דף יג - א
דרישא כי אמרה לו "לא" - נמי הוו קידושין!
משמע שברישא בשעת מתן מעות, אפילו כאשר האשה אמרה לו "לא", הרי אלו קידושין?!
אמאי? למה? והא קאמרה בפירוש לא!
ורבא מסיים: אלא לאו, בהכרח, ש"רצתה", הכוונה היא דאמרה "אין" [כן]. ו"לא רצתה" הכוונה היא, דאישתיקה משתקה.
ולפי זה, בסיפא, שאמר לה "התקדשי לי בו" לאחר מתן המעות - אם אמרה "כן", הרי היא מקודשת, אבל אם שתקה, אינה מקודשת. ואילו ברישא, שאמר לה בשעת מתן מעות - אפילו אם שתקה, הרי היא מקודשת.
ושמע מינה: שתיקה דלאחר מתן מעות - ולא כלום היא. כי מה שהאשה שתקה, הוא משום שלא איכפת לה ממה שאמר לה, ולא משום שהיא הסכימה להתקדש.
ומכאן למד רבא, שאף בענין המעשה דלעיל [באדם שקידש במחצלת עם ארבעה זוזים] אינה מקודשת, מפני שלא ידעה שיש שם ארבעה זוזים עד לאחר מתן מעות. ושתיקתה לאחר מתן מעות אינה מלמדת שהתרצתה לקידושין.
קשו בה, התקשו בראייתו של רבא, בבית המדרש של "פום נהרא", משמיה דרב הונא בריה דרב יהושע:
מי דמי, וכי יש לדמות את השתיקה שבברייתא לשתיקה שאנו דנים בה כאן?!
כי אמנם מצד השתיקה עצמה אין לחלק ביניהן, אבל בעניננו, יש להוכיח ממה שהאשה לא השליכה את הסלע שהיא התרצתה בקידושין. [456] שהרי -
התם, בברייתא מדובר שבתורת פקדון יהבינהו ניהלה. שתחילה נתן את המעות לאשה בתורת פקדון והיא התחייבה לשמרן, ולפיכך לא השליכה את המעות מידיה, מפני שסברה: אי שדינא להו, ומיתברי, מחייבנא בהו. אם אשליך את המעות, וישברו, [457] אתחייב לשלם לו את דמיהן. שהרי התחייבתי בשמירתן [ומה ששתקה, הוא משום שלא היה איכפת לה ממה שאמר].
אבל הכא, בעניננו, הרי בתורת קדושין יהבינהו ניהלה. האיש נתן את המחצלת לאשה בתורת קידושין, ולא בתורת פיקדון. ואף על פי שהיא אינה יכולה להתקדש במחצלת עצמה, היות ואין היא שוה פרוטה, אבל כאשר חזר ואמר לה התקדשי במעות שבתוכה, אם איתא דלא ניחא לה, לישדינהו! אם אמנם אין ברצונה להתקדש, היה ראוי לה להשליכן, שהרי לא התחייבה בשמירתן, ולא היה לה להמשיך ולהחזיקן אם אינה מסכימה להתקדש בהן. ומאחר שהיא לא השליכתן, מוכח מכך שהיא אכן התרצתה להתקדש בהן. [458]
ולפיכך סבר רב הונא בריה דרב יהושע, שיש לומר שהאשה מקודשת.
פריך רב אחאי, רב אחאי דוחה את חילוקו של רב הונא בריה דרב יהושע, כי -
אטו כולהו נשי - דינא גמירי!? וכי כל הנשים בקיאות בדיני ממונות, ויודעות שחפץ שבא לידיהן בתורת קידושין, אם אינן מתרצות להתקדש בו עליהן להשליכו, ואם הוא יאבד, אינן חייבות לשלם?!
ומאחר שלא כל הנשים בקיאות בדיני ממונות, יש לומר: הכי נמי, סברה האשה, אי שדינא להו, ומיתברי - מתחייבנא באחריותייהו!
דהיינו, גם בעניננו, שהאשה לא קבלה את המעות בתורת פקדון, היא לא השליכה אותן, משום שחשבה: אם אשליכן וישברו, אתחייב באחריותן. ולכן לא השליכתן, אך היא לא התרצתה לקידושין [וכדברי רבא]. (458א')
שלחה רב אחא בר רב לשאלה זו לקמיה [לפני] דרבינא: כי האי גונא מאי? בכגון מעשה שכזה [שקידש במחצלת שהיו בתוכה מעות], [459] מה ראוי לפסוק להלכה: האם כרבא שאמר אינה מקודשת, או כרב הונא בריה דרבי יהושע שהחמיר בדבר?
שלח ליה רבינא תשובה: אנן, לא שמיע לן, אנו לא שמענו את הא דאמר רב הונא בריה דרב יהושע! לא הוא אמר לנו את דבריו, ולא אחר אמר לנו זאת משמו. [460] ולפיכך אנו פוסקים כרבא, שאין האשה מקודשת.
אבל, אתון, דשמיע לכו - חושו לה!
אתם, ששמעתם את דברי רב הונא בריה דרב יהושע, ראוי לכם לחשוש לדבריו, [461] ולהצריך את האשה גט מספק לפני שהיא תנשא לאחר. [462]
ומביאה הגמרא מעשה נוסף בענין קדושי כסף: [463]
ההיא איתתא, דהוה קא מזבנה וורשכי. מעשה באשה שהיתה מוכרת שרוכים של משי. [464]
אתא ההוא גברא, חטף וורשכא מינה. בא אדם אחד וחטף ממנה שרוך אחד.
אמרה ליה: הבה ניהלי - תנהו לי! אמר לה: אי יהיבנא ליך - האם מיקדשת לי?
אם אתנם לך, האם תתקדשי לי בכך?
שקילתיה, ואישתיקה. נטלה ממנו את השרוך שהחזיר לה, ושתקה.
ואמר על כך רב נחמן: אין שתיקתה מלמדת שהתרצתה לקידושין, מפני שהיא יכולה אחר כך למימר [לומר]: אין, אכן שקלי, ודידי שקלי! לקחתי ממנו את השרוך, כיון שהשרוך הוא שלי, ולכן נטלתיו בשתיקה, ולא משום שהתרציתי להתקדש. [465] [466] איתיביה רבא לרב נחמן סתירה לכך מברייתא:
דתניא: אשה אשר קידשה אדם בגזל שגזל ממנה,
וכן אם קידשה אדם בחמס [שנטל ממנה חפץ בעל כרחה, ונתן לה דמים על כך, ובא לקדשה באותו חפץ],
וכן אם קידשה אדם בגניבה שגנב ממנה, [477]
או שחטף סלע מידה של האשה, וקדשה בו -
הרי זו מקודשת! ומוכח מהברייתא הזאת, שאין האשה יכולה לומר: אין, שקלי, ודידי שקלי!
ותירץ רב נחמן לרבא על קושייתו מהברייתא:
התם - בדשדיך!
הברייתא מדברת שלפני נתינת החפץ הגזול מהבעל לאשה, הוא דיבר איתה בענין שידוך לשם קידושין, והיא התרצתה להתקדש לו.
ולכן, כאשר היא שותקת בשעה שהוא נותן לה את החפץ שגזל ממנה ואומר לה שהוא מקדשה בו, יש לפרש את שתיקתה שהיא אכן מתרצה להתקדש לו, והיא מוחלת לו על חיוב השבת הגזילה, ובכך נהיה החפץ הגזול לחפץ שלו.
ונמצא, כי בשעה שהוא מקדשה, החפץ הוא שלו, ויכול לתת לה אותו עתה בתורת קידושין.
אבל אם לא השתדך איתה קודם לכן, יכולה היא לומר, לאחר שקיבלה את החפץ הגזול בשתיקה: אין, שקלי, ודידי שקלי. ואין שתיקתה מלמדת שהתרצתה לקידושין.
ומוכיח רב נחמן את דבריו:
ומנא תימרא דשני לן, ומנין יש לך לומר שאכן יש חילוק בין שדיך לפני שמקדשה בחפץ גזול, ללא שדיך?
שהרי לעיל הבאנו ברייתא האומרת: הנותן סלע לאשה, ואמר לה "כנסי סלע זו בפקדון", וחזר ואמר לה "התקדשי לי בו", [478] אם אמר כן בשעת מתן מעות, הרי היא מקודשת. ואם אמר כן לאחר מתן מעות, רצתה [אמרה "הן"] - מקודשת. לא רצתה [שתקה] - אינה מקודשת.
דתניא בהמשך אותה הברייתא: הנותן סלע לאשה ואמר לה תחילה: כנסי [טלי] סלע זו שאני חייב ליכי בפרעון חובי.
וחזר לאחר מכן ואמר לה: התקדשי לי בו - אם אמר לה "התקדשי לי בו" בשעת מתן מעות, לפני שהאשה קבלתן:
"רצתה" - מקודשת. "לא רצתה" - אינה מקודשת.
ואם לאחר מתן המעות אמר לה "התקדשי לי בהן" - אפילו אם "רצתה" אינה מקודשת.
ורב נחמן מבאר והולך את דברי הברייתא שהבאנו עתה:
מאי "רצתה", ומאי "לא רצתה" ששנינו בענין פרעון חוב?
אילימא, אם נאמר ש"רצתה" היינו דאמרה אין [כן], ו"לא רצתה" היינו דאמרה לא, ודוקא כשאמרה "לא" אין היא מקודשת, הא אם אישתיקה, הוו קידושין, אבל אם שתקה הרי אלו קידושין.
אי אפשר לומר כך, כי אם כן, יש לתמוה:
ונתני "מקודשת" סתם! היה ראוי לשנות סתם "בשעת מתן מעות - מקודשת", והיה מובן מאליו שאם אמרה בפירוש "לא", אינה מקודשת. שהרי אפילו הקטנים יודעים דבר זה, כי התם - כשם שבתחילת הברייתא שם, בענין המקדש בסלע של פקדון, שנינו בסתם "בשעת מתן מעות, מקודשת" [והתבאר לעיל שאם אמרה בפירוש "לא", אינה מקודשת]!
אלא בהכרח "רצתה" היינו דאמרה אין [הן], ו"לא רצתה" היינו דאישתיקה,
וכך אמרה הברייתא: בשעת מתן מעות - אם אמרה בפירוש "הן", הרי זו מקודשת, ואם שתקה אינה מקודשת. ואילו לאחר מתן מעות, אפילו אם אמרה בפירוש "הן", אינה מקודשת, מפני שבתחילה נטלה את הסלע לפרעון החוב, וזכתה בו, והרי הוא שלה. ולכן, אפילו אם אחר כך היא התרצתה להתקדש בו, אין בכך כלום, שהרי הסלע כבר שייך לה, ונמצא שהמקדש לא נתן לה סלע משלו עבור הקידושין. [479]
ועל כל פנים, קא תני דבשעת מתן מעות, אם שתקה, אינה מקודשת.
ונשאלת השאלה: מאי טעמא? מדוע אין היא מקודשת? והלא היא שתקה!
ובהכרח שטעם הדבר הוא, משום שהיא יכולה למימר: אין, שקלי, ודידי שקלי! וכפי שאני [רב נחמן], אמרתי לעיל בענין אותו אדם שחטף וורשכא מן האשה וקידשה בו.
ורב נחמן מקשה על כך:
ואלא קשיא הך, אבל קשה מהברייתא שהבאנו לעיל, דאם קדשה בגזל ובחמס ובגניבה, או שחטף סלע מידה וקדשה - מקודשת. ואין היא יכולה לומר "אין, שקלי, ודידי שקלי"!
ורב נחמן מסיים את ראייתו: אלא לאו, בהכרח, שמע מינה -
הא, הברייתא האומרת שאם האשה שתקה הרי היא מקודשת, מדברת בכגון דשדיך לפני מתן המעות.
ואילו הא, הברייתא האומרת שאינה מקודשת, מדברת בכגון דלא שדיך. [480] [481]
ואגב ששנינו במשנתנו שהאשה נקנית בפרוטה ולא פחות מפרוטה, מביאה כאן הגמרא כמה מאמרים של רב אסי, שאחד מהם נשען על דברי משנתנו.
כי נח נפשיה דרב אסי, עיילו רבנן לנקוטינהו לשמעתתיה. כאשר רב אסי נפטר, התכנסו התלמידים לאסוף את ההלכות ששמעו מפיו. ואמרו: כל מי ששמע שמועה חדשה מפיו יאמרנה באזני חבריו, כדי לצרפם יחד שלא ישתכחו.
א. אמר להו ההוא מרבנן [אחד מן התלמידים], ורבי יעקב שמיה: הכי [כך] אמר רב אסי: אמר רבי מני, כשם שאין אשה נקנית בפחות משוה פרוטה, כפי ששנינו במשנתנו, כך אין קרקע נקנית בפחות משוה פרוטה.
אמרו ליה, הקשו לו רבנן: והתניא, הרי שנינו בברייתא: אף על פי שאין אשה נקנית בפחות משוה פרוטה, קרקע נקנית בפחות משוה פרוטה! [482]
אמר להו רבי יעקב לרבנן: כי תניא ההיא - בחליפין. הברייתא ההיא מדברת בקנין חליפין, וכך אמרה הברייתא: אף על פי שהאשה אינה נקנית בפחות משוה פרוטה על ידי קנין חליפין, בכל זאת הקרקע נקנית בפחות משוה פרוטה, על ידי קנין חליפין.
אבל בקנין כסף אי אפשר לקנות קרקע אלא בשוה פרוטה, כמו שאי אפשר לקנות אשה בקנין כסף בפחות משוה פרוטה.
ב. הדר יתבי וקאמרי, אחר כך חזרו וישבו תלמידי רב אסי ואמרו שמועה נוספת ששמעו מפיו -
הא דאמר רב יהודה אמר שמואל: כל שאינו יודע בטיב הלכות גיטין וקידושין - לא יהא לו עסק עמהן להיות דיין בדבר, כי שמא יתיר איסור ערוה, וזהו עיוות שאינו יכול לתקן [484] -
אמר על כך רב אסי: כך אמר רבי יוחנן: והדיינים המורים הוראה בגיטין וקידושין כאשר אינם בקיאין בדבר, הרי הם קשין [מזיקים] לעולם יותר מאנשי דור המבול. [485]
שנאמר [ה' הוכיח את בני ישראל על ידי הושע הנביא [הושע ד]: "כי אין אמת, ואין חסד, ואין דעת אלהים בארץ. [אלא], אלה וכחש [נשבעים לשקר], ורצוח, וגנוב, ונאוף פרצו, ודמים בדמים נגעו". ובהמשך הפסוק מוכח שהם מזיקים לעולם יותר מדור המבול, כדלהלן.
ולפני שהגמרא מסיימת להביא את דברי רב אסי, הגמרא שואלת: מאי משמע? מנין לנו שפסוק זה ["נאוף"] מדבר על איסור אשת איש? [486]
ומתרצינן: כדמתרגם רב יוסף: "פרצו" - היינו מולדין בנין מנשי חבריהון. מולידים הם בנים מנשי חבריהם, מלשון "כן ירבה וכן יפרוץ" [שמות א].
"ודמים בדמים נגעו" - חובין על חובין מוסיפין. מוסיפים חטא אחד על חטא אחר. [487]
והגמרא חוזרת ומביאה את המשך דברי רב אסי:
וכתיב בהמשך אותה נבואה: "על כן תאבל הארץ, ואמלל כל יושב בה בחית השדה ובעוף השמים, וגם דגי הים יאספו", וגומר.
ומוכח מכאן שאפילו הדגים מתו על ידי שבני ישראל עברו באיסור אשת איש והולידו בנים מנשי חבריהם.
ואילו בדור המבול, לא נגזרה גזירה על דגים שבים.
שנאמר [בראשית ז] בענין המבול: "מכל אשר בחרבה [ביבשה], מתו", ולא דגים שבים.
ואילו הכא, כשבני ישראל עברו באיסור אשת איש, אפילו דגים שבים מתו.
ומוכח מכאן שבני ישראל העוברים על איסור אשת איש, מזיקים לעולם יותר מדור המבול. [488]
ומקשינן על דברי רב אסי בשם רבי יוחנן:
מנין שהעונש המוזכר בפסוק הוא על כך שבני ישראל עברו באיסור אשת איש?
והרי נאמרו בנבואת הושע כמה וכמה עברות, ואימא עד דעביד לכולהו! היינו, שמא נאמר שאין העונש בא עד שיעשו את כל העבירות הללו!
ומתרצינן: לא סלקא דעתך! אל יעלה על דעתך לומר כן!
משום דכתיב בנבואה אחרת שהתנבא ירמיה [ירמיה כג]: "כי מפני אלה [שבועת שקר] אבלה הארץ". ומכאן, שעל ידי "אלה" לבדה הארץ תאבל.
והרי "אלה" היא אחת העברות המובאות בנבואת הושע, שנאמר בסופם "על כן תאבל הארץ". ולמדנו מדברי ירמיהו שעל "אלה" לבדה תאבל הארץ, אפילו בלא שאר העבירות המובאות בהושע.
ומוכח מכאן, שכוונתו של הנביא הושע לומר, שעל כל אחת ואחת מהעבירות הללו בפני עצמה תאבל הארץ.
ואיסור אשת איש ["פרצו"] הוא אחד מהעברות המובאות בהושע. ומכאן שעל איסור אשת איש בפני עצמו נאמר שהארץ תאבל ואפילו דגי הים ימותו.
ומקשינן: אמנם יש להוכיח מנבואת ירמיה שעל "אלה" בפני עצמה אבלה הארץ, אבל מנין לנו שאף בשאר העברות שהובאו בנבואת הושע, הארץ תאבל על כל אחת מהן בפני עצמה?
ואימא "אלה" לחוד, וכל הנך לחודיהון!
אמור שהפסוק חילק את עבירת ה"אלה" משאר העבירות. וכך אמר הכתוב:
"אלה" היא עבירה חמורה בפני עצמה שהארץ תאבל עליה. וכן העבירות "כחוש ורצוח וגנוב, ונאוף פרצו", הם קבוצה אחת חמורה של עבירות. ורק כאשר עוברים על כולן תאבל הארץ!
הערות
[456] כך משמע מתוך דברי הגמרא, וכן נראה מדברי הרשב"א בתחילת ד"ה סברא אי שדינא]. וטעם הדבר: האשה אינה מוחה בפיה מפני שהיא מעולם לא אמרה שהתרצתה להתקדש במעות, ולפיכך אינה צריכה למחות. אבל לא ראוי לה להחזיק במעות שהרי כשהיא מחזיקה במעות ולא משליכתן, הרי מוכח מעתה מתוך מעשיה שהיא מתרצה להתקדש. ולכן עליה להשליכן. [כך נראה מדברי הרשב"א הנ"ל]. והריט"א כתב טעם אחר לדבר [עיין להלן הערה 458].
[457] [לשון הגמרא קצת קשה, שהרי אין דרך מעות להשבר. ובתוספות ר"י הזקן כתב שיאבדו. ובודאי אין לומר שכוונת הגמרא שהמעות ישברו על ידי שתשליכם, שהרי אם כן אפילו אם לא קבלה על עצמה שמירה, היא חייבת לשלם, שהרי היא מזיקה בידים, ואילו בגמרא להלן מבואר שהיא פטורה, ואם כן בודאי החשש הוא שמא ינזקו או יאבדו לאחר שתשליכם, ולא על ידי ההשלכה עצמה].
[458] דעת הראב"ד שאם האשה תאמר בפירוש שאינה רוצה בפקדון, בידה להשליכו לפניו ולא תתחייב באחריותו. וכן נפסק בשלחן ערוך [חשן משפט רצג א. ועיין רשב"א]. לפי זה הקשה הראב"ד: מדוע בפקדון אין האשה משליכה אותו ואומרת "טול פקדונך"? הרי באופן זה אין היא מתחייבת באחריות! נאמרו על כך כמה תירוצים: [א] האשה אינה יודעת שאם תאמר "טול פקדונך" היא תפטר מאחריותו. [רמב"ן, רשב"א, ר"ן, שיטה לא נודע למי]. [ב] מעצם זה שהאשה לא אמרה לבעל שאינה רוצה בקידושין, אין להוכיח דבר, מפני שאין האשה רוצה לומר לו דבר, וכל שאלת רב אחאי היתה רק משום שהאשה יכולה להשליך את החפץ בלא לומר דבר. אבל אם היא צריכה לומר לו "טול פקדונך" אין רצונה לומר זאת. מפני שהוא מאוס עליה, או שהיא מתביישת ממנו [ריטב"א, ועיין רמב"ן]. ועיין תירוצים נוספים בראשונים. 458א. קשה: אמנם לא כל הנשים בקיאות בדיני ממונות, אבל יתכן שהאשה הזאת בקיאה, וממה שלא השליכתן מוכח שהתרצתה לקדושין. ומדוע רב אחאי לא חשש אפילו לספק קידושין? ויש לומר: בעדי קדושין צריך שיראו דבר ברור להוציאה מחזקת פנויה לחזקת אשת איש. ואם אינם רואים דבר ברור אינה מקודשת כלל [פני יהושע. ועיין שם עוד].
[459] כך מוכח מדברי הרא"ש סימן יט. וממסקנת הריטב"א [אבל יש מפרשים באופן אחר כדלהלן הערה 461].
[460] כך פירש רש"י. ויתכן שכוונתו שאחר לא אמר כן בשליחותו של רב הונא בריה דרבי יהושע, אבל בודאי רבינא שמע זאת מאחר. שהרי, מתוך דבריו שאמר "אנן לא שמיע לן הא דרב הונא בריה דרבי יהושע" וכו' מוכח שבודאי ידע את דבריו. ועיין להלן בהערה 462.
[461] מלשון הגמרא "חושו לה". משמע שזהו חשש בלבד להצריכה גט מספק. אבל אין היא מקודשת קדושין ודאין. ומאחר שרבינא חשש כן מספק בלבד, אם כן קשה: גם בלא השתיקה שלאחר קבלת המחצלת היא מקודשת מספק משום דברי שמואל שאמר לעיל "חיישינן שמא שוה פרוטה במדי! ומדוע הוצרכו לחשוש משום שתיקתה. [ריטב"א, וכן הקשו שאר הראשונים בקצרה]. ונאמרו על כך כמה תירוצים בראשונים: [א] יש שהוכיחו מכאן שרבינא חולק על שמואל, ואין הלכה כדברי שמואל. [מובאים בריטב"א. אבל הרי"ף והרא"ש והרמב"ם פסקו כשמואל. עיין לעיל הערה 443]. [ב] רבינא מודה לדברי שמואל, והשאלה שנשאלה לרבינא לא היתה על האופן של המקדש בציפתא המוזכר בגמרא לעיל. אלא כך שאלוהו: שתיקה שלאחר מתן מעות בדבר שאינו פקדון, כגון שזרק כסף לתוך חיקה וחזר ואמר לה "התקדשי לי בו". מה דינה? ושאלה זו תלויה בדברי המשנה דלעיל: שנינו: "כנסי סלע זו בפקדון;: לאחר מתן מעות אינה מקודשת". ויש להסתפק: האם משנה זו מדברת גם במעות שאינם פקדון, או דוקא בפקדון וכחילוקו של רב הונא בריה דרבי יהושע, שחילק בין פקדון לדבר שאינו פקדון? [רמב"ן רשב"א]. [ג] כאן מדובר שהאשה אמרה לו שאין במחצלת שוה פרוטה. [כך גירסת הרא"ש והריטב"א לעיל "אמרה ליה הא לית בה שוה פרוטה"]. ומכאן שאין היא מסכימה להתקדש במחצלת שאינה שוה פרוטה כאן. [ריטב"א. וכעין זה כתב הרא"ש. ועיין קרבן נתנאל שם]. [ד] המחצלת היתה מדבר שאינו מתקיים ואי אפשר להוליכה למדי. ולפיכך דברי שמואל שאמר "חיישינן שמא שוה פרוטה במדי" אינם שייכים כאן. [ר"ן לשיטת הרמב"ם. עיין לעיל הערה 425]. עיין עוד בראשונים ובאחרונים.
[462] הרמב"ם [אישות ה כה] פסק ששתיקה שלאחר מעות אינה כלום, ושלא כדברי רב הונא בריה דרבי יהושע. וקשה: הרי אנחנו בודאי שמענו את דברי רב הונא בריה דרבי יהושע בגמרא. ואם כן ראוי לחוש לדבריו. כמבואר בגמרא כאן! [כנראה קושיא זו הוקשתה לראשונים דלהלן]. וכתבו הרשב"א והר"ן: דוקא תלמידי רב הונא ברבי יהושע צריכים לחוש לדבריו, מפני ששמעו את דבריו מפיו והם חייבים בכבודו. אבל אנשים אחרים ששמעו זאת בשמו אינם צריכים לחוש לדבריו. ומטעם זה רבינא לא חש לדברי רב הונא בריה דרבי יהושע אף על פי ששמע זאת מפי השואלים ששאלוהו על הדבר. אבל, הרי"ף פסק כדברי רב הונא בריה דרבי יהושע, וכן נפסק בשלחן ערוך [אבן העזר כח ה]. ומוכח מדבריהם שלמרות שאנחנו לא שמענו את דברי רב הונא בריה דרבי יהושע ממנו עצמו. בכל זאת צריך לחוש לדבר מאחר ששמענו את דבריו מתוך דברי הגמרא כאן. [יתכן שלדעת הרי"ף ושלחן ערוך רבינא שאמר "אנן לא שמיע לן", התכוין בדבריו לאנשי מקומו שאין צריך להודיעם את דברי רב הונא ברי' דרבי יהושע, אבל הוא עצמו מאחר שכבר שמע את דברי רב הונא בריה דרבי יהושע, אף הוא צריך לחוש לדבריו].
[463] במעשה שלפנינו הגמרא דנה בהמשך דברי הברייתא דלעיל [ששנינו: "האומר לאשה כנסי סלע זו בפקדון וחזר ואמר לה "התקדשי לי בו" בשעת מתן מעות מקודשת" וכו'], לפיכך הובא מעשה זה כאן.
[464] המתרגם בביאור רש"י בבא מציעא נא א, ועיין מסורת הש"ס כאן.
[465] אם היתה מתרצה להתקדש היתה מקודשת למרות שהשרוך היה גנוב בידו, מפני שהואיל והיא התרצתה להתקדש בכך, בודאי הקנתה לו את השרוך כדי שיוכל לקדשה בו. [כן מוכח מדברי הריטב"א ד"ה האי איתתא בהסבר דברי הגמרא להלן וכעין זה כתב רש"י להלן נב א ד"ה בגזל דידה]. [ואין ההקנאה נחשבת דברים שבלב שאינם דברים, מפני שאלו הם "דברים שבלבו ובלב כל אדם", והכל יודעים שנתרצתה בכך. ועיין פני יהושע]. באבני מילואים [כח יג] הוכיח מדברי הראשונים הנ"ל שלמרות שאין אדם מקנה דבר שאינו ברשותו, כל זה בנגזל שבא להקנות הגזילה שאינה ברשותו לאחרים. אבל לגזלן עצמו בידו להקנות את הגזלה. וכן כתב שאגת אריה סוף סימן צג. האחרונים האריכו בהסבר הדברים, עיין סיכום דבריהם בספר בית לחם יהודה. ועיין שיעורי רבי שמואל להלן נב ב [אות תמג].
[466] אפילו אם האשה תאמר שהיא התרצתה להתקדש אין בכך כלום. רשב"א. [ויש לפרש את לשון הגמרא "יכולה היא למימר אין שקלי ודידי שקלי". שמאחר שהיא יכולה לומר כך, אם כן אין הוכחה בשתיקתה שהתרצתה להתקדש. ולפיכך אין קידושיה קידושין אפילו אם כלפי שמיא גליא שהתרצתה להתקדש. ועיין לעיל 458א].
[477] א. מדובר בגזלה ובחמס ובגניבה שנטל מן האשה עצמה. אבל אם קדשה בגזל שגזל מאדם אחר אינה מקודשת [גמרא להלן נב א]. ב. החילוק בין גזל שלה לגזל אחר: בגזל שנטל ממנה, יש להסיק מכך שהאשה קבלה אותו ממנו, שהיא מתרצית להתקדש לו, ומוחלת לו על הגזלה, והרי היא שלו. אבל בגזל של אחרים, אין בידה למחול לו על הגזל שאינו שלה, נמצא שהוא מקדשה בממון שאינו שלו, ולפיכך אינה מקודשת. רש"י [שם]. ג. הרשב"א דייק מדברי רש"י, שהאשה מחלה לו על הגזלה לגמרי, ואינו חייב לה דבר. אבל מדברי הירושלמי מוכח, שעדיין הוא חייב לשלם לה עבור הגזלה. ופירש הרשב"א, שהאשה מקנה לו את החפץ, והוא חייב לשלם את דמיו. וכן פסק הרמ"א [כח ב]. ד. כתב הרא"ש: המקדש בגזל של אחרים לאחר יאוש, מקודשת, וכן נפסק בשלחן ערוך [כח א]. וביאר בקרבן נתנאל: יאוש בפני עצמו אינו מקנה את החפץ לגנב, אבל היות וכאשר הוא נותן אותו לאשה יש כאן גם "שינוי רשות". ומאחר שיש כאן יאוש ושינוי רשות, הגזלה נקנית לה [וכן כתב המגיד משנה הלכות אישות ה י. והביאו הסמ"ע ס"ק ב]. ועיין רמ"א ומפרשי טוש"ע שם, וקרבן נתנאל כאן.
[478] הרשב"א מפרש, שמתחילה נתן לה את הסלע בתורת פרעון החוב, ואחר כך חזר בו ואמר לה שאינו נותנו בתורת פרעון החוב אלא בתורת קדושין [ואין בדעתו לפרוע את החוב כעת, אלא עדיין חייב לתת לה אחר כך סלע אחר לפרעון החוב]. אבל מדברי הרמב"ם [אישות ה יב] דייקו הראשונים, שאין מדובר כאן שחוזר בו מן פרעון החוב, אלא אומר לה שתתקדש בכך שמקנה לה את המעות לפרעון החוב. ובכך שפרע את החוב הוא מקדשה. ואינו חייב לשלם לה מעות אחרות. [רשב"א, ר"ן, מגיד משנה]. ולפי זה, מה ששנינו: "כנסי סלע זו שאני חייב ליכי, 'וחזר' ואמר לה", אין הכוונה שהוא חזר בו מפרעון החוב, אלא הכוונה שחזר לדבר עמה והמשיך ואמר לה "התקדשי לי בו" [שם]. ואין זה דומה למה ששנינו לעיל בענין סלע של פקדון "וחזר ואמר התקדשי לי בו". ששם בודאי הוא חוזר בו ממה שאמר תחילה, ומקנה לה אותו. ואינו נותנו בתורת פקדון בלבד, שהרי אי אפשר לקדש אשה בנתינת פקדון.
[479] החילוק בין סלע של פקדון לסלע של פרעון חוב יתבאר להלן בהערה הבאה.
[480] א. לדעת הרשב"א [הנ"ל הערה 478] בין בפקדון ובין בפרעון חוב מדובר שהאיש חוזר בו ממה שאמר תחילה שנותן לה פקדון או פרעון, ומעתה הוא בא לקדשה. והחילוק בין פקדון לפרעון הוא כדלהלן: בשעת מתן מעות: המקדש בפקדון אינו חייב לאשה דבר, ולפיכך אם אמר לה בשעת מתן מעות "התקדשי לי בו", אפילו אם שתקה, מקודשת, לעומת זאת, בסלע של פרעון חוב, מאחר שהאיש חייב לה סלע, אזי אפילו אם אמר לה בשעת מתן מעות "התקדשי לי בו", ושתקה, יש סברא לומר שנטלתו לשם פרעון חובה. ולפיכך, אם לא שידך אינה מקודשת, אבל אם שידך ושתקה, ודאי נתרצתה לקידושין, ומקודשת. לאחר מתן מעות: בפקדון אין הסלע קנוי לה, ולפיכך אם נתרצתה בפירוש הרי זו מקודשת. אבל אם שתקה, אין ראיה שהתרצתה להתקדש, ואינה מקודשת. לעומת זאת, בפרעון חוב, מיד כשנתן לה את הסלע קנאתו. ולפיכך לאחר מתן מעות, אפילו אם התרצתה בפירוש, אינה מקודשת, שהרי לא נתן לה דבר. לדעת הרמב"ם: בענין סלע של פקדון: הברייתא דברה באופן שהמקדש חזר בו מכוונתו לתת לה את הסלע בתורת פקדון, ועתה הוא מקנהו לה לשם קידושין. ובזה שנינו, שבשעת מעות אפילו שתקה מקודשת, ולאחר מתן מעות אם התרצתה בפירוש, מקודשת, ואם שתקה, אינה מקודשת. בענין סלע של פרעון חוב: הברייתא דברה באופן שהמקדש אינו חוזר בו מכוונתו לתת את הסלע בפרעון חובו, אלא שרוצה שתתקדש בכך. ובזה שנינו שלפני מתן מעות אם שתקה ושידך, מקודשת. ואם לא שידך, אינה מקודשת. ולאחר מתן מעות, מאחר שהכסף כבר שייך לה, אינה מקודשת. וכתב הרשב"א, שלדעת הרמב"ם יתכן שהנותן לאשה סלע לפרעון חוב, וחזר בו בשעת מתן מעות, ואמר לה "לא לפרעון אני נותנו אלא לקדושין", ושתקה, הרי זו מקודשת אפילו אם לא שידך [כדין סלע של פקדון]. ב. החייב לאשה סלע והגיע זמן הפרעון, ונתנו לה לשם קדושין ושתקה, הרי זו מקודשת, אף על פי שלא שידך. ואפילו אם אמרה "לא התכוונתי להתקדש אלא ליטול בפרעון חובי", אינה נאמנת [רשב"א. ואפילו הרמב"ם מודה בזה, מגיד משנה אישות ה יב].
[481] כשם שבענין המקדש בסלע של פרעון חוב יש חילוק בין שידך ללא שידך, כך בענין המקדש אשה בוורשכא [שרוך] שהובא בסוגייתנו, יש הבדל בין שידך ללא שידך. לדעת רש"י המקדש אשה בפרעון חוב, אם שידך ושתקה, מקודשת, מפני שהיא כמוחלת לו. ולפיכך אינו חייב לפרוע את חובה, בדמים אחרים [רשב"א בהסבר דעת רש"י]. וכיוצא בזה המקדש בוורשכא, ושידך, אם שתקה הרי זו מקודשת, ואינו חייב לפרוע לה דמים אחרים. אבל דעת הרשב"א, שהנותן לאשה סלע בפרעון חוב וחזר ואמר לה "התקדשי לי בו", אם שידך ושתקה הרי זו מקודשת, ומכל מקום הוא חייב לפרוע לה דמים אחרים [כנ"ל הערה 477 אות ד, עיין שם]. והרשב"א מסתפק במעשה המובא בגמרא בענין וורשכא: באופן ששידך ושתקה [שהיא מקודשת], האם הוא חייב לפרוע לה דמים אחרים? צדדי הספק: צד א: כשם שבפרעון חוב כשחוזר ומקדשה בו חייב לפרוע לה דמים אחרים, כך בוורשכא חייב לפרוע לה דמים אחרים, [שהרי הגמרא מדמה אותם זה לזה]. צד ב: במעשה בוורשכא המקשד אמר לה "אי יהיבנא לך מיקדשת לי" [אם אתן לך תתקדשי לי?] ומכאן שאינו מסכים לתת לה אלא אם כן היא תתקדש לו בעד הוורשכא ולא יתן לו תמורתם, וכששידך קודם לכן והיא שתקה הרי היא מסכימה לדבריו, ולפיכך הוא פטור מלשלם לה דמים אחרים.
[482] קשה: קנין כסף של אשה נלמד מכך שהקרקע נקנית בכסף [לעיל ב א ועוד], ואם כן היה ראוי לומר: כשם שאין "הקרקע" נקנית בפחות משוה פרוטה, כך אין "האשה" נקנית בפחות משוה פרוטה! ומדוע רב אסי אמר להיפך [כשם שאין "האשה" נקנית בפחות משוה פרוטה, כך אין "קרקע" נקנית בפחות משוה פרוטה]. ויש לומר: אמנם קנין כסף של אשה נלמד מקרקע אבל מאחר שלא שנינו בפירוש שקרקע אינה נקנית בפחות משוה פרוטה, ורק באשה שנינו כן, ולפיכך רב אסי אמר שכשם שאשה אינה נקנית בפחות משוה פרוטה כך אין הקרקע נקנית בפחות משוה פרוטה [כנראה זו כוונת תוספות ד"ה כשם בתירוץ שני, עיין שם עוד ועיין רש"ש שם ובהערותנו על תוספות].
[484] כך פירש רש"י לעיל ו א, אבל עיין בתוספות ובהערותנו שם. מהרש"א [בחידושי אגדות] מבאר מדוע שמואל הזכיר "גיטין" לפני "קידושין". עיין שם.
[485] הדיינים המורים הלכה בלא שהם בקיאים בדבר קשים לעולם יותר מדור המבול מפני שהם גורמים איסור אשת איש, כדלהלן בגמרא. אך קשה: כיצד יתכן שהם קשים לעולם "יותר" מאנשי דור המבול? הרי אנשי דור המבול נכשלו באיסור ודאי אשת איש, ובני נח מוזהרים על כך. ואילו הדיינים המתעסקים בגיטין וקידושין ואינם בקיאים בהם, אינם מביאים בודאות לאיסור אשת איש, אלא יש חשש לאיסור אשת איש על ידם! וכתב המהרש"א: בבני נח הבאים על אשת איש הולד הנולד מהם אינו ממזר. אבל בישראל הולד ממזר, ונמצא שעל ידי איסור אשת איש גורמים גם לאיסור ממזרות, מפני שהקהל לא ידע שהגירושין פסולים והולד ממזר. וכעין זה כתוב בהגהת יעב"ץ. הריטב"א כתב שהחטא של הדיינים קשה מדור המבול, מפני שמאחר שכבר אנשי דור המבול חטאו ונענשו בדבר, והם שנו בחטאם, ראוי להחמיר בעונשם. עיין שם. ועיין שיטה לא נודע למי, ופני יהושע. והערת המהדיר על ריטב"א.
[486] קשה: בפסוק נאמר בפירוש "נאוף" [דהיינו איסור אשת איש]! וכיצד עלה בדעת הגמרא לומר שהפסוק אינו מדבר באיסור אשת איש? ויש לומר: "נאוף" היינו המנאף במזיד, ואילו הדיינים שאינם בקיאים אינם גורמים לאיסור ניאוף במזיד אלא בשוגג בלבד, ולפיכך הגמרא הקשתה: מנין לנו שהפסוק מדבר גם באיסור אשת איש בשוגג? והגמרא מתרצת: "פרצו" מרבה שהפסוק מדבר גם בניאוף בשוגג. [על פי המהרש"א להלן בעמוד ב ד"ה גמרא מי כתיב]. ועיין תירוצים נוספים בתוספות הרא"ש ובריטב"א. [והרש"ש מתרץ שלמסקנת הגמרא דלהלן סיום הפסוק שמוכח ממנו שהם קשים לעולם יותר מדור המבול מתייחס רק ל"פרצו" ול"אלה" המוזכרים בפסוק. ולא לשאר הדברים, והחילוק בין "פרצו" ל"נאוף", ש"פרצו" הולידו ממזרים על ידי הניאוף וזהו איסור חמור יותר. כמבואר במסכת חגיגה ט א במשנה].
[487] [מוסיפים על החטא שחטאו בכך שבאו על אשת איש, חטא נוסף שנולדו מהם ממזרים, ועיין בדברי מהרש"א המובאים לעיל הערה 487, ובדברי הרש"ש המובאים לעיל בהערה הקודמת].
[488] ואף הדיינים שאינם בקיאים בטיב גיטין וקידושין וגורמים לאיסור אשת איש, מזיקים לעולם יותר מדור המבול, וטעם הדבר התבאר לעיל בהערה 487.
סברא אי שדינא להו מתברי מיחייבנא בהו. ואם תאמר תימא ליה לא, יש לומר דלא איכפת לה, כיון דלא מידי קא עבדא דמוכח דניחא לה, וכן פירש רש"י ז"ל. והא דלא מחאי, משום דלא איכפת ע"כ.
ויש לדקדק כיון דדינא קאמרינן תשדינהו ונימא ליה הרי שלך לפניך. ותירץ הראב"ד דהכא בדאפקיד גבה לזמן ידוע. ואינו נכון. דמאי קא חזי רב הונא בריה דרב יהושע לאפוקי ברייתא מפשטה ולאקשויי, והא בריתא סתמא קתני, וסתמא לא במפקיד לזמן ידוע, ועוד דכיון דעיקרא דמלתא משום הכין הוא הוי ליה לפרושי בהדיא התם בדאפקיד לזמן ידוע וסברא אי שדינא להו וכו', ועוד אני מסופק בדינו שאפילו הפקיד לזמן למה לא תוכל לחזור תוך זמן. מי עדיף שומר חנם מפועל שחוזר בחצי ביום (ב"מ עז, א). והראב"ד תירץ דסברא אי שדינא להו אתי זיקא או כלבא ושדי להו מקמיה דלא מצי ידא דמרייהו למישלט בהו וקא מיחייבנא. ויש מי שפירש דלאו מדינא קאמרי. אלא דלמא הכא טעיא וסברא הכי כיון דקביל עלה אחריות דלאו כולי עלמא דינא גמירי וכל שכן נשי. אבל הכא כידון דלקדושין יהבינהו ניהלה ולא קבלתינהו בשמירה, אפילו נשי ידעי דלא מיחייבא בהו ותשדינהו, והיינו דאמר סברא אי שדינא להו [מחייבנא] דמשמע דאיהי סברה וטעיא. ופריך רב אחאי אטו כולי עלמא דינא גמירי, אפילו בקדושין נמי אפשר דטעיא ומשום הכי לא שדיא להו.
והרמב"ן נר"ו כתב דפקדון אי שדיא להו מחייבא בהו עד דמהדרא ליה מיד ליד דלהכי קבלתיה, אבל אי אמרה ליה תא שקול דידך ולא בעי למשקליה, אי אמרה לי הרי שלך לפניך ושדיתינהו קמיה מפטרא, והלכך תימא ליה שדיתינהו קמיה בשתיקה מיחייבא בהו. ואם תאמר לימא ליה שקול דידך ואי לא בעי למקליה תשדינהו אנן לא אתיא עלה משום דלא טענה, דאי הכי הכא נמי אי לא ניחא לה תימא ליה לא.
ולענין פסק הלכה. כיון דשלח ליה רבינא לרב אחא אתון דשמיעא לכו הא דרב הונא חושו לה, אנן נמי חיישינן לה, והלכך שתיקה דאחר מתן מעות כי הא דצפתא דאסא חיישינן לה, וצריכה גט להתירה לעלמא ולעיולי צריכה קדושין אחרים, אבל שתיקה דלאחר מתן מעות דפקדון לאו שתיקה היא כברייתא דכנסי סלע זה בפקדון. וכן פסק הרב אלפסי והרב בעל ההלכות.
והיכא דשדיך איכא מאן דאמר דמקודשת, ודייק לה מהא דאמרינן בפרק שני האומר לאשה התקדשי לי בפקדון שיש לי בידך והלכה ומצאתו שנגנב או שנארבד, אם נשאר ממנו שוה פרוטה מקודשת, דאלמא אע"פ ששתקה אם נשתייר ממנו שוה פרוטה מקודשת, ואם כן קשיא הך, ומפרקי דהתם בדשדיך, והא ליתא דהתם בדאמרה ליה אין קאמר, ואע"ג דלא פירוש כך התם, משום דלאו בעיקר דין שתיקה קא מייר, אלא ללמדך דין קדושי פקדון שאם אמרה אין והלכה ומצאתו שנגנב אינה מקודשת. ואם נשתייר ממנו שוה פרוטה מקודשת, ולעולם אפילו בדשדיך אם אמרה אין מקודשת, אבל שתקה אינה מקודשת.
והרמב"ם כתב (פ"ה מהל' אישות הכ"ה) בהא דצפתא משום דחוששין לה שמא שוה פרוטה, במדי, אבל משו שתיקתה במעות לא. ושמא דעת הרב לומר דמדשלח ליה רבינא לרב אחא אנן לא שמיע לן הא דרב הונא אתון דשמיע לכו חושו לה, שמעינן מינה דהא דרב הונא ליתא, דהא אבינא לא חש לה, אע"ג דפומבדיתא שמיע להו ומסהדי עלה, ולפומבדיתא בלחוד הוא דקאמר להו חושו מלה משום כבוד רבם, הלכך כולי עלמא לית להו למיחש להא דרב הונא אלא כרבינא דלא חש לה, דאלו כן אף רבינא הוי ליה למיחש להא מעדותן דפומבדיתא דשמיע להו ומסהדי עלה וטעמא דמסתבר הוא.
ולענין מקדש בתמרה או בדבר שאינו שוה רפוטה במקום הקדושין פסק הרב אלפסי ור"ח והרמב"ם (פ"ד מהל' אישות הי"ט) כשמואל דחיישינן שמא שוה רפוטה במדי, ואע"ג דרב חסדא לא סבר להא דשמואל, הא רב יוסף דסבירא ליה כותיה דשלח ליה לרב אחא בר רב הונא נגדיה כרב ואצרכיה גיטא כשמואל, והא דאמרינן פרשי רבנן מההוא משפחה, ולאו משום דסבירא ליה כשמואל, אלא משום דאית להו לדאביי ורבא, הכי פירוש לאו משום דשמואל לחוד הוא דפרשו אלא משום דאביי ורבא. ונפקא מינה היכא דקדשה בדבר שאינו מתקיים, אי נמי היכא דאמר דשוה פרוטה, דאי לא שוה הכא לא הוו קדושי כלל. וליכא משום דשמואל, אפילו הכי חיישינן לה משום דאביי ורבא, ומיהו הני רבנן אפשר דסבירא להו בעלמא כשמואל נמי.
ואם תאמר אם כן הא דשלח ליה רבינא לרב אחא אתון דשמיע לכו הא דרב הונא חושו לה, מאי שנא מדרב הונא ת"ל משום צפתא גופא וכשמואל דדלמא שוה פרוטה במדי. איכא למימר דהא דשלח לי רב אחא בא איקא לקמיה דרבינא, לאו עובדא דצפתא שלח ליה ולא משום צפתא הוא דאיבעיא ליה, אלא משום שתיקה דלאחר מתן מעות, וכגון דשדא זוזי בחיקה ואמר לה לבסוף התקדשי לי בהן ואשתיקה, דליכא משום דשמואל, אי נמי איכא למימר דבעובדא דצפתא ליכא משום דשמואל, דמסתמא איהו מעיקרא לקדושי בצפתא ובארבעה זוזי דאית ביה איכוון, דהא לקדושי ודא קה מכוין ולא לקדושי ספק, והא דקאמר תקדש לי בארבע זוזי דאית בה, הכי קאמר אנא ביה ובמאי דאית ביה מקדשנא לך וארבעה זוזי אית ביה ותקדש בהו, וכיון שכן כיון דאיהי לא ידעה להו ולא נתכוונה לכך ליכא למיחש לקדושי צפתא, אלא אי איכא למיחש לזוזי הוא דאיכא למיחש, ומשום דאשתיקה, וסבר רבא דאפילו לשתיקה ליכא למיחש, דשתיקה דלאחר מתן מעות לאו כלום הוא. אבל בעל ההלכות פסק דלא כשמואל, מהא דאמרינן ופרשו רבנן מההיא משפחה, ולא משום דסבירא ליה כשמואל, דאלמא הא דשמואל ליתא, וכבר תרצנוה לדעת הרב אלפסי.
יכולה למימר אין שקלי ודידי שקלי. ואפילו מודה דלשם קדושין נתכוונה אינה מקודשת , והכי משמע מדתניא התם בהא ברייתא דכנסי סלע זה שאני חייב ליכי לא רצתה אינה מקודשת, ואוקימנא לה לא אצתה דאשתיקה. ואפילו הכי קתני אינה מקודשת סתם, דאלמא לעולם אינה מקודשת ואפילו מודה דלשם קדושין נתכוונה כמו שאמר. כך נראה לי.
כנסי סלע זה שאני חייב ליכי וחזר ואמר לה התקדשי לי בו בשעת מתן מעות רצתה מקודשת לא רצתה אינה מקודשת. ואסיקנא רצתה דאמרה אין לא אצתה דאישתיקה משום דיכולה היא לומר אין שקלי ודידי שקלי. יש לפרש שחזר ואמר לה לא לפרעון אלא לקדושין. ולפי פירוש זה מסתברא דדוקא כי אמר לה כנסי סלע זה שאני חייב ליכי דאע"ג דהדר אמר התקדשי לי בו יכולה היא שתאמר לשם פרעון קבלתיו כמו שאמר תחלה, והוא שהגיע זמנו, אבל היה חייב לה ולא הגיע זמנה ואמר לה התקדשי לי במנה זו ואשתיקה מקודשת, דכיון דלשם קדושין יהביה ופשטה ידה וקבלתיה בשתיקה, חזקה למאי דקאמר שקתיה, ואינה יכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי, ואע"ג דלענין דינא הדין עמה דאילו היה חייב מנה לשמעון ומנה ללוי ואמר ליה לשמעון הוליך מנה זה ללוי שאני חייב וקבליה בשתיקה יכול לומר לו שמעון ללוי אין שקלי ודידי שקלי וכדמשמע מהכא, ודאע"ג דבשעת נתינה חזר ואמר לה לא לשם פרעון אני נותנו אלא לשם קדושין וקבלתיה בשתיקה, אפילו הכי אמרינן דיכולה היא לומר אין שקלי ודידי שקלי, אבל לענין קדושין דחזקת כל הנשים רוצות להתקדש כל שלא הזכיר לה פרעון מעיקרא לשם קדושין נתכוונה, והיינו דאפילו אדכר פרעון כל דשדיך ואשתיקה מקודשת דחזקה מינח ניחא לה וסתמא לשם קדושין קבלה כדאמר לה, קבלה כדאמר לה, ואפילו חזרה ואמרה לבסוף אין שקלי ודידי שקלי אינה נאמנת. דסמכינן אחזקה זו, הא סתמא קתני או שחטף סלע מידה וקדשה מקודשת. כך נראה לי.
ומדברי הרמב"ם נראה שהוא מפרשה לזו בשלא חזר לו מן הפרעון, אלא שאומר לה שבפרעון זה תתקדש לו ונתקבלה פרעונה ונתקבלה קדושיה, והלכך בדאשתיקה יכולה שתאמר אין שקלי ודידי שקלי, אבל אם חזר ואמר לה לא לשם פרעון אני נותן לך אלא לשם קדושין אפילו בדאשתיקה מקודשת. וז"ל שכתב בפ"ה (הי"ב) החזיר לה חוב שהיה לה אצלו ואמר לה הרי את מקודשת בו קודם שתטלנו ונטלתו ושתקה אם היה ביניהם שדוכין הרי זה מקודשת ואם לא שדך אינה מקודשת עד שתאמר הן ע"כ. והא דקתני חזר ואמר לה התקדשי לי בו לאו חזר מן הפרעון קאמר, אלא חזר לדבר עמה, כלומר חזר עוד ואמר לה התקדשי לי בו, ואין חזר זה שבכאן כמו חזר ואמר לה דברייתא דפקדון, שהיא חזרה גמורה שאינו נותנו לפקדון אלא לקדושין, וכן נראה מדברי בעל הלכות, וההיא נמי דחטף ורשכא הכי משמע, דהא אמר לה אי יהיבנא לך מקדשת לי, דאלמא בחזרת גזלה בלבד הוא רוצה לקדשה, ואי שדיך נתקבלה קדושיה ונתקבלה גזלתה ואינו חייב לשלם לה דמי ורשכא כלל.
וכן נראה מדברי רש"י שפירש בפרק האיש מקדשת (נב, א) גבי חטף סלע מידה מקודשת, ואוקימנא בדשדיך, דכיון דשדיך כי קבלתיה לגזל דידה לשם קדושין אחולי אחילתיה, והדברים עתיקים, וכן משמע מן התוספתא דגרסינן בתוספתא דמכלתין בפ"ב (ח, א) הילך סלע זה שאני חייב ליך אמר לה בשעת מתנה הרי את מקודשת לי רוצה מקודשת אינה רוצה אינה מקודשת, ולא קתני חזר ואמר לה, ומיהו בגזל דידה וקדשה סתם מפרש בירושלמי (פ"ב ה"ח) שהוא חייב לה לשלם כדי גזילה דלא אחלה גביה אלא אקנויי אקנייא ליה לשם מלוה והוא חייב לה כנגדו, וכדגרסינן התם בפרק האיש מקדש (שלהי הלכה א) במה קדשה ר' חגי בשם ר' פדת רוצה היא מקודשת לו ויהא חייב לה סלע, והא דחטף ורשכא דלמא אף הוא חייב לשלם לה את דמיו, ואי נמי התם שאני דמפרש לה בהדיא אי יהיבנא לך מקדשת לי, דמשמע דבחזרתו בלבד הוא דמקדשה, וכיון דאשתיקה מקודשת ואפילו בדלא שדיך, וצריך עיון. והא דתניא בגזל ובחמס, בגזל דידה קאמר, וחטף סלע מידה פרושי קא מפרש, אבל בגזל דאחרים אינה מקודשת עד שנתייאשו הבעלים, דקיימא לן כמאן דאמר סתם גזילה לאו יאוש בעלים היא כדאיתא בפרקין דלקמן (קידושין נב, א).
אמרו ליה והתניא אע"פ שאין אשה נקנית בפחות משוה פרוטה אבל קרקע נקנית בפחות משוה פרוטה. ותמיהא לי לדעת המקשה דאינה נקניתה בפחות משוה פרוטה, מנא ליה, דהא עיקר קדושי כסף משדה גמרינן ליה בקיחה קיחה, וכיון דשדה נקנה בפחות משוה פרוטה אף אשה בפחות משוה פרוטה, ואפשר דסבירא ליה דסברא היא באשה דאין אשה מקנה נפשה בפחות משוה פרוטה וכדאמרינן בריש מכילתין (ג, א) אתתא בפחות משוה פרוטה לא מקניא נפשה דזילא בה מלתא.
גמ'. הדור יתבי וקאמרי, הא דתנן האשה שהביאה חטאתה ומתה יביאו יורשין עולתה וכו' אלמא קסבר שיעבודא לאו דאורייתא.
א
שעבוד ממון במצות הבאת קרבן
מבואר בסוגיא דהחיוב להביא קרבן אינו נחשב רק כמצוה בעלמא על הגברא אלא דגם חל שעבוד על ממונו. וצ"ע דהרי סתם מצות עשה כמו מצות ציצית או מצות אתרוג אינה יוצרת שעבוד ממון על נכסי הגברא אלא דבכל מצוות עשה דעלמא יש דין דכופין אותו לקיים את המצוה (כתובות פו:), אבל אין זה שעבוד דהרי פשיטא דאין ב"ד יורדין לנכסיו לתפוס ממון כדי לקנות אתרוג בשבילו. וא"כ מאי שנא מצות הבאת קרבן דממונו משועבד לקנות ולהביא את הקרבן.
ונראה לחלק בפשיטות דחיוב מצוה יוצרת שעבוד ממון רק אם גדר המצוה הוא חלות ממון כלפי מישהו אחר. כלומר, דבסתם מצוות עשה הגברא חייב לעשות את מעשה המצוה בעצמו, ולא חל חוב לאחר, ולכן אין חיוב הגברא יוצר שעבוד ממון. אבל חיוב קרבן אינו סתם חיוב מצוה על הגברא אלא נחשב ע"פ דין כחוב ממון למישהו אחר, דהרי הקדש הוי רשות בעלות בפני עצמו, וחיוב לבעלים אחרים מחיל שעבוד על נכסי המחוייב קרבן.
ולפי"ז מובן למה יש ראשונים דסבורים דגם מצות צדקה מחילה שעבוד נכסים דשונה צדקה מצוות עשה בעלמא (עיין בזה בקצוה"ח ריש סימן לט וגם סימן רצ סק"ג),559 דהרי גדר מצות צדקה אינו רק חיוב על הגברא לעשות מעשה מצוה בלבד, אלא צדקה חלה כחיוב ממון בין אדם לחבירו, ולכן שייך לומר דהמצוה יוצרת שעבוד ממון.
אבל לפי הגדר הזה קשה להבין את שיטת הגר"א דיש שעבוד ממון על האב ללמד בנו תורה. דהרי המחבר כתב (סימן רמה סעיף ד) וז"ל חייב להשכיר מלמד לבנו ללמדו, אבל לבן חבירו אינו חייב להשכיר עכ"ל. והרמ"א הוסיף וז"ל והיו כופין ליה לשכור לבנו מלמד, ואם אינו בעיר ויש לו נכסים, אם אפשר לאודועי ליה מודיעים ליה, ואם לאו יורדים לנכסיו ושוכרים מלמד לבנו עכ"ל. ומבואר ברמ"א דיש חיוב ממון על האב כדי ללמד בנו תורה. והגר"א ציין דהמקור לדברי הרמ"א הוא הגמ' בכתובות (פו.) דכופין על מצות עשה, וז"ל כמ"ש בפ' הכותב (פו) וכו' כיון שמחויב הוי ככל חוב עכ"ל. ולכאורה דברי הגר"א תמוהים דהרי מאי שנא המצוה ללמד בנו תורה מכל שאר מצוות דכבר ביארנו דאין בהם שעבוד ממון. וצ"ל בדוחק דמצות האב ללמד בנו תורה אינו חל על האב כסתם חיוב הגברא, אלא כחיוב כלפי הבן, והבן עצמו הוי בעל השעבודים על נכסי האב. ולכן הבן עצמו דומה לרשות הקדש או לעניים דגורמים שעבוד נכסים לחול על נכסי המחוייב במצוה, ואז ב"ד יורדין לנכסיו לפרוע חובו כלפי בנו.560
ב
החילוק בין מצות צדקה למצות הבאת קרבן לגבי שעבוד ממון
וכל זה ניחא לראשונים דנקטו דיש שעבוד ממון לצדקה. אבל עיין בתוס' (ב"ב ח: ד"ה אכפיה) דהקשו דהיאך כופין על הצדקה אם הוי מצות עשה שמתן שכרה בצדה, וז"ל וא"ת והא בפרק כל הבשר (חולין קי: ושם ד"ה כל) אמר כל מ"ע שמתן שכרה [כתובה] בצדה אין ב"ד של מטה מוזהרים עליה וגבי צדקה כתיב כי פתוח תפתח את ידך לו וכתיב כי בגלל הדבר הזה יברכך (דברים טו) ואר"ת דהאי כפיה בדברים כמו כפייה עכ"ל. ומבואר מהתוס' דאין שעבוד ממון חל במצות צדקה דא"כ פשיטא דב"ד כופין אותו לתת בגלל השעבוד אפי' אם אין כפייה מצד המצוה.561 ומשמע מזה דהתוס' נקטו דאין שעבוד ממון בצדקה אלא חיוב גברא בלבד. וא"כ הדרא קושיא לדוכתא, למה יש שעבוד ממון בחיוב להביא קרבן אבל אין שעבוד ממון בשאר מצוות, כולל מצות צדקה.
ונראה לבאר דיש לעיין ביחס בין מצות צדקה לשאר מצוות דגמילות חסד. די"ל דצדקה ושאר גמ"ח הוו שני דינים שונים דהרי יש לחלק בין מצות חסד בגופו לבין מצות חסד בממונו, א"נ י"ל דיש רק מצוה א' כללית של חסד דכוללת בה ב' סוגי חסד, דהיינו בגופו ובממונו. ונראה לדייק מלשון הרמב"ם כצד הב' דמצות צדקה הויא חלק של מצות חסד יותר כללית, דהרי הרמב"ם (פרק י מהלכות מתנות עניים הל"ז) מונה ח' מדריגות בצדקה וז"ל שמנה מעלות יש בצדקה זו למעלה מזו, מעלה גדולה שאין למעלה ממנה זה המחזיק ביד ישראל שמך ונותן לו מתנה או הלואה או עושה עמו שותפות או ממציא לו מלאכה כדי לחזק את ידו עד שלא יצטרך לבריות לשאול, ועל זה נאמר והחזקת בו גר ותושב וחי עמך כלומר החזק בו עד שלא יפול ויצטרך עכ"ל. ומבואר ברמב"ם דמי דממציא מלאכה לעני מקיים מצות צדקה אע"פ דלא נתן לו ממון. ורואים מזה דגמ"ח וצדקה מהוות אותה מצוה.
והיסוד הזה גם עולה מהא דהרמב"ם (פרק ז מהלכות מתנות עניים הל"א) הביא את הפסוק "וחי אחיך עמך" (ויקרא פרק כה פסוק לו) כמקור למצוות צדקה, וז"ל מצות עשה ליתן צדקה לעניים כפי מה שראוי לעני, אם היתה יד הנותן משגת, שנאמר פתוח תפתח את ידך לו ונאמר והחזקת בו גר ותושב וחי עמך ונאמר וחי אחיך עמך עכ"ל. ובגמ' (ב"מ סב.) הפסוק "וחי אחיך עמך" מהווה המקור לחיוב השבת רבית קצוצה, וז"ל אמר רבי אלעזר רבית קצוצה יוצאה בדיינין וכו' אמר רב נחמן בר יצחק מאי טעמא דרבי אלעזר דאמר קרא וחי אחיך עמך אהדר ליה כי היכי דניחי עכ"ל. ולכאורה חיוב השבת רבית קצוצה אינה מצות צדקה לעני אלא גמ"ח בעלמא.562 ומהא דהרמב"ם הביא את הפסוק הזה כמקור למצות צדקה ביחד עם הפסוק ד"פתוח תפתח את ידך לו", מוכח דס"ל להרמב"ם דצדקה וגמ"ח מהווים חלות דין אחד.
ומהגמ' בסוכה (מט:) יש לדייק כמו שיטת הרמב"ם דמצות צדקה קשורה לגמ"ח כללית אבל גם יש משמעות משם דמצות צדקה הוי חלות דין נפרד. דאיתא בגמ', וז"ל ואמר רבי אלעזר גדולה גמילות חסדים יותר מן הצדקה וכו' ואמר רבי אלעזר אין צדקה משתלמת אלא לפי חסד שבה שנאמר זרעו לכם לצדקה וקצרו לפי חסד, תנו רבנן בשלשה דברים גדולה גמילות חסדים יותר מן הצדקה, צדקה בממונו גמילות חסדים בין בגופו בין בממונו, צדקה לעניים גמילות חסדים בין לעניים בין לעשירים, צדקה לחיים גמילות חסדים בין לחיים בין למתים עכ"ל. מהמימרא הראשון של רבי אלעזר וגם מהברייתא משמע דגמ"ח וצדקה הוו ב' דינים שונים ולכן אפשר לומר דאחד גדול מהשני.563 אבל המימרא השני דרבי אלעזר משמע דהוו דין אחד דהרי הוא נקט דשכר הצדקה תלוי בחסד וטירחא שבו כמו שביאר רש"י (שם ד"ה אלא לפי) וז"ל אלא לפי גמילות חסדים שבה - הנתינה היא הצדקה והטורח הוא החסד, כגון מוליכה לביתו או טורח שתעלה לו להרבה, כגון נותן לו פת אפויה או בגד ללבוש, או מעות בעת שהתבואה מצויה, שלא יוציא מעותיו לאיבוד, שנותן לבו ודעתו לטובתו של עני עכ"ל. ולכאורה אם צדקה וגמ"ח הוו ב' מצות נפרדות קשה להבין למה השכר דצדקה תלוי בעד כמה טרח בגופו כדי לתת את הצדקה ולא בכמות הצדקה עצמה. ומזה דהגמ' תולה השכר דנתנית צדקה במדריגת הטירחא שבגופו משמע דצדקה וגמ"ח בגופו הוו חלק דאותה מצוה כללית. אבל אולי יש לדחות ולבאר את דברי רבי אליעזר באופן אחר מרש"י, דהיינו דכוונת הדברים דאין צדקה משתלמת אלא לפי חסד שבה הוא דאם אחד נותן צדקה ובאותו זמן מצער את העני ברגשותיו אזי הנותן לא יקבל שכר דצדקה.564 אבל באמת, השכר דמצות צדקה תלויה בכמות הנתינה ולא בטירחת הגוף.
ולפי"ז יש לתרץ קושייתנו, דמדוע שעבוד נכסים חל בחיוב הבאת קרבן ואילו לפי תוס' אין שעבוד נכסים חל במצות צדקה. דהרי י"ל דמצוה יוצרת שעבוד ממון רק היכא דהמצוה מקויים דוקא ע"י נתינת ממון. ולכן, בנוגע לחיוב הבאת קרבן דאפשר לקיים המצוה רק ע"י נתינת ממון (הבהמה) להקדש, חל עליו שעבוד ממון. אולם אם צדקה מהווה סוג א' של גמ"ח כללית אזי נראה דמכיון דאין היסוד של מצות צדקה חיוב מסוים דנתינת ממון לזולת אלא מצוה כללית דגמ"ח, אזי אין מצות צדקה יוצרת שעבוד ממון כמו דאין שעבוד נכסים בגמ"ח בעלמא. ומובן איפוא למה יש שעבוד ממון במצות הבאת קרבן ואין שעבוד ממון במצות צדקה וחסד.
גמ'. אלמא קסבר שיעבודא לאו דאורייתא.
בענין שעבודא דאורייתא או לאו דאורייתא
א
יצירת שעבוד מדאורייתא לפי המ"ד שעבודא לאו דאורייתא
נחלקו הראשונים בביאור השיטה דשעבודא לאו דאורייתא, האם יש חלות של שעבוד נכסים מדאורייתא או לא. דהנה כתב רש"י (ד"ה לאו דאורייתא) וז"ל לומר דנכסוהי דאינש ערבין ביה ומשתעבדים מדין ערב ויהיו מלוה על פה ומלוה של שטר שוין אלא מלוה בשטר שהוא שיעבדו דכתב ליה נכסי אחראין לך משתעבדי מלוה על פה לא משתעבדי עכ"ל. ויוצא מדברי רש"י דהלוה יכול לכתוב שטר ולשעבד נכסיו מעצמו אפי' למ"ד שעבודא לאו דאורייתא. לפי זה מבואר דבין למ"ד שעבודא דאורייתא ובין למ"ד שעבודא לאו דאורייתא יש חלות של שעבוד נכסים, ורק נחלקו בגמ' האם סתם הלואה יוצרת שעבודים או לא.
אבל התוס' (ב"ב קעה: ד"ה דבר) חולקים על רש"י ונקטו דלפי המ"ד דשעבודא לאו דאורייתא א"א ללוה לכתוב שטר ולשעבד נכסיו למלוה, וז"ל אע"פ דכתב ליה אחריות בהדיא לאו דאורייתא הוי האי קנין דמדאורייתא לא יוכל לשעבד בחובו את נכסיו מן הלקוחות אע"פ שיכול למכרן עכ"ל. ומלשון התוס' "לא יוכל לשעבד בחובו" משמע שיש חלות דשעבוד נסכים דאורייתא אך אין הבעלים יכולים ליצור את השעבוד בעצמם. והביאור בזה הוא דהבעלים יכולים לעשות ב' דברים בקרקע שלהם: או לשמור על בעלותם בקרקע או להקנות את הקרקע לגמרי לאחר. אבל אין להם היכולת לעשות דבר ביניים כמו יצירת שעבוד נכסים, דהקרקע עדיין שלהם אבל משועבד לאחר.565
ויש בזה שיטה שלישית. דעיין בריטב"א (יג: ד"ה וטעמא דמ"ד שעבודא) וז"ל וטעמא דמאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא משום דסבר שאין הקנאה לחצאים, ושעבוד קנין לחצאין ולא חייל אנכסי דאיתנהו בשעת הלואה עכ"ל. ומשמע מדבריו דלפי המ"ד שעבודא לאו דאורייתא אין חלות של שעבוד כלל, כי קנין לחצאין הוי גדר דלא קיים בהלכה.566
ועיין בהמשך הסוגי' דיש הו"א דהמ"ד שעבודא לאו דאורייתא מודה במלוה הכתובה בתורה דיש שעבוד דאורייתא. ובשלמא לרש"י ותוס' הצד הזה שפיר מובן, דהרי גם המ"ד דשעבודא לאו דאורייתא מודה דיש חלות של שעבוד נכסים בעלמא, וי"ל דבמלוה הכתובה בתורה התורה עצמה יוצרת השעבוד. אבל לכאורה ההו"א הזה קשה לריטב"א, דהרי אם אין חלות של שעבוד בכלל, האיך אפשר לומר דהתורה הטילה שעבוד על נכסים. ועיין בריטב"א (ד"ה צריכא) דהקשה זה על עצמו ותירץ בב' אופנים: א) דהצד לומר דיש שעבוד במלוה הכתבוה בתורה רק הוי הו"א דחויה, ב) השעבוד במלוה הכתובה בתורה הוי רק מדרבנן.
אבל לכאורה גם יש להקשות על שיטת התוס' מלשון הגמ' וז"ל דמלוה כתובה בתורה ככתובה בשטר דמיא עכ"ל. דהרי בשלמא לרש"י שפיר מובן המלים "ככתובה בשטר דמיא" דהרי גם למ"ד שעבודא לאו דאורייתא אפשר לכתוב שטר ולשעבד נכסים. אבל לפי התוס' הצד לומר דיש שעבוד דאורייתא במלוה הכתובה בתורה מובן מסברא, אבל קשה מלשון הגמ' דהרי א"א ללוה לשעבד את עצמו ע"י שטר.
ונראה דלפי תוס' יש לחלק בין הלואה בשטר לבין שטר התחייבות. דהיינו, דלפי המ"ד שעבודא לאו דאורייתא סתם הלואה אינה יוצרת שעבודים וגם א"א לכתוב שטר בנפרד לשעבד נכסים. אבל אם אחד כתב לחבירו "הריני מתחייב לך מנה בשטר ונכסי משעובדים לך", אזי גם לפי המ"ד שעבודא לאו דאורייתא חל שעבוד על נכסי המתחייב. וביאור החילוק הוא דא"א ליצור שעבוד נכסים בלי שייכות לשעבוד הגוף דהמתחייב. ומכיון דלפי המ"ד שעבודא לאו דאורייתא ההלואה עצמה יוצרת רק שעבוד הגוף בלי שעבוד נכסים, א"א לכתוב שטר לשעבוד נכסים בנפרד. דהרי דעת מקנה רק יכולה להקנות לגמרי אבל אינה יכולה ליצור רק שעבוד נכסים לבדו. אבל היכא דכל ההתחייבות ושעבוד הגוף הוי ע"י שטר והוא גם רוצה ליצור שעבוד נכסים ע"י אותו שטר, אזי שפיר אפשר ליצור שעבוד הגוף ושעבוד נכסים ביחד. ולפי"ז נראה לפרש דכשהגמ' אומרת דיש שעבוד דאורייתא במלוה הכתובה בתורה כי ככתבוה בשטר דמיא, אין כוונת הגמ' לשטר חוב בעלמא אלא לשטר התחייבות דלפי התוס' חל שעבוד נכסים מדאורייתא אפי' למ"ד דשעבודא לאו דאורייתא.
ונמצא דיש כמה ביאורים במ"ד שעבודא לאו דאורייתא לגבי האם יש דין של שעבוד נכסים מדאורייתא כלל: א) הריטב"א נקט דאין משמעות למושג וחלות שעבוד בכלל, ב) התוס' נקטו דדעת מקנה אינה יכולה ליצור שעבוד נכסים בלי קשר לשעבוד הגוף, אבל אפשר ליצור שעבוד הגוף ושעבוד נכסים ביחד ע"י שטר התחייבות, ג) רש"י הבין דסתם הלואה אינה יוצרת שעבוד נכסים אבל אפשר לשעבד נכסים ע"י שטר.
ב
אחריות טעות סופר לפי המ"ד שעבודא לאו דאורייתא
כתב רש"י (ד"ה לאו דאורייתא) וז"ל לומר דנכסוהי דאינש ערבין ביה ומשתעבדים מדין ערב ויהיו מלוה על פה ומלוה של שטר שוין אלא מלוה בשטר שהוא שיעבדו דכתב ליה נכסי אחראין לך משתעבדי מלוה על פה לא משתעבדי עכ"ל, ומשמע דאם הלוה רוצה בעצמו לשעבד נכסיו דהוא צריך לפרט בשטר דנכסי אחראין לך. ועיין ברשב"א (ד"ה מלוה) דהקשה עליו, וז"ל ותימה הוא דהא קי"ל אחריות ט"ס הוא וא"כ כל מלוה בשטר ליגבי מדאורייתא עכ"ל. כלומר, דפסקינן דאחריות טעות סופר (ב"ב קסט:) וא"כ למה לא סגי בשטר חוב בעלמא בלי הזכרת השעבוד בהדיא.
ונראה לבאר דשאני יצירת שעבוד למ"ד שעבודא לאו דאורייתא מיצירת שעבוד למ"ד שעבודא דאורייתא. דלפי המ"ד שעבודא לאו דאורייתא, ההלואה עצמה אינה יוצרת שעבודים וצריך שטר קנין בנפרד לשעבד את הנכסים. ומכיון דהשטר חוב הוי שטר קנין על השעבודים, בעינן ספירת דברים על הקנין ולכן צריך לפרט השעבוד בהדיא ולא סגי באחריות טעות סופר. אבל לפי המ"ד שעבודא דאורייתא, אזי ההלואה עצמה יוצרת השעבודים והשטר חוב מהווה רק שטר ראיה בעלמא על החוב. וא"כ כיון דהשטר הוי ראיה על עצם החוב, אין צורך להזכיר השעבודים בשטר כלל. והביאור באחריות טעות סופר הוא, דאולי היינו חושבים דזה דהלוה השמיט את השעבודים מהשטר מוכיח דהוא בדוקא לא רוצה לשעבד נכסיו אלא דהוא שייר את השעבודים. ולכן חידש שמואל דאחריות ט"ס הוא, דהיינו דאין לדייק מהשמטת שעבודים מהשטר דהלוה לא רצה לשעבד את עצמו. אמנם כאמור, כל זה קאי בשטר ראיה, אולם לפי רש"י המ"ד שעבודא לאו דאורייתא נקט דהשטר הוי שטר קנין ולכן לא סגי באחריות טעות סופר וצריך להזכיר את האחריות בהדיא.
אבל כל זה כפתור ופרח לפי הראשונים דסבורים דשטר חוב בעלמא הוי שטר ראיה. אבל כבר הבאנו בשיעורים לעיל (דף ט: בענין קונטרס בענין עדי חתימה כרתי או עדי מסירה כרתי אות י') דיש ראשונים דנקטו דשטר חוב הוי שטר קנין על השעבודים. ולפי השיטות האלו הדרא קושיא לדוכתא דהרי לשיטתם אמרינן אחריות ט"ס גם אם השטר חוב הויא שטר קנין על השעובדים, וא"כ למה נקט רש"י דלפי המ"ד שעבודא לאו דאורייתא הלוה צריך לפרט השעבוד בשטר.
וי"ל דאפי' אם השטר חוב הוי שטר קנין, עדיין יש לחלק טובא בין יצירת השעבוד למ"ד שעבודא דאורייתא לבין המ"ד שעבודא לאו דאורייתא. דלפי המ"ד שעבודא לאו דאורייתא אין קשר כלל בין שעבוד הגוף דחל על הלוה ע"י ההלואה עצמה לבין שעבוד הנכסים דנוצר ע"י השטר לפי רש"י. ולכן גדר השטר חוב הוא כמו שטר קנין דעלמא על קרקע, וצריך לפרט את החפצא של הקנין בהדיא. מאידך לפי המ"ד שעבודא דאורייתא, ההלואה עצמה יוצרת את השעבודים, אלא דחז"ל הפקיעו את הקשר בין שעבוד הגוף לשעבוד נכסים והצריכו לכתוב שטר. ואין גדר הדברים דמדרבנן אין ההלואה עצמה יוצרת השעבודים והשטר מהווה שטר קנין חדש על השעבודים, אלא דחז"ל תיקנו דהשטר חוב יכול ליצור את שעבוד הנכסים משעבוד הגוף עצמו. כלומר, דמדאורייתא ההלואה עצמה יוצרת את שעבוד הגוף עם שעבוד הנכסים ביחד, ומדרבנן שעבוד הנכסים הזה דקשור לשעבוד הגוף נוצר רק ע"י שטר חוב. ולפי"ז כשהראשונים אמרו דשטר חוב הוי שטר קנין על השעבודים לפי המ"ד שעבודא דאורייתא, אין הכוונה דהשטר מקנה את הנכסים למלוה בנפרד מהחוב. אלא דמדרבנן השטר עושה מה שראוי לחול מעיקר הדין מדאורייתא, דהיינו שעבוד נכסים דקשור לשעבוד הגוף.
ולפי"ז מובן למה רש"י נקט דדין דאחריות טעות סופר חל רק לפי המ"ד דשעבודא דאורייתא. דהרי אע"פ דצריך השטר כדי שהשעבוד יחול, אין השטר גורם קנין חדש של שעבוד אלא דמוציא אל הפועל מה שההלואה עצמה ראויה לעשות בעצמה. ואילו לפי המ"ד דשעבודא לאו דאורייתא אזי השטר גורם לקנין חדש של השעובדים ולכן לא סגי באחריות ט"ס אלא דצריך לפרט את השעבודים בפירוש כמו בכל קנין דעלמא.
ועל פי זה יש לבאר את דברי התוס' בב"מ (ד: ד"ה אין נשבעין). דהגמ' שם קובעת דאין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות. וכתבו התוס' וז"ל וא"ת למ"ד בפרק גט פשוט (ב"ב דף קעה:) שעבודא דאורייתא מודה מקצת הטענה למה נשבע הא כופר שעבוד קרקעות וי"ל שמחל לו השעבוד או שאין לו כלל קרקעות אפי' משעבדי עכ"ל. דהיינו, דלפי המ"ד שעבודא דאורייתא יש שבועת מודה במקצת רק היכא דליכא שעבוד על קרקע הלוה וכגון דמחל השעבוד או דאין לו קרקע. ולכאורה צ"ע דהרי גם לפי המ"ד שעבודא לאו דאורייתא מדרבן יש שעבוד על קרקע הלוה במלוה בשטר. וא"כ בשלמא מדאורייתא אין שעבוד על קרקע הלוה ולכן מובן למה יש שבועת מודה במקצת, אבל לאחר שתיקנו שעבוד מדרבן במלוה בשטר לכאורה יש להשוות המ"ד שעבודא לאו דאורייתא עם המ"ד שעבודא דאורייתא. ולפי זה הדין ראוי להיות הלכה למעשה דלמ"ד שעבודא לאו דאורייתא דאם יש שטר מלוה דנשבעין שבועת מודה במקצת רק היכא דמחל השעבוד או דאין לו קרקע. אמנם משמע מהתוס' דהפטור משבועה בכפירת שעבוד קרקעות שייך רק למ"ד שעבודא דאורייתא, אבל למ"ד שעבודא לאו דאורייתא לאחר התקנה אפשר לישבע שבועת מודה במקצת אפי' במלוה בשטר, וצ"ע בטעם הדבר.
ונראה לבאר ע"פ הנ"ל דחלוק גדר דשעבוד הנכסים לפי המ"ד שעבודא דאורייתא מהגדר דשעבוד נכסים לפי המ"ד שעבודא לאו דאורייתא. דלפי המ"ד שעבודא דאורייתא, שעבוד הנכסים נובע משעבוד הגוף, ולכן ניתן לומר דאין נשבעין אם הלוה מודה במקצת ההלואה דהרי הוא כופר בשעבוד קרקע. אבל לפי המ"ד שעבודא לאו דאורייתא אין קשר כלל בין שעבוד הגוף דעצם ההלואה לבין שעבוד הנכסים דנוצר ע"י קנין שטר בנפרד. ולכן כשמודה במקצת על החוב, הכפירה שלו אינה שייכת ישיר אל שעבוד הקרקע ולכן שפיר נשבעין עליו.
אבל נראה דגם לפי המ"ד שעבודא לאו דאורייתא עדיין אפשר לומר דמדרבנן חז"ל תיקנו דשעבוד הנכסים קשור לשעבוד הגוף, ולא דחל קנין בנפרד לשעבוד הנכסים. ונראה דבזה פליגי רב ושמואל עם רב פפא האם מלוה על פה גובה מן היורשין או לא. דלרב ושמואל מבואר בגמ' דנקטו שעבודא לאו דאורייתא ולכן במלוה על פה אינו גובה לא מן היורשין ולא מן הלקוחות. אבל רב פפא נקט דבמלוה על פה גובה מן היורשין אע"פ דלפי התוס' (ד"ה אמר רב פפא) רב פפא סבור דשעבודא לאו דאורייתא כמו רב ושמואל. וא"כ, אם רב, שמואל ורב פפא כולם סבורים דשעבודא לאו דאורייתא, מהי נקודת המחלוקת לגבי האם חז"ל תיקנו דבמלוה על פה המלוה גובה מן היורשין או לא.
ונראה לבאר דנחלקו בגדר התקנה דשעבוד נכסים. דרב פפא סבור דחז"ל תיקנו דשעבוד נכסים נובע משעבוד הגוף עצמו. ולכן אפי' היכא דליכא שטר עדיין השעבוד חל לגבי היורשין מדרבנן, אלא דלא תיקנו שהשעבוד יחול ממילא לגבי הלקוחות בלי שטר ליצור קול. ומאידך רב ושמואל סברי דבמלוה ע"פ אין שעבוד נכסים כלל אפי' מדרבנן ורק תיקנו שעבוד במלוה בשטר. ומשמע מזה דצריך קנין שטר מיוחד ליצור שעבוד הנכסים. ולפי"ז אין קשר בין שעבוד הגוף לשעבוד הנכסים, כמו דביארנו לעיל לפי רש"י למ"ד שעבודא לאו דאורייתא.
אמנם לפי כל זה עדיין נשאר קושיא חזקה על שיטת שמואל. דהרי ביארנו דשמואל סבר דמדרבנן השעבוד נוצר ע"י קנין שטר בנפרד מהחוב עצמו. ולפי זה הדין ראוי להיות דצריך לפרט השעבוד בתוך השטר ולא סגי באחריות טעות סופר כמו דביארנו בשיטת רש"י. אבל שמואל הרי הוא המ"ד בב"מ (יד.) דאחריות ט"ס בשטר הלואה. וא"כ הדרא קושיא לדוכתא, האיך הוא יכול לסבור דאחריות ט"ס אם שטר חוב הוי שטר קנין על השעבודים וצריך לכאורה ספירת דברים על הדבר הנקנה, וצ"ע.
ג
שעבוד הגוף לפי המ"ד שעבודא לאו דאורייתא
מסתבר דכל המחלוקת אם שעבודא דאורייתא או לא קאי רק על שעבוד הנכסים, ורק נחלקו מה הדין אם הלוה מת או מכר נכסיו לאחר. אבל לגבי הלוה עצמו לכאורה פשיטא דלכו"ע חל עליו שעבוד הגוף לפרוע את החוב למלוה. וכן קבע הגר"ח זצ"ל, דלכו"ע יש שעבוד הגוף על הלוה.567
אמנם יש להעיר על זה מגמ' כתובות (פו.) דמשמע דלפי רב פפא הלוה רק צריך לשלם בגלל פריעת בע"ח מצוה ולא משום דיש עליו שעבודים וז"ל א"ל רב כהנא לרב פפא לדידך דאמרת פריעת בעל חוב מצוה אמר לא ניחא לי דאיעביד מצוה מאי, א"ל תנינא במה דברים אמורים במצות לא תעשה, אבל במצות עשה כגון שאומרין לו עשה סוכה ואינו עושה לולב ואינו עושה מכין אותו עד שתצא נפשו עכ"ל. ועיין ברשב"א (כאן ד"ה אמר רב פפא) דהביא מהראב"ד דלפי המ"ד פריעת בע"ח מצוה אין שעבוד אפי' על הלוה עצמו וז"ל והקשה עליו הראב"ד ז"ל דבהדיא שמעינן ליה לר"פ בב"ב ובכתובות (דף פו.) דפריעת בעל חוב מצוה דאלמא שעבודא לאו דאורייתא ואפי' מיניה דידיה לא משתעבד אלא משום מצוה עכ"ל. אבל לכאורה הפשטות מסברא הוא כדברי הגר"ח זצ"ל דלכו"ע יש שעבוד הגוף על הלוה והוא חייב לשלם אפי' בלי המצוה, דהרי היאך אפשר לומר דבלי מצוה הוא אינו חייב לשלם מדיני ממונות דעלמא.
ועיין עוד ברשב"ם (ב"ב קעה: ד"ה שעבודא דאורייתא, וד"ה לאו דאורייתא) וז"ל שעבודא דאורייתא - יוציא אליך העבוט וה"ה למקרקעי. לאו דאורייתא – וקרא במשכנו שלא בשעת הלואתו עכ"ל. ומבואר ברשב"ם דהמחלוקת האם שעבודא דאורייתא או לא תלוי בהבנת הפסוק (דברים פרק כד פסוק יא) ד"יוציא אליך העבוט החוצה". והתוס' שם (ד"ה דבר תורה) הבינו דלפי הרשב"ם מחלוקת האמוראים קאי על הלוה עצמו וז"ל ומה שפי' רשב"ם גבי שעבוד דאורייתא הוי האי קנין דכתיב יוציא אליך את העבוט וגבי לאו דאורייתא פי' והא דכתיב יוציא אליך העבוט במשכנו שלא בשעת הלואתו בב"מ (דף קיד:) משמע דבשעבוד דבמיניה פליגי, ולא ידע רבי מאי קאמר וגם לא הבנתי מה שאומר למ"ד לאו דאורייתא דקרא במשכנו בשלא בשעת הלואתו כ"ש דהוי דאורייתא דבשלא בשעת הלואתו הוא גבייה מחוב עכ"ל. והתוס' עצמם חולקים על הרשב"ם ונקטו דהמחלוקת קאי רק על שעבוד הנכסים, אבל פשיטא דחל שעבוד הגוף על הלוה עצמו וז"ל ואין נראה לפרש דהאי דמ"ד לאו דאורייתא היינו אפי' מיניה דהא פשיטא שחייב לשלם עכ"ל. ולכאורה הרשב"ם נקט כמו הראב"ד דלפי המ"ד שעבודא לאו דאורייתא אין אפי' חלות שעבוד הגוף על הלוה.
אבל יש לפרש דברי הרשב"ם באופן אחר ממה שהבינו התוס'. דבאמת י"ל דגם הרשב"ם מודה דפשיטא דשעבוד הגוף חל על הלוה ורק נחלקו האמוראים לגבי שעבוד נכסים. וזה דהרשב"ם נקט דפליגי בהבנת הפסוק דיוצא אליך את העבוט, אין כוונתו דנחלקו האם הלוה חייב לשלם, אלא דנחלקו האם חל שעבוד נכסים בשעת ההלואה. דהיינו, דאם הפסוק איירי במשכון בשעת הלואה, אזי הפסוק מהווה מקור דיש שעבוד נכסים מדאורייתא. דממשכון בשעת הלואה אפשר ללמוד דנכסי הלוה משועבדים למלוה בכל מקום שהם, דהרי כמו דלגבי משכון יש שעבוד על נכסי הלוה (המשכון) בנוסף לשעבוד הגוף דעל הלוה, כמו"כ י"ל דשעבוד יותר קלוש ממשכון חל על כל נכסי הלוה. והמ"ד שעבודא לאו דאורייתא הבין דהפסוק איירי במשכון של גבייה שלא בשעת הלואה, וא"כ הפסוק אינו יכול להיות מקור לשעבוד דחל על כל נכסי הלוה בשעת הלואה.
ונראה להטעים את זה ולומר דהרשב"ם הבין את החילוק בין משכון בשעת הלואה לבין משכון שלא בשעת הלואה כמו הר"י מגא"ש (הובא בר"ן שבועות יח. בדפי הרי"ף).568 דהיינו, דמשכון בשעת הלואה חל מדין שעבוד נכסים דנקנה ע"י מתן המעות, לעומת משכון שלא בשעת הלואה דחל מדין גבייה דנקנה למלוה מגזה"כ. וא"כ מובן דהמ"ד דהבין שהפסוק דמשכון איירי במשכון בשעת הלואה דחל כשעבוד יכול להרחיב את הדין דמשכון וללמוד ממנו שעבוד נכסים בעלמא. אבל המ"ד דהבין דהפסוק איירי במשכון שלא בשעת הלואה, אזי אין קשר בין משכון דגבייה לחלות שעבוד וא"כ אין מקור לשעבוד נכסים מדאורייתא.
והדיון אם לכו"ע יש שעבוד הגוף על הלוה עצמו קשור לשו"ט בגמ' ב"ב (שם). דהגמ' רצתה להוכיח דשעבודא דאורייתא מהדין דעולא דמדאורייתא בע"ח גובה מזיבורית. והתוס' (ד"ה דבר תורה) הקשו דהדין דעולא איירי כשהבע"ח גובה מהלוה עצמו ועדיין הגמ' הוכיחה מזה כמ"ד שעבודא דאורייתא, ומשמע דמחלוקת האמוראים בסוגיא קאי נמי על הלוה עצמו, וז"ל תימה היכי מוכח מהכא דשעבודא דאורייתא דלמא היינו מיניה דמיניה פשיטא דגבי בין קרקע ובין סובין עכ"ל. ועיין שם בהמשך התוס' דהעירו דלפי מה שהבינו בשיטת הרשב"ם דהמחלוקת אם שעבודא דאורייתא או לא קאי גם על השעבוד דחל על הלוה עצמו, אזי שפיר ניתן להבין את הוכחת הגמ' מעולא דשעבודא דאורייתא.
ולכאורה כל הוכחת הגמ' משיטת עולא קשה, דהרי גם לפי המ"ד דלא חל שעבוד הגוף על הלוה כלל, עדיין הלוה מחוייב לפרוע את החוב מדין פריעת בע"ח מצוה כדמבואר בכתובות (פו.). וא"כ גם המ"ד דשעבודא לאו דאורייתא מודה דבע"ח גובה מקרקע הלוה מדאורייתא, והיאך הגמ' יכולה להוכיח מהדין דבע"ח גובה מזיבורית דיש חלות שעבוד הגוף מדאורייתא. וצ"ל דחלוק גבייה מדין שעבוד מהדין דפריעת בע"ח מצוה. דגדר פריעת בע"ח מצוה הוא שהלוה צריך להחזיר השווי דקיבל למלוה, אבל אין משמעות לסוגי קרקע וכדומה. וא"כ אין לחלק בין עדית בינונית וזיבורית כלל כל עוד דהלוה פורע למלוה את הסכום דקיבל להלואה. אבל אם הלוה חייב לשלם מדין שעבוד הגוף דחל עליו, אזי שפיר מובן דהשעבוד הזה רק מאפשר המלוה לגבות מזיבורית ולא מעידית ובינונית. ולכן הגמ' הוכיחה מהא דבע"ח גובה מזיבורית דשעבודא דאורייתא.
ד
הנ"מ אם פסקינן שעבודא דאורייתא או שעבודא לאו דאורייתא
התוס' (תוד"ה אמר רב פפא) פסקו דשעבודא לאו דאורייתא. והש"ך (סימן לט סק"ב) הביא דפליגי על זה הרמב"ם (פרק יא מהלכות מלוה ולוה הל"ד) והרי"ף דפסקו דשעבודא דאורייתא. וטרח הש"ך למצוא נ"מ למעשה במחלוקת הראשונים לגבי הפסק, דהרי לכו"ע מלוה בשטר גובה ממשעבדי ומלוה על פה גובה רק מבני חרי.
ומסברא נראה דיש נ"מ האם שטר חוב הוי שטר ראיה או שטר קנין. דלמ"ד שעבודא דאורייתא ההלואה עצמה יוצרת את השעבודים וצ"ל דהשטר הוי רק שטר ראיה. מאידך למ"ד שעבודא דרבנן מסתבר לומר דחז"ל תיקנו דהלוה מקנה השעבודים למלוה ע"י השטר. ויש כמה נ"מ אם שטר חוב הוי שטר קנין או שטר ראיה, למשל דעדי מסירה מהני רק בשטר קנין, וגם דבשטר קנין בעינן דהמקנה יהא הבעלים על הנייר. וא"כ כל החילוקים דקיימים בין דיני שטר קנין לבין דיני שטר ראיה, יהיו נ"מ בין המ"ד דשעבודא דאורייתא לבין המ"ד דשעבודא דרבנן.
אבל יש להעיר דאע"פ דהתלייה הזאת מסתבר, יש להקשות עליה משיטות הראשונים עצמם. דהרי הרמב"ם (פרק יא מהלכות מלוה ולוה הל"ד) פסק דשעבודא דאורייתא וז"ל שכל נכסי הלוה תחת שיעבוד המלוה מן התורה עכ"ל וגם פסק (פרק יא מהלכות מלוה ולוה הל"ב) דעדי מסירה מהני בשטר חוב (עיין בשיעורים לעיל דף ט: בענין קונטרס בענין עדי חתימה כרתי או עדי מסירה כרתי אות י'). ורואים מזה דגם מי דסובר דשעבודא דאורייתא עדיין יכול לנקוט דשטר חוב הוי שטר קנין. ורואים ההיפוך משיטת התוס'. דהרי התוס' בסוגיין ס"ל דרב פפא הסיק דשעבודא מדרבנן. ובגיטין התוס' (כ: ד"ה וכותב) כתבו במפורש דשטר חוב הוי רק לראיה בעלמא. דהרי הגמ' שם קבעה דהלוה צ"ל הבעלים על הנייר בשטר חוב, והתוס' הקשו וז"ל ואם תאמר מה ענין שטרי הלואה לגט דאינם אלא לראיה ואפי' במלוה על פה היה גובה ממשעבדי אי לא משום דאין לה קול עכ"ל. ומבואר מכל זה דהתוס' סברי דשעבודא דרבנן ואעפ"כ אמרו דשטר חוב הוי לראיה בעלמא.
והש"ך עצמו כתב דיש נ"מ לגבי שעבוד על עבדים. דהגמ' בב"ק (יב.) דנה האם עבדים כקרקע דמי לגבי הלכות שעבודים, קנין אגב, ופרוזבול. והתוס' (ד"ה אנא מתניתא) הקשו דהרי ידעינן דבודאי עבדים כקרקע דמי לגבי אונאה ושבועה וכדומה, ולמה בב"ק הגמ' לא הביאה ראיה מהדינים האלו וז"ל אע"ג דבכמה דוכתין אשכחן דכמקרקעי דמי לענין אונאה ושבועה אור"י דהכא לא איירי אלא במילי דרבנן ולגבות מיתמי ומלקוחות וסבר שעבודא לאו דאורייתא ולא גבי אלא מדרבנן ולענין פרוזבול וקנין אגב דהוי נמי מדרבנן עכ"ל. נמצא דלפי התוס' בנוגע לדינים דאורייתא עבדים הוקשו לקרקעות ולגבי דינים דרבנן פליגי האמוראים בסוגיא בב"ק. והרא"ש (ב"ק פרק א סימן יד) כתב דלגבי דינים דרבנן פסקינן כרב נחמן דעבדים לא הוקשו לקרקעות. ויוצא מכל זה נ"מ גדולה אם שעבודא דאורייתא או דרבנן לגבי האם יש שעבוד על עבדים. דלמ"ד שעובדא דאורייתא שפיר הוקשו עבדים לקרקע ויש שעבוד על עבדים, ולפי המ"ד שעבודא לאו דאורייתא לא תיקנו שעבוד על עבדים.
ועיין בקצוה"ח (סימן לט סק"א) דהקשה על הנ"מ של הש"ך דגם למ"ד שעבודא דאורייתא אין שעבוד על עבדים אע"פ דהוקשו לקרקע. דהרי הקצוה"ח הביא מהרשב"א (ב"ק יד: ד"ה אין אומרים) דלפי המ"ד שעבודא דאורייתא, מדאורייתא השעבוד חל על קרקע ומטלטלין אלא דהחכמים הפקיעו את השעבוד ממטלטלין. ומכיון דלפי הרשב"א כל החילוק בין קרקע ומטמטלין בדיני שעבוד הוא מדרבנן בעלמא, מסתבר דעבדים נחשבים כמטלטלין והחכמים הפקיעו את השעבוד מלחול עליהם. ויש להעיר דהרמב"ם (פרק יא מהלכות מלוה ולוה הל"ז) חולק על הרשב"א ונקט דמדאורייתא אין שעבוד חל על מטלטלין כלל אע"פ דנקט דחל שעבוד דאורייתא בקרקע וז"ל אבל הבא ליפרע מן היורש בין קטן בין גדול לא יפרע מן המטלטלין אפילו היו מופקדין או מלוה אצל אחרים שהמטלטלין אינו תחת שיעבוד בעל חוב מן התורה עכ"ל. וא"כ לפי הרמב"ם דמדאורייתא שעבוד חל רק על קרקע ולא על מטלטלין אזי חזרנו לנ"מ של הש"ך דאם שעבודא דאורייתא אזי הוקשו עבדים לקרקע ומסתבר דשעבוד חל על עבדים.
ועוד יש להעיר על הנ"מ של הש"ך, דהוא קאי בשיטת התוס' דקנין אגב הוי רק קנין מדרבנן ולכן מובן למה נחלקו האמוראים האם יש לעבדים דין קרקע. אבל יש ראשונים דפליגי על זה וסבורים דאגב הוי קנין מדאורייתא, כמו התוס' לעיל (ה. ד"ה שכן פודין), וגם משמע כן מהרמב"ם.569 וא"כ כל הביאור של התוס' בסוגיא בב"ק אינו נכון לראשונים האלו, דהרי הגמ' איירי גם בדיני דאורייתא. וא"כ הדרא קושיית התוס לדוכתא, דהיינו למה הגמ' שם דנה האם עבדים כקרקעי או לא, ולא הביאה מאונאה גזל וכדומה דהוקשו עבדים לקרקע בהדיא.
ונראה לבאר כל זה ע"פ הביאור בשיטת הרמב"ם דאפי' לפי המ"ד דשעבודא דאורייתא, אין מטלטלין דהלוה משועבדים מדאורייתא. דהרי יש לתת לזה ב' טעמים:570
א) השעבוד נוצר ע"י מתן מעות המהווה קנין כסף או נתינת השטר דהוי קנין שטר. וכל זה מהני ליצור השעבוד, דהוי מקצת קנין, על קרקע דהלוה. אך הקנינים האלו לא מהני במטלטלין. דהרי שטר אינו קונה במטלטלין וגם לגבי כסף י"ל דמעות ההלואה אינם ראויים לקנות שעבודים על מטלטלי דהלוה. דהרי אפי' לפי המ"ד דמעות קונות מדאורייתא במטלטלין (ב"מ מח: רמב"ם פרק ג מהלכות מכירה הל"א) ואולי היינו חושבים דמדאורייתא מעות ההלואה יכולים לקנות השעבוד על המטלטלין, מ"מ י"ל דמעות ההלואה רק קונים בקרקע ולא במטלטלין. דהרי ייסדנו לעיל (דף ו: בענין חלות קנין במחילת מלוה והנאת מחילת מלוה אות ד') דחלוק גדר קנין כסף בקרקע מגדר קנין מעות במטלטלין. דקנין כסף דקרקע חל כמעשה קנין דנתינת כסף ולכן מהני לקנות אפי' אם הכסף ניתן לשם תועלת אחר כמו הלואה, אבל מעות קונות דמטלטין חל כפרעון לדמי החפץ ולכן מעות דניתנו בתורת הלואה ולא לפרעון אינם יכולים לקנות מטלטלין. וא"כ מובן למה שעבוד דחל על קרקע נקנה בנתינת כסף ההלואה אבל לא שעבוד דחל על מטלטלין.
ב) כל גדר השעבוד הוא דנכסי דבר איניש אינון ערבין ליה, כלומר, דהמלוה יכול להיות בטוח דהוא יגבה אותם. וזה נכון לגבי קרקע של הלוה דלא ניידי ואי אפשר להבריחם, וגם אם הלוה עצמו בורח עדיין קרקע דידיה נשאר לגבייה למלוה. אבל במטלטלין דאפשר להבריחם או להצניעם אין כאן גדר של ערבות ואחריות ולכן לא חל שעבוד במטלטלין.571
ואם ננקוט כצד הב' אזי שפיר אפשר להבין את הגמ' בב"ק לגבי עבדים. דהרי, אע"פ דהוקשו עבדים לקרקע לענין אונאה וכדומה, מ"מ לגבי שעבודים לא אזלינן בתר מעמדם על פי דין, אלא בתר אם אפשר להבריחם או לא. ולכן מובן דלכו"ע עבדים הוקשו לקרקעות בסתם דין דאורייתא אבל עדיין אינם כקרקע לגבי שעבודים. וגם לגבי קנין אגב י"ל דלשון המשנה (לקמן כו.) משמע דגדר דקרקע ומטלטין בדיני אגב תלויים בגדרי אחריות ושעבוד, וז"ל נכסים שאין להם אחריות נקנין עם נכסים שיש להם אחריות בכסף ובשטר ובחזקה, וזוקקין את הנכסים שיש להם אחריות לישבע עליהן עכ"ל. ונמצא דלגבי אונאה ושבועה, עבדים הוקשו לקרקע, אבל לגבי שעבוד נכסים וקנין אגב, אע"פ דהוו דינים דאורייתא, גדר קרקע הוא רק דבר דלא ניידי דיכול להיות אחריות בעד החוב. ולפי"ז נראה לבאר את שיטת הראב"ד (פרק ה מהלכות טוען ונטען הל"ד) דחילק בין דין העבד לגבי שבועה לדין העבד לגבי שעבודים וז"ל ואפשר שאין למדין שבועה לשאר דברים שהרי עבדים של יתומים נדונין כמטלטלין ולענין שבועה אין נשבעין עליהן עכ"ל. ויוצא מדבריו דאין נשבעין על עבדים מדהוקשו לקרקע אע"פ דהם כמטלטלין לגבי שעבודים, וכמו דביארנו לעיל.572
ועל פי הנ"ל יש לתרץ את קושיית הלח"מ על הרמב"ם (פרק ג מהלכות ערכין וחרמין הלי"א). דפסק הרמב"ם דאין דין קדימה בהתחייבויות להקדש וז"ל האומר ערכי עלי וחזר ואמר ערכי עלי והיו בידו עשר סלעים ונתן תשע לשניה וסלע לראשונה יצא ידי שתיהן, שהערכין לאו כחובות הן, שאע"פ שכל מה שבידו משועבד לראשונה, הקדש מאוחר שגבה גבה עכ"ל. משמע מדברי הרמב"ם דבבעלי חוב בעלמא הדין הוא דבע"ח מאוחר דגבה, מה שגבה לא גבה ורק בערכין אמרינן דמה שגבה גבה. והלח"מ הקשה דהרמב"ם איירי בסלעים דהוו מטלטלין, ולגבי מטלטלין הרמב"ם (פרק כ מהלכות לוה ומלוה הל"ב) פסק דבע"ח מאוחר דגבה מה שגבה גבה, וז"ל אין דין קדימה במטלטלין אלא כל שקדם וגבה מהן זכה אע"פ שהוא אחרון עכ"ל. ורק לגבי קרקע דמשועבד לבע"ח ראשון אמרינן דבע"ח מאוחר דגבה מה שגבה לא גבה (שם הל"א). וא"כ למה כתב הרמב"ם בהלכות ערכין "שהערכין לאו כחובות הן" אם גם בסתם חוב הוא פסק במטלטלין דבע"ח מאוחר זכה במה שתפס.
ויש לומר דאע"פ דהרמב"ם סובר דאין שעבוד חל על מטלטלין אפי' מדאורייתא, זה רק נכון בסתם חובות. אבל כשאדם מתחייב להקדש, אפי' המטלטלין שלו משועבדים מדאורייתא ומדרבנן, דהרי ב' הטעמים הנ"ל לחלק בין קרקע לבין מטלטלין אינם קיימים בהקדש. דאם הטעם דאין שעבוד על מטלטלין הוא משום דחסר מעשה קנין, אזי בהקדש לא בעינן מעשה קנין מכיון דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט. ואם הטעם דאין שעבוד חל על מטלטלין הוא משום דאפשר להבריחם, זה שייך לבע"ח אדם, אבל אם הבע"ח הוי הקדש אמרינן כל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתא וא"א להבריחם מהקב"ה. וזה דומה לגמ' בחולין (קלט.) וז"ל וכן אמר ר' יוחנן במקדיש תרנגולתו לבדק הבית ומרדה (התרנגולת עדיין קדושה), אמר ליה רבי שמעון בן לקיש וכיון שמרדה פקעה ליה קדושתה, אמר ליה בבי גזא דרחמנא איתא דכתיב לה' הארץ ומלואה עכ"ל. דהיינו, דהקדש לעולם נמצא ברשותו דהקב"ה.
ויוצא מכל זה, דממ"נ יש להקדש שעבוד על מטלטלין. ולכן אם הקדש הוי כמו בע"ח דעלמא היינו אומרים דבע"ח מאוחר דקדם וגבה מה שגבה לא גבה אפי' במטלטלין. ולכן הוצרך הרמב"ם לבאר "שהערכין לאו כחובות" דהיינו, דאע"פ דיש להקדש שעבוד על מטלטלין, עדיין אמרינן דהקדש מאוחר דקדם וגבה מה שגבה גבה.
תוד"ה אמר רב פפא וכו'. ואומר ר"ח דהכא מיירי במלוה הכתובה בתורה כגון נזקין וערכין וקרבן דאמר לעיל דשיעבודא דאורייתא.
התוס' הביאו את שיטת הר"ח דבמלוה הכתובה בתורה לכו"ע השעבוד חל מדאורייתא אבל מדרבנן אינו גובה מן הלקוחות בלי שטר. מאידך מהגמ' ב"ק (ח.) מבואר דחל שעבוד נכסים על נכסי המזיק, והניזק יכול לגבות מן הלקוחות דידיה בלי שטר. והתוס' שם (ד"ה כולן נכנסו) הקשו על זה דהרי נזיקין מלוה ע"פ הוא והיאך גובין מהלקוחות ותירצו בב' אופנים וז"ל וא"ת והא נזקין מלוה על פה נינהו ומלוה על פה לא גבי ממשעבדי וי"ל דכשעמד בדין כמלוה בשטר דמיא כדאמר בהגוזל בתרא (ב"ק דף קיב) ובכמה דוכתין אי נמי מלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמיא וחייב עכ"ל. ומבואר בתירוץ הב' דבמלוה הכתובה בתורה גובין מן הלקוחות אפי' בלי שטר. והגר"א (הגהות שם אות ב) העיר דזה נגד התוס' בקידושין דנקטו דמדרבנן גם במלוה הכתובה בתורה אינו גובה מהלקוחות בלי שטר.
559 עיי"ש בקצוה"ח דכפייה מדין מצות עשה שייך רק כשהוא לפנינו, אבל כשיש שעבוד ממון הב"ד יורדין לנכסיו אפי' כשהוא אינו שם. ועיין עוד במח' הראשונים לגבי שעבוד ממון במצות צדקה ברשימות שיעורים למסכת שבועות (חלק הענינים, ענין צדקה).
560 ויש להעיר דמקור דברי הרמ"א הוו ההגהות מיימניות (ריש הל' תלמוד תורה) וז"ל כתב מהר"ם זצ"ל דכייפינן ליה ללמדם או לשכור להם מלמדים דמאי שנא האי עשה דולמדתם אותם את בניכם משאר עשה דכייפינן לקיים כמו עשה דסוכה וכן למאן דאמר פריעת בעל חוב מצוה אמר בפרק הכותב דכופין אותו לפרוע מידי דהוי אשאר מצות עשה וכשם שאב חייב בבנו למולו ולפדותו דכופין אותו לקיים הכי נמי כייפינן ליה ללמדו תורה וכיון דהא מילתא חובה הוה ליה כשאר בעל חוב ועבדינן בהא מילתא עכ"ל. ומשמע דהוא לגמרי משווה הדין דיורדין לנכסיו שלא בפניו כדי לשכור מלמד לבנו והדין דכופין אותו לקיים מצות סוכה. וא"כ מבואר בדבריו דהדין כפייה בכל מצות עשה גם כולל שעבוד על ממונו כדי לקיים המצוה. וכן משמע נמי מהגמ' בכתובות (פו.) דהגמ' השווה פריעת בע"ח מצוה מחמת שעבודי ממון עם הדין דב"ד כופין אותו לקיים מצות עשה, וצ"ע.
561 ועיין ברדב"ז (פרק ז מהלכות מתנות עניים הל"י) וז"ל נ"ל דשאני מ"ע של צדקה שיש בה תקנה לעניים והרי הוא כחוב עליו וכופין אותו לפרוע חובו ויורדין לנכסיו כאשר עושין למי שמסרב לפרוע החוב אשר עליו עכ"ל.
562 ועיין ברמב"ן בהשגותיו לספר המצוות (שכחת העשין מצוה יז) דנקט דהפסוק וחי אחיך עמך מהווה המקור למצות עשה נפרדת של החזרת רבית.
563 עיי"ש בשפת אמת (ד"ה צדקה בממונו) דגם דייק מלשון הגמ' דצדקה רק הויא בנתינת ממון ולא בחסד אחר.
564 וכן משמע מדברי הרמב"ם (פרק י מהלכות מתנות עניים הל"ד) דאין שכר למצות צדקה אם תוך כדי הנתינה הוא מצער את העני וז"ל כל הנותן צדקה לעני בסבר פנים רעות ופניו כבושות בקרקע אפילו נתן לו אלף זהובים אבד זכותו והפסידה עכ"ל.
565 עיין בקצוה"ח (סימן לט סק"א) לסברא דומה, דביאר שם דאביי נקט דשעבודא דאורייתא, אבל זה רק היכא דהשעובד חל ממילא מהחוב. אבל אין ללוה היכולת לשעבד נכסיו בעצמו, עיי"ש.
566 רבינו זצ"ל אמר דגם אפשר להבין הריטב"א על דרך התוס', אבל הפשטות הוא דהריטב"א הויא דעה שלישית.
567 ועיין בקצוה"ח ובנתיבות המשפט (ריש סימן לט) דדנו בזה באריכות.
568 ועיין לעיל בשיעורים (ח: בענין מנה אין כאן משכון אין כאן אות ג).
569 עיין בקצוה"ח (סימן קז סק"ז) דתוס' הוו שיטה יחידאית ודעת שאר הפוסקים הוא דקנין אגב קונה מדאורייתא.
570 ויש להעיר דשני הטעמים של רבינו זצ"ל מיוסדים בדינים בהלכות קנינים ושעבודים. אמנם יש להעיר דיש ראשונים דביארו דאין שעבודים על מטלטלין משום דאיכא חסרון בסמיכות דעת דמלוה. עיין ברש"י (ב"מ סז: ד"ה אין בעל חוב גובה), וברשב"ם, בב"ב (קכח. ד"ה ור"נ אמר אין גובין), ועיין ברשב"א לקמן (טו. ד"ה וכתבינן) וז"ל משום דירדה תורה לסוף דעתן של בריות ומסתמא לאו עיקר אסמכתינהו אמטלטלי עכ"ל.
571 השווה לדברי רש"י (ב"מ סז: ד"ה אין בעל חוב גובה), וז"ל דנכסייהו דבר איניש אינון ערבון ביה, דכי אוזפיה עלייהו סמך, אבל מטלטלי אפילו דין ערב ליכא דלאו עלייהו סמיך מלוה הואיל ובידו להצניען ולאבדן עכ"ל. ולכאורה רש"י העלה אותו סברא אבל מצד סמיכות דעת דמלוה ולא מחלות דין ערבות כמו דביאר רבינו זצ"ל.
572 ונראה דסברא זאת גם עולה מדברי הרשב"ם. דהרי הגמ' בב"ב (קכח.) מביאה מח' האמוראים אם יש שעבודים על עבדים וז"ל שלח ליה רבי אבא לרב יוסף בר חמא הלכה גובין מן העבדים, ורב נחמן אמר אין גובין עכ"ל. והרשב"ם ביאר שיטת רב נחמן דאין גובין מעבדים וז"ל דנהי דאתקש לקרקעות כדכתיב (ויקרא כה) והתנחלתם ה"מ לדברים הכתובים בתורה כגון לקנותן בכסף בשטר ובחזקה ושלא לישבע עליהן ושאין בהן אונאה אבל לענין ב"ח כמטלטלי דמי דאין ב"ח סומך אלא על קרקעות שאין יכולין ליאבד ולא לזוז ממקומן אבל אעבדים לא סמכא דעתיה הלכך לא משתעבדי ליה עכ"ל.
רשימות שיעורים לגרי"ד סולובייצ'יק (ניו יורק, 2022), באדיבות ספריא.
207ימים לסיום הש״ס