שאני התם דאין שליח לדבר עבירה דאמרינן דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין, פירוש טעמא קאמרינן שהוא כן על הרוב, מיהו דינא דאורייתא הוא כדלקמן ואפילו היכא דליתיה להאי טעמא כגון שהוא שוגג וכיוצא בזה עכ"ל.
והתוס' הביאו ראיה לשיטתם מהמשנה בב"ק (עט.) וז"ל גנב ברשות הבעלים וטבח ומכר חוץ מרשותם וכו' משלם תשלומי ארבעה וחמשה, וכו' נתנו לבכורות בנו או לבעל חוב, לשומר חנם, לשואל, לנושא שכר ולשוכר, והיה מושכו ומת ברשות הבעלים פטור, הגביהו או שהוציאו מרשות הבעלים ומת חייב עכ"ל. התוס' הבינו דהמשנה איירי בגנב דשלח כהן לגנוב בהמה לפדיון הבן, והדין הוא דאם הכהן הוציא הבהמה מרשות הבעלים דהגנב חייב. והתוס' בב"ק (ד"ה נתנו) הקשו דהיאך המשלח יכול להיות חייב אם פסקינן דאין שליח לדבר עבירה. ותירצו דיש לחלק בין היכא דהשליח היה שוגג לבין היכא דהוא ידע מהעבירה, וז"ל וי"ל דהנהו לא ידעי דאתי לידיה באיסורא אלא סבורין שהיה שלו ובין ללישנא דמפרש בפ"ק דבבא מציעא (דף י: ושם) טעמא דאין שליח לדבר עבירה משום דשליח בר חיובא הוא ודברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין ובין ללישנא דאי בעי עביד אי בעי לא עביד אין שייך לכאן דהתם אין יודע שהשליח יעבור אבל כאן יודע הוא שיקח מאחר שהוא סבור שהוא שלו עכ"ל. והתוס' גם הביאו ראיה מזה דיש שליח לדבר עבירה בשוגג לגבי גניבה, דכמו"כ יש שליח לדבר עבירה בשוגג בכל מקום אחר.
ולכאורה לפי מה דביארנו לעיל בסוגיא דב"מ יש לחלק בין גניבה בשוגג לבין מעילה ועבירות אחרות בשוגג. דביארנו דיסוד החילוקים בסוגיא בב"מ בין בר חיובא לבין אינו בר חיובא ובין שליח דיש לו בחירה לבין חצר, הוא האם חלות העבירה מתייחסת לשליח ולכן אינה מחייבת את המשלח. וא"כ יתכן לחלק לגבי עבירה בשוגג בין גניבה לבין עבירות אחרות, כלומר די"ל דדיוק התוס' מהמשנה בב"ק דיש שליח לדבר עבירה בשוגג הוא דין מיוחד דחל בגניבה. די"ל דבגנינה בשוגג החטא מתייחס למשלח כי יש דין מיוחד בגניבה דאין חלות מעשה עבירה בשוגג. דהרי כל יסוד דאיסור גניבה הוא כוונה לקחת ממון של אחר ואם השליח אינו יודע דהוא גונב אזי אין למעשיו חלות שם מעשה עבירה של גניבה. וא"כ האיסור וחיובי הגניבה אינם מתייחסים לשליח ושפיר משתייכים למשלח דידע דהוא מינה את השליח לגנוב.
ויש להעיר דמה שנתבאר דאין מעשה עבירה בגניבה בשוגג הוא רק בנוגע לאיסור הגניבה. אבל לכאורה ניתן לחלק בין מעשה העבירה דגניבה לבין קנייני וחיובי הגניבה ולומר דאע"פ דבשוגג אין מעשה עבירה דגניבה אבל עדיין חל על הגנב בשוגג חיובי וקנייני גניבה. דיתכן דרק האיסור דגניבה תלוי בכוונת הגברא לקחת ממון שאינו שלו, אבל החיובים והקניינים דגניבה אינם תלויים בכוונת הגנב אלא רק במציאות דגניבה ובזה דהגנב עשה מעשה קנין בממון שאינו שלו. ויש להביא ראייה דיש לחלק בין האיסור דגניבה לבין שאר דיני גניבה משואל שלא מדעת, דפשיטא דעבר על איסור גזילה ואעפ"כ יש מחלוקת בגמ' האם חלין בו חיובי וקנייני גזילה. וכמו"כ יש לחלק להיפך לגבי גניבה בשוגג דנהי דלא עבר על איסור גניבה אך מ"מ חלין עליו חיובי וקנייני גניבה.¹⁰⁵
מאידך במעילה ובעבירות אחרות אכן יש חלות שם מעשה עבירה בשוגג. דהרי לגבי מעילה יש חיוב קרבן מעילה בשוגג, ומוכח דיש חלות שם מעשה עבירה דצריך כפרה. וא"כ י"ל דהעבירה בשוגג מתייחסת לשליח ואינה משתייכת למשלח. ולפי"ז שפיר ניתן לפרש את הסוגיא בב"ק לגבי גניבה כהתוס' אבל אין להביא ראיה מזה לנידון בסוגייתנו לגבי מעילה ולשאר עבירות בשוגג.
אמנם לכאורה קצת קשה לומר שיש חלות שם מעשה עבירה במעילה בשוגג ולא בגניבה בשוגג, דהרי כבר הבאנו לעיל דמעילה הוי דין גזל מהקדש, וא"כ היאך אפשר לחלק ביניהם בשוגג. וי"ל דבגניבה דעלמא הגדרת מעשה העבירה היא הוצאת ממון מרשות הבעלים ועוברים על האיסור רק אם יש כוונה להוציא מרשותם. אבל במעילה, אפי' אם הוי חלות דין גזל, א"א לומר דהגדרת האיסור הוי הוצאת ממון מרשות הבעלים דהרי הבעלים דהקדש הוי הקב"ה וכל היכא דאיתא בבי גזא דרחמנא איתא. אלא צ"ל דיסוד דמעילה אינה התוצאה, דהממון עכשיו אינו ברשות הבעלים, אלא רק מעשה המעילה עצמה.¹⁰⁶ והיכא דיסוד האיסור הוי עצם המעשה מסתבר דיש חלות מעשה עבירה בשוגג בלי כוונה, דהרי סוף כל סוף הוא עשה את המעשה.
ז
שיטת התוס' באשלד"ע
אמנם מהתוס' עצמם דהביאו ראיה משליחות בגניבה בשוגג לשליחות במעילה בשוגג, מוכרח דלא סבורים כנ"ל. אלא דתוס' סבורים דמעשה עבירה שפיר נתפסת בשליחות ומעיקר הדין המשלח לעולם ראוי להתחייב. וזה שייך בין במזיד ובין בשוגג דהרי גם בשוגג יש מעשה עבירה, אלא דהכלל דדברי הרב ודברי התלמיד וכו' חל ופוטר את המשלח. אבל כל היכא דהסברא הזאת אינה קיימת וכגון היכא דהשליח היה שוגג, אזי הפטור הזה אינו חל ושפיר חייב המשלח. וזה לא כפי הביאור הנ"ל בסוגיא דב"מ, דהרי ביארנו דאין שליח לדבר עבירה הוא מדין דאין עבירה נתפסת בשליחות היכא דהיא חלה על השליח. ולפי זה הכלל דדברי הרב ודברי התלמיד אינה באמת הסברא לאשלד"ע וכדברי הריטב"א הנ"ל (אות ג'). ואילו לפי התוס' באמת כל הדין דאשלד"ע מבוסס על הסברא דדברי הרב ודברי התלמיד.
וליתר ביאור, הסברא דדברי הרב ודברי התלמיד הוא דהמשלח יכול לומר דהוא לא חשב שהשליח באמת יעשה את מעשה העבירה כלשון התוס' בב"ק (עט. ד"ה נתנו) וז"ל אין יודע שהשליח יעבור עכ"ל. ונמצא דחסר במינוי השליחות. ויתכן דזה גם כוונת רש"י בסוגיא דידן (מב: ד"ה אין שליח) וז"ל אין שליח - חשוב שליח לדבר עבירה שיתחייב שולחו אלא הרי הוא כעושה מאיליו עכ"ל. הרי רש"י ביאר דהגדר דאין שליח לדבר עבירה הוא דאין צירוף בין מעשה השליח לבין המשלח, ואולי הביאור הוא כמו התוס' דיש חסרון במינוי השליחות.
ולפי"ז אפשר לבאר דברי התוס' בב"מ. דהבאנו לעיל דכשהגמ' רצתה למצוא היכי תמצא של שליח דאינו בר חיובא היא העלה היכי תמצי כגון כהן דאמר ליה לישראל צא וקדש לי אשה גרושה. והתוס' (ד"ה דאמר) הקשו, וז"ל וא"ת ואפי' אמר לכהן נמי וי"ל דכהן מקרי בר חיובא הואיל ואם מקדשה לעצמו חייב אבל ישראל אע"ג דעובר משום לפני עור לא תתן מכשול כשמקדשה לכהן כיון דאי מקדשה לעצמו לא מיחייב לא מקרי בר חיובא עכ"ל. ולכאורה קשה להבין את תירוצם, דלמה כהן אחר מקרי בר חיובא, הרי האיסור של כהן לגרושה הוי החלות קידושין דאינו שייך לכהן השליח דמקדשה לכהן אחר. וא"כ היאך כהן השליח מקרי בר חיובא אם הוא אינו עובר על האיסור כלל. ובאמת, מטעם זה הרמב"ן (ד"ה איכא בינייהו) חולק על התוס' ונקט דאפי' אם השליח הוי כהן עדיין הוא נקרא אינו בר חיובא, וז"ל וה"ה דהוה לן למימר כהן דאמר ליה לכהן אחר דהא ליכא עליה אזהרה בקדושין דאחרים דלא יקח כתיב עכ"ל.¹⁰⁷
אבל נראה דהתוס' אזלי לשיטתם. דלפי הרמב"ן הסברא דאין שליח לדבר עבירה הוי דהעבירה אינה שייכת למשלח כי היא כבר התייחסה לשליח ולכן לפי דעתו הגדר דבר חיובא תלוי באם השליח עובר על האיסור בעצמו. אבל לפי התוס' עצם העבירה ראויה להתייחס למשלח ע"י השליחות אלא דיש פוטר בפנ"ע מהסברא דדברי הרב ודברי התלמיד. וא"כ י"ל דלפי התוס' הגדר דבר חיובא אינו תלוי באם השליח עובר על העבירה עכשיו אלא באם בעלמא השליח מוזהר על האיסור הזה. דאם השליח מוזהר בעלמא, אזי שפיר ראוי דהוא יקפיד על האיסור הזה (אפי' כשאינו עובר על האיסור עכשיו) וחל הפוטר דדברי הרב ודברי התלמיד.¹⁰⁸
ועוד נראה לבאר ע"פ זה את שיטת התוס' בב"מ (י: ד"ה אשה ועבד). דהבאנו לעיל דהתוס' נקטו דכדי לומר יש שליח לדבר עבירה היכא דהשליח אינו בר חיובא, בעינן גברא דהוי בר שליחות. ואילו אם השליח חשו"ק, אזי אפי' היכא דיש שליח לדבר עבירה, לא חלה השליחות. והבאנו לעיל דהריטב"א על אתר חולק על התוס'. ונראה דהתוס' אזלי לשיטתייהו. דביארנו דלפי התוס' שליחות חלה אפי' בדבר עבירה אלא דהמשלח פטור מסברא בפנ"ע דדברי הרב ודברי התלמיד. ולכן היכא דהסברא אינה קיימת כמו בשליח דאינו בר חיובא, אזי חלין דיני שליחות דעלמא ובעינן בר שליחות.
ח
שיטת הרמב"ם במשנה בב"ק עט.
הבאנו לעיל דהתוס' הביאו את המשנה בב"ק (עט.) כראיה דיש שליח לדבר עבירה בשוגג. והכריחו זה ממה דאיתא במשנה וז"ל נתנו לבכורות בנו או לבעל חוב, לשומר חנם, לשואל, לנושא שכר ולשוכר וכו' הגביהו או שהוציאו מרשות הבעלים ומת חייב עכ"ל, ר"ל דהדין דחייב קאי על המשלח. אמנם מבואר דהרמב"ם (פרק ב מהלכות גניבה הלט"ז) חולק על התוס' בפירוש המשנה והבין דהדין דחייב קאי על זה דמשך ולא על המשלח וז"ל נתנו שם בבית הבעלים לבכורת בנו ולבעל חובו או לשומר חנם ולשואל לנושא שכר ולשוכר והיה מושכו זה שניתן לו ומת פטור השומר, הגביהו או שהוציאו מרשות הבעלים ומת חייב השומר או בעל החוב שניתן לו מפני שעדיין לא הוציאו הגנב מרשות בעליו עכ"ל. ושיטת הרמב"ם צריך ביאור שהרי הכהן לא ידע כלל דהוא לוקח דבר שאינו שלו, והיאך הוא מתחייב בגניבה.
ועיין במגיד משנה דאוקים את דברי הרמב"ם במקרה דהמושך יודע דהוא גונב, וז"ל נראה שדברי רבינו ז"ל ודאי הם כשידעו השומר או הבעל חוב שהוא גנבו עכ"ל. אבל לכאורה צ"ע טובא על פירוש המ"מ, דאם הכהן ידע דהוא גונב הבהמה פשיטא דהוא חייב ומה הוי החידוש דהמשנה.
ונראה לבאר דיש חידוש בדבר. דהרי התוס' בב"ק (נו: ד"ה פשיטא) הביאו מהירושלמי דהגוזל ע"מ לאבד לא מקרי גזלן אלא מזיק. ויש לעיין האם זאת אומרת דהגזלן צריך לקחת החפץ דוקא בעד עצמו או"ד דגם חל עליו שם גזלן כשהוא לוקח בעד אדם אחר. ונראה דהרמב"ם והתוס' נחלקו בביאור המשנה בב"ק (עט.). דלפי הרמב"ם חידוש המשנה הוא דכשהכהן גונב את הבהמה בעד אחר, חל שם גנב על הכהן אע"פ דהוא אינו לוקח את החפץ לעצמו. וי"ל דהתוס' לא פירשו כך משום דס"ל דשם גנב חל רק כשהוא לוקח את החפץ לעצמו אבל לקיחת חפץ בעד אדם אחר דומה לגוזל ע"מ לאבד דאינו חייב. ולכן התוס' פירשו את המשנה דהמשלח חייב ולא הכהן, והוכיחו מזה דיש שליח לדבר עבירה היכא דהשליח הוי שוגג.
⁶⁹ ועיין בזה עוד ברשימות שיעורים לב"מ (נו. ד"ה אלו דברים שאין להם אונאה העבדים השטרות והקרקעות).
⁷⁰ ורבינו זצ"ל הוסיף דזה גם הביאור בשיטת ר"ת (בב"מ נז. תוד"ה אמר ר"נ) דיש ביטול מקח בקרקע מפלגא ואילך. דהיינו דאין מחיר קבוע ומדוייק לקרקע ולכן אפי' ביותר משתות אין אונאה או ביטול מקח, אבל מפלגא ואילך ברור שזה לא שוויות האמיתית של הקרקע.
⁷¹ עיין בשיעורים לעיל (מב. ד"ה שום הדיינים) שרבינו זצ"ל נקט שטעות היא רק בגוף הדבר ולא בשוויות הדבר. וגם עיין לקמן (אות ד).
⁷² וע"ע בכל זה ברשימות שיעורים לב"מ (נז. ד"ה ביטול מקח).
⁷³ אמנם עיין ברש"י שם (ד"ה יש להן) דמשמע דהספק הוא האם יתר משתות הוי בכלל פרשת אונאה או לא וז"ל מי אמרינן מאל תונו (ויקרא כה) הוא דאימעוט והא לאו בכלל אונאה הוא, אלא מקח טעות הוא, או דלמא כיון דלאו דבר שבמדה הוא, ולא אטעייה בדיבוריה כשאר דין אונאה הוא עכ"ל. ועיין ברשימות שיעורים לב"מ (נז. ביטול מקח) דככה פירש בדעת רש"י.
⁷⁴ ועיין בזה בשיעורים לעיל (ג. למעוטי חליפין סוף אות ד, וגם כח: ד"ה רשות הגבוה בכסף), ברשימות שיעורים לב"מ (נו. רש"י ד"ה הקדשות), וברשימות שיעורים לב"ק (סח: תוד"ה הוא).
⁷⁵ וע"ע בזה ברשימות שיעורים לשבועות (כב. בענין מעילה בקונמות, אות ד).
⁷⁶ ועיין ברשימות שיעורים לב"מ (נז. ד"ה במאי קמפלגי) דרבינו זצ"ל ביאר את מחלוקת הראשונים באופן אחר.
⁷⁷ ולביאור המחלוקת ביתר אריכות ע"ע ברשימות שיעורים לב"ק (ט. בענין האחין שחלקו).
⁷⁸ וע"ע בזה ברשימות שיעורים לב"מ (נו: ד"ה בענין שכירות ביומיה מכירה היא).
⁷⁹ לכאורה י"ל דכיון דדעת השליח היתה לקנות עבור משלחו, אע"פ שהמקנה לא ידע מזה והתכוון להקנותו לשליח, מ"מ המשלח קונה ישיר מהמקנה כי יד שליח כיד המשלח וכוונת המקנה עפ"י דין הוי הקנאה למשלח מדין שליחות. ולפיכך אין השליח גזלן כלל אלא שעשה שליחותו וקנה עבור המשלח.
⁸⁰ ועוד דשליחות בגיטין וקידושין נלמדת מהפסוק מיוחד "ושלחה".
⁸¹ עיין בשיעורים לעיל (ח. ד"ה לדידי שוה לי אות א') ובריטב"א (שם ד"ה לעולם).
⁸² עיין בזה בשיעורים לעיל (מב. ד"ה שום הדיינים אות ב, וגם מב: תוד"ה אבל).
⁸³ וע"ע בזה ברשימות שיעורים לב"מ (נא. בענין מתנה ע"מ שכתוב בתורה, אות ג).
⁸⁴ אולי הביאור בזה הוא משום דהקדש יוצא לחולין במעילה וחל קנין הסמוך לגזלן אחד בלבד.
⁸⁵ ועיין בכל זה בחידושי הגר"ח על הרמב"ם (פרק ח מהלכות מעילה הלכה א), ובחידוש הגר"ח על הש"ס (מעילה כא. ד"ה בדין מעילה ע"י שליח), בברכת שמואל (ב"ק סימן יד) ובקובץ הערות (סימן נב סעיף יג). אך עיי"ש ברשימות שיעורים לב"ק (כ: ד"ה הקדש שלא מדעת) דמדוייק ברש"י שם דהמחייב דמעילה אינו גזל אלא איסור אחר של מעילה עצמה.
⁸⁶ וע"ע אריכות בענין ב' דינים במעילה ברשימות שיעורים למסכתות שבועות נדרים (בענין מעילה אות ד').
⁸⁷ ויש להעיר דאע"פ דהצד הזה בספק הר"י הוי נגד יסוד הגר"מ זצ"ל, תירוץ הגר"מ לתוס' רי"ד לכאורה עדיין קיים, כי לפי הצד הזה בספיקת הר"י דהאיסור הנאה דמעילה הוי כמו איסור הנאה בעלמא ואינו מפאת גזל, אזי אין שליחות חלה בהנאה דמעילה וכל הדין דשליחות במעילה שייך רק בדין הגזל שבמעילה. וא"כ עדיין תירוץ דהגר"מ זצ"ל עומד במקומו, דחלוק שליחות לדבר עבירה במעילה דהוי מדין גזל ורק אדם אחד יכול להתחייב, משליחות לדבר עבירה בהו"א של הגמרא בשאר האיסורים.
⁸⁸ עיין לקמן בענין אין שליח לדבר עבירה (אות א' ואות ג') דרבינו זצ"ל האריך בהגדרת חיוב המשליח במעילה האם הוי חלות שליחות או חלות דין אחר.
⁸⁹ ובביאור המחלקות הזאת באופנים שונים עיין ברשימות שיעורים לב"מ (נד: תוד"ה לענין, צו: בענין מעילה).
⁹⁰ והשווה לביאור המהרי"ט בדברי הרמב"ם המובאים בקצוה"ח (סימן רצב סק"א) וז"ל וראיתי במוהרי"ט בחידושיו פרק האיש מקדש (קידושין מב, ב ד"ה ולדבר עבירה) שכתב ז"ל, מ"ש הרמב"ם שבכל התורה כולה לא מצינו שליח לדבר עבירה אלא במעילה, והרי שליחות יד דהוי שליח לדבר עבירה וכן בטביחה ומכירה וכו', וי"ל לדעתו דהא דגלי בשליחות יד לאו מדין שליחות הוא אלא מדין פושע שחייב הכתוב את השומר בין שפשע ע"י עצמו בין שפשע על ידי אחרים לפי ששמירתו עליו עכ"ל.
⁹¹ ע"ע בזה ברשימות שיעורים לב"ק (סז. ד"ה בענין מצוה הבאה בעבירה, אות א').
⁹² השווה לפירוש רשב"ם העיקרי (ב"ב פח. ד"ה שואל הוי) וז"ל דינו כשואל ומיהו איסורא מיהא איכא דלא גרע משולח יד בפקדון ואסור עכ"ל.
⁹³ ויש להטעים את זה דהמחייב של הקרבן הוי עצם מעשה העבירה כי כתיב בפסוק "בעשותה".
⁹⁴ וע"ע בזה ברשימות שיעורים לב"ק (עא. ד"ה שיטת הרמב"ם ביש שליח לדבר עבירה בדו"ה ובמעילה).
⁹⁵ אבל עיי"ש בדברי הנוב"י דנקט דאפי' התירוץ הראשון דהתוס' סבור דאשלד"ע מבטל את כל השליחות.
⁹⁶ עיין בשיעורים לעיל (מא. ד"ה מה לגירושין).
⁹⁷ ואולי י"ל דבעבירה דעלמא כגון לאכול חזיר פשיטא שאין בעלות למנות שליח. אך שאני קידושין וגירושין שיש חלות בעלים למנות שליח לחלות הקידושין והגירושין, ובכן י"ל דהוי נמי בעלים למנות שליח על העבירה החלה עם הקידושין והגירושין.
⁹⁸ וי"ל לפי הגר"ח זצ"ל דאינו בעלים על העבירה עצמה וע"ז ליכא שליחות כלל, אך על הגירושין הוי בעלים דאכן חלה בזה שליחות לגירושין.
⁹⁹ לכאורה שיטת הגר"ח זצ"ל בזה הוי הפוך ממה שביאר רבינו זצ"ל ברמב"ם (פרק ז מהלכות מעילה הל"א-ב) דרק שליחות לדבר עבירה במעילה הוי חלות שליחות לעומת שליחות יד וטו"מ דהמשלח חייב בעד החלות רשעה במעשה השליח.
¹⁰⁰ והשווה לדברי הנתיבות (סימן קפב סק"א) המובאים לעיל בשיעורים.
¹⁰¹ ועיין ברשימות שיעורים ליבמות (ה. בענין הקפת הראש) דרבינו זצ"ל האריך ביסוד האיסור דהמקיף לפי השיטות בגמ' ובראשונים.
¹⁰² והשווה לדברי רבינו זצ"ל המובאים לעיל (ט. בקונטרס בענין עדי חתימה כרתי או עדי מסירה כרתי אות יב ובהערות שם). וע"ע ברשימות שיעורים לב"מ (כו. תוד"ה דשתיך).
¹⁰³ וכן פירש רש"י בב"ק (עא. ד"ה אין מכירה).
¹⁰⁴ וע"ע בכל זה ברשימות שיעורים לב"ק (עא. ד"ה וכי זה חוטא וזה מתחייב).
¹⁰⁵ והשווה לדברי הקצוה"ח (סימן כה סק"א) דאין תורת גזלן וגנב בשוגג כלל. וגם עיין במחנה אפרים (הלכות גזילה סימן ז) דהביא מדברי הריטב"א (כתובות לד: ד"ה כסבורין) דמשמע כדברי הקצוה"ח.
¹⁰⁶ והשווה לדברי רבינו זצ"ל ברשימות שיעורים לשבועות נדרים (בענין מעילה אות ג' ד"ה ברם).
¹⁰⁷ אמנם י"ל אליבא דהתוס' דחל איסור על כהן לעשות מעשה קידושין עם גרושה ואע"פ שלא מקדשה לעצמו אלא לכהן אחר ולפי' מקרי בר חיובא והוא חידוש. וכמדומני שכן שמעתי פעם מרבינו זצ"ל.
¹⁰⁸ והשווה לדברי התוס' שאנץ (מובא בשטמ"ק על אתר) וז"ל ויש לומר דכהן הוא מוזהר על גרושה ראוי ליזהר יותר מישראל וכשהשליח כהן סבר המשלח שלא ישמע לו השליח לקדש כדאמר בקידושין דברי הרב עכ"ל.
רשימות שיעורים לגרי"ד סולובייצ'יק (ניו יורק, 2022), באדיבות ספריא.