דף ו - ב
לא אמר [לא כתב] לה גט כראוי, ולא הועיל גט זה כלום! כי זהו לשון שחרור שפחה מעבדותה, ואין זה לשון גירושי אשה.
וכן, אין ספק שאם אמר לה לשפחתו - כתב לשפחתו הכנענית בגט: הרי את מותרת לכל אדם - ודאי שלא אמר ולא כלום. כי זהו לשון גירושין, ולא לשון שחרור שפחה.
[ואף על פי שהמשחרר את שפחתו הכנענית הרי היא מותרת מכאן ואילך להנשא לישראלים, בכל זאת אין זה לשון שחרור, כי אדרבה יש גם צד איסור בדבר, שהרי שפחה מותרת לעבדים, ומשעה שהיא משתחררת, היא נאסרת עליהם. [142] רש"י].
אבל אם אמר לה לאשתו "הרי את לעצמך", בכגון זה יש להסתפק - מהו הדין?
מי אמרינן: למלאכה קאמר לה - האם אנו מפרשים שהתכוון שמלאכתה [מעשה ידיה] בלבד תהיה שייכת לעצמה.
או דילמא [שמא] לגמרי קאמר לה - שתהיה שייכת לעצמה לגמרי, אפילו לענין להנשא לאחר, והוא לשון גירושין.
אמר ליה רבינא לרב אשי: תא שמע, בוא ושמע ראיה ממשנה במסכת גיטין, ש"הרי את לעצמך" הוא לשון גירושין גמורין:
דתנן [גיטין פה ב]:
עבד כנעני גופו קנוי לבעלים. והיינו, שמלבד זה שמעשה ידיו שייכים לאדונו, גם גופו שייך לו, והרי הוא כשורו וחמורו. וכתוצאה מכך שגופו שייך לבעליו, הרי הוא אסור להנשא עם בת חורין.
ושנינו: גופו [עיקרו] של גט שחרור, כך כתוב בו: הרי אתה בן חורין, או הרי אתה לעצמך.
השתא - ועכשיו יש להוכיח מכאן, ש"הרי את לעצמך" הוא לשון גירושין גמורים גם באשה:
שהרי, ומה עבד כנעני, דקני ליה גופיה, בכל זאת כי כאשר אמר ליה "הרי אתה לעצמך"
- לגמרי קאמר ליה שגופו משוחרר, והרי הוא מותר בבת חורין, ולא לענין מעשה ידיו בלבד אמר לו -
לגבי אשה, דלא קני ליה גופה, וכי לא כל שכן שאין הכוונה בלשון זו למעשה ידיה בלבד, אלא אף לענין נישואין?!
ומכאן מוכח, ש"הרי אתה לעצמך" הוא לשון גירושין גמורין.
ועתה, אגב שדיברנו כאן בענין לשון שטר שחרור, מביאה הגמרא לשון שטר שחרור שיש לדון בו אם הוא מועיל או לא:
אמר ליה, שאל רבינא שאלה לרב אשי: אדם שאמר לעבדו הכנעני "אין לי עסק בך"
- מאי? מה דינו?
וצדדי הספק הם:
מי [האם] אמרינן "אין לי עסק בך לגמרי" קאמר ליה, שכך היא משמעות דבריו, ונעשה העבד בן חורין גמור, ומותר בבת חורין.
או דילמא, שמא למלאכה בלבד קאמר ליה - שמא משמעות דבריו של האדון היא שאין לו עסק במלאכתו של עבדו, אבל עדיין גופו קנוי לאדון, ואסור העבד בבת חורין.
אמר ליה רב נחמן לרב אשי, ואמרי לה, ויש אומרים, שרב חנין מחוזאה הוא שאמר לרב אשי: תא שמע, בוא ושמע ראיה ש"אין לי עסק בך" - הוא לשון שחרור גמור:
המוכר עבדו לעובד כוכבים, קנסוהו חכמים, וחייבוהו לפדותו אפילו אם הנכרי דורש פי עשרה מדמיו, משום שבמכירתו לעובד כוכבים הוא גרם שהנכרי ימנע מן העבד לקיים מצות.
ושנינו בברייתא: המוכר עבדו לעובד כוכבים, וברח העבד מהעובד כוכבים, או שהמוכר פדה אותו כדין [143] - קנסו חכמים את המוכר, [144] שיצא העבד לחרות. והאדון הראשון לא יכול לשעבד אותו אליו עוד.
ואף על פי שהעבד יצא לחירות, צריך הוא לקבל גט שחרור מרבו הראשון [הישראל שמכרו], כדי שיהיה מותר בבת חורין. [145]
ואמר רבן שמעון בן גמליאל: זה שאמרנו שצריך גט שחרור מרבו הראשון - במה דברים אמורים, שלא כתב עליו אדונו "אונו" [שטר שחרור, בנוסח שיבואר בגמרא מיד].
אבל אם לאחר שמכרו, כתב עליו אדונו הראשון "אונו" [שטר] - זהו שחרורו.
ומבארת הגמרא: היכי דמי "אונו", מהו אותו "אונו" שאמר רבן שמעון בן גמליאל?
אמר רב ששת: דכתב ליה האדון הראשון בשטר: כשתברח ממנו, מן הנכרי [146] - אין לי עסק בך! [147]
ומוכח מכאן ש"אין לי עסק בך" הוא לשון שחרור גמור, והעבד מותר בבת חורין.
והגמרא חוזרת לעסוק בקידושי כסף [ששנינו במשנתנו: האשה נקנית בכסף ובשוה כסף], ומביאה מימרא של אביי, בענין קידושין בכסף שאינו בעין, כמו המקדש בכספי הלואה, או בהנאה שיש במחילת הלואה -
אמר אביי: המקדש את האשה במלוה שהלוה לה, כגון שבעבר הוא הלוה לה כסף, ועכשיו הוא בא לקדשה באותו הכסף, כאשר הוא אומר לה שיהיה כסף המלוה שלה, ולא תצטרך לפרעו - אינה מקודשת!
מפני שמעות המלוה הם קנויים ללוה, ויכול הוא להוציאם לצורכו, ואינו חייב להחזירם בעין, אלא יכול לפרוע דמים אחרים. וקידושי כסף נלמדים בגזירה שוה "קיחה" "קיחה" משדה עפרון, [148] שהקונה נותן למקנה כסף או שוה כסף ששייך לקונה. ולפיכך האשה אינה מתקדשת במעות ההלואה, כיון שהם כבר אינם שייכים למלוה. [149] אבל, המקדש את האשה בהנאת מלוה - מקודשת.
[והגמרא תבאר מיד מה היא "הנאת מלוה"].
ואולם, אסור לעשות כן, לקדש בהנאת מלוה, מפני שיש בזה איסור הערמת ריבית מדרבנן, כפי שיבואר להלן:
והוינן בה: האי הנאת מלוה שקידש בה את האשה - היכי דמי? במה מדובר? אילימא דאזקפה, אם נאמר שתחילה, בשעה שהלוה לאשה את הכסף, הוא זקף עליה חיוב ריבית עבור ההלואה, וכגון דאמר לה: הריני מלוה לך ארבעה זוזים, ותפרעי לי בעבורן חמשה זוזים [עבור ההנאה שאת נהנית מזה שהלויתיך]. ולאחר מכן, בשעה שבא לקדשה הוא מוחל לה על הזוז החמישי שהתחייבה לשלם לו עבור הנאת ההלואה -
אי אפשר לומר כן, משני טעמים:
א. הא, זוז חמישי זה - ריבית מעלייתא הוא, ולא הערמת ריבית! כיון שבשעת ההלואה האשה התחייבה לשלם יותר ממה שקיבלה, הרי זו ריבית גמורה, האסורה מן התורה, [150] ולא יתכן שאביי יכנה אותה כ"הערמת ריבית" בלבד [כלומר, שהאדם מערים ולוקח ריבית שאינה אסורה מדאורייתא]! [151]
ב. ועוד, מאחר שהמלוה מקדש את האשה בזוז החמישי שהיא חייבת לו, וזוז זה גם הוא אינו בעין, כמו שההלואה עצמה אינה בעין, אם כן היינו מקדש במלוה!
והואיל וכבר אמר אביי שהמקדש במלוה אינה מקודשת, מדוע הוא אמר שהמקדש בהנאת מלוה היא כן מקודשת?
ולכן הגמרא מבארת את "הנאת מלוה" באופן אחר:
לא צריכא, דארווח לה זימנא.
מדובר באופן שהמלוה מרחיב לה את זמן ההלואה. כגון, שהלוה לה על מנת שתפרע לו כעבור שנה את אותו הסכום שלותה ממנו, ועתה, בשעת הקידושין, הוא מרחיב את זמן הפרעון, שתוכל לפרוע את החוב כעבור שנתיים, ואומר לה: התקדשי לי בהנאה זו, שהיית מסכימה לשלם פרוטה לאדם אחר, כדי שיפייסיני להרחיב את זמן ההלואה. או שהיית משלמת את אותה פרוטה לי עצמי, כדי שאתפייס להרחיב לך את זמן הפרעון.
ומאחר שאין המלוה מקדש את האשה בעצם המעות [שאינן קיימות עתה], אלא בהנאה הבאה לאשה מחמת הרחבת הזמן, לפיכך הרי היא מקודשת, כי הנאה זו קיימת עתה, והיא שוה פרוטה. [152]
ואין זו ריבית גמורה, מפני שהאשה לא נתנה לאיש שום ממון תמורת הרחבת הזמן, אלא רק התקדשה לו במקום לתת לו פרוטה לרצותו שיתפייס להרחיב לה את זמן הפרעון. והקידושין אליו אינם "ממון", ודבר זה אינו נחשב ריבית מן התורה, אלא איסורו הוא מדרבנן, מצד "הערמת ריבית". [153]
[וכל שכן אם המלוה מחל לאשה את כל החוב ומקדשה בהנאה, הרי היא מקודשת. ורק כשמקדש במעות המלוה עצמן אז היא אינה מקודשת, מפני שמעות הקידושין אינן קיימות עתה. [154] רש"י].
והגמרא מביאה מימרא של רבא על מקרה נוסף של נתינת כסף, שיש לדון האם הוא מועיל בקידושין:
אמר רבא: אדם האומר לאחר: הילך מנה במתנה על מנת שתחזירהו לי לאחר זמן [155] -
אם נתן את אותו מנה במכר [עבור קנית קרקע, הנקנית בכסף] - לא קנה באותו מנה את הקרקע, מפני ש"מתנה על מנת להחזיר" אינה מתנה, ואין כאן נתינת מעות.
וכן אם נתן את המנה בעבור קידושי אשה - אינה מקודשת, מאותו הטעם.
וכן אם נתן את המנה לכהן בכדי לקיים מצות פדיון הבן - אין בנו פדוי, מאותו הטעם.
אבל, בתרומה, אם נתן את התרומה לכהן על מנת שיחזירנה לו לאחר מכן - יצא בכך ידי מצות נתינה.
ואחרי שהכהן יחזירה לו, הרי היא שלו, ויכול למוכרה לכהנים ולהשתמש בדמיה. [156]
[והגמרא להלן תמהה, במה שונה תרומה משאר הדברים].
ואסור לעשות כן, לתת לכהן את התרומה על מנת שיחזירנה לו, מפני שהוא נראה ככהן המסייע לבעלים לדוש ולזרות את התבואה, בעודה בבית הגרנות [בגורן] כדי שלאחר מכן, כשהתבואה תתחייב בתרומות ומעשרות, הבעלים יתנו לו את התרומה עבור עזרתו, ולא יתנוה לכהן אחר.
וכיוצא בזה כהן המקבל מן הישראל תרומה על מנת להחזיר, עושה כן כדי שבפעם אחרת הישראל יתן לו תרומה במתנה גמורה. [157]
ואסור לכהנים לסייע לישראל בכדי לקבל ממנו לאחר מכן את התרומה, משום הזלזול שבדבר. ועל כהנים העושים כן נאמר [מלאכי ב]: "שחתם את ברית הלוי".
עד כאן דברי רבא.
והגמרא מתקשה בדבריו, במה שונה תרומה משאר הדברים הנזכרים:
ותמהינן: מאי קסבר רבא?
אי קסבר "מתנה על מנת להחזיר" שמה מתנה, ולכן אמר רבא שהנותן תרומה לכהן על מנת להחזיר, יצא ידי חובתו. אם כן קשה:
אפילו בכולהו - בכל הדברים שהזכיר רבא, נמי נאמר שמתנה על מנת להחזיר הרי היא כמתנה גמורה!
ומדוע אמר רבא שבמכר לא קנה, ובאשה אינה מקודשת, ובפדיון הבן אין בנו פדוי? ואי קסבר רבא שמתנה על מנת להחזיר לא שמה מתנה, ולכן אמר שבמכר לא קנה, ובאשה אינה מקודשת, ובפדיון הבן אינו פדוי - אם כן קשה:
[א] אפילו בתרומה נמי, גם הנותן תרומה לכהן במתנה על מנת להחזיר - לא יצא בכך ידי חובתו! ומדוע אמר רבא שבתרומה יצא?
[ב] ועוד, הא רבא בעצמו הוא דאמר: מתנה על מנת להחזיר שמה מתנה!
דאמר רבא: האומר לחבירו בחג הסוכות: הילך אתרוג זה במתנה, כדי שתוכל לקיים מצות נטילת לולב ואתרוג, על מנת שתחזירהו לי לאחר קיום המצוה -
אם נטלו חבירו והחזירו אחר כך - יצא ידי מצות נטילת לולב.
ואם לאו, אם לא החזירו לאחר הנטילה - לא יצא ידי נטילת לולב ואתרוג, מפני שהתברר למפרע שהאתרוג היה גזל בידו בשעת קיום המצוה. [158] שהרי הנותן לא נתנו אלא בתנאי שיקבלו בחזרה לאחר מכן. [159] ומדברי רבא אלו מוכח שמתנה על מנת להחזיר שמה מתנה, ואם כן קשה: מדוע הנותן מנה לחבירו על מנת להחזיר, במכר לא קנה, ובאשה אינה מקודשת, ובפדיון אין בנו פדוי?
אלא, אמר רב אשי: בהכרח שלא אמר רבא את המימרא דלעיל. אלא כך אמר רבא: [160]
בכולהו, בכל הדברים שהזכרנו לעיל [במכר, בפדיון הבן, [161] ובתרומה], אם נתן מתנה על מנת להחזיר - קני.
כי מתנה על מנת להחזיר שמה מתנה.
לבר [חוץ] מאשר קידושי אשה, לפי שאין אשה נקנית בקנין חליפין. [162]
ואילו הנותן לאשה מתנה על מנת להחזיר, הרי זה דומה לקנין חליפין. לפי שכך היא הרגילות בקנין חליפין, שהקונה נותן סודר למקנה, והמקנה אוחז בו, ומחזירו מיד לקונה. [163]
אמר ליה רב הונא מר בריה דרב נחמיה לרב אשי: הכי אמרינן משמיה דרבא כוותך. כך אומרים בבית מדרשנו בשמו של רבא, כמוך, כפי שתירצת את דבריו.
ועתה הגמרא מביאה מימרא נוספת של רבא, המדברת בכמה אופנים של נתינת כסף הקידושין:
הערות
[142] והוסיף רש"י: "אבל ['הרי את מותרת לכל אדם'] לשון גט הוא לאשה [מפני] שמתירה לכל 'שהיתה אסורה לו על ידו"'. כלומר, הוקשה לרש"י: הרי גם גט אינו מתיר את האשה על כל העולם, שהרי אינה מותרת לעבדים, ולממזרים, וכו'. ולפיכך כתב רש"י שעל כל פנים הגט מתירה "לכל שהיתה אסורה לו על ידו", כלומר, לאדם שהיתה אסורה עליו על ידי נישואיה לבעל, [ואין הגירושין עצמם גורמים לאיסור חדש]. ואף על פי שגם שפחה על ידי השחרור היא ניתרת לכל מי שהיה אסור בה משום עבדותה, [דהיינו בני חורין], בכל זאת, מאחר שהיא גם 'נאסרה' על ידי כך על העבדים, אי אפשר לומר על השחרור שהוא פעולת 'היתר', שהרי השחרור עצמו גורם גם איסור על העבדים. ויש להעיר, שאף גירושין לפעמים גורמים איסור, כגון: כהן המגרש את אשתו, הרי היא נאסרת עליו על ידי הגירושין עצמם [ואולי צריך לומר, שהלשון "לכל אדם" משמע אנשים אחרים מלבד המגרש עצמו]. והנה תוספות הרא"ש הקשה על דברי רש"י: הרי גם שפחה כנענית האדון מתירה לכל מי שנאסרה על ידו, דהיינו לבני חורין! [ועיין בהגהה שם, שתירץ את דברי רש"י בקצרה כעין שפירשנו לעיל]. ויתכן שתוספות הרא"ש לא תירץ כפי שפירשנו לעיל, מפני שהוקשה לו כנ"ל: הרי כהן שמגרש את אשתו הוא נאסר בה על ידי הגירושין עצמם! [וכן, כל גירושין אוסרים את האשה על כהנים, שהרי אם הבעל לא יגרשה ותתאלמן, היא תהיה מותרת לכהנים]! וליפכך הוא הבין שרש"י בא לענות על כך, ולומר, שלא איכפת לנו שהגירושין גורמים גם איסור, הואיל וכל מי שהיה אסור מחמת הבעל ניתר על ידי הגירושין. ולכן תמה תוספות הרא"ש: הרי גם שפחה ניתרת על ידי השחרור לכל מי שהיתה אסורה עליו על ידי עבדותה! [ותוספות הרא"ש עצמו פירש שאיסור השפחה תלוי בעבדות, וכל זמן שלא הפקיע את העבדות, אין לשון "היתר" מועיל בה. ועיין פירוש נוסף במאירי ובתוספות ר"י הזקן].
[143] רש"י גיטין מג ב.
[144] רש"י שם.
[145] מפני שאין האיסור מסתלק מן העבד עד שיכתוב לו גט שחרור. תוספות ר"י הזקן. ורש"י כתב: "וצריך גט שחרור להתירו בבת חורין משום דעובד כוכבים גופו לא קני". ונראה שהוקשה לרש"י: היאך העבד משתחרר על ידי שרבו הראשון כותב לו גט שחרור? הרי הוא כבר נקנה לעובד כוכבים. ואין לו שום שייכות לרבו הראשון! [וכעין זה פירש בספר בירורי השיטות בסגנון אחר. ועיין שם פירוש נוסף]. ותירץ על כך רש"י: גוי אינו קונה עבד קנין הגוף. ודבר זה מבואר במסכת גיטין [לד ב - לה א] ; נאמר [ויקרא כה מד-מה]: "מאת הגויים אשר סביבותיכם מהם תקנו עבד ואמה, וגם מבני התושבים הגרים עמכם 'מהם תקנו"' וגו'. המילים 'מהם תקנו' שנאמרו פעם שניה מיותרות. ודרשו חכמים, שהכתוב מלמד: אתם קונים מהם ואין הם קונים מכם ולא הם קונים זה מזה לגופו". כלומר: אילו גוי היה קונה גוי אחר לגופו, אזי אפילו אם העבד היה מתגייר, לא היה גיורו גיור, מפני שדיניו כדין אדונו, והכתוב חידש שגוי אינו קונה עבד בקנין הגוף. ומאחר שהגוי אינו קונה בעבד קנין הגוף. נמצא שבשעה שרבו הראשון מכרו לגוי, לא מכרו אלא למעשה ידיו, אבל גופו נשאר קנוי לרבו הראשון. ולפיכך רבו הראשון כותב לו שטר שחרור. [על פי רש"י כאן בתוספת הסבר מדברי הגמרא ורש"י בגיטין שם].
[146] רש"י גיטין מג ב. ועיין ריטב"א שגרס "כשתברח ממני" [והיינו מרבו הראשון עצמו]. ו"כשתברח" לאו דווקא. אלא הכוונה לכשתפרוש ממני ותצא לרשות הנכרי הקונה. עיין שם. ובתוספות ד"ה כשתברח.
[147] צריך ביאור: [א] מה בא רבן שמעון בן גמליאל להשמיענו בענין עבד הנמכר לגוי? [מדוע הייתי סבור ש"אונו" מועיל בעבדים אחרים, ואינו מועיל כאן?] [ב] האם חכמים חולקים עליו? הרי"ף [גיטין מג ב] והרמב"ם [עבדים ה ג] לא הביאו להלכה את דברי רבן שמעון בן גמליאל, ומשמע שאין הלכה כדבריו. וכן דייקו הריטב"א והמאירי גיטין מג ב. ומכאן, שחכמים חולקים על דברי רבן שמעון בן גמליאל. ומשמע מדברי המאירי כאן, שלדעת הרי"ף והרמב"ם אי אפשר לשחרר את העבד לכשיברח, מפני שזה בכלל "דבר שלא בא לעולם". ונראה לבאר, שלדבריהם אין רבו הראשון יכול לשחררו בזמן שהוא ביד הנכרי, אלא רק לאחר שיברח ממנו, ותפקע זכות ממונו. והיות שהוא משחררו היום לכשיברח, הרי זה בכלל דבר שלא בא לעולם. [אך לא התבאר מדוע אין רבו הראשון יכול לשחררו לפני שברח. ונראה לבאר, שאי אפשר לשחרר את שעבוד הגוף שבעבד בלא לשחרר את קנין הממון שבו. ובזמן שהעבד קנוי קנין ממון לגוי, אין רבו הראשון יכול לשחרר את קנין גופו, מאחר שאין בכוחו לשחרר את קנין הממון שבו. וסייעתא לדבר - דברי תוספות הרא"ש שמובאים לעיל סוף הערה 142. ועיין גליון הש"ס גליון לח א]. ולפי זה, רבן שמעון בן גמליאל מחדש, ששיחרור העבד מועיל אפילו ב"דבר שלא בא לעולם". [אך המאירי עצמו כתב כאן, שאפילו אם זה דבר שלא בא לעולם, אין בזה חסרון אלא לענין קנין, אך לא לענין שחרור. ולפיכך ראוי לפסוק כדברי רבן שמעון בן גמליאל. עיין שם]. והריטב"א גורס "כשתברח ממני". ופירש, שרבו הראשון כותב לו כן כשמוכרו לגוי. ו"תברח" לאו דוקא, אלא כוונתו כשתפרוש ממני לרשות הגוי, אז אין לי עסק בך. וחכמים סוברים, כיון שלא התכוין לשחרר את העבד בלשון הזו, אלא רק להסתלק מזכותו על העבד, ולמוכרו לנכרי, לפיכך אין זה שחרור [ריטב"א גיטין שם]. אך רש"י גיטין מג ב ותוספות כאן, גורסים "כשתברח ממנו". ומפרשים שכאשר העבד יברח מן הנכרי, הוא יצא בכך לחרות. ולפי זה, אי אפשר לפרש כפירוש הריטב"א, אלא כפי שמשמע מהמאירי. [ועיין עוד תוספות גיטין מג ב ד"ה אבל. ולדבריהם יש חידוש נוסף בדברי רבן שמעון בן גמליאל.
[148] לעיל ב א.
[149] כתב רש"י "המקדש במלוה - דאמר לה התקדשי לי במלוה שהלויתיך". יש שהבינו שכוונת רש"י לומר, שמקדש בעצם מעות ההלואה. והטעם שאינה מקודשת, מפני שהמעות קנויות לאשה, כי "מלוה להוצאה ניתנה". כלומר, מעות המלוה קנויות הן ללוה מיד כשקיבלן, ויכול להוציאן במה שירצה, אלא שהוא חייב לתת מעות אחרות תחתיהן. ונמצא, שמעות ההלואה כבר אינן של האיש אלא של האשה, ואי אפשר שיקדשנה במעות שלה. וכן דעת ר"י בתוספות בכתובות [עד א ד"ה המקדש]. ולדעת ר"י, אם מקדש את האשה במחילת החוב ולא במעות עצמן, הרי היא מקודשת [וזהו "הנאת מחילת מלוה" דלהלן]. אבל רש"י בכתובות עד א כתב: "המקדש במלוה - שמחל לה מלוה שהיתה חייבת לו". ותוספות דייקו מדברי רש"י שם, שאינו מפרש כפירוש ר"י. אלא קידשה במחילת החוב, ולא בעצם מעות ההלואה, והיא אינה מקודשת. ואף מדברי רש"י בסוגייתנו משמע כן, שרש"י פירש: "אינה מקודשת - דקיחה משדה עפרון גמרינן, דיהיב מידי בשעת קידושין". כלומר, הטעם שאינה מקודשת היות וקידושי כסף נלמדים בגזרה שוה משדה עפרון, שהקונה נותן איזה דבר בשעת הקידושין. ואילו בהלואה אין האיש נותן לאשה דבר. ואם רש"י כאן היה מתכוין לפרש כמו ר"י, לא היה ראוי לו להאריך כל כך. שהרי הדבר פשוט שאי אפשר לקדש את האשה במעות שלה, שהרי אין כאן נתינת מעות כלל [מאחר שהלכה כדברי האומר "מלוה להוצאה ניתנה"]. אלא משמע, כי אף בסוגייתנו מפרש רש"י כדבריו בכתובות: שמדובר במי שקידש אשה במחילת החוב שלה. ואף על פי שהאשה מרויחה שלא תצטרך לשלם את חובה, בכל זאת אין אלו קידושין, משום שקידושי כסף נלמדים משדה עפרון, וצריך שיתן לה דבר בקידושין, ואילו מחילה אינה נתינת ממון, אלא רק גורם לה להרויח, בכך שלא תצטרך לשלם את חובה. ועיין קובץ שיעורים אות לד. [ומה שכתב רש"י "במלוה שהלויתיך", בא לומר, שאין הכוונה שהאיש מלוה לאשה עתה מעות, ומקדש אותה באותם המעות]. ואף בתוספות רי"ד משמע שהבין בדברי רש"י כאן כדבריו בכתובות. עיין שם.
[150] נאמר בתורה [ויקרא כה לז]: "את כספך לא תתן לו בנשך, ובמרבית לא תתן אכלך". מכאן שאסור לאדם להלוות לחברו מעות או מאכל על מנת שישלם יותר ממה שלוה. ומדאורייתא אין איסור אלא ב"ריבית קצוצה", כלומר, שבשעת ההלואה קוצץ המלוה ללוה שיפרענו יותר ממה שלוה. אבל אם לא קצץ בשעת ההלואה, אלא לאחר מכן הוא פורע לו יותר ממה שהלוהו, הרי זו ריבית האסורה רק מדרבנן. ולכן, אין לפרש את מה שאמר אביי "בהנאת מלוה", דהיינו באופן שקצץ בשעת ההלואה לשלם יותר ממה שהלוה לה, ומקדש אותה באותו זוז מיותר, שהרי זו ריבית גמורה מדאורייתא, ואילו אביי אמר שאסור לעשות כן מפני "הערמת ריבית". ו"הערמת ריבית", היא כאשר המלוה מעות לחברו, ורוצה ליטול ממנו יותר ממה שהלוהו, מערים ועושה כן באופן שלא אסרה התורה. וחכמים גזרו ואסרוהו מדבריהם.
[151] רש"י. ומשמע מדבריו ששאלת הגמרא היתה רק על לשונו של אביי שקרא לאיסור זה "הערמת ריבית". אך הגמרא לא תמהה על עצם דינו של אביי שאמר שהאשה מקודשת. וכן כתב הריטב"א בפירוש. ותמהו האחרונים: כיצד יתכן שהאשה תהיה מקודשת? הרי אסור להלוות בריבית מדאורייתא. ואסור לאיש לגבות את מעות הריבית מן האשה. ואם כן, במה הוא מקדשה? ויש מפרשים, שלא איכפת לנו שהתורה אסרה את הריבית, אלא, הואיל ומצד משפטי הממון חל על האשה חוב לשלם את הריבית, לפיכך יכול לקדש אותה באותו חוב. עיין אבני מילואים כח כב, שיעורי רבי שמואל כאן [וראה עוד מראה מקומות בהערת המהדיר על הריטב"א הערה 476]. אולם, החזון איש [מב א] כתב, שאף לדברי רש"י והריטב"א בודאי אי אפשר לקדש אשה בחוב של ריבית, שהרי התורה אסרה על המלוה ליטול חוב זה מהלוה. אלא כוונת הריטב"א לומר, ששאלת הגמרא הראשונה היא על הלשון בלבד: כלומר, אפילו אילו היה מדובר שהאיש כבר גבה מהאשה את הזוז החמישי, ומקדש אותה בו [ולא במלוה], הרי זה ריבית גמורה דאורייתא! ועוד הקשתה הגמרא - הרי מדובר שעדיין לא גבה את הזוז החמישי, ואם כן היינו מלוה, ומדוע היא מקודשת?
[152] לדעת ר"י כתובות עד א [הנ"ל הערה 149], אם מקדש את האשה בעצם מחילת החוב הרי היא מקודשת, ודוקא אם מקדש אותה במעות עצמם אין היא מקודשת. אבל, רש"י שם פירש שאפילו אם מקדש את האשה במחילת החוב אינה מקודשת. ולדבריו צריך לחלק, שאם מקדש אותה בעצם מחילת החוב, היינו, בזה שהאשה הרויחה ממון שאינה צריכה לשלם את חובה, אזי אין האשה מקודשת, כיון שלא התרבה עתה ממונה בכלום [אלא רק נמנע ממנה הצורך לשלם]. אבל, אם מקדש אותה ב"הנאת המחילה", היינו בהנאה שהאשה נהנית עתה בכך שיודעת שהרויחה ממון, אזי היא מקודשת. מפני שהגיע לאשה עתה הנאה השוה ממון [ועיין בקובץ שיעורים אות לד]. הרמב"ם [אישות ה טו] ביאר את הגמרא באופן אחר, וכן הביא תוספות רי"ד בשם הר"ח. ועיין עוד בתוספות וברשב"א שהביאו פירושים נוספים.
[153] כך פירש הרשב"א. ויש להרחיב בהסבר הדבר: קשה: מדוע עצם קידושי האשה אינם ריבית גמורה? וכדי לתרץ על קושיא זו כתב רש"י: "והערמת ריבית הוא, ולא ריבית גמור, דלא קץ לה מידי [מאומה], ולא מידי שקל מינה [ולא נטל ממנה מאומה] ". ויש לפרש את דברי רש"י בשלשה אופנים: [א] המשנה למלך [אישות ה טו] כתב, שלדעת רש"י אפשר לומר שריבית קצוצה שאסורה מן התורה היא דוקא כשהקציצה נעשתה בשעת ההלואה עצמה, ואילו כאן בשעת ההלואה הרי לא קצץ לאשה מאומה, ורק כשמרחיב את זמן ההלואה, הוא קוצץ לה את הקידושין. ובשעת הרווחת הזמן אין איסור "רבית קצוצה" מדאורייתא. וזהו כדעת רבותיו של הרמב"ם [מלוה ו ג]. ושלא כדברי הראב"ד [שם], הסובר ששעת הרווחת הזמן היא כשעת ההלואה עצמה, והקוצץ ריבית בשעת הרווחת הזמן, הרי זו "ריבית קצוצה", האסורה מדאורייתא. והנה, דברי הלחם משנה מבארים את מה שכתב רש"י: "לא קץ לה מידי [מאומה] ". אבל אין בהם הסבר למה שכתב רש"י "ולא מידי שקל מינה [ולא נטל ממנה מאומה] ". שהרי בגמרא לעיל משמע שקידושי אשה הם כנטילת ריבית. [ויתכן שרש"י נתן שני הסברים מדוע אין כאן ריבית גמורה: א. משום שאין קציצה אלא בשעת ההלואה. ב. משום שאין כאן נטילת דבר, וכפי שיבואר להלן]. ובקהילות יעקב כתב, שאין לפרש כך בדעת רש"י. מפני שהטור [יורה דעה קסו] כתב שלדעת רש"י אף קציצה שלאחר ההלואה בזמן הרווחת הזמן, היא "ריבית קצוצה" האסורה מדאורייתא. [ועוד, שהרמב"ן והרשב"א העתיקו את דברי רש"י והסכימו לדבריו. והם סוברים שגם בקציצה שבשעת הרווחת הזמן, הרי זו ריבית קצוצה]. [ב] הרשב"א כאן כתב, כיון שאין גוף האשה קנוי לבעלה ממש, אין זו ריבית אלא אסור משום הערמת ריבית. אך קשה: אם כן, מדוע כאשר הלוה לאשה ד' זוזים בה' אומרת הגמרא שקידושי האשה הם ריבית קצוצה? הרי אין גוף האשה קנוי לבעלה ממש! ותירץ הרשב"א: כאשר קצץ בשעת ההלואה שהאשה תשלם לו זוז חמישי, ואחר כך מקדשה באותו הזוז, הרי זה כאומר "לדידי שוה לי זוז", כלומר, אף על פי שאין הקידושין ממון, בכל זאת, אם האדם אומר שהם שוים לו זוז, הרי זה כאילו הוא זוז [ועיין קובץ שיעורים]. ולפי זה יש לבאר את דברי רש"י כך: "והערמת ריבית הוא דהויא, ולא ריבית גמור, משום דלא קץ לה מידי", שהרי לא קצץ בשעת ההלואה לשלם לה דינר נוסף. ולפיכך, "ולא מידי שקיל מינה". כלומר, אין הקידושין עצמם נחשבים נטילת ממון, שהרי אין גוף האשה קנוי לבעלה ממש. ואמנם, אילו היה קוצץ עמה שתשלם לו דינר נוסף, והתקדשה לו באותו דינר, הרי הם מחשיבים את הקידושין לדינר. אבל, מאחר שהבעל לא קצץ עמה מאומה, לפיכך אין הקידושין נחשבים ממון [קהילות יעקב סימן ז]. ועיין עוד ריטב"א ותוספות ר"י הזקן, ומשנה למלך שם [ועיין היטב בקהילות יעקב סימן ז. ועיין ביאור נוסף בדברי רש"י במחנה אפרים הלכות ריבית סימן ט]. ועיין קושית תוספות ד"ה דארווח, ופני יהושע, ואחרונים. [ג] ובפשוטו היה נראה לומר, שמשמע מלשונו של רש"י, כי יש ללווה שתי אפשרויות לפעול אצל המלוה את הרחבת הזמן לפרעון חובו. האחת, לשלם למלוה תשלום של ממון עבור הרחבת הזמן, ודבר זה אסור משום ריבית. והשניה, לפיייסו באמצעות מתנה, כדי שימצא חן בעיני המלוה, ויסכים להאריך לו את זמן הפרעון. באפשרות השניה, הארכת זמן ההלואה נובעת מנדיבות לבו של המלוה כלפי הלווה, והיא תוצאה מפיוסו של הלווה, ולא משום שקיבל המלוה תשלום עבור ההלואה. ולכן אין להחשיב את נתינת הפרוטה כתשלום ריבית, אלא כפעולת ריצוי, להפעיל את רגש נדבת לבו של המלוה, ודבר זה אין בו איסור מן התורה.
[154] לכאורה משמע מלשון רש"י שהגמרא נקטה הרווחת הזמן להשמיענו שאפילו בזה היא מקודשת, וכל שכן אם מקדשה בהנאת מחילת כל ההלואה. אבל, הרמב"ן הרשב"א והריטב"א כתבו, שאביי בא להשמיענו שאסור לעשות כן מפני הערמת ריבית. ואיסור זה שייך רק אם מרחיב את זמן ההלואה, אבל כשמוחל על כל החוב, כמובן שאין זה ריבית כלל [שהרי הקידושין באים במקום ארבעת הזוזים שהלוה לה. ואינם באים במקום הזוז החמישי]. ולפיכך הגמרא נקטה כאן "דארווח לה זימנא". ועל כל פנים, מבואר בדברי רש"י, שאם מחל לה על כל ההלואה, ומקדשה בהנאת אותה מחילה, הרי זו מקודשת. הר"ן מסתפק בדבר, וכתב שיתכן, אם מוחל לה על כל ההלואה, אזי אפילו אם אמר לה "התקדשי לי בהנאת המחילה", בכל זאת מסתבר שדעתה להתקדש במעות עצמם ולא בהנאה שבאה לה מכך. ולפיכך אינה מקודשת.
[155] נחלקו הראשונים מה היא "מתנה על מנת להחזיר": דעת הרא"ש והריטב"א שהיא מתנה גמורה, אלא שהנותן התנה תנאי, שאם לא יחזור המקבל ויתננה לו, המתנה בטלה למפרע. ולפי זה בשעה שהמקבל מחזירה, צריך הנותן לעשות קנין חדש כדי שתחזור לרשותו. [ומכח זה חידש הריטב"א, שהמקבל יכול לשעבד את המתנה בהלואתו, ולאחר שיחזירנה לנוטל, בעל חובו של מקבל המתנה יכול לגבות אותה מן הנותן, בחובו של מקבל המתנה. אך במסכת בבא בתרא קלז ב כתב הריטב"א להיפך, ועיין קצות החושן רמא ו, שפלפל בזה, ועיין הערות המהדיר כאן הערה 523]. אולם, הר"ר אביגדור כץ סובר, שמתנה על מנת להחזיר, היא קנין לזמן, שהמקבל קונה את החפץ ב"קנין הגוף" רק עד זמן פלוני. עיין קצות החשן רמא ו'. ואבני מילואים כח נג. [ומדברי התוספות בסוגייתנו, הוכיח קצות החושן שדעתם כדעת הרא"ש והריטב"א].
[156] בודאי שאסור לישראל עצמו לאכול את התרומה, שהרי תרומה אסורה לאכילה לזרים, אלא, התרומה היא ממון הכהנים ומצוה לתת את התרומה לכהן. ואין הישראל יכול למכרה לכהן בדמים, שנאמר בענין מתנות כהונה לשון "נתינה", ולא לשון מקח [בבא מציעא יא ב]. אבל, אם הישראל נתן את התרומה לכהן במתנה על מנת להחזיר, והכהן החזירה, הרי הישראל קיים מצות נתינת תרומה לכהן. והרי הוא זוכה בתרומה, והיא שלו. ולכן, מכאן ואילך הוא יכול למכרה לכהן בדמים. להלן בהערה הבאה יתבאר מדוע מתנה על מנת להחזיר היא בכלל "נתינה" ואינה נחשבת "מקח". [שהרי מבואר בבבא מציעא יא ב, שבמתנות כהונה נאמר לשון "נתינה", ולא לשון "מקח". ולפיכך אין הישראל רשאי למכרם. וכנ"ל].
[157] הקשה בקובץ שיעורים: הרי המוכר את התרומה לכהן לא יצא ידי מצות נתינה. [כנ"ל בהערה הקודמת], ובמה שונה מתנה על מנת להחזיר ממכירה? ותירץ: במכירה, המקבל חייב לשלם תשלום עבור מה שקיבל ואין זו "נתינה". אבל, מתנה על מנת להחזיר, הרי זו מתנה גמורה, אלא שאם לא יחזיר תתבטל המתנה למפרע משום שלא קיים את תנאו, ורק מטעם זה הוא צריך להחזיר את המתנה. ו"תנאי - מילתא אחריתי הוא". כלומר, התנאי אינו חלק מן המקח [כאילו ההחזרה היא בתורת דמים], אלא הוא דין בפני עצמו. ולפיכך הרי זה נחשב בכלל מתנה ולא בכלל מכר. אך לכאורה יש להקשות קושיא אחרת: רש"י פירש שנראה ככהן המסייע בבית הגרנות, מפני שהכהן מקבל את התרומה במתנה על מנת להחזיר, כדי שבפעם אחרת הישראל יתן לו תרומה במתנה גמורה. וקשה: מדוע רש"י הוצרך לכך? הרי יש לבאר בפשטות, שהישראל אינו נותן לכהן זה את התרומה אלא מפני שהוא מחזירה. והרי זה כמסייע בבית הגרנות! וכפירוש זה אכן פירש תוספות ר"י הזקן. וכן פירש תוספות רי"ד [עי"ש]. וסיים: "ופתרון המורה [רש"י] לא נראה לי". [ויתכן, שכהן המסייע בבית הגרנות גורם לכך שבסופו של דבר כל הכהנים יצטרכו לעשות כן, מפני שיראו שהבעלים מעדיפים לתת תרומה לכהן המסייע בכך, ונמצא שיתבטל ענין נתינת התרומה, ועל זה נאמר "שחתם את ברית הלוי". אבל במתנה על מנת להחזיר, אין לחוש שכהן הנוטל תרומה יגרום שכל הכהנים יקבלו את התרומה על מנת להחזירה, שהרי אם כן נמצא שהם לא הרויחו דבר. ולפיכך כתב רש"י שהכהן מקבל מתנה על מנת להחזיר בפעם הזאת כדי לקבל מתנה גמורה בפעם אחרת. ויש לחוש שיגרום לכך שכל הכהנים יקבלו תרומה בדרך זו. והרי זה בכלל "שחתם את ברית הלוי"].
[158] בענין ארבעת המינים נאמר בתורה [ויקרא כג] "ולקחתם לכם ביום הראשון". ודרשו חכמים "לכם" - משלכם. לפיכך אין אדם יוצא ידי מצות ארבעת המינים ביום הראשון של סוכות אלא באתרוג שלו. [בשאר ימי החג, מצות הנטילה היא מדרבנן, מלבד במקדש, ואדם יוצא ידי המצוה דרבנן אף בלולב שאינו שלו. ויש לעיין אם שייך כאן מצוה הבאה בעבירה של גזל בשאר ימים. עיין סוכה תחילת ל א].
[159] בפשטות משמע בגמרא שמדובר באומר "הילך אתרוג זה במתנה על מנת שתחזירהו לי". ולא כפל את תנאו. [כלומר, לא חזר ואמר: "ואם לא תחזירהו לי אינני נותנו לך במתנה"]. וכן דעת התוספות כאן. אבל דעת תוספות סוכה מא ב ורא"ש שם, שמדובר כאן בשכפל תנאו, והתקיימו בו כל דיני ה תנאי. והאחרונים דנו בביאור שיטת תוספות בסוגיתנו, עיין תוספות ובהערות שם.
[160] כן כתב הריטב"א, וכן משמע מרש"י.
[161] קשה: הרי פדיון הבן הוא חוב שהתורה הטילה על האדם. וכי יעלה על הדעת שאדם יכול לפרוע חובו במתנה על מנת להחזיר?! וצריך לומר, שמדובר כאן כשהכהן הסכים לקבל את פרעון חובו בכך. אבל ודאי אי אפשר לפרוע חוב במתנה על מנת להחזיר בעל כרחו של בעל החוב. ורבא מחדש, שכאשר הכהן מסכים לקבל את דמי פדיון הבן במתנה על מנת להחזיר, בכך מתקיימת מצות נתינת פדיון הבן. ואין זה כמחילה בלבד. ולפיכך אין צריך לחזור ולתת מתנה גמורה. ועיין קובץ שיעורים, ושיעורי רבי שמואל.
[162] כמבואר לעיל ג א.
[163] במסכת נדרים [מח ב] נחלקו אמוראים בקנין סודר, כשהקונה רוצה לעכב את הסודר בידו: יש אומרים שהמקנה לא קנה את הסודר לגמרי, אלא רק על מנת להקנות בו את הקנין, ומיד כשגמרו את הקנין, הסודר חוזר לבעליו. ויש אומרים שהמקנה קנה את הסודר לגמרי ובידו לעכבו. רב אשי עצמו [שאומר בסוגייתנו מתנה על מנת להחזיר לא קונה בקידושין, מפני שאין אשה נקנית בחליפין] הוא זה שאמר בגמרא בנדרים שם שביד המקנה לעכב את הסודר בידו. ולפיכך קשה: מדוע הנותן לאשה מתנה על מנת להחזיר הרי זה כחליפין? הרי חליפין עצמם אינם מתנה על מנת להחזיר! [אמנם יש אומרים שרב אשי לא אמר כן אליבא דאמת, אלא בתורת דחיה. עיין נדרים מח ב, ומפרשים שם]. ונאמרו שני פירושים בדברי הגמרא כאן: [א] התוספות מפרשים, שבדרך כלל בקנין סודר רגילים להחזירו לאחר גמר הקנין. ולפיכך יש לחשוש שאם נאמר שאשה נקנית במתנה על מנת להחזיר, הרואים יטעו ויאמרו שזהו קנין חליפין, ומכאן ילמדו שאשה נקנית אף בחליפין. ולכן הפקיעו חכמים את הקידושין משום גזרה. וכן דעת עוד ראשונים. ויש גורסים כן בדברי הגמרא: "שמא יאמרו אשה נקנית בחליפין". [ב] הרמב"ן והרשב"א והר"ן פירשו [את גירסת הספרים שלפנינו], שאין אשה נקנית במתנה על מנת להחזיר מפני שאינה נהנית מאותה מתנה, וכל מתנה שאין האשה נהנית ממנה הרי זה "כעין חליפין", שאין אשה נקנית בהם. עיין שם [ועיין בגמרא לעיל ג א מהו הטעם לכך שאין אשה נקנית בחליפין. ועיין בהערות שם].
אין לי עסק בך מהו. ומסקי' דלגמרי משמע ואיכא למידק והתניא דין ודברים אין לי על שדה זו ואין לי עסק בה וידי מסולקות הימנה לא אמר כלום ל"ק דגבי שחרור שאני לפי שאין לשון זה אלא סלוק שמסלק כחו וזכותו ממנו לפיכך יצא הוא לחירות שזכה הוא בעצמו וזכו בו שמים ואפילו קטן אבל בשדה היאך יזכה בה חבירו שהיא לא ניתנה לו ואעפ"י שסילק כחו ממנו אין השדה יוצאה מרשותו עד שיזכה בה אחר שאין שדה זוכה בעצמו. וא"ת כיון דסילק זכותו ממנה נימא שכל המחזיק בה זכה בה איכא למימר דאיהו לאו אדעתא דהפקרא [אמר] אלא אדעתא דחבריה וכיון דחבריה לא זכה לא יצאת מרשותיה כלל שלא ע"מ כן הוציאה מרשותו אי נמי משום דלשון סילוק בשדה אינו אלא לשון הבאי. שלא נתכוון אלא לסלק עצמו ממנה ולא יזכה בה שום אדם לפיכך לא יצאת מרשותו.
ודברים הללו תמצאם במסכת כריתות דף כ"ד ע"ב בשמעתא דריש לקיש גבי הנותן מתנה לחבירו ואמר הלה אי אפשי בה כל שקדם בה זכה פי' לפי שכבר נסתלק זכותו ממנה ואקשינן עליה מההיא דתניא לא אמר כלום אמאי לא יצאת להפקר כיון דסלק זכותו ממנה ופריק שאני התם דמדין ודברים הוא דסליק נפשיה כלומר אין זה לשון בשדה אלא לשון הבאי שמסתלק עצמו ממנה ואינו רוצה שיהיה לאחרים בה כלום וכן באין לי עסק בה.
וה"ה אם אמר לא יהא לי עסק על שדה זו שלא כדברי רש"י ז"ל שפי' שם שאם אמר לא יהיה לי עסק על שדה זו קנה אלא ודאי אין לו עסק גופה לא יהיה לי עסק הוא ולשון חכמים כך הוא שאם אין אתה אומר כן אף בעבד אינו שחרור שהוא כמודה שאין לו עסק ואינו משוחרר אלא ודאי לא יהא קאמר וכן פי' הר' ר' שמואל ז"ל תלמידו בפי' בבא בתרא שלו.
ולשון חכמים בכל מקום כך הוא, נתתי שדה פלוני לפלוני נתתיה לו הרי היא שלו ואמר ר' יוחנן כולן בשטר כדאיתא בפ' השולח (גיטין ד' מ' ע"ב) אלמא כה"ג להבא משמע ולאו הודאה היא והכי נמי אמרי' התם בריש פרק' גבי בטל הוא דגט ואין צריך לפנים:
דארווח לה זימנא. יפה פרש"י ז"ל שהרוויח לה הזמן מזמן הלואתו וא"ל התקדשי לי בהנאה זו שהיא היתה נותנת לו פרוטה בכך והרי זה כאותה ששנינו שחוק לפני רקוד לפני שאם יש בו שוה פרוטה מקודשת והכא כ"ע מודו שזו השכירות שלה הרוחת הזמן והשכירות והקדושין כאחד חלין וכל שכן אם מחל לה כל המלוה ואמר לה בשכר (הנאה) הנאת המחילה והא קמ"ל דאסור לעשות כן משום הערמת רבית ואפשר דמוחל דעתיה אגופה דמלוה ואינ' מתקדשת והערמת רבית הוי ולא רבית גמורה דלא קץ מידי ולא מידי שקיל מינה ואבק רבית נמי לא הוי שלא גזרו חכמים על כיוצא בזה כיון דלא שקיל מידי מינה ועוד דלא שכיחא אלא הערמת רבית בעלמא הוי ולזה הפירוש כוון רבי אלפסי.
ור"ח נמי שאמר דשקלינהו מינה והדר אוזפינהו ניהלה לא דבר נכונה שאין זה לשון ארווח לה זימנא ועוד שאם שכר הנאת המלוה מלוה שלא תתקדש בה כשלא החזירם אף כשהחזירם מלוה היא דהא ליתיה בעיניה [דלאו בגופא של מלוה מקדש]
וכן פי' הראב"ד שהעמיד' כשהגיע הזמן והמעות בידה בעין דיחוי הוא שאעפ"י כן מלוה עליה' כיון שאם רצתה מוציאה אות' ופורע אחרים והלה לא קנה בהם כלום.
ואחרים פיר' כגון שהיתה בידה מלוה של אחרים והוא נתן פרוטה למלוה להרויח לה זמן ואמר לה בשעת מתן מעות התקדשי לי בפרוטה זו וא"ת היכי הוי הערמת רבית והרי אמרו בפ' איזהו נשך (בבא מציעא ד' ס"ט) שרי לי' לאינש למימר לחבריה הילך ד' זוזי ואוזפיה לפלני' זוזי לא אסרה תורה אלא רבית הבאה מלוה למלוה ל"ק שאני הכא שהוא כחוזר ונוטל מן האשה ולא התירו לחזור וליטלם מן הלוה:
אלא אמר רב אשי בכלהו קני לבר מאשה. ראיתי להראב"ד ז"ל שהקשה והתנן גבי מעשה דבית חורון כל מתנה שאם הקדישה אינה מקודשת אינה מתנה ותירץ הדבר כרצונו ותמהני עליו שהרי הקושיא והתירוץ מפורשים בגמרא במקומה במס' נדרים ד' מ"ח ע"א דאמרינן התם ורב נחמן אמר קני על מנת להקנות קנה דהא סודר קני על מנת להקנות הוא א"ל רבא לרב נחמן והא מתנת בית חורון דקני ע"מ להקנות הוא ולא קנה זמנין אמר ליה משום דסעודתו מוכחת עליו זמנין א"ל ר"א היא דאמר ויתור אסור במודר הנאה ושמעינ' בהדיא שלא אמר אינה מתנה אלא במקום שמראין הדברים שהיה הערמה כגון התם דסעודתו מוכחת עליו אי נמי דוקא במודר הנאה ואיבא נמי מ"ד התם בגמרא דדוקא בשאמר אינם לפניך אלא שיבא אבא ויאכל עמנו בסעודה שכך סתם משנתנו שנויה שם אבל לא א"ל הכי אפי' במודר הנאה מותר ובירושלמי נמי מפורש כלשון הזה רבי ירמיה בעי מעתה אין אדם נותן מתנה לחבירו על מנת שלא יקדישנה לשמים כיני מתניתא כל מתנה שהיא כמתנת בית חורון שהיתה בהערמ' שאינה שאם הקדישנה שתהא מקודשת אינה מתנה.
והא דאמרינן הכא לפי שאין אשה נקנית בחליפין אינו מחוור שהרי לא בתורת חליפין קדש.
אבל מקצת נוסחאות גורסין גזרה שמא יאמרו אשה נקנית בחליפין וזו גירסא ישרה היא והיא גירסת רבינו הגאון ז"ל בס' המקח.
ויש לישב [הגירסא] הא' משום דכל מתנה שאין בה הנאה לגבי אשה כחליפין היא ואתתא בהו לא מקני' נפשה והאי נמי אי לא מחזיר לא קנה לכי מחזיר לא מתהניא בהו ואפי' התהנה בהו בש"פ קודם לחזר' איהו לאו בההיא הנאה קא"ל ולהאי תלו לה בחליפין משום דאמרן בהו במתני' דלא מקדשה בהו ולפיכך תלי דלא תניא בדתני' ודמיא לה:
הא דבעא רבינא מרב אשי אמר לעבדו אין לי עסק בך מהו. גבי אשה לא בעי לה, דפשיטא ליה דלגבי גט לאו כלום הוא, דאין לי עסק בך כאיני אישך הוא, וכתיב ושלחה (דברים כד, א) ולא שישלח את עצמו, כך כתב הראב"ד.
ואסיקנא דאין לי עסק בך לגמרי קאמר לי ויצא לחירות. ויש מדקדקין והתניא (כתובות פג, א) דין ודברים אין לי על שדה זו ואין לי עסק בה וידי מסולקות הימנה לא אמר כלום. והרבה תירוצין נאמרו בה. והתירוץ הנכון דלשון אין לי עסק בו אינו לשון מתנה ולא לשון הפקר כדאיתא בכריתות (כד, ב) גבי הא דאמר ר"ל הנותן מתנה לחברו ואמר הלה אי אפשי בה כל הקודם בה זכה, ואקשינן עלה מההיא דאין לי עסק בה לא אמר כלום, ופריק (התם) שאני התם דמדין ודברים הוא דסליק נפשיה לומר שאין זה לשון הפקר ולא לשון שאינה רוצה בו אלא שיהא לעצמו, והלכך לגבי שדה לשון הבאי הוא שאין השה זוכה בעצמו, אבל בעבד מהני דזוכה הוא בעצמו.
אמר אביי המקדש במלוה אינה מקודשת בהנאת מלוה מקודשת. ואסיקנא הנאת מלוה דארווח לה (בה) זימני. ופירש רש"י שהרוויח לה הזמן ואמר לה התקדשי לי בהנאה זו שהיא היתה נותנת פרוטה בכך בשעת ההרוחה, וכל שכן אם מחל לה המלוה בעצמו ואמר לה בשכר הנאת המחילה. והא דנקט בהרוחת מלוה ולא נקט במחילת מלוה, משום דבעי לאשמועינן שאסור לעשות כן מפני הערמת רבית. וכן פירש הרב אלפסי דכתב דהנאת מלוה איתא בעולם אבל המלוה עצמה אינה בעולם.
אבל ר"ח פירש דשקלינהו מינה והדר אוזפינהו ניהלה, ואמר לה בההיא הנאה דקא שביקנא לך עד כך וכך זימנא מקודשת לי ומסרה [וכו'], דאי בדלא שקלינהו, היכא עדיפא הנאת מלוה ממלוה עצמה יציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא. והאי קשיא ליתא, דהנאת מלוה איתא ומלוה גופא ליתא, ועוד דלישנא דארווח לא משמע הכי, דהוי ליה למימר דאוזיף לה זוזי לזימנא, ועוד דאם איתא דהיכא דלא שקלינהו מיניה לא מיקדשא בהנאת הרוחה, אף בדשקלינהו מינה לא תתקדש, דהא איהו לאו במלוה גופה דיהיב לה מקדש לה אלא בהנאת המתנת זימנא, והיא גופא אינה בעולם.
והר"א אב ב"ד ז"ל וכן הראב"ד פירשוה במלוה שהגיע זמנה והמעות בידה, דכיון דבעל כרחה יכול לגבותה, הרי כאלו גבאם. גם זה אינו מחוור. דכל שלא גבאם ממש מלוה היא, ויכולה לפרעם לאחרים ומלותו של זה אינה בעולם.
אילימא דאזקפה ארבעה בחמשא (זוזי) וכו', ריבית מעליא היא, ואסיקנא דארווח ליה זימנא. ואיכא למידק מ"ש ארבעה בחמשה דקא יהב לה האי טופיינא בקדושי, ומאי שנא כי ארוח לה זימנא בקדושין, הכא והכא אתתא הויא ליה ברבית מלותו, אטו מאן דארווח זימנא ושקיל דינא מי שרי. ויש לומר כיון דגופה ממש לא קני ליה לא הוי רבית, אלא שאסור משום הערמת רבית, אבל כי קצץ ד' בחמשה ובדמי ההוא דינר של רבית קא שקיל לה הוי רבית מעליא, דהוה ליה כמאן דשקיל (לה) פחות משוה פרוטה בדמי ההיא דינר, ורבית מעליא הוא, דהא אחשביה איהו בדינר כך תירץ הראב"ד.
אלא אמר רב אשי בכולהו קני לבר מאשה גזירה שמא יאמרו אשה נקנית בחליפין. כך היא הגירסא הנכונה. ולמקצת ספרים דגרסי לפי שאין אשה נקנית בחליפין, אפשר לפרש דאע"ג דהני לאו חליפין נינהו, מכל מקום כעין חליפין נינהו, דהא לית לה הנאה לאיתתא במתנה זו כעין חליפין, וכל שאין לה הנאה, אינה מתקדשת בו, דלא מקניא ביה נפשה, ואע"ג דאפשר דמתהניא ביה בשוה פרוטה בין נתינה לחזרה, מכל מקום איהי לאו בהנאה זו מקדשה אלא בגופו של מנה, ומנה נתן לחזקה, דאי לא מחזירתו לא מקדשא, וכי מהדר ליה במאי מקדשא ומשום דחליפין ממעטין ממנינא דמתניתין, תלי האי דלא תניא בחליפין דתניא.
וקשיא לי אפילו לגירסא ראשונה דכיון דגזרינן באשה כדי שלא יאמרו אשה נקנית בחליפין, ובפדיון הבן חמשת שקלים כתיב (במדבר יח, טז) וחליפין לאו מדין כסף נינהו כדכתבינן לעיל בריש פרקין (קידושין ג, א ד"ה למעוטי) מדאיתנהו בפחות שמוה פרוטה. ויש לומר דלאו למימרא דחליפין איתנהו בפדיון הבן, אלא דבאשה גזרינן משום חומר עריות, אבל בפדיון הבן דליכא אלא עשה לא גזרינן.
והא דאמרינן דבכולהו קני, קשיא ליה לראב"ד דהא תנן (נדרים מח, א) גבי מעשה דבית חורון כל מתנה שאם הקדישה אינה מקודשת אינה מתנה, ותירץ דמתנה על מנת להחזיר נמי אי מקדיש לההוא זכותא דאית ליה בגויה קדיש, כגון אתרוג על מנת לצאת בו ולהחזירו. אי מקדיש לזכותיה יהיב מרא קמא להקדש שכר נטילתו ושקיל ליה, דמאי דאקני ליה בגויה אקדיש ליה, וזה אינו מחוור כלל. והרמב"ן נר"ו כתב דלא אמרו שאם הקדישה אינה מקודשת אינה מתנה אלא במתנת הערמה כמתנת בית חורין וכדאמרינן בנדרים (מח, ב) ורב נחמן אמר קנין על מנת להקנות הוא, אמר ליה רבא לרב נחמן והא מתנת בת חורין דקני על מנת להקנות הוא ולא קנה, זימנין אמר ליה משום דסעודתו מוכחת עליו, וזמנין אמר ליה ר' אליעזר הוא דאמר ויתור אסור במודר הנאה, ושמעת מינה דלא אמרו אינה מתנה אלא במקום שמראין הדברים שהיא הערמה כגון התם דסעודתו מוכחת עלה, אי נמי דוקא במודר הנאה. ואיכא נמי מאן דאמר התם בגמרא דדוקא בשאמר אינן לפניך אלא שיבא אבא ויאכל עמנו בסעודה, שכך סתם משנתנו שנויה שם, אבל לא אמר ליה הכי אפילו במודר הנאה מותר. ובירושלמי (נדרים פ"ה, ה"ו) נמי מפורש בלשון הזה ר' ירמיה בעי מעתה אין אדם נותן מתנה לחבירו על מנת שלא יקדישנה לשמים. כיני מתניתין כל מתנה שהיא כמתנת בית חורין שהיתה בהערמה שאינה (מקודשת) שאם הקדישה אינה מקודשת אינה מתנה.
תן מנה לפלוני ואתקדש אני לך מקודשת מדין ערב. כלומר וחוזר הוא ואומר לה התקדשי לי בהנאה זו שאני נותן מתנה זו לזה בדבורך, דערב נמי בההיא הנאה דקא מהימן ליה משתעבד ולא מחמת גוף הממון ממש שאינו מקבלו. וכן כתב הרמב"ם (פ"ה מהל' אישות הכ"א) האשה שאמרה תן דינר לפלוני מתנה ואתקדש אני לך ונתן ואמר לה הרי את מקודשת לי בהנאת מתנה זו שנתתי על פיך, הרי זו מקדושת. עד כאן.
אמר לעבדו אין לי עסק בך מהו לגמרי קאמר ליה כו' ת"ש המוכ' עבדו לכותי יצא לחירות. פי' ואע"פ שנתבטל המכר דקנסוהו רבנן מפני שמפקיעו מן המצות ואם הגיע לרשות העכו"ם קונסין אותו עד עשרה בדמיו להוציאו מידו כדאיתא התם ומכרו ומת לא קנסו בנו אחריו כדאיתא התם ושם פירשתיה יפה:
היכי דמי אונו כגון דכתב ליה לכשתברח ממני אין לי עסק בך. פירוש רגילין היו לכתוב כן בשטר המכר ואם הגיע השטר ליד העבד יצא בו לחירות בלשון זה אף על פי שלא נכתב על דעת כן ואפשר שבשעת מכר היו כותבין כן לעבד אתה פלוני מכרתיך לפלוני ולכשתפרוש ממני אין לי עסק בך והיו עושין לו כן לראיה שלא יתפוש בו בשוק ויאמר לו עבדי אתה ודכ"ע תברח לאו דוקא אלא פי' כשתפרש ממני כדפירש"י התם ואגב אורחי' שמעינן דלישנא דאין לי להבא נמי משמע כאלו אמר לא יהא לי דאלו לא משמע הכי אלא לשון הודאה היאך יצא בגט זה לחירות נהי דמהניא הודאתו לקמן שעבודו אבל לקטן אסור שבו גיטא בעינן דומיא דאשה אלא ודאי דלהבא נמי משמע וכן לשון חכמים בכל מקום הרי את מקודשת לפלוני הרי את תהא מקודשת לי וכדאמרי' התם נתתי שדה פלוני לפלוני דמשמע להבא ולשעבר וכן גט זה בטל הוא משמע שתי לשונו' ודנין בהן בכל מקו' כאלו היו כותבין שתי לשונות בפירוש לשון הודאה ולשון הקנאה וזוכה בעל השטר באי זה שירצה ואין בזה משום יד בעל השטר על התחתונה כדפי' התם בפ' השולח בסייעתא דשמיא. ואיכא דקשיא ליה מ"ש מהא דתניא האומר לחבירו דין ודברים אין לי על שדה זו ואין לי עסק בה לא אמר כלום ואמאי לא חשיב שטר מקנה דההיא אפילו בכותב לו איתא כדמוכח בכתובות פ' הכותב. ולאו קושיא היא דהכא גבי עבד שהוא בן דעת ויש לו יד לזכות בעצמו כיון שאמר ואין לי עסק בך וסילק ידו ורשותו ממנו זכה העבד בעצמו וזכו בו שמים אבל גבי שדה הרי אין חברו זוכה בה אלא בהקנאה או בהפקר ולשון אין לי עסק בך אינו לשון הקנאה ולא לשון הפקר וכדאמרי' עלה בכריתות שאני התם דמדין ודברים הוא דסילק נפשיה מגופה של קרקע לא סילק נפשיה כלומר ואינו לשון הפקר. מיהו בשקנו מידו הקטן מיפה הלשון ועושה אותו לשון הקנאה וקנה דאמרי' מגופ' של קרקע קנו מידו ולא חשיב קנין דברים ומצינו מקומות שהקנין מיפה ומחזיק הענין וגדולה שבכלם ההיא דבר מצרא דאי אמר ליה זיל זבין לא מהני וכי קנו מידו מהני ומ"מ בכל כיוצא כאלו אין לנו אלא מה שמנו חכמים והבו דלא לוסיף עלה הוא. מפי מירי רבנו נר"ו:
אמר אביי המקדש במלוה אינה מקודשת. עיקר הפירו' המקדש בגופה של מלוה שאמר לה הרי את מקודשת לי במלוה שאת חייבת לי ולאפוקי היכא שמחל לה המלוה או מקצתה ואמר לה הרי את מקודשת לי בהנאה שמחלתי לך מלוה זו שהיא מקודשת כיון שהנאה זו שוה פרוטה דהנאה בכל מקום חשובה ככסף וכדאמרינן גבי ערב דמשתעבד בהנאה וגבי קדושין אמרינן שחוק לפני רקוד לפני הרי זו מקודשת ובכלן כשאמר לה הרי את מקודשת לי בהנאת כך וכך ויש בהנאה ש"פ אלא הכא שקדש' בגוף המלו' אינה מקודשת שאין דעתו אלא לקדש בגוף המלוה ולא בהנאה המגיע לה עכשיו שנפטרת ממנו וכיון דדעתי' אזוזי הוה ליה מקדש בדבר שאינו שלו דמלוה להוצאה ניתנה ואין למלוה בה כלום ואפילו הגיע זמן הפרעון (בשבועה) ואפי' מעות המלוה עצמו בעין צרורין ומונחין ברשות הלוה ולהכי קאמר אביי מלת' פסיקת' המקדש במלוה אינה מקודשת אפילו הגיע זמן פרעונה ואפילו היא בעין ברשותה:
בהנאת מלוה מקודשת ואסור לעשות כן מפני הערמת רבית ואמרי' האי הנאת מלוה היכי דמי אילימא דאמר לה ארבע בחמשה פי' וקדשה בזוז החמישי של רבית שהיא חייבת לו רבית מעלייתא הוא. פירוש לישנא בעלמא קא מקשי ליה היכי קרי ליה הערמת רבית אבל ודאי אפילו גמורה אם כבר פרעתו לו וחזר וקדשה בו מקודשת דמעות דרביתא שפרעם לוה למלוה קננהו לגמרי וממון גמור הם לו אלא שיש עליו חובה להחזירו ובית דין מוציאין ממנו ואם מת אין בניו חייבין להחזיר אלא בדבר מסויים מפני כבוד אביהם ולא עוד אלא דאפי' בחזרה לא מיתקין לאויה כדמתקן לאו דגזל בהשבון וכדפירש בפרק איזהו נשך פירוש מרווח.
ועוד היינו מלוה כלומר כיון דאכתי לא פרעתיה וחוב הוא אצלה הרי הוא מקדש במלוה דאמאי עדיף זוזא דרבית מזוזי דקרן:
ופרקינן לא צריכא דארווח לה זימנא. יש מפרשים שהיתה חייבת לאחרים ובא זה ופייס עליה במעות או בדברים והרויח לה זמן דשויא לה ההיא הרוחה שוה פרוטה ואמר לה הרי את מקודשת לי בהנאה שעשיתי לך שנשתדלתי עם פלוני שהרויח לך זמן. וכי תימא אם כן מאי הערמת רבית איכא אפילו פייסו זה למלוה במעות על שהרויח לה זמן דהא אמרינן התם דשרי ליה לאיניש למימר לחבריה הילך ק' זוזי בשכר דתוזפיה לפלניא שלא אסרה תורה אלא רבית הבאה מלוה למלוה. ואיכא למימר דשאני הכא שהוא כחוזר ונפרע ממנה מה שנתן למלוה ומחזי כהלואה דכל כה"ג אסור כדפרישנא תתם והפי' הזה אמת הוא אבל אין אנו צריכים לו דמילתא אתיא שפיר כפשטא דמההיא מלוה דאיירי רישא שהיא חייבת לו הרויח לה זמן וקדשה באותה הנאה ששוה פרוטה וכ"ת א"כ רבית קצוצה הוא ואגר נטר לי' גמורה שהרי נקנית לו מפני שהרויח לה מעות המלוה. ואיכא למימר דאגר נטר לי' לא מיתסר אלא בשנותן הלוה למלוה ממון וזו אינה נותנת לו ממון ואם מפני שמקנה לו עצמה הרי הוא קונה אדון לעצמו אלא משום דמחזי לעלמא כרבית אסור לעשות כן מפני הערמת רבית. ואיכא דקשיא ליה מ"ש מקדש במלוה שאינה מקודשת מאומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר ל' יום בכסף זה שאם לא חזרה בה בתוך ל' יום מקודשת לאחר ל' יום בכסף זה ואף על פי שנתאכלו המעות והא התם הנהו מעות עד ל' יום בתורת מלוה הם ברשותה ואף על גב דליתנהו בעולם בשעת חלות הקדושין מקדשא בה. ואיכא למימר דשאני התם דכיון דלתורת קידושין יהביניהו ניהליה הרי הוא כאלו פירש שתתקדש לו בהם לאחר ל' יום בהנא' שהלוה אותם לה ונפטרת מהם דודאי להכי אקדימנהו ניהליה ויהיב לה רשות לאנפוקינון שתהנה בהם ותתקדש בהנאתה אבל הכא דבתורת מלוה הגיעו לידה ושלה הם לגמרי והוא בא לקדשה בממון שלה אינה מקודשת:
אמר רבא הילך [מנה] (אתרוג) ע"מ שתחזירהו לי [כו'] (זה) עד רבא הוא דאמר אתרוג זה נתון לך במתנה ע"מ שתחזירהו לי נטלו ויצא בו החזירו יצא. פי' החזירו בזמנו שראוי לו לצאת בו ולאפוקי אחר החג דתחזירהו לי מידי דחזי לי משמע כדאיתא בפרק יש נוחלין:
אלא אמר רב אשי בכלהו קני לבר מאשה. פי' רב אשי לאו סברא דנפשיה בלחוד קאמר דא"כ אכתי תיקשי דרבא אדרבא אלא רב אשי אמר דודאי כי איתמר דרבא הכי איתמר דבכלהו קנה לבר מאשה אלא ששמע השומע וטעה והיינו דאמר ליה רב הונא בר נחמיה הכי אמרי' משמיה דרבא כוותך:
הכי גרסינן בכלהו קני לבר מאשה שמא יאמרו אשה נקנית בחליפין אבל בספרים שלנו כתוב לפי שאין אשה נקנית בחליפין ולא מיחוור' דמשמע מינה דמתנה ע"מ להחזיר היא תורת חליפין והא ליתא. ועוד דאין מטבע נעשה חליפין. ויש לפרש דה"ק דלפי שאין אשה נקנית בחליפין אינה נקנית בזו גזיר' אטו חליפין כיון שזו דומה כעין חליפין שהן קני ע"מ להקנות כדאיתא בפ"ק דמציעא ובמס' נדרים ולשון זה דומה למ"ש במס' שבת מ"ט אין מדליקין לפי שאין מדליקין אע"ג שלפי דעתו פירושא התם לפי שאין אורן מדליק ומבהיק והיא הנכון. וקשיא ליה לראב"ד ז"ל דהא אמרינן התם בפ' יש נוחלין דמתנ' ע"מ להחזי' אם הקדיש' מקבל מתנה אינה מקודשת דתחזירהו לי מידי דחזי לי קאמר והדרה למר' וא"כ היכי הוי מתנה דהא גבי מעשה דבית חורון אמרינן אמרו חכמים כל מתנה שאם הקדישה אינה מקודשת אינה מתנה. וקושיא זו כבר תרצו איתה בעלי הגמרא במקומה במסכת נדרים דשט התם דסעודתו מוכיח עליו פי' שהדברים ניכרי' שלא גמר בלבו לשם מתנה כלל אלא שהיה מערים כדי שיהנה אביו מסעודתו וכדאמר ליה הרי הם לפניך כדי שיבא אבא ויאכל ואמר' עלה בירושלמי ר' ירמיה בעי וכי אין אדם נותן מתנה לחברו על מנת שלא יקדשנה לשמים ואמרינן (ביני) במתנית' כל מתנה שהיא כמתנת בית חורון שנעשית בהערמה שאינה שאם הקדישה תהא מקודשת אינה מתנה ע"כ. הא בנותן מתנה גמורה ע"מ להחזיר בלב שלם מתנה גמורה היא תוך זמנה ואם הקדיש אינה מקודשת כלל ובאים בעלים ונוטלים אותה בלא פדיון דהכי אתנו עליה דתיהדר להו בענין דחזיא להו בשעת חזרה וכן הסכימו רבותי לדעתי בזה ושלא כדברי הראב"ד ז"ל שכתב שצריך לפדותה. ומיהו מתנה ע"מ להחזיר הקנאה גמורה היא וממון שלו וכשמחזירה לו הקנא' גמור' בעי כשאר הקנאות דעלמ' ומסתבר' שאם שעבדה לבעל חובו הרי הוא משועבד ומחזיר וגובה ממנה לאחר חזרה וכדפרישית בפרק יש נוחלין. וקשיא לן בפדיון הבן היאך בנו פדוי דהא אמרינן התם בבכורות פ' יש בכור לנחלה רצה הכהן ליתנה לו במתנה רשאי רב חנניה דשקיל ומהדר חזייא לההוא אזיל ואתי קמיה א"ל לא גמרת ויהבת לי מידעם הילכך אין בנך פדוי פי' משום דגלי דעתיה דלא גמר ויהיב אלא על דעת שיחזירהו לו אלמ' אם נתן הפדיון ע"מ להחזיר אין בנו פדוי. ולאו קושיא הוא דהתם שנתן סתם ולא פי' והוה אזיל ואתי גלי דעתיה שלא גמר למתנה כלל שיהא כהן זוכה בו ואפילו במתנה ע"מ להחזיר ורב חנניה נמי היה דעתו ליטלו ע"ד לעכבו אצלו אם ירצה וכיון שכן שזה לא נתכוין להקנות אינה מתנה ואין בנו פדוי אבל כשפי' וגמרו שניהם להיות מתנה ע"מ להחזיר זו מתנה גמורה היא ובנו פדוי ובתרומה יצא ידי נתינה אלא שאסור לעשות כן מפני שנראה ככהן המסייע בבית הגרנות דקי"ל שאין חולקין לו תרומה דבעינן שכר עבודתם ולא שכר מלאכתם ומכר קנה ודאי השדה אלא שיש איסור בדבר משום רבית כדמוכח בפ' איזהו נשך ושם פירשנוה יפה בס"ד. ותו לא מידי:
אמר רבא תן מנה לפלוני ואיקדש אם לך מקודשת מדין ערב. פי' ל"ש אמרה תן ממש במתנה ל"ש אמרה בהלואה ומשום הערמת רבית ליכא כלל דהוה ליה כההיא דאמרי' שרי ליה לאיניש למימר לחבריה הילך ד' זוזי ואוזפיה מנה לפלוני דהכא לא הדרא דמשתלמא מידי איהו מההוא פלוני כלל וזה פשוט:
כבר ידעת שלשון גירושין שבגט הוא הרי את מותרת לכל אדם ושבגט שחרור לשפחה הרי את בת חורין כתב לשפחתו הרי את מותרת לכל אדם אינו כלום וכתבו גדולי המפרשים הטעם מפני שהתרתה לכל אדם אינו תלוי בגט בלבד אלא בטבילה שאחר גט וכן הדין בהרי את מותרת לבן חורין וכן אם כתב לאשתו הרי את בת חורין לא אמר כלום שאין זה לשון גירושין אבל אם כתב לאשתו הרי את לעצמיך במקום הרי את מותרת לכל אדם הרי היא מגורשת וכל שכן שאם כתב לשון זה בשפחה שהיא משוחררת:
כתב לאשתו אין לי עסק בך אין זה כלום ולא סוף דבר באין לי עסק בך שהוא כמשלח עצמו אלא אף באין לך עסק בי שאין לשון זה נאמר אלא בממון ויש מפקפקין בדבר זה ואין נראה כן אבל אם כתב כן לעבדו יצא לחירות ושמא תאמר והלא בשתפין ובנכסי מלוג אמרו שכל שהבעל או השותף אמר אין לי עסק בשדה זו לא אמר כלום וכמו שאמרו מדין ודברים סליק נפשיה תירצו רבותי שבעבד כשאמר אין לי עסק בך גמר כל מה שצריך לשיחרורו שהרי אינו צריך קנין והרי הוא כאלו אומר אין לי עסק בשדה זו וקנו מידו שאמרו מגופה של קרקע קנו מידו אלמא כל מה שגמר הקנאתו אין אומרים מדין ודברים סליק נפשיה ובעבד מיהא כל שאמר כן גמר הקנאתו שהרי אינו צריך קנין ולי נראה לתרץ שהאשה והשותף הם באים לקנות בלשון זה זכותו של זה ואין לשון זה כדאי להקנות אבל העבד שאינו הקנאה אלא מחילה ולשון זה כדאי הוא לענין מחילה ומקצת רבותינו הצרפתים תירצוה שבעבד כל שאמר אין לי עסק בך זכו בו שמים לחייבו במצות והרי הוא כעין הקדש שהאמירה כמסירה אבל שדה הואיל ואין כאן זכות שמים הרי הוא מחוסר זכיה וכן יש שתירצוה בפנים אחרים זה בכה וזה בכה אלא שכבר כתבנו בתרוצה עקר הדברים:
זה שכתבנו בהרי את בת חורין והרי את לעצמך ואין לי עסק בך שהעבד יצא בהן לחירות דוקא בכתב ובעידי מסירה או עדי חתימה אבל באמירה אפילו העידו עליו עדים ואפילו קנו מידו אינו כלום שאין עבד יוצא אלא בכסף או בשטר או בראשי אברים וכן כתבוה גדולי המחברים ומכל מקום גדולי המגיהים חולקים בה מיהא בקנין לומר שהקנין הרי הוא ככסף:
המוכר עבדו לגוים קונסין אותו על שהפקיעו ממצות לפדותו עד עשרה בדמיו ויצא לחירות וצריך שיכתוב לו גט שחרור להתירו בבת ישראל שהרי הגוי לא קנאו קנין הגוף כדכתיב מהם תקנו אתם קונין מהם ולא הם קונין מכם ולא הם קונין זה מזה אלא שמכל מקום אין מוציאין אותו מידו בלא פדיון שלא לבא עליו בעקיפין אלא כופין את המוכר לפדותו ויצא לחירות אלא שצריך גט שחרור כמו שכתבנו ואפילו כתב לו הישראל מקודם שכל שיברח או שיסתלק מן הגוי באי זה צד שיסתלק ממנו לא יהא לו עסק בו אין זה כלום אלא אם כן אמר לו כן עכשו ויש חולקים לומר שמועיל אף בשכתב לו מקודם כמו שהתבאר ברביעי של גיטין וכן עקר ודין דבר שלא בא לעולם אין כאן שהרי אע"פ שבריחתו אינה עדין אותו שהוא משחרר מכל מקום בא לעולם והוא אינו מקנה לו כלום אלא שהוא מפקיע את האיסור וזהו שבפרק שלישי העמידו את ר' על כיוצא בזה בשיטה בהדי ר' מאיר לדין דבר שלא בא לעולם ולא הזכירו בה ר"ש ב"ג ואף הרבה מפרשים כתבו שכל שבמחילה אין בו דין דבר שלא בא לעולם שלא נאמר אלא בהקנאה וכן נראה שהרי לקח מן האשה תחלה הואיל ונסתלק דין נחת רוח הועיל והרי דבר שלא בא לעולם הוא אלא שאינו אלא שיעבוד ומכירתה כעין מחילה וכן מצינו נדר ושבועה אין לי עליך ולא על הבאים ברשותיך ר"ל לוקח והרי דבר שלא בא לעולם הוא אלא שכל אלו אינן אלא כעין מחילה:
המקדש במלוה אינה מקדשת ר"ל שאם היתה היא חייבת לו דינר ואמר לה הרי את מקדשת לי באותו דינר שאת חייבת לי אינה מקדשת שהמלוה להוצאה ניתנה והרי בשעת קדושין אין כאן להקנות עצמה ואפילו היתה בעין ומכל מקום אין כאן דבר ברשותו שיהא נותן לה עכשו שכל שהוא נתן להוצאה אינו ברשות מלוה כלל והרי אין כאן נתינה כלל בשעת קדושין אבל אם קדשה בהנאת מלוה הרי היא מקדשת ואסור לעשות כן מפני הערמת רבית ובגמרא שאלו על דבר זה האי הנאת מלוה היכי דמי אלימא דאמרה ליה ארבעה בחמשה כלומר שהלוה לה ארבעה דינרין בחמשה לזמן פלוני ולאחר זמן אמר התקדשי לי בזוז חמשי שאת חייבת לי מצד הרבית ופי' הנאת מלוה ר"ל רבית ההלואה האי ריבית מעליא הוא כלומר היאך אתה קורהו הערמת רבית ועוד היינו מלוה שאף זוז חמשי הואיל ושניהם מתכוונים לנטילת רבית ולא נפרע ממנו עדין הרי מכל מקום הלואה הוא וכל שכן שיש לומר עליו שאינו בעין ותירץ לא צריכא דארוח לה זמנה כלומר שכל שקדשה בריבית על הדרך שהזכרנו אינה מתקדשת אלא בדארוח לה זמנה וקודם שנבאר דארוח לה זמנה צריך לבאר זה שביארנו עכשו שכל שקדשה ברבית על הדרך שהזכרנו אינה מקדשת אם אתה אומר כן מצד שהוא הלואה וכגון שלא הגיע לידו עדין ושנפרש האי ריבית מעליא הוא על הדרך שפירשנו ר"ל והאיך אתה קורהו הערמת רבית ועוד דמאחר שלא הגיעו לידו היינו מלוה אם מצד שאין מקדשין ברבית ואפילו בא לידו וחזר ונתנו לה בתורת קדושין ושנפרש האי ריבית מעליא הוא והיאך אתה אומר שמקדשת והרי אפילו בא לידו אינה מקדשת ועוד שהרי מכל מקום אחר שלא בא לידו היינו מלוה ויצא לנו בדין זה שאם אתה אומר שזה שאינה מקדשת מצד קדושי מלוה הוא אם נתנה לו ריבית קצוצה כגון שהלוה לה ארבעה בחמשה ופרעתם לו וקבלם ואחר כך אמר לה הרי את מקדשת לי בדינר זה של ריבית שאני מחזיר לך מקדשת שאין כאן קדושי מלוה שהרי נותן לה עכשו את הדינר והיא מקבלתו לשם קדושין ואם אתה בא מצד ריבית אינה מקדשת והרי הדבר במחלוקת אצל קצת מפרשים יש אומרים הואיל ומן הדין הוא חייב להחזיר הרי הוא כקדשה בגזל שלו שמקדשת ויש חולקים לומר שאינו דומה לגזל שהגזל אף הנשים יודעות שהוא צריך להחזירו ומאחר שקבלתהו לשם קדושין ודאי ידעה ומחלה אבל ריבית הואיל ומדעת הלוה הוא נתן אינה יודעת בחיוב חזרתו והרי הוא בעיניה כמו שנתנה לו משלו והרי זה מחילה בטעות ונמצא שלא נתן לה כלום משלו ומתוך מחלוקות אלו כל שאירע כן חוששין לה ומחמירין מכל צד ר"ל לעיולה קדושין ולאפוקה גט הא ריבית שאינה קצוצה כל שקבלו הוא וחזר ונתנו לה מקדשת שמאחר שאינו יוצא בדיינין שלו הוא נותן אלא שיש כאן ספק אחר בריבית שאינה קצוצה ולא קבלו וכן שאינו מלוה כגון שהלוה סאה בסאה ובשעת הלואה היתה הסאה שוה דינר ועכשו שוה ב' דינרים והרי הסאה בידה ומביאתה לו ואומר לה טלי חצי סאה מרבית שבו והתקדשי לי בו אם נאמר שמאחר שאינו רשאי ליטלו לכתחלה יבאו לב"ד אף הם אומרים לא תטול כלום אין כאן נתינה או שמא הואיל ואין היא מזמינתו על כך לדין והרי היא עומדת ליתן ואין מי שיעכב בקבלתו וכשיקבלם אין כח בדיינין להוציאו נתינה מעליא הוא ולא עוד אלא שיש חוככים אף ברבית קצוצה לומר שמקדשת אע"פ שאינה יודעת בחיוב חזרתו מפני שאינו חייב בחזרת אותם המעות דוקא ואם כן כל שלא החזירם ממונא דידיה הוא והרי הוא כמקדשה בריבית שנוטל מאחרים שאף במקום שלא נתיאש הנותן מקדשת ואין דנין אותו כגזל דאחרים שאינה מקדשת הואיל ואין חיוב החזרה באותן המעות עצמם והדברים נראין לפרש שלא באו בשמועה זו מחמת ריבית כלל שהרי כשהיו אומרים כאן בהנאת מלוה ארבעה בחמשה השיבו האי ריבית מעליא הוא ואלו היה בה משום ריבית לא היה צריך לומר אלא האי ריבית הוא ומה ענין לומר ריבית מעליא אלא שאין הכונה אלא בכך ר"ל ריבית מעליא הוא והיאך אתה קורהו הערמת ריבית אבל לא היה מפקפק שיהא פקפוק בקדושין מצד הרבית:
ומכל מקום נשוב לדברינו והוא שהנאת מלוה שאמרו עליה שמקדשת פירשו בה דארווח לה זמנא ופירשו בה גדולי המחברים שבשעת ההלואה קדשה בהנאת המלוה כגון שבאה לפניו ללות ממנו דינר ואמר לה הריני מלוה לך דינר זה עד זמן פלוני והתקדשי בהנאת המשך הזמן שלא אוכל לתבעך עד זמן פלוני ומקדשת מפני שהרי יש לה הנאה מעתה להשתמש באותה מלוה עד סוף הזמן אע"פ שלשון דארוח לה אינו נופל יפה איפשר שכך הוא שהיא רוצה ללות לזמן מועט והוא מלוה לה לזמן ארוך יותר ואומר לה כן וזהו הערמת ריבית שזכה בה בשכר המתנתו ויש מפקפקים לומר שזו רבית גמורה היא שהרי היא נותנת לו פרוטה של הקנאת עצמה בשכר המתנתו אלא שמתרצים שמאחר שאין כאן נתינה גמורה מידה לידו אין זה ריבית גמורה ואין זה כלום וכי מה בין זה למלוה את חברו בשכר שיעשה מלאכתו או שיתן לו שדהו באריסות אלא שיש לתרצה שאין כאן ריבית גמורה הואיל והנאה מגעת לשניהם וגדולי הרבנים כתבו בשכבר הגיע זמן ההלואה ויכול לכופה שתפרענו ואמר לה הריני מאריך את הזמן והתקדשי לי בשכר פרוטה שאת נותנת לכל אדם שיפיסני להאריך וכל שכן אם קדשה בהנאת גוף ההלואה ושיאמר כן ר"ל התקדשי לי בשכר פרוטה שאת נותנת למי שיפיסני למחול לך אלא שדרך רבותא הוא תופשם שבגוף המלוה כל שלא אמר בהנאת הפרוטה שאת נותנת למי שיפייסני בכך אפילו בכל המלוה אינה מקדשת ובהנאת מלוה מקדשת אף בהנאת הארכה ואף בזו יש לפקפק בשכר פרוטה שהיא נותנת להאריך זמנה להיותו רבית גמורה שהרי היא נותנת לו פרוטה של הקנאת עצמה בשכר המתנתו כמו שכתבנו אלא שיש לתרצה כמו שכתבנו אלא שקצת אחרונים פירשוה בתוך זמן ר"ל שלא הגיע זמן ההלואה שאין כאן ריבית גמורה הואיל ואין יכול לדחקה עכשו אלא שהוא כעין ריבית ואיני יודע אם יאמרו כן במקום אחר שאם לוה אדם מחברו לשלשים יום ותוך הזמן נתן לו פרוטה להאריכו עוד שלא יהא זה ריבית גמורה ולא מצאנוה כן בשום מקום ויש מפרשים בה כגון שהגיע הזמן ואמר לה הריני מאריך את הזמן והתקדשי לי באותה הנאה ולא אמר לה בהנאת פרוטה שאת נותנת למי שיפייסני על כך וכן כתבוה גדולי הפוסקים והדברים זרים שהרי אין כאן שום נתינה אלא שאחר שהם כתבוה ראוי להחמיר ומכל מקום במקצת הלכות תמצא דמטא זמנא ונקטה זוזי למיפרעיה שזהו כהלואה מתחלה על הדרך שכתבוה גדולי המחברים שאין כאן דין מלוה להוצאה ניתנה שמאחר שהביאתם לפרעם אין רשות בידה להוציאם ועל כרחה הוא יכול ליטלם הימנה וכל שכן אם הביאה המעות לפרעו ואמר לה יהו שלך והתקדשי לי בהם ויש שפירשו הנאת מלוה בריבית שאינה קצוצה וענין דארוח לה זמנה כגון שהלוה בלא ריבית והאריך לה הרבה וכשפרעתו הביאה לו דינר ריבית וקדשה בו שזהו ריבית מאוחרת ומקצת רבותינו שבצרפת פירשוה כגון שהיתה חייבת לאחר והגיע הזמן ואמר לה זה אני נותן פרוטה לבעל חובך שיאריכך והתקדשי לי בו ואע"פ שאמרו בפרק נשך שרי ליה לאינש למימר הי לך ארבע זוזי ואוזפיה לפלוניא זוזי בזו הרי הוא כחוזר ונוטלם מן האשה ולא התירו לחזור וליטלם מן הלוה:
קדושי מלוה שכתבנו שאינם קדושין לא סוף דבר מלוה על פה אלא אף במלוה בשטר ואע"פ שהחזיר לה השטר וכן הדין לכל קנין שבכסף שאין מחילת המלוה קונה כלל וראיה לדבר מה שאמרו בפרק שני ושוים במכר שזה קנה ואי מלוה להוצאה ניתנה במאי אלמא שאינו קונה במלוה כלום ומכל מקום בתוספות כתבו שאם מחל לה המלוה ואמר לה התקדשי לי בהנאת מחילה זו מקדשת ומביאים קצת ראיה לדבריהם אלא שאינה כדאי:
ומלוה שיש עליה משכון מיהא והחזיר לה המשכון מקדשת כמו שיתבאר למטה וכן אם קדשה במלוה ופרוטה דעתה אפרוטה ומקדשת כמו שיתבאר:
האומר לחברו הי לך דינר על מנת שתחזירהו לי והחזירו לו במכר קנה ר"ל שאם בא לקנות קרקע בכסף שהיא אחת מקניות קרקע ואמר לו הי לך דינר לקנייתו על מנת שתחזירהו לי קנה ויש מפרשים שאם רצה חברו ליתן לו קרקע במתנה והלה מחזר ליטלו במכר כדי שיתחייב עליו באחריותו ומכרו לו ואמר לו הי לך מנה בדמיו ועל מנת שתחזירו לי שהוא מכר וחייב באחריותו ואין זה נראה לי שמאחר שהחזירם לו במה יתחייב לו ואין אחריות המכר אלא להחזיר המעות ואם רוצה לקבל אחריות למתנה יתנה לו בהדיא כן ויתחייב באחריות אלא שעקר הדברים כפירוש ראשון:
וכן בפדיון הבן אם אמר לכהן הי לך חמש סלעים לפדיון בני על מנת שתחזירם לי והחזירם לו בנו פדוי:
ובתרומה אם אמר לכהן הי לך תרומה זו שהפרשתי על מנת שתחזירה לי והחזירה לו יצא ידי נתינה והרי היא של ישראל ומוכרה לכהן אחר בדמי תרומה והדמים חולין בידו שהתרומה קדושה קדשת הגוף בכל מקום שהיא ודמיה מותרין אבל מכל מקום לענין תרומה אסור לכהן ליטלה על דרך זה שהדבר דומה כמי שעושה ליכנס עמו בחבה כדי ליתן לו פעם אחרת במתנה גמורה והדבר דומה לכהן המסייע לישראל בבית הגרנות כדי שמתוך סיועו יהא בעל הבית נותן לו תרומותיו והתורה אמרה חלף עבודתכם ולא חלף שכרכם הא לענין הדין מיהא יצא ידי נתינה שמתנה על מנת להחזיר שמה מתנה ומכל מקום כתבו קצת מפרשים דדוקא שפירש ואמר על מנת להחזיר והלה מקבלו על דעת כן אבל אם לא פירש לו כן בהדיא אלא שגלה הנותן דעתו שהוא מכוין שיחזירה לו או שהמקבל גלה דעתו בכך קודם נתינה או שהוא רגיל עמו בכך והלה נותן לו על אותו סמך בכלם לא קנה שמאחר שהנותן לא פירש לו בהדיא על מנת להחזיר אף המקבל סבור שלא להחזיר ולא קבלה על דעת חזרה ואף הנותן לא גמר להקנות אלא בחזרה והוא שאמרו בבכורות פרק בכור לנחלה נ"א ב' לענין פדיון הבן בענין רצה הכהן ליתנו במתנה רשאי רב חנניה הוה רגיל דהוה שקיל ומהדר אתא ההוא גברא קמיה חזייה דהוה חליף ותני קמיה אמר ליה לא אמרת דיהבת הי לך ואין בנך פדוי ונמצא בענין זה שכח מתנה על מנת להחזיר יפה ממתנת סתם:
וכן צריך שתדע שכל שעל מנת להחזיר קונה בו דוקא לכשיחזיר ואם אבדה בטל הכל שהרי הלכה רווחת איצטלית דוקא ולא דמיה ומכל מקום יש אומרים בזו דוקא במה שדרך בני אדם להקפיד עליו כגון אצטלית שאדם רוצה בו יותר מבדמיו או מפני שהוא מתכוין לצערה וכן הדין באתרוג שאינו רוצה בדמיו אלא לקיים מצוה בשאר הימים אבל כל שאינו מכוין אלא לתועלת וכדי שלא לשקע את המתנה ביד המקבל אומרים מה לי הוא מה לי דמיו וכן אם אמר אחר כן הרי חזרתך מחולה לך הועיל ואע"פ שלענין גט אמרו על מנת שתתני לי מאתים זוז וחזר ואמר מחולין לך אינו כלום שלצערה נתכוין והרי לא צערה התם כדקתני טעמא דלצעורי איכוין אבל כל שלא נתכוין אלא לתועלת עצמו רשאי וכמו שאמרו בנדרים בענין מדיר הנאה מחברו עד שיתן לו או לבניו הסמוכים על שלחנו כור של חטים אף זה יכול להתיר נדרו שלא על פי חכם ויאמר לו הרני כאלו התקבלתי כמו שיתבאר במקומו במסכת גיטין פרק קורדיקוס:
מכיון שביארנו במתנה על מנת להחזיר ששמה מתנה האומר הי לך אתרוג זה במתנה על מנת שתחזירהו לי נטלו ויצא בו החזירו יצא לא החזירו לא יצא ומה שיש לפקפק בה מצד שאמרו כל מתנה שאם הקדישה אינה מוקדשת אינה מתנה כבר ביארנוהו בתלמוד בתרא פרק נוחלין בסוגיית המשנה הששית:
אע"פ שבכל אלו אמרו שעל מנת להחזיר קונה באשה אינו כן ר"ל שאם נתן לה דינר ואמר הי לך דינר זה שתתקדשי לי בו על מנת שתחזירהו לי אינה מקדשת שאם לא החזירתהו הרי לא נתקיים התנאי ואם החזירתהו הרי לא נהנית והדבר דומה לקונה בחליפין שסתם חליפין המוכר שהוא הקונה הסודר מחזירו לבעליו שלא היתה הכונה אלא שכשם שהלוקח מקנה לו סודר זה בלב שלם ובגמר דעת כך הוא מקנה לו אותו שדה ומכל מקום אינו חליפין ממש שאלו כן אף במכר לא קנה שאין מטבע נעשה חלפין וכן שבחלפין אם רצה שלא להחזיר כמו שאמרו בתלמוד בבות מאן לימא לן דהאי סודרא אי תפיס ליה לא מתפיס ומתוך כך יש גורסין גזירה שמא יאמרו אשה נקנית בחלפין ואין גורסין לפי שאין אשה נקנית בחלפין ויש שאין גורסין לא זה ולא זה אלא בכלהו קנו לבד מאשה ומפרשים הטעם כמו שכתבנו תחלה שאם לא החזירה לא נתקיים התנאי ואם החזירו לא נהנית בכלום והוא הדין שאם נתן אחד לחברו מתנה על מנת להחזיר והלך אותו שקבל המתנה וקדש בו את האשה שאינה מקדשת שהרי נעשה עליה גזלן ומכל מקום יש אומרים שלדעת אותם שסוברים שיש למתנה זו תשלומין ושנתינת דמיה נקראת חזרה מקדשת לכשישלם ואע"פ שהשואל יש לו תשלומין ואינה מקדשת בזו שאני הואיל ושם מתנה עליה וכל שכן אם הודיעו שלקדש בו את האשה הוא מקבלה שאין דעת הנותן בכך ואין נראה כן ומכל מקום מקצת מפרשים כתבו במי ששאל טבעת מחברו וקדש בו את האשה שאם הודיעו מתחלה שלקדש בו את האשה הוא שואלו מקדשת ואינה צריכה להחזירו שעל דעת כן השאילו ויתן לו את דמיו ועל דרך מה שאמרו באחרון של מועד קטן באומר לחברו השאילני חלוקך שאלך לבקר בו את אבא שהוא חולה ומצאו שמת קורעו ומשלם דמי קרעו ואם לא אמר לו שהוא חולה אלא שאלך ואבקר את אבא אינו קורעו ואם קרעו נקרא גזלן וכן בזו אם לא הודיעו שלקדש בו את האשה הוא שואלו כיון שהוא צריך להחזירו והיא לא קבלתהו על דעת חזרה אינה מקדשת ואפילו קבלתהו על דעת חזרה כן שהרי מתנה על מנת להחזיר באשה אינה מקדשת והרי שואל נעשה גזלן עליו והרי הוא כקדשה בגזל של אחרים לפני יאוש שאינה מקדשת ואע"פ שכתב כתבה ובעל אחר כן שעל דעת קדושין הראשונים כתב ובעל ויש אומרים שאם שאלו לזמן וקדש את האשה בהנאה שתתקשט בו כל אותו זמן מקדשת:
מתנה על מנת להחזיר שלא קבע זמן לחזרתו יש מי שאומר שיכול המקבל לישמט כמה שירצה ואפילו עכב בידו כמה כל שהחזירו לבסוף קנה ואין הנותן יכול לכופו להחזיר כל שעה שירצה אף לאחר שלשים ויש אומרים שזמנה שלשים ויש פוסקין שהכל תלוי ברצון הנותן וכל שהוא תובעו צריך להחזירו ואם עכב לא קנה וכן נראה ממה שאמרו הרי את מקדשת על מנת שאתן לך מאתים זוז הרי זו מקדשת והוא שיתן ופירושה בשלא קבע לה זמן מדקתני סיפא שאתן לך בתוך שלשים יום ונחלקו בה רב הונא ורב יהודה רב הונא אמר והוא יתן ורב יהודה אמר לכשיתן וכן בגירושין אם אמר לה הרי את מגורשת ממני על מנת שתתני לי וכו' ואמרו בגמרא וצריכא דאי אתמר בגירושין בהא אמר רב הונא משום דאיהו לא כסיף למיתבעה אבל בקדושין דאיהי כסיפא למיתבעיה אימא מודה ליה לרב יהודה צריכא ואם יכול לדחות ולומר אתן לכשארצה כי לא כסיף למיתבעה מאי הוי הרי מכל מקום אינו יכול לכופה אלא ודאי נראה שאף ע"פ שלא קבע לה זמן אינה יכולה לדחותו ומתוך כך דעתו סומכת שתתנם לו כשיתבעם הואיל ולא כסיף למיתבעה ומכל מקום אינה ראיה גמורה שאף סוף הענין אינו אלא דאיהו לא כסיף למיתבעה ואין אשה עשוייה לדחות את בעלה והדבר קרוב לודאי שתתן בשעת תביעתו אלא שהדעת נותנת שהכל לפי ענין המתנה שבאתרוג ודאי דעת הנותן להחזירו בכדי שיהא מזומן בידו לצאת בו למחר וכל שלא החזירו בשיעור זה אף שלא על ידי תביעה נראה שאינה מתנה ואף במכר דעתו שיחזירנו אחר שעשה בה קנינו ובזו נראה שכל שעכבה אחר התביעה לא הועיל אלא שאם לא תבע ולא נתן לא עכב ויש לו מקום להחזירה עדין וכן כל דבר ודבר לפי ענינו:
גמרא אמר לשפחתו הרי את מותרת לכל אדם לא אמר כלום פרש"י לפי שאינו מתירה לכל אדם ע"י חירות לפי שהיא נאסרת לעבדים ע"י חירות אבל גבי אשה הוא מתירה לכל אדם שהיתה אסורה לו מחמתו וק' לי א"ה בשפחה נמי נימא הכי שהוא מתירה לכל אדם שנאסרה להם מחמתו שהיתה שפחתו הילכך נ"ל לפרש דלא אמר כלום לפי שאיסור השפחה תלוי בעבדות דכל זמן שלא הפקיע ממנה העבדות אין לשון היתר מועיל לה:
המקדש במלוה אינה מקודשת כשאמר לה התקדשי לי במלוה שאת חייבת לי דאפי' הלוה לה המעות ועדיין הם בעין בידה הני מעות דידה נינהו דמלוה להוצאה ניתנה ולא יהיב לה מידי אבל אם אמר בהנאת מחילת מלוה מקודשת דלא גרע מארווח לה זימנא כ"ש כאן שמארי' לה הזמן לעולם ויש בהנאה זו כמה פרוטות תדע דאמרי' לקמן דבמכר נמי לא קנה אם לקח קרקעות במלוה ואמרינן לקמן בפירקין ובפרק הזהב יש דמים שהם כחליפי' כיצד החליף דמי שור בפרה או דמי חמור בשור שאם אמר לו אחר שמכר השור קני דמי השור שאתה חייב לי ופרתך תהא קנויה לי קנה משום דדבר תורה מעות קונות ואח"כ תקנו שלא יהו קונות ומילתא דלא שכיח' כי האי לא תקנו ואוקמוה אדאורייתא והיאך קנה באלו המעות והא מלוה נינהו אלא במחילת המלוה וה"ה לענין קידושין, והא דאמרי' בפ"ב דסנהדרין שאמר שאול לדוד מלוה אית לך גבאי והמקדש במלוה אינה מקודשת מיירי כשקדשה דוד בעושר שהיה חייב לו ולא במחילת העושר.
הגה"ה ואפי' במלוה דמטא זימנא למיגבא אינה מקודשת דאין לך מלוה שהגיע זמנה לגבות יותר משכר שכיר דעבר ע יה משום בל תלין ואפ"ה אינה מקודשת וא"כ כי מסא זמנא למיגבה ומרווח לה זימנא וקא מקדש לה בההיא הנאה דקא מרווח לה אמאי מקודשת מי אלימא הנאת מלוה ספי ממלוה גופיה דאפי' מחל לה למלוה גופה אמרת אינה מקודשת והיכא דלא מחיל מלוה אלא במרווח לה זימנא אמרת מקודשת יציבא בארעא וכו' וכ"ת בההיא הנאה דלא בעיא למיתב פרוטה למאן דמפייס לבעל לארווחי זימנא לא הוה מקודשת ממה נפשך איבעיא ממונא דשכיח לה לבעל או לאשה הנאת מלוה נמי לאו ממונא דשכיח ואי משום ממונא דמתהני לה לאשה הוא דבעי' וע"כ היא מקודשת בהנאת מלוה [וא"כ] קדשה במלוה גופה דנפיש' הנאתה טפי דתו לא צריכא למפרע ולא מידי כ"ש דתהוי מקודשת אלא מסתמ' דהיינו טעמא דאלימא הנאת מלוה ממלוה גופה משום דהנאת מלוה שכיח לה לאשה טפי כמלוה גופה דאלו מלוה כי מחסרא גוביינא ויכלה לאטרוחי לבעל עילויה לבי דינא כי מחיל לה לאו כמאן דיהיב לה ממונא דשכיח לההיא דקדושי שי ביה דאלו הכא מלוה דאיהי גופה ניחא לה למיתב פרוטה למאן דמפייס ליה לבעל לארווחי לה זימנא כי מקדשא לה בההיא הנאה מקודשת וכ"ש בהנאת מחילת מלוה אלא אפי' בהנאה דארווח לה זימנא מקודשת ולא דמי להא דאמר בשכר שאעשה עמך דקי"ל דאינה מקודשת דהתם לא גמרה איהי לאיקדושי ליה דשלמא עבידתא ולכי שלמא הויא ליה כמלוה וה"ה בהנאה מחילת שכר או בהנאת עשייה דהכי דייקי' לקמן בפ' האומר דאינה מקודשת כיון דההיא שעתא דקא מיקדש' לא מיחייבא ליה מדעם מה שאין כן בהנאת מחילה או בהנאה כשארווח לה זימנא דכיון דברשותא קיימי מעידנא דאמר לה מרווחנא לך עד זמן פלו' קניא להו הכא לא מחסרה משיכה ואישתכח דבעידן קידושי' איתיה להנאת הרוחה:
הדה הוא דארווח ליה זימנא פרש"י שאמר לה התקדשי לי בהנאה זו שאת היית נותנת פרוטה לאדם שיפייסני על כך ונ"ל שאין צריך להזכיר הפרוטה אלא שיאמר הרי את מקודשת לי במה שאני מרווח לך זמן הלואתיך וכיון שאנו שמין שיש באותה הרוחה הנאת שוה פרוטה מקודשת כדאמרינן לקמן גבי הילך מנה ואקדש אני לך מקודשת ומוקמינן לה באדם חשוב דבההיא הנאה דמקבל מתנה כינה גמרא ומקנייא נפשה אעפ"י שלא הזכיר אותה הנאה אלא אמר הרי את מקו' באותה מנה שנתת לי וכיון שאנו שמין שיש באותו הנאה שוה פרוטה מקודשת וק' לר"ת דאין שייך לקרות זה הערמת רבית דהיינו רבית גמורה שאם היתה נותנת לו אותה פרוטה שהיא מתקדשת בה הוי כעין אגר נטר ולא איקרי הערמת רבית אלא כדהיא דמנה אין לי חטים במנה יש לי ולא הוי אגר נטר ולא היתר גמור אלא שמערים להרבות מעותיו ופר"ת כגון שהיתה חייבת מעות לאדם אחר והגיע זמן הפרעון ונתן לה פרוסה למלוה והרווח לה זמן וקדשה באותה פרוטה וא"ת מה הערמת רבית יש כאן הא אמר רבא בפ' איזהו נשך דשרי ליה לאיניש למימר לחבריה הילך ד' זוזי ואוזפיה לפלניא מאה זוזי דלא אסרה תורה אלא רבית הבאה מלוה למלוה וי"ל דה"מ כשאין הלוה נותן לו כלום לנותן אבל אם היה נותן לו היה נראה כשלוחו ואסור וא"ת אמאי מוקי לה דארווח לה זמנא הא בתחלת הלואה נמי היה יכול לפרש דבהנאת מלוה מקודשת כגון שהמקדשה נותן למלוה פרוטה להלוות לה מעות ובאותה פרוסה מתקדשת לו וי"ל דבהנאת מלוה משמע מלוה שהיתה עליה כבר ור"ח פי' דארווח לה זימנא דמסר לו הממון שהיתה חייבת לו והחזירה לזה ליהנות בו עד זמן שהרווח לה ואמר לה בההיא הנאה דשביקנא לך עד כען זימנא מקודשת לי שאם לא נאמר כן נמצא הטפל חמור מן העיקר דקי"ל המקדש במלוה אינה מקודשת כ"ש בהנאת כלוה ולא מחשיב ליה רבית גמורה כיון דלא קץ ליה מידי אלא ערמת רבית הוי ואסור:
הילך אתרוג זה ע"מ שתחזירהו לי וכו' אין התלמוד מדקדק בלשונו להזכיר תנאי קודם למעשה והן קודם ללאו ותנאי כפול לפי שלא בא להשמיענו דין תנאים אלא דין מתנה ע"מ להחזיר ומיהו מיירי בכל דין תנאים דאל"כ היה התנאי בסל והמתנה קיימת ולא דמי לתנאי ומעשה בדבר אחד דהיינו כששניהם סותרים זה את זה כההיא דע"מ שהנייר שלי אבל הכא אפשר לקיים התנאי אחר המעשה וא"ת כיון דאמר ע"מ שתחזירהו לי א"כ אם הקדישו אינו מקודש כדמוכח בסוף מי שמת דכיון דאמ' לי מידי דחזי לי קאמר וא"כ היאך יצא והתנן בנדרים פ' השותפין גבי מעשה דבית חורין כל מתנה שאינה שאם הקדיש אינה מוקדשת לא שמה מתנה וי"ל דהכא נמי הרי בידו להקדישו שיהא קדוש קדושת דמים כל זמן שהוא בידו עד שיחזיר, ועי"ל דלאו בהקדש תלוי הטעם מה שאינה מתנה ולא הזכיר הקדש אלא משום שעל הקדש היה המעשה ולפי שלא היה המתנה לשום דבר אלא לדבר זה בלבד שיבא אביו ויאכל הוא דהוה אסור כדמפ' התם סעודתו מוכחת עליו שלא היה בדעתו ליתן כלל לענין שום דבר רק שיבא אביו ויאכל וכן מוכח נמי לשון כל מתנה שאינה דמשמע שאינה מתנה לשום דבר אבל אם אדם נותן מתנה לחבירו לצורך דבר אחר אעפ"י שאינו יכול להקדישו הויא מתנה כדתנן בפ' בתרא דנדרים המודר הנאה מחתנו שנותן מעות לבתו ואומר לה אין לך בהם אלא מה שאת נושאת בפיך ולקמן נמי אמרי' שנותנים כסף עבד ע"מ שיצא בו לחירות:
לבר מאשה לפי שאין האשה נקנית בחליפין וא"ת במאי דמי לחליפין אי משום דחליפין הדרי הא בחליפי' גופייהו אמרי' בנדרים פ' השותפין דאי תפיס ליה מיתפיס ונראה דלאו חליפין נינהו ומדרבנן הוא דלא הוו קידושין לפי שדרך העולם להחזיר חליפין והני כחליפין דמו ואתי למימר דאשה נקנית בחליפין הילכך אפקעינהו רבנן לקידושי מיניה תדע דאי חליפין נינהו במכר היאך קנה בהאי מנה הא אין מטבע נעשה חליפין וכן בפדיון הבן למה בנו פדוי כסף חמשת שקלים כתי' ולא חליפין:
הרי את לעצמך. משמע שפטרה והתיר לה כל זכות או קצת מזכותו:
לגמרי קא"ל שהתיר ונתן לה כל זכותו כל שכן באשה:
אמר לעבדו שכתב לו כך:
יצא לחירות משום קנסא שמכרו לעובדי כוכבים שמפקיע למצות ועבד שייך במצות כאשה:
גט שחרור. להתירו בבת ישראל שהרי אין האיסור מסלק עד שיעשה לו שחרור:
אונו כחו ושטרו אלמא לגמרי קאמר ליה וכ"ש באשה דלא קני לה גופה דלגמרי קאמר לה וזה אין בו ספק. [ואע"פ שהר"ם לא הביא אין לי עסק בגרושין פ"א אולי כללו בכל כיוצא בזה שכתב או שהיא טעות סופר]:
במלוה פי' אע"פ שהמלוה בעין דמלוה להוצאה ניתנה והני זוזי דידה נינהו וזוזי אחריתי הוא דמחייבא ליה וכן פרש"י וכן הוא בפרק האיש מקדש. ומ"ש הר"ם שכבר הוציא הדינר פירוש האיש הוציאו מרשותו כשהלוה אותם לה. בהנאת מלוה כדמפרש:
ארבעה בחמשה וקידשה באותו תוספת שמוספת על הקרן האי רבית היא והיכי קרי לה הערמה:
דארווח לה זימנא. פירוש שבא זמן פרעון החוב והאריכה ואמר לה בההיא הנאה שאת נותנת פרוטה לפלוני שיפייס אותי שאאריכך תהיי מקודשת ורישא רבותא קמ"ל שאע"פ שמוחל לה החוב והמלוה בעין אינה מקודשת דהא לית לה הנאה השתא וה"ה אם אמר לה שיש ליך שתתני פרוטה לפלוני לפייסני שאמחול חובי שמקודשת:
ובהלכות הרי"ף הבאות מספרד נמצא דמטיא זמנא למגבי ונקטה זוזי בידה למפרעיה ואמר לה בההיא הנאה דקא מרווחנא ליך עד זמן פלוני תהי מקודשת לי וברוב ההלכות ליכא ונקטנהו זוזי בידה דאפי' אין המעות בעולם מקודשת וזה כפי' רש"י ור"ח שפי' שהביאה לו מעות ונתנה לו המעות והוא נתנם לה הוא תימה. והר"ם פי' דארווח לה זימנא כלומר שהלוה אותה עד זמן פלוני ואמר לה הרי את מקודשת לי בהנאה שיש ליך כשאני מרויח לך להשתמש במעותי עד זמן פלוני ויפה פירש וא"ת ולכל הפירושים היכא הויא הערמת רבית. רבית קצוצה היא שאם אמר לחברו תן לי שדה פלוני ואני אלוה אותך כך וכך או אאריך עד זמן פלוני הוי ריבית קצוצה ואיכא למימר דנותן רבית אין לו הנאה במה שנותן ואשה יש לה הנאה בנתינת גופה דבעלה חייב במזונותיה ובכמה דברים משו"ה גבי אשה לא הוי רבית גמורה:
במכר אם מכר לו קרקע בכסף על מנת שיחזירהו לו:
המסייע שאין נותנין לו תרומה אלא מפני שמסייעם אף לזה אין נותנין אלא מפני שמחזירה:
בחליפין וזה דומה לחליפין שלוקח הסודר ומחזירו וזה ג"כ לוקח המתנה ומחזירה:
תן מנה והוא חזר ואמר הרי את מקודשת לי בהנאה שיש ליך כשאני נותן מעותי לפלוני במצותיך וכן בכולם מפרש הכי שאם לא אמר לה כך לאו כלום הוא דבעינן כי יקח ולא תלקח אשה לאיש ועוד איך יקנה אותה הלא לא יתן לה ולא אמר לה כלום וכתב רש"י ולא דמי לתנם לאבא ולאביך דהכא איירי דאיהי קאמר ליה מעיקרא אבל התם הוא קאמר לה להתקדש לו והיא אמרה לו תנם לאבא ולאביך ומשטה היא בו ע"כ:
איכא מאן דאמר התם נמי אי אמר הרי את מקודשת לי בהנאה שיש ליך כשאני נותן מעותי לפלוני במצותיך מקודשת אלא התם איירי בשהוא מדבר עמה על עסקי קדושיה והיא השיבה כן אם הוא דברי רצוי מקודשת ואם לאו אינה מקודשת ולאו מילתא [היא] דבמאי מקדש הלא לא נתרצית ולא אמר לה כלום אלא שאמרה לו להפסיד מעותיו והאי דשתקה כי אמר לה הכי מפני שאינה מקפדת על דבריו:
דלא מטי הנאת ממון לידיה שכל הממון נוטל האחר וזה נכנס ערב. בההיא הנאה דקא מהימן ליה שנותן ממונו לאחר מפני שהוא ערב גמיר ומשעבד נפשיה:
לא צריכא דארווח לה זימנא. פירש המורה דארווח לה זמן הלואתו ואמר לה התקדשי לי בהנא' זו שאם היית נותנת פרוטה לאדם שיפייסני על כך (או לי) כו' ואם פי' לה כך מקודשת וכו' עד וכל שכן אם מחל לה כל המלוה ואמ' לה התקדשי לי בהנאת מחילה זו דהשתא הוא דקא יהיב לה הך פרוטה דהנא' מלוה אבל כי מקדש לה בעיקר המעות לאו מידי יהיב לה שכבר הם ברשותה ושלה. ואינו נראה לי פתר זו דהמקדש במלוה נמי הכי הוא דמוחל לה ההלואה ואפילו הכי אינה מקודשת ואמאי והא אית בה פרוטה דהות יהבא לפיוסה ומשום דלא פריש דבההיא הנאה מיקדשת לי אינה מקודשת והא מפרש ועומד דכיון דמחל לה ההלואה יש לה הנאה מאותה פרוטה שהיתה נותנת כדי לפייסו. ורבינו חננאל זצ"ל פירש מאי הנאת מלוה כגון דמטא זימנא למיפרעיה וארווח לה ואמר לה בההיא הנאה דקא שביקנא לך עד כך וכך זימנא מיקדשת לי ומסרה לו הממון והחזירו לה ליהנות בו עד הזמן שהרויח לה שאם לא נאמר כך נמצא הטפל יותר מן העיקר דקיימא לן המקדש במלוה עצמה אינה מקודשת וכל שכן בהנאת מלוה אלא לכדאמרינן שפרעתו ומיד נתן לה אותו הממון ונתן לה רשות להתעסק בו והריוח שיעלה בו הוא לה וההנאה כולה לה.
וכך אמר גם רבינו יצחק מפא"ס זצ"ל הנאת מלוה היכי דמיא כגון דמטא זימניה למיגבה מינה ונקטא לה למלוה בידה למפרעיה וארווח לה זימנא ואמר לה בההיא הנאה דמרווחנא לך עד זמן פלוני מיקדשת לו ואי קשיא לך היכי אלימא הנאת מלוה מגופה דמלוה לא קשיא הנאת מלוה איתה ומשום הכי מיקדשא בה ומלוה גופה ליתה דליקדש בה דקיימא לן מלוה להוצאה ניתנה. וזה הפתר נראה לי נכון דכיון שהמעות הם בעין אף על פי שאינו נותן לה גוף המעות אלא הנאתן היא מתקדשת באותה נתינת המעות שנותן לה כדי שתיהנה מהם דבאותה שעה שנותן לה המעות יש בה שוה פרוטה באותו הקנין שמקנה אותם לה כדי להינות מהם ולהרויח בהם אבל אם אין שם נתינת מעות כלל זהו שאמרנו המקדש במלוה אינה מקודשת שאף על פי שמהנה אותה הנאה גדולה כיון שאין שם נתינת מעות אינה מקודשת. אחרי כן התבוננתי וראיתי שאין הלשון מוכיח כפתר רבינו חננאל זצ"ל שאלו הביאה לו המעות בזמנו ועוד הרווח לה זמן אחר היינו הלואה גמורה והוה ליה למימר לא צריכא דאלוה לה ומקדשה באותה ההנאה מה צורך לכל זו הסיב' שתהיה חייבת לו מעות ותביאם ועוד ילוה לה. אלא ודאי כפתר המורה משמע ומאי דקשיא לי במהדר קמא אינו כלום דכי מקדש לה בעיקר המלוה דעתה על עיקר הממון ואינו כלום אבל אם פירש לה בהנאת המלוה שאני מוחלך דעתה אהנאה ולאו אעיקר ממון והויא מקודשת.
מפני שנראה ככהן המסייע בבית הגרנות. פירש מדאוריית' בכל טצדקי דיהיב הויא נתינה וחכמים אסרו ליתן לכהן המסייע משום דמצוה מן המובחר היא ליתן לכהן דבר שיגיע לו הנאה ולא שיתן לו בשכרו. ואף כאן כשנותן לו על מנת להחזיר אין לו לכהן שום הנאה ואף על גב דמדאורייתא יצא מדרבנן אסור לעשותו. ופתרון המורה לא נ"ל:
שמא יאמרו אשה נקנית בחליפין. פי' ודילמא אתי למיעבד בפחות משוה פרוטה. דאי בשוה פרוטה אפילו בתורת חליפין נמי היתה מתקדשת כיון דמתנה על מנת להחזיר שמה מתנה וכל חשש חליפין אינו אלא על פחות משוה פרוטה ופחות משוה פרוטה הוא דמיעט התנא דתנא בשלש דרכים למעוטי חליפין אבל בשוה פרוטה היינו קיחה ממש ואפילו על מנת להחזיר אלא שחכמים אסרו כל תורת חליפין ואף על פי שאינו מחזיר משום גזירת פחות משוה פרוטה. כך עלה בדעתי במהדר' קמא ובמהדר' בתר' חזרתי והתבוננתי שכל איסור החליפין אינו אלא כמו שפירשתי לעיל שיתנה ליתן לה מנה ומקנה הסודר שלא יוכלו לחזור בהם כדרך שעושין במכירת שדה להכי גזרינן הכא בעל מנת שתחזירהו לו שלא יהי' קדושין דמן דינא הוו קידושין יפים כיון דמתנה על מנת להחזיר שמה מתנה ודוקא כשמתנה עמה על מנת להחזיר לא הוו קידושי אבל אם נתן לה סודר סתם וקדשה בו ולא הבטיחה שיתן לה דבר אחר וכל סמך האשה הוא על אותו סודר בלבד הכי נמי דהויא מקודשת כדכתיבת לעיל ואף על פי שהיא החזירתו לו לאחר מכן שכיון שנתנו לה קנאתו קנין גמור אם היא רוצה להחזירו לו אין בכך כלום ודין היה שיהו חליפין קונין באשה כשדה כיון דילפינן קיחה קיחה משדה עפרון אלא כיון דדין חליפין נוהג אפילו בכלי שאין שוה פרוטה וחליפין פחות משוה פרוטה באשה אין קונין אין הקש למחצה שנאמר אם הן שוה פרוטה שיהו קונין אלא אין מקישין אשה לשדה בדין חליפין כלל בין שווין בין אינן שווין:
בד"ה דארווח לה כו' וא"ת אמאי מוקי לה בארווח כו' עכ"ל נראה מדבריהם דלפי' ר"ת קשיא להו הכי אבל לפ"ה לא תקשי להו הכי דאפשר דבתחלת הלואה כפי פי' הקונטרס ודאי ליכא מאן דפליג ביה דהוה רבית קצוצה וק"ל:
בא"ד וי"ל בהנאת מלוה משמע מלוה שהיתה עליו כבר עכ"ל ואביי דנקט מילתיה בכה"ג משום דומיא דמקדש במלוה דלא שייך בתחלת הלואה ודו"ק:
בד"ה לבר מאשה כו' ואתי למימר אשה נקנית בחליפין הלכך אפקעינהו רבנן כו' עכ"ל והיינו משום חומרא דא"א אפקעינהו כו' אבל בפדיון הבן משום האי טעמא דשמא יאמרו בנו פדוי בחליפין לא אפקעינהו רבנן לפדיון דעל מנת להחזיר וק"ל:
גמ' הרי אתה בן חורין הרי אתה לעצמך כו' הרי אתה לעצמך כו' כצ"ל:
גמרא הרי את לעצמך מהו כו'. לכאורה לשון זה הוא ההפך מן הרי את ברשותי דתני לעיל דמקודשת ול"א דלמלאכה קאמר. וי"ל דלעיל ע"כ בנערה מיירי דיש לה יד לקדש א"ע. ולשון ברשותי אם נאמר דלמלאכה קאמר היינו לאמה. והא נערה א"י למכור א"ע לאמה כמש"כ התוס' בב"מ (יב ב):
שם א"ל ר"נ לרב אשי. בגיטין הגי' א"ל רב חנין לר"א:
רש"י ברה"ע אם כתב לשון זה בגט. ל"י מה דחקו לפרש כן דהרי לשון גרוע גריע מאם לא אמר לה כלום כדלעיל:
תד"ה דארווח. לא נהירא כיון שהיה נותן לה כו'. כצ"ל:
תד"ה לא. וגדולה מזאת אמרו כו' משמע כו' אבל אם פירש כו' וה"נ איתא במי שמת כו'. לע"ד אין משני אלו ראיה. והוא דדוקא בתנאי שהדבר שקול אם יקויים התנאי או לא אמרי' מדלא כפלי' מסתמא אינו מקפיד כ"כ על קיומו. אבל דבר שהוא סובר דודאי כן הוא כמו שמדמה היינו שאשתו אינה מעוברת ושיסע לא"י מה לו לכופלו:
גמ׳ דתנן גופו של גט כצ"ל:
שם אמר ליה רב נחמן לרב אשי. נ"ב הא ודאי לא רב נחמן בר חסדא ולא רב נחמן בר יעקב ולא רב נחמן בר יצחק סתמא אלא טובא הוו בהאי שמא והך בתראה טובא הוה:
רש"י ד"ה המקדש במלוה דאמר התקדשי לי במלוה כצ"ל:
ד"ה ה"ג ועוד וכו׳ שאף בזוז הזה כצ"ל:
ד"ה לא צריכא וכו׳ הך פרוטה דהנאת מלוה. נ"ב נ"ל שצ״ל מחילת מלוה:
תוס' ד"ה אשה וכו' אלא מלשונות דשייכן הכא והכא כצ"ל:
רבינא לרב אשי אמר לעבדו אין לי עסק בך מאי. ויש לדקדק מאי מספקא ליה הא כל דיני שיחרור ילפינן בג"ש דלה לה מאשה מדיני גט וכיון דבגט לא מהני אם אמר איני אישך כדאמרינן לעיל כדכתיב ושלח ולא שישלח את עצמו וא"כ בשחרור נמי לא מהני וליכא למימר דאתיא כמ"ד המפקיר עבדו יוצא לחירות וא"צ גט שיחרור ובהא ודאי לא איתקיש לאשה אלא דא"כ לא הוי פשיט שפיר מבריית' דרשב"ג בסמוך והא רשב"ג אית ליה דהמפקיר עבדו צריך שיחרור כמ"ש התוספות בגיטין דף מ' ועיין שם בחידושינו דלפ"ז קשה יותר אדרשב"ג גופ' לכך נראה דדוקא בגט אשה כשאמר איני אישך מיקרי משלח את עצמו כיון דמעיקרא הוי משועבד לה לשאר כסות ועונה וא"כ כשאמר איני אישך הרי זה כאילו רוצה להפקיע ממנה שיעבודה משא"כ בעבד ושפחה דבלא"ה לא משועבד לשום ענין א"כ כשאמר אין לי עסק בך ע"כ פירושו שיהא העבד בן חורין ומופקר ממנו אי לאו דיש לפרש דלמא דלמלאכה אמר כן נ"ל:
שם אמר אביי המקדש במלוה אינה מקודשת ופירש"י דקיחה משדה עפרון גמרינן כו' ואע"ג דבמכירת שדה גופא לא ידעינן דאינה מכירה ע"י מלוה טפי מבקידושין כדאיתא להדיא בגמ' לקמן פ"ב דף מ"ו ולשיטת הרמב"ם ז"ל אדרבה במכר קנה וכמו שיבואר לקמן באריכות מ"מ פרש"י שפיר כיון דבקיחה קיחה הוא דגמרינן משדה עפרון דכתיב כסף ומלוה לאו בכלל לשון כסף כיון דלא יהיב מידי בשעת מעשה. ואע"ג דמקדש בפקדון מקודשת אע"ג דלא יהיב בשעת מעשה שאני התם דמעיקרא ברשות' דמרא קאי ועכשיו ע"י הקידושין זכתה בו מיקרי שפיר כסף משא"כ במלוה שכבר זכתה בגוף המלוה מעיקרא ולא נתחדש לה שום זכות ע"י הקידושין ולא מיקרי כסף ואפילו לשחוק לפני רקוד לפני דאמרינן לקמן דף ס"ג דמקודשת לא דמי דהתם נתחדש לה ענין זה ע"י הקידושין. ואע"ג דענין המחילה דמלוה נתחדש לה ע"י הקידושין מיהא עיקר דעתה בהא שזוכית עכשיו בעיקר המעות ובאמת כבר זכתה בו משא"כ כשאמר בפירוש בהנאת מחילת מלוה א"כ דעתה נמי אהאי הנאה לחוד כך נראה בעיני לפי שיטת לשון רש"י ז"ל בשמעתין ולקמן דף מ"ז ולשונו בכתובות פ' המדיר דף ע"ג ודו"ק ועיין בסמוך:
שם אילימא דאזקפא כו' האי ריבית מעליא הוא ופירש"י ואמאי קרי לה הערמת ריבית. משמע מלשונו דלענין עיקר קידושין לא קשי' ליה ודקדקו הפוסקים דסובר רש"י דמקדש בריבית קצוצה מקודשת ותמהו עליו דהא דידה קא מחיל לה ולענ"ד אין זה מוכרח דאפשר דמשום עיקר קידושין לא פסיקא ליה לאקשויי דכיון דאמר בהדיא בהנאת מחילת מלוה אפשר דההיא הנאה שוה פרוטה שמתרצה לה בכך ולא תצטרך ליזול בדינא ודיינא:
שם ועוד מלוה היא ופרש"י שאף הזוז הוה כבר מחוייבת ועומדת עכ"ל. ויש לדקדק אכתי מי דמיא למלוה הא עיקר טעמא דבמלוה אינה מקודשת היינו משום דמסתמ' דעתה אעיקר המעות ואינן בעין וכבר זכתה בו מקדם והכא לענין זוז החמישי לא שייך לומר דדעתה אעיקר המעות כיון דבשום פעם לא היה בעין ולא שייך נמי לומר דזכתה משעה ראשונה דהא אינה זוכה אלא ע"י מחילה שמוחל לה מחמת הקידושין. ולמאי דפרישית בסמוך א"ש דודאי מחמת עיקר מחילת המעות של זוז החמישי ליכא למימר דמקודשת דבלא"ה ריבית קצוצה הוא ומאי אית לן למימר דמקודשת משום הנאת המחילה ושויא פרוטה משום זילות' וטירח' דבי דינא מ"מ איהי לאו דעתה אהאי פרוטה אלא אעיקר המחילה ובהא אינה מקודשת דדידה קא מחיל ובהא דמיא למלוה דמשום דדעתה עלה אינה מקודשת כן נ"ל ודו"ק:
תוספות בד"ה דארוח לה זימנא כו' ומה שפירש דריבית קצוצה לא הוי כיון שאין האשה כו' לא נהירא כו' עכ"ל. ונהי דרש"י ז"ל נזהר מזה וכתב כיון דלא קץ לה וכמה פוסקים קדמאי ובתראי כתבו דכל היכא דלא קץ בשעת הלואה לא מיקרי ריבית קצוצה מ"מ סברי התוספות דעיקר טעמא דרש"י לאו משום הכי הוא דאכתי לא מיקרי הערמת ריבית אלא אבק ריבית אע"כ דעיקר טעמא דרש"י כיון שאין האשה נותנת לו כו' ועל זה כתבו דלא נהירא כו' דהוי כאילו נתנה לו פרוטה ממש. מיהו לענ"ד נראה ליישב שיטת רש"י גם בזה דלא חשיב ריבית גמור דאפשר דבלא"ה רצונה להתקדש לו בכל דהו או בקידושי שטר אלא דגזירת הכתוב הוא שתהנה מיהו ממנו שוה פרוטה אף שהיא נהנית יותר ויותר במה שמתקדשת לו וא"כ אין זה ריבית גמור. ועוד דאפילו באמרה שחוק לפני רקוד לפני אם יש באותו הנאה ש"פ מקודשת וכן בע"מ שאדבר עליך לשלטון ומסוגי' דפ' איזהו נשך משמע להדיא דבכה"ג לא מיקרי ריבית גמור כגון בהלוהו ודר בחצרו וכה"ג הרבה ומש"ה קרי לה הכא הערמת ריבית כן נ"ל ליישב שיטת רש"י ודו"ק:
בד"ה לבר מאשה לפי שאין אשה כו' וא"ת במאי דמו לחליפין כו' ונראה לר"י דלאו חליפין הוא ומדרבנן כו' הלכך אפקעינהו רבנן לקידושין כו' עכ"ל. וכ"כ רוב המפרשים אלא דהסוגיא תמוה דכל כי הא לא הוי שתיק הש"ס לפרש בהדיא דאפקעינהו רבנן לקידושין כדאשכחן בדוכתי טובא דמפ' הש"ס להדיא ולולא פירושם היה נ"ל לפרש בהשקפה ראשונה דמדאורייתא לא הוי קידושין דנהי דמיקרי נתינה אכתי לא מיקרי כסף משום דאיתתא בכה"ג לא מיקדשה נפשה דמה"ט לא מיקדשא בחליפין כדאיתא לעיל וכן נ"ל מלשון הרשב"א בחידושיו ועדיין צ"ע:
תוס' ד"ה לא החזירו כו'. וא"ת אמאי לא יצא הא לא כפלי' לתנאי' כו'. וכתב הרא"ש ז"ל בב"ב דלק"מ קושיית תוס' דאיירי באמת הכא דכפלי' לתנאי' דאטו בעי לאשמעינן הכא דיני תנאי דבעי כפול הא זה ידעינן בכל מקום ע"ש:
ונראה לישב דברי תוס' דהנה הרשב"א והריטב"א והראב"ד ז"ל הקשו איך אמר רבא דאם אמר הילך אתרוג זה ע"מ שתחזירו לי הוי מתנה הא קי"ל כל מתנה שאם הקדישה אינה מקודשת ואין בידו להקדישה לא הוי מתנה כלל והכא אינו יכול להקדישה כיון שאמר ע"מ שתחזירו לי מידי דחזי לי' קאמר כדאמרינן ב' שם וא"כ לא הוי מתנה כלל ואמאי אמר רבא דיצא ע"ש. ונראה ליישב קושייתם בפשיטות דהתם גבי מעשה דבית חורון שייך האי כללא דשם נתן לו מתנה בלי שום תנאי ואח"כ כשהקדישה הי' רוצה לבטל ההקדש ועל זה אמר שפיר דלא הוי מתנה דכל מתנה שאם הקדישה לא תהא מקודשת ויהי' מתנה כמו התם דאף אם הקדיש הוי מתנה דלא התנה שום תנאי ואעפ"כ לא יהא הקדש ע"ז שייך שפיר האי כללא דכל מתנה שאם יקדישה יהי' מתנה ולא יהי' הקדש לא הוי מתנה כלל אבל הכא שהתנה שלא יהי' מתנה אם יקדישה וא"כ לא הוי כל מתנה שאם הקדישה כו' דז"א דאם מקדישה אינה מתנה כלל ושפיר הוי עכשיו מתנה דלא אמרינן רק כל מתנה היינו בשעה שהוא מתנה אם הקדישה אינה מקודשת דגם אחר ההקדש הוא מתנה אבל הכא אם מקדיש לא הוי מתנה כלל ולכך הוי מתנה וא"ש. ויש להעמיס דברים אלו גם בתוס' סוכה שם וברשב"א ז"ל ע"ש:
אמנם ז"א לפמ"ש המשנה למלך היכא שמכר אדם א' לחבירו חפץ על מנת שלא ימכרנו לאחר והלך הוא ועבר על התנאי ומכר לאחר פסק המ"ל דכיון שעבר על התנאי לא הוי מכירה הראשונה מכירה. וכיון דלא הוי מכירה אינו שלו וגם מכירה שני' לא הוי מכירה דאינו יכול למכור דבר שאינו שלו וא"כ כיון דמכירה שני' לא הוי מכירה שפיר נתקיים התנאי דלא מכר כלל כיון דלא הוי מכירה ושפיר הוי מכירה הראשונה מכירה כיון דנתקיים התנאי ונשארה מכירה הראשונה מכירה טובה והמכירה הב' לא הוי מכירה כלל ע"ש. ולפ"ז עדיין קושיית הרשב"א והריטב"א ז"ל במקומה עומדת דאיך הוי מתנה כיון שאמר על מנת שתחזירהו מידי דחזי לי' ואינה יכול להקדישה שלא יהי' חזי לי' אם יחזירה לו וא"ל כמ"ש דלא שייך כל מתנה שאם הקדישה כו' דאם יקדישה לא יהי' מתנה. ז"א דאם יקדישה ויחזירה א"כ לא נתקיים התנאי דלא חזי לי' ולא הוי מתנתו מתנה וכיון דלא הוי מתנה א"כ ממילא לא הוי הקדש שלא הי' יכול להקדיש דבר שאינו שלו כיון דלא הוי מתנה ואינה שלו וכיון דלא הוי הקדש ממילא נתקיים התנאי דשפיר הוי מידי דחזי לי' כיון שלא הקדישו כלל דלא הוי הקדש וא"כ שפיר הוי מתנה טובה כיון שנתקיים התנאי כמ"ש המ"ל וא"כ שפיר יהי' מתנה ואעפ"כ לא יהי' הקדש כמ"ש בדברי המ"ל ושייך שפיר האי כלל דכל מתנה שאם הקדישה אינה מקודשת לא הוי מתנה דאם יקדישה יהי' מתנה ואעפ"כ לא יהי' הקדש וא"כ לא הוי מתנה כלל גם עכשיו כיון שאם הקדישה כו' כדברי הרשב"א ז"ל:
אך נראה ליישב דהנה לקמן (ד' מ"ט) כתב הפ"י לשיטת הרשב"ם דפסק דלא בעינן תנאי כפול דהוא ספק אי בעינן תנאי כפול אי לא. ולכך אם נתן לחבירו מתנה והתנה תנאי ולא כפלי' לתנאי' ולא נתקיים התנאי לא הוי מתנה דמוקמינן ליה בחזקת מרא קמא דלא בעינן תנאי כפול ולא הוי מתנה ולא יצאה מרשותה ולכך לקמן בהאי גברא דבעי למיסק לארעא דישראל אף דלא כפלי' לתנאי' מ"מ לא הוי מתנה מספק דאוקמי' בחזקת מרא קמא ע"ש. וא"כ לשיטת הרשב"ם ם הכא אף דלא כפלי' לתנאי' מ"מ אם לא החזירו ולא קיים התנאי לא הוי מתנה מספק דלמא לא בעינן תנאי כפול ואוקמינן לה בחזקת מרא קמא. אמנם הכא שהקדישו ואח"כ החזירו ולא הוי חזרה דלא חזי ליה ולכאורה יש להיות הקדש מספק דלמא בעינן תנאי כפול וכיון דלא כפלי' הוי הקדש. אך ז"א דמוקמינן לה בחזקת מרא קמא דלא בעינן תנאי כפול ולא הוי מתנה כיון שלא נתקיים התנאי כמ"ש ולא הוי הקדש. אך באמת ז"א לפמ"ש דכיון דלא הוי הקדש ממילא הוי המתנה מתנה שנתקיים התנאי. וא"כ איך נוקי לה בחזקת מרא קמא דלא בעינן כפול וכיון שלא נתקיים שהקדישו והחזירו לא הוי מתנה ולא יצא מרשות הראשון מהנותן. ז"א דאף אם לא בעינן כפול ולא הוי הקדש מ"מ הוי ממילא מתנתו מתנה כמ"ש וודאי יצאה מרשותו ולא שייך לאוקמי' בחזקת מרא קמא דבין כך ובין כך יצאה מרשותו וממילא הוי הקדש מספק דילמא בעינן תנאי כפול כיון דלא שייך חזקת מ"ק כמ"ש דאף אי לא בעינן כפול ולא הוי מתנה כיון שהקדישו מ"מ לא הוי הקדש והוי מתנה. וא"כ הוי שפיר הקדש מספק דלמא בעינן תנאי כפול וכיון דהוי הקדש מספק ממילא לא הוי מידי דחזי ליה דלא חזי ליה הספק שמא הוא הקדש. וא"כ וודאי לא נתקיים התנאי שלא החזירו כלל וממילא לא הוי מתנה כיון שלא נתקיים התנאי דלמא לא בעינן תנאי כפול ועל המתנה מוקמינן לה שפיר אחזקת מרא קמא דלא בעינן כפול ואעפ"כ לא נתקיים התנאי דאסור להנות מספק דלמא בעינן תנאי כפול ולא חזי לי' ולא הוי חזרה וממילא לא הוי מתנה כלל מספק דאוקי בחזקת מ"ק כמ"ש. וא"כ אם יקדישה ודאי לא יהי' מתנה כמ"ש וא"כ ממילא הוי שפיר עכשיו מתנה דלא שייך האי כללא דכל מתנה שאם הקדישה אינה מקודשת אינה מתנה. ז"א דאם יקדישה לא יהי' מתנה כלל כמ"ש ולא מיקרי מתנה אם יקדישה כמ"ש לעיל והוי שפיר עכשיו מתנה כיון דלא שייך האי כללא כו' וכמ"ש. ומיושב שפיר קושיית הראב"ד והרשב"א ז"ל. אמנם כל זה הוא לשיטת הרשב"ם ז"ל דהיכא דלא כפלי' לתנאי' הוי ספק אבל לשיטת התוס' דבלא כפלי' לא הוי תנאי כלל א"כ נשאר קושיית הראב"ד ז"ל:
ולפ"ז מיושב שפיר קושיית הרא"ש ז"ל אתוס' דלמא איירי באמת בכפלי' לתנאי'. ולמ"ש א"ש דהתוס' הקשו שפיר ממ"נ אי איירי בלא כפלי' לתנאי' הא לא מהני כלל ואם איירי בכפלי' לתנאי' נשאר קושיית הראב"ד ז"ל כמ"ש. ולכך הוצרכו לתרץ דהכא אף בלא כפילת התנאי מהני גילוי דעת וזה הוא ג"כ ספק כמ"ש הפ' וממילא א"ש כמ"ש וא"ש. והבן:
תוס' בא"ד וא"ת הא לא כפלי' לתנאי' וי"ל דהכא הוי גילוי דעת שאינו רוצה שיחליט האתרוג ביד זה שגם הוא צריך לו כו' ע"ש. ויש להקשות הלא נשאר הקושיא על קדושין ושאר דברים כמו פדיה"ב ותרומה דשם ליכא אומדנא דמוכח שרוצה שתחזיר לו וא"כ לא הוי תנאי כלל כיון דלא כפלי' כקושית התוס'. ואף שב"ש באה"ע (ס' כ"ט) כתב דתירוץ תוס' שייך אכלהו ע"ש. אך מ"מ קשה אמאי הקשו תוס' קושייתם אאתרוג דוקא ולא מקודם אקדושין ותרומה דלא הוי תנאי כלל:
ונראה לישב דהנה לשיטת הרשב"ם שהבאתי לעיל דאיכא ספק אי בעינן תנאי כפול אי לא. לא קשה מידי קושית תוס' דאיכא למימר דמספק לא יצא וכן בקדושין י"ל דאינה מקודשת ודאי וגם בתרומה י"ל כן ואתי שפיר אף בלא כפלי' לתנאי' ולא קשה על רבא די"ל דסבר ג"כ שהוא ספק אי בעינן כפול או דסבר כרבנן דלא בעינן כפול כלל ולק"מ:
אך נראה דהנה יש להקשות לפי מאי דקי"ל בכתובות פ' המדיר (ד' ע"ד ע"א) דכל מעשה שאינו יכול לעשות ע"י שליח אינו יכול להתנות בו תנאי ודוקא אם הי' יכול לעשות המעשה ע"י שליח יכול להתנות בו תנאי ואל"ה לא ע"ש. והנה המ"א בא"ח (ס' ש"ו ס"ק ט"ו) הקשה איך רשאי ליתן אתרוג לחבירו ביו"ט במתנה הא הוי קונה קנין ביו"ט דאסור ליתן מתנה ביו"ט ותירץ חד תירוצא דכיון דאינה מתנה גמורה רק ע"מ להחזיר לכך מותר ביו"ט דלא הוי מקח גמור ע"ש. והנה אנן קי"ל דהיכא דאין שליח לדבר עבירה בטל השליחות ולא הוי שליחות כלל לגמרי כמ"ש תוס' ב"מ (ד' י' ע"ב) ד"ה דאמר לישראל ע"ש. וכן פסקו כל האחרונים ושם בסוכה כתבו הפוסקים דרבא איירי שנותן לו האתרוג ביו"ט דקאי אמתניתין דר"ג נתנו לר"י ולר"ע ושם הי' ביו"ט ע"ש בס' כ"ת ע"ש:
וא"כ לפ"ז קשה הכא באתרוג איך יכול להתנות התנאי דעל מנת להחזיר ביו"ט הלא כיון שאינו יכול להתנות שום תנאי אם אינו יכול לעשות המעשה לחוד בלא התנאי ע"י שליח כמ"ש. וא"כ הכא אינו יכול ליתן לחבירו המתנה ביו"ט ע"י שליח בלא התנאי דע"מ להחזיר דבלא התנאי דע"מ להחזיר הוי מתנה גמורה ואסור ליתן מתנ' ביו"ט ושייך בי' אין שליח לדבר עבירה ובטלה השליחות דכל הטעם דמותר ליתן ביו"ט הוא משום התנאי דע"מ להחזיר אבל המעשה לחוד בלא התנאי הוא אסור ולא הי' יכול לעשות ע"י שליח כמ"ש וא"כ אינו יכול להתנות בו התנאי דע"מ להחזיר כלל כיון שאינו יכול לעשות המעשה ע"י שליח כמ"ש:
אך הנה הפ"י כתב שם בכתובות ובגיטין הטעם דאינו יכול להתנות התנאי בדבר שאינו יכול לעשות המעשה ע"י שליח הוא משום דדבר שאינו יכול לעשות בו שליח הוי מעשה גמור ולא אתי דיבור דתנאי ומבטל המעשה אבל אי יכול לעשות ע"י שליח לא הוי מעשה גמור וכתב עוד שם דלר"מ דבעי תנאי כפול והוא ג"כ מחמת זה הטעם שהתורה אמרה דדוקא דיבור טוב כמו תנאי כפול הוא ממש כמעשה ויכול לבטל המעשה אבל תנאי שאינו כפול הוא אינו אלא דיבור ואינו יכול לבטל המעשה כלל וכתב שם דלר"מ יכול להתנות תנאו אף בדבר שאי אפשר לעשות ע"י שליח דאף דהוי מעשה גמור מ"מ גם התנאי הוא מעשה כיון שהוא כפול רק לרבנן שאינו יכול להתנות בדבר אינו יכול לעשות שליח ע"ש. וא"כ א"ש הכא באתרוג די"ל דסבר דבעינן תנאי כפול וממילא יכול להתנות התנאי דע"מ להחזיר אף שאי אפשר למיעבד ע"י שליח כמ"ש:
ולפ"ז מיושב מ"ש דלמא סבר רבא דהוא ספק אי בעינן תנאי כפול ולכך בלא החזירו לא יצא מספק או דסבר כרבנן. ולמ"ש מקשה תוס' שפיר דממ"נ יוצא אף בלא החזירו אי בעינן תנאי כפול ודאי יוצא כיון דלא כפלי' לתנאי ואי לא בעינן תנאי כפול א"כ ג"כ יוצא דלא הוי תנאי כיון שאינו יכול לעשות המעשה ע"י שליח דאי לא בעינן כפול בעינן ע"י שליח כמ"ש וא"ש:
ולפ"ז מיושב מ"ש אמאי לא הקשו תוס' אקדושין ותרומה ופדיון הבן. ולמ"ש א"ש דשם לא קשה מידי דאיכא למימר דסבר דהוא ספק אי בעינן תנאי כפול אי לא ולכך אינה מקודשת ודאי רק ספק או דסבר כרבנן דלא בעינן כלל תנאי כפול אבל אאתרוג מקשה התוס' שפיר ממ"נ כמ"ש וא"ש:
אך לדידן קשה דקי"ל דכל שאינו יכול לעשות ע"י שליח אינו יכול להתנות בו תנאי ואעפ"כ בהילך אתרוג זה לא יצא אם לא החזירו וצ"ל דסברי כתירוץ ראשון שבתוס' ב"מ שם וא"ש:
גמרא אלא אמר רבא בכולהו קני לבר מאשה לפי שאין אשה נקנית בחליפין כו' ע"ש. והקשה בתוס' רי"ד אמאי בפדיון הבן הוי נתינה במתנה ע"מ להחזיר הלא כמו בקדושין דאף דמדאורייתא הוי קדושין במתנה ע"מ להחזיר מ"מ אפקעינהו רבנן לקדושין משום גזירה דיאמרו דנקנית בחליפין וכן בפדיון הבן נמי נימא דאפקעינהו להפדיון כדי שלא יאמרו שנפדה בחליפין ואמאי אמר רבא דבפדיון הבן הוי פדיון ע"ש:
ונראה לישב קושיתו דהנה התוס' ד"ה לא החזירו כו' הקשו מאי מהני התנאי דע"מ להחזיר הא הוי תנאי ומעשה בדבר אחד באותו החפץ עצמו כמו בטלי גיטך ע"מ שהנייר שלי דלא הוי תנאי ותירצו דלא הוי תנאי ומעשה בדבר אחד רק היכא שהתנאי סותר למעשה כמו התם דקיימינן אליבא דמ"ד ע"מ לאו כאומר מעכשיו ואם יקוים התנאי הוא סותר למעשה שכשתחזיר הנייר במאי תתגרש. אבל הכא דקי"ל ע"מ הוא כאומר מעכשיו ואינו סותר למעשה ולכך מהני התנאי. ע"ש בתוס' והנה יש להקשות אדברי תוס' אלו למאי דמסיק דבכולהו קנה לבר מאשה דבאשה אינה מקודשת אם מחזרת הכסף קדושין דדמיא לחליפין ואפקעינהו לקדושין וא"כ נשאר קושית תוס' דלא הוי תנאי כלל דהוי תנאי ומעשה בדבר א' והכא בקדושין ג"כ התנאי סותר למעשה שאם יקיים התנאי שתצטרך להחזיר לו הכסף קדושין יתבטל המעשה ולא יהי' קדושין כלל דאפקעינהו רבנן משום דדמיא לחליפין וסותר התנאי למעשה ולא הוי תנאי כלל ואינה צריכה להחזיר וממילא שפיר מקודשת כיון דאינה צריכה להחזיר ולא דמיא לחליפין ואמאי אמר רבא דאינה מקודשת:
אמנם נראה לישב דאקדושין בל"ז לא קשה קושית תוס'. דהנה יש שני דברים בקדושין א' שנותן לה הכסף וב' שמקדשה. וא"כ לא קשה קושית תוס' דהוי תנאי ומעשה בדבר א' דבאותו הדבר שהוא המעשה דהיינו המתנה באותו דבר עצמו מתנה התנאי שיחזיר לו ובקדושין י"ל שהכסף נותן לה באמת בין כך ובין כך ואף אם לא תחזיר לו יהי' הכסף שלה במתנה רק על הקדושין מתנה התנאי שלא יהי' קדושין רק אם תחזיר לו הכסף ואף שהכסף ישאר שלה מ"מ לא יהי' קדושין אם לא תחזיר לו ולא הוי כלל תנאי ומעשה בדבר א' דהמעשה הוא הקדושין והתנאי הוא בהכסף ועל הכסף לא התנה כלל ושם בגט דע"מ שהנייר שלו י"ל דהתנה כן על הנייר משא"כ הכא. וכן במכירה י"ל כן שנותן לו הכסף בין כך וב"כ רק על המכירה מתנה התנאי שלא יהא מכירה רק אם יחזיר לו הכסף ולא הוי כלל תנאי ומעשה בדבר א' ושפיר הוי תנאי ושם לא קשה כלל קושית תוס' רק אהילך אתרוג זה מקשה התוס' שפיר דשם ליכא דבר אחר רק המתנה ואם לא יחזיר לא יהי' מתנה והוי תנאי ומעשה בדבר אחד. וע"ז תירצו שפיר דאין התנאי סותר למעשה אבל בקדושין לא קשה כלל:
ולפ"ז מיושב קושית התוס' רי"ד ז"ל שהקשה אמאי הוי פדיון נימא דאפקעינהו. ונראה דהנה הובא בס' אחד בשם הג' מו' משולם שהקשה אמאי יכול להתנות תנאי בפדיון הבן לשיטת הריב"ש ז"ל שסובר דהאב אינו יכול לעשות שליח לפדות את בנו וקי"ל דכל מידי דלא יכול למיעבד ע"י שליח אינו יכול להתנות בו תנאי ע"ש בכתובות פ' המדיר וא"כ כיון שפדיון הבן אי אפשר למעבד ע"י שליח איך יכול להתנות בו תנאי ותירץ דבאמת הפדיון אינו יכול לפדות ע"י שליח אבל החמש סלעים שנותן לכהן במתנה יכול ליתן ע"י שליח ושפיר יכול להתנות התנאי בהמתנה עכ"ל. ולפ"ז מיושב דבפדיון הבן שפיר הוי פדיון אף דאפקעינהו רבנן להפדיון דהכא שפיר נשאר קושית תוס' דלא הוי תנאי כלל דהוי תנאי ומעשה בדבר אחד וכמ"ש דכיון דאפקעינהו שפיר סותר התנאי למעשה וליכא למימר כמ"ש דשפיר מתנה התנאי בהפדיון ולא בהמתנה ולא הוי תנאי ומעשה בדבר אחד כמו בקדושין דז"א דבהפדיון אינו יכול להתנות כלל תנאי דאי אפשר למיעבד ע"י שליח רק בהמתנה כמ"ש. ועל המתנה הוי שפיר תנאי ומעשה בדבר אחד ולא הוי תנאי כלל ואינו צריך להחזיר ולא שייך הגזירה והוי פדיון וא"ש:
ולפמ"ש מיושב מה שהקשו הפ' למה לי' להש"ס טעמא דאפקעינהו הא לא הוי תנאי כפול בקדושין דלא כפלי' לתנאי דלא שייך תירוץ תוס' כמ"ש לעיל ולמ"ש מיושב דכבר כתבנו לעיל דהרא"ש כתב דאיירי באמת בכפלי' לתנאי' ולק"מ. רק כתבנו דתוס' מקשי ממ"נ דקשה דהוי כל מתנה שאם הקדישו אינה מקודשת כמ"ש לעיל. וכל זה באתרוג. אבל בקדושין שנותן לה הכסף אף אם לא תחזיר א"כ על הקדושין הוא התנאי ושפיר תוכל להקדישו ואיירי דכפלי' לתנאי' וא"ש:
לבר מאשה לפי שאין אשה נקנית בחליפין כו' הרמב"ם ז"ל כתב הטעם לפי שאינה נהנית כלום דממ"נ אם אינה מחזרת לא נתקיים התנאי ואם מחזרת לא נהנית כלום ע"ש ותמהו עליו בר"ן ז"ל דבגמ' אמרינן טעם אחר משום גזירה דחליפין והיינו משום דאפקעינהו רבנן לקדושין ואמאי לא אמר בש"ס מפני שלא נהנית והרמב"ם ז"ל אמאי אמר טעמא אחרינא מהש"ס ע"ש:
ונראה ליישב דהנה באה"ע (ס' כ"ט) כתב הב"ש והח"מ דמחמת אפקעינהו רבנן הוי עכ"פ ספק קדושין. ויש חולקין ע"ש. והטעם דהוי ספק קדושין אף דקי"ל דהפקר ב"ד הפקר. וא"כ כיון שהחכמים הפקירו הכסף קדושין ולא נתן לה כלום וממילא אינה מקודשת כלל כדאיתא בהרבה מקומות. אך באמת יש שני דברים שמקדש אותה בהם א' שנותן לה דבר מה ובהנתינה מתקדשת ואפי' במקום שאינה נהנית כלום כמו במתנה עמ"ל לדעת רוב הפוסקים שאף שאינה נהנית כלום מ"מ כיון שהיא מתרצית להתקדש אף אם לא יתן לה כלום רק שהתורה אמרה שאינה מקודשת אם לא יתן לה שוה פרוטה וכיון שנותן לה במתנה ע"מ להחזיר אף דאינה נהנית מ"מ כיון דהוי נתינה ונתן לה פרוטה כמו שאמרה תורה. ופעמים יש שמקדשה אף שאינו נותן לה שום דבר מ"מ מקדש אותה בההנאה שיש לה מאותו דבר כמו אם מקדשה בהנאת מחילת מלוה אף דבמלוה עצמה אינה מקודשת מ"מ מקודשת מחמת אם דההנאה עצמה הוי נתינה. ובמתנה ע"מ להחזיר מקדשה בהנאת מתנה ע"מ להחזיר כתב הרשב"א ז"ל בהדיא דאינה מקודשת כיון שאין לה הנאה כלל רק דהוי נתינה ע"ש. וא"כ בהא דאפקעינהו והפקירו הכסף ולא הוי נתינה מ"מ היא נהנית על ידו שמגיע לה הנאה על ידו שע"י נעשה הפקר ונהנית ע"י רק דנימא דהפקיעו הקדושין וע"ז כתבו שפיר דהוי ספק שאין כח לעקור לגמרי כיון שאינה מחמת ההפקר רק מחמת ההפקעה כמ"ש:
אך לכאורה קשה ע"ז לפי מאי דקי"ל דבכל ספק קדושין צריכה להחזיר הכסף קדושין והקשו הפ' כיון שצריכה להחזיר הכסף קדושין במאי מתקדשת והא לא נהנית כלום ותירצו דלא גרע ממתנה ע"מ להחזיר דמן הדין היא מקודשת רק משום גזירה וזה דוקא כשאמר בפירוש אבל בלא אמר לא גזרו וממילא מקודשת אף שמחזרת ע"ש. ולפ"ז קשה אמאי כתבו דבאפקעינהו הוי ספק כיון שלא הפקיעו רק הנתינה כמ"ש הלא כיון דהוי ספק צריכה להחזיר הכ"ק וא"כ במאי מתקדשת וע"כ כמ"ש דהוי כמתנה ע"מ להחזיר. וז"א דע"ז הוי שפיר הפקר ב"ד הפקר ולא הוי קידושין כלל וא"ל כמ"ש דאעפ"כ נהנית ז"א דהנאה וודאי לא הוי כיון שצריכה להחזיר כמ"ש הרשב"א ז"ל ומקדש אותה בהנאת מתנה ע"מ להחזיר דאינה מקודשת כמ"ש רק דהוי נתינה והנתינה שפיר הפקיעו. וא"כ אינה מקודשת כלל ואמאי הוי ספק. אך ז"א דהכא ודאי אינה צריכה להחזיר כסף הקידושין דממ"נ אי הוי קדושין ודאי אינה צריכה להחזיר ואי לא הוי קדושין משום דהפקיעו רבנן והפקירו והוי הפקר וודאי אינה צריכה להחזיר ולכך מקודשת מספק וא"ש:
ולפ"ז מיושבים דברי הרמב"ם ז"ל דהכא במתנה ע"מ להחזיר אפקעינהו רבנן אם מחזרת הכסף קידושין משום דדמיא לחליפין ואם אינה מחזרת בל"ז אינה מקודשת שלא נתקיים התנאי ואם אינה מחזרת לא הפקיעו החכמים כלל וא"כ ודאי צריכה להחזיר הכסף קידושין ואף דהוי הפקר עכשיו כל זה אינו רק כשמחזרת אבל אם לא החזיר לא יהיה הפקר כלל וצריכה להחזיר א"כ כשמחזרת לא הוי קידושין כלל אף מספק כיון שהפקירו החכמים הכסף קידושין וא"ל שאעפ"כ נהנית דז"א דהנאה ודאי לא הוי כיון שמחזרת ובמתנה ע"מ להחזיר אינה מקודשת מחמת ההנאה רק מחמת הנתינה כמ"ש הרשב"א ז"ל והנתינה שפיר לא הוי כיון שהפקירו ולא הוי קידושין כלל ולכך כתב הרמב"ם ז"ל שפיר הטעם שלא נהנית וא"ל דאעפ"כ הוי נתינה ז"א דעל הנתינה שפיר הפקיעו ולא הוי קידושין כלל אף מספק ומיושב דלא מצי למימר בש"ס האי טעמא שלא נהנית בלא טעמא דאפקעינהו ז"א דאף דלא נהנית מ"מ הוי נתינה כמ"ש והוצרך לטעמא דאפקעינהו והשתא דאמר כבר האי טעמא כתב הרמב"ם ז"ל שפיר טעמא דלא נהנית כמ"ש וא"ש:
ומיושב ג"כ מאי שדקדקו למה כתב הרמב"ם ז"ל ממ"נ אינה מקודשת אם לא תחזיר לא נתקיים התנאי ואם תחזיר לא נהנית. הא זה מילתא דפשיטא שאם אינה מחזרת ודאי אינה מקודשת שלא נתקיים התנאי. ולפמ"ש א"ש דזה הוא הטעם דלא נימא כיון דאפקעינהו והוי הפקר אינה צריכה להחזיר לכן כתב שאם לא תחזיר לא נתקיים התנאי ובל"ז אינה מקודשת ולא הוצרכו להפקיע כלל וצריכה להחזיר ולא נהנית ומיושב שפיר:
אמר אביי המקדש במלוה אינה מקודשת פי' דקיחה משדה עפרון גמרינן דיהיב מידי בשעת קידושין ומלוה להוצאה נתנה וכבר הן שלה ומעות אחרים היא חייבת לו. בהנאת מלוה מקודשת ואסור לעשות כן מפני הערמת ריבית ופריך האי הנאת מלוה ה"ד אלימ' דאזקפ' ואמר לה ארבע בחמשה פי' מעקרא ארבע בחמשה והשתא אמר לה בזוז חמישי התקדשי לי הא ריבית מעליות' הוא ואמאי קרי לה הערמת ריבית ועוד היינו מלוה פיר' שאף הזוז הזה כבר מחוייב' ועומדת ומשני לא צריכא דארווח לה זמנה פרש"י זמן הלוואתו ואומר לה התקדשי בהנאה זו שאת היית נותנת פרוטה לאדם שיפייסני על כך או לי ואפי' לאגר נטר לא דמי כלל ואם פירש לה כך מקודשת והערמת ריבית הוא דהוה ולא ריבית גמור דלא קץ לה מידי ולא מידי שקיל מינה וכ"ש אם מחל לה כל המלוה ואמר לה התקדשי בהנאת מחילה זו דהשת' הוא דקא יהיב לה הך פרוטה דהנאת מלוה אבל כי מקדש לה בעיקר המעות לאו מידי יהיב לה שכבר הן ברשותה והם שלה וכן דעת הרי"ף והרא"ש כפרש"י והנה מה שפי' רש"י שיפייסני על כך או לי י"ל ואיך יכול ליטול מעות על כך אין לך ריבית גדולה מזו. והאמ' שהתוספות שהביאו פרש"י לא כתב בו או לי וכן בר"ן שהביא לשון רש"י אינו ומ"מ אין קושי' דל"ד קאמר רש"י דשרי אלא דחשיב אותה הנאה פרוטה שהרי הי' צריך ליתן לאחר שיפייסנו או לו אם היה אפשר שיקבלנו ממנה אלא שהוא אסור משום ריבית אבל מ"מ אותה פרוטה חשוב ממון שהרי היא היתה נתנה לאחר שיפייסנו. אבל מ"מ הקשו התוספות והלא ריבית גמור הוא אם הוא מקדש באותו פרוטה שהי' לו ליטול אהרווחת הזמן וא"כ אותה פרוטה שצריך ליתן לה בקדושיה ולא נתן הוי אגר נטר ממש ע"כ פירש ר"ת דאיירי הכא שהית' חייבת מעות לאדם אחר והגיע הזמן לפרוע ובא זה ונותן פרוטה למלוה לארווחי לה זמנה וקדשה באותה הנאה שזהו אינו ריבית אלא הערמת ריבית. אע"ג דשרי בפ' איזה נשך למימר לחברי' שקל ד' זוזי ואוזפי זוזי לפלוני דלא אסרה תורה אלא ריבית הבא מלוה למלוה. היינו כשאין הלוה נותן כלום להלוה אבל אם היה נותן נראה כשלוחו. וה"נ הוה כאלו היא נותנת לו אותה פרוטה של קדושיה ליתן למלוה כדי שיתפייס דהוא אסור דמחזי כשלוחה והטור כתב בשם העיטור הפך מסברת התו' דס"ל דכה"ג שפרש"י אפי' איסור אין בו ע"כ. פי' הרווחת זמן כמו שפירש הרמב"ם שאומר לה הריני מלוה לך ממון עד זמן פלוני על מנת שתתקדש לי בההי' הנאה וכיון דלא קץ מידי לאו ריבית הוא אלא אבק ריבית הוא עד דא"ל ד' בה'. וכתב עוד בשם ר"ח שאם הי' לו מלוה בידה ומרוויח לה הזמן ומקדש בההי' הנאה דאינה מקודשת וכ"כ הרמב"ם וז"ל המקדש בהנאת מלוה הוה מקודשת כיצד כגון שהלוה אותה עתה מאתים זוז וא"ל הרי את מקודשת לי בהנאת זמן שארוויח לך במלוה שתהיה בידך כך וכך יום ואינו תובע ממך עד זמן פלוני היא מקודשת שהרי יש לה הנאה מעתה להשתמש במלוה זו עד סוף הזמן שקבע ואסור לעשות מפני שהיא כריבית ופירשו רבותי בהנאת מלוה דברי' שאין ראוי לשומע' עכ"ל. והטור אחר שהביא כל דעת החולקת כתב דברי הרמ"ה וז"ל וכתב הרמ"ה דכיון דאיכא פלוגת' דרבוות' אם קדשה בהרווחת זמן מלוה דמעיקרא הוי ספק קידושין ולא שרי לעלמא בלא גט ואם קבלה קדושי' צריכ' גט משניה' ע"כ. ותמה אני על הטור היאך לא השגיח בדברי הרי"ף ורש"י ובדברי הרא"ש שהכריעו כותייהו וניתן טעם לדבר וז"ל ואי קשיא. לך היכי אילימא הנאת מלוה מגופא דמלוה לא קשיא הנאת מלוה אית' ומשום הכי מקדשי בי'. מלוה גופי' ליתא דיקדש בה דקי"ל מלוה להוצאה ניתנה ע"כ. האמת יורה שיש כאן חסרון ואחרי החיפו' מצאתי שזהו דברי הר"ן ע"כ נ"ל להגיה כן. וכתב הר"ן והרמב"ם ז"ל בפ"ה מה"א הצריך שילוה אותה עתה מעות ויאמר לה הרי את מקודשת לי בהנאת זמן שארוויח לך במלוה זו שתהא בידך כך וכך יום וכו'. נראה שהוא דוחה דברי רב אלפסי ז"ל וסובר אעפ"י שלוה לה כבר אעפ"י שהוא מאריך לה עכשיו הזמן כיון דהשתא לא יהיב לה מידי אינה מקודשת ולא ידעתי למה שאפי' הוא מלוה אותה עכשיו אינה מקודשת במעות עצמה אלא בהנא' מלוה זו וכיון שכן אפי' מלוה קדמה לקידושין מה בכך והרי מ"מ הוא מהנה אותה עכשיו בהרווחת זמן שהוא שוה לה פרוטה וכל שהוא מהנה אותה כיוצא בזה מקודשת אעפ"י שאינו נותן לה כלום מידו לידה דהא שתוק לפני רקוד לפני אלך לשלטון ואדבר לא יהיב לה מידי ואעפ"י כן מקודשת למ"ד אינה לשכירות אלא לבסוף כדאיתא לקמן בפ' האומר ע"כ וכן דעת הרמב"ם ם והרשב"א וכן נראה עיקר בעיני דמה חילוק יש במה שהלוה לה עתה. אי משום שיש כאן נתינה בעין משא"כ בפרוטה שאין בעין לפנינו הלא אותה נתינה ע"מ להחזיר היא וגבי קידושין אינו מתנה. והנאת דפרוטה אינה לפנינו אלא בע"כ הנאת אותה פרוטה חשיב כאלו הי' לפנינו. וה"ה במרווח לה זמני' על הלוואה שהי' כבר בידה ע"כ נראה דהוו קידושין גמורי' אם בא מעשה לידי שתפסה אח"כ קידושין מאחר לא הייתי מצריכה גט אפי' לחומרא בעלמא גם מה שכתב התוס' על פי' רש"י שהוא ריבית גמור לא נהירא דמאחר דלא שקל מידי ולא קץ אלא הנאת אות' פרוט' א"כ אמרינן כאלו קדש אות' באותה הנאת פרוטה שהיתה צריכה ליתן לאחר לפייסו ואף שהוא מלוה עצמו. מ"מ לא מידי שקל אלא כאלו נתן בעבור' פרוטה ובפרט מאחר שכל אלו הגדולי' מסכימי' לפרש"י מכ"ש לבעל העיטור שאומרי' אפי' איסור אין בו כי די בזה שאנו מחמירין לאוסרו מדרבנן ואדרבה על פי' ר' חננאל והרמב"ם לפי' שמלוה לה עתה כו'. נראה בעיני ריבית גמור והוה ממש כאלו מלוה לחבירו מנה כדי שיעשה לו מלאכה שהיא שוה פרוטה שהוא רבית גמור שהרי הוא מלוה לה כדי שתתקדש באותה פרוטה הנאת הלוואה ונהי דקידושי הוה. מ"מ אין לך ריבית גדול מזו כך נרא' בעיני. והיכא דקידש לה בהנאת מחילת המלוה שפרש"י לא מצינו להדי' שחלקו בו המפרשי' דאפשר בכה"ג לכ"ע מקודשת ולא נחלקו אלא בארווח לה זמנה. וז"ל הרא"ש המקדש במלוה אינה מקודשת כגון דאמר לה התקדשי לי במלוה שאת חייבת לי ואפי' הלוה לה מעות מיד ועדיין הן בעין ביד' דהני מעות דיד' נינהו דמלוה להוצאה ניתנה ולא יהיב לה מידי אבל אם אמר לה בהנאת מחילת מלוה מקודשת דלא גרע מארווח לה זמנה וכ"ש כאן שמאריך לה זמן לעולם ויש בהנאה זו שוה כמה פרוטות תדע דאמרינן לקמן בפ' האיש מקדש סי' י"ב דבדיעבד נמי לא קנה אם קנה קרקע במלוה ואמרינן בפ' הזהב וכן לקמן בפרקין יש דמים שהן כחליפין כיצד החליף דמי שור בפרה או דמי חמור בשור פי' אם מכר לו שור ואמר לו אח"כ דמי שור שאתה חייב לי פרתך תהא קנויה לי קונה משום דדבר תורה מעות קונות וחכמים תקנו שלא יהיו קונות. ומלתא דלא שכיחי כי האי דלא תקנו ומוקמי אדאורייתא והיאך קונה באלו המעות והא מלוה נינהו אלא במחילת לענין קידושין ע"כ ועיי' בפ' הזהב סי' ג' אכן יש לדקדק אי בעי דווקא לומר בהנאת מחילת המלוה או סגי במה שאמר במחילת המלוה לחוד. ואף שהרא"ש דקדק בלשונו לעולם לומר בהנאת מחילת מלוה ואף לענין מקח וממכר כתב כן כאשר כתבתי בשמו בפ' הזהב בסי' ד' או אפשר לומר דלאו דווקא קאמר דכל מחילת מלוה הוא הנאת המחילה ולא הוי כמלוה עצמו אכן רש"י פי' בפ' המדיר גבי המקדש במלוה ובעל כו' שמחל לה המלוה שהית' ח"ל. וכתבו התוספ' וז"ל ולפירושו צריך לחלק בין מקדש במחילת מלוה למקדש בהנא' מחיל' מלוה דמקודשת כדאמרינן בפ"ק ולר"י אין נרא' דשמא אין לחלק והכא יש לפרש דמיירי כגון שאמר לה התקדשי לי במעות מלוה שאתה חייבת לי דהתם וודאי אינה מקודשת ע"כ אלמא דר"י אינו מחלק בין מחילת מלוה להנאת מחילת מלוה אלא שאין לסמוך על זה למעשה אלא לחומרא ולהצריכ' גט מספק. ואי תפסה קידושין מאחר צריכה גט משניה' לפי שר"י גופי' כתב בלשון שמא ואף בפסקי תוספו' כתב דבמחילת מלוה לרש"י אינה מקודשת ולר"י שמא מקודשת ולענין קנין אי קנה במחילת מלוה ורוצה אחד מהן לחזור בו כל המוחזק בדבר השני שבא להוציא ממנו עליו הראיי'. ואי תפיס מהני דהוי כבעייא שלא נפשטה וכמ"ש בפ' כיצד הרגל ודין מלוה על המשכון והחזיר לה המשכון או לא החזיר לה המשכון ודין המקדש בשט' שיש לו עליה והחזיר לה השטר נכתב אי"ה בפ' שני:
(דין זה שייך לקמן אחר סיום פרק ה') כתב הריב"ש בסימ' ה' על אירוסין שנעשו בנימוסי הגוים אין ספק שאין בהן חשש קידושין אף אם יהיו בפני עדי' כשרי' שהרי לא נתקיים בהם נתן הוא ואמר הוא. ואף אם נאמר שכיון שנתקבצו יחד להתארס הוי כמדבר עמה על עסקי גיטה וקדושיה ונתן לה ולא פירש וקיימא לן דיו. מ"מ בכאן הרי לא נתן לה כלום רק שהכהן מברך אותם בקול גדול ונותן טבעת לכל א' כו'. והאריך בתשובה. ומהרא"י כתב וז"ל מעשה שבא לפני מומר שנשא בגיותו עם הגלה בת ישראל שהמירה ג"כ ושהו יחד כמו ב' או ג' שנים ולבסוף חזרה היא לדת האמת וקדשה אחר והתרתי לו משום דוודאי המומר לא נתכוון בהזדווגם יחד בגיותו לשם קידושין כדת משה וישראל אלא לייחוד בעלמא כדי שתה' מצויי' לו בכל עת ולא לאחר ולכך בא עמה לגלח לזוגם ואמרתי דהכא לא שייך כלל למימר א"א ע"כ:
עוד מצאתי הר"ר שלמה בן הר"ש בר צמח יהודי נשא גוי' ונתגייר' עמו בלא קדושין וכתובה ואח"כ הלך והניחה אינ' צריכ' גט שאפי' יאמר שבא עליה לשם קידושין כיון שלא נתייחד עמה בעדים אינה כלום ולא כתב ר"ח שצריכה גט מספק אלא אם הכניסה לחופה וכאן אין שום חופה ע"כ:
דין אם אמר הילך מנה ע"מ שתחזירהו לי במכר קנה בפדיון הבן בנו פדוי אלא לכתחלה לא יעשה כן ואפי' אמר לו כן לא יחזירנו הכהן דהוה ככהן המסייע בבית הגרנות ואפי' האידנא שכל הכהני' מחזירין לא יפה הם עושים וביזוי מצוה הוא על שניהם באשה אינה מקודשת כלל ואפי' ריח קידושין לית בי' ואם נתן לה מתנה לזמן ידוע ואמר לה התקדשי בהנאה שנהנית לזמן מקודשת אמרה תן מנה לפ' ואתקד' אני לך מקודש' אמר הילך מנהו התקדשי לפל' מקדש' אמרה תן מנה לפלו' ואקדש אני לו מקודש'. ובכולהו בין שאמ' המקדש התקדשי לי במה שקבלתי מן השליח בין שאמר השלי' התקדשי לפל' מקודש' ואם אמר' הלוה מנה לפלו' ואתקדש אני לך או הרווח זמן לפלוני ואתקדש אני לך מקודשת. ואם אמרה הילך מנה ואקדש אני לך אי אדם חשוב הוא מקודשת וכן לעניין ממונא נמי הוי דינ' הכי בין אם אמר תן מנה לפל' ושדי מכורה לך ובין אמר הילך מנה ושדי מכורה לפל' ובין אמר תן מנה לפל' ושדי מכורה לפל' ובין אמר הילך מנה ושדי מכורה לך והוא אדם חשוב הוי מכירה:
אמר רבא הילך מנה ע"מ שתחזירה לי במכר לא קנה. באשה אינ' מקודשת בפדיון הבן אין בנו פדוי. בתרומ' יצא ידי נתינה ואסור לעשות כן מפני שנראה ככהן המסייע בבית הגרנות פירש לפי שבשכר זה יתן לו תרומתו והוי ככהן המסייע בבית הגרנות שיתנו לו תרומה ומחללין השם ועליהם נאמר שחת' ברית הלוי ופריך ומ"ש. ותו האמר רבא מתנה ע"מ להחזיר שמה מתנה ומשני אלא אמר רבא בכולהו קני בר מאשה לפי שאין אשה נקנית בחליפין לפי שדרך הוא להחזיר הסודר שמקנין בו. הלכך אי אמרת דקני אתי למימר אשה נקנית בחליפין וכתב הרא"ש מדברי תוספו' לפיכך אפקעי' רבנן לקידושין אע"ג דאוריית' הוי מקודשת והרמב"ם כתב וז"ל המקדש ע"מ להחזיר אינה מקודשת בין החזירה ובין לא החזירה שאם לא החזירתו לא נתקיים התנאי ואם החזירתו הרי לא נהנית ולא הגיע לידה כלום ע"כ. ונרא' בעיני מה ששינ' הרמב"ם בטעם אחר מה שכתב להדי' בגמרא משום שבא להשמיע לנו דאין כאן בית מיחוש בקידושי הללו אפי' מדרבנן כלומ' שאין בהן ריח קידושין כלל והוי כאלו לא נתן לה כלל. והא דמתנה ע"מ להחזיר אינ' מקודשת דוקא בנתן לה ע"מ להחזיר אבל מי שנתן לחבירו מתנה ע"מ להחזיר וקידש בו את האשה הוי מקודשת ובלבד שיחזיר לו או יתן דמיו וכמו שעסק הרא"ש להדי' לקמן גבי טבעת שאולה וכתב ר' ירוחם י"א שאם נתן לה מתנה לזמן ידוע ואמר לה תהא מקודשת לי בההי' הנאה שאת' נהנית באותו זמן דהוי מקודשת וי"א דאינ' מקוד' וראשון נרא' עיקר עכ"ל. ויפה כתב כאשר נכתב לקמן גבי מקדש בטבעת שאולה. והנה מה שאמרנו דמתנה ע"מ להחזיר גבי פדיון הבן פדוי אלא שלכתחלה לא יעשו משום דהוי ככהן המסייע בבית הגרנות ולפ"ז אפי' לא התנ' עמו ע"מ להחזיר אם מחזיר הוי ככהן המסייע בבית הגרנות וכ"כ הטור להדי' וז"ל ואם ירצה הכהן להחזירם לו אחר שקיבל רשאי ומיהו לא יהא רגיל להחזירם לכל שלא להפסיד לשאר הכהנים שמתוך כך יתנו הכל פדיון בכוריהם לו ולא לכהנים אחרים. אבל לענין דינ' יכול להחזירם אלא שהאידנא נהגו הכהני' פרישות בעצמן ומחזירין החמש סלעים דלא שייך לומ' דהוי ככהן המסייע בבית הגרנות כו' שהרי כך הדרך בכל הכהני' אבל מ"מ נרא' בעיני ביזוי מצוה הוא על שניהם כי ראיתי בעיני שמקפידי' הבעלים אם הכהן אינו מחזירו ולכל הפחות מחזירו הכהן לצורך הסעודה שעושין לפדיון הבן. והא לך התשובה שמצאתי בתשוב' מהרר"י ז"ל וז"ל יש מרבותינו כתבו אלו הי' ברצוני לא הי' לעשות סעודה אלא לאדם שיש לו סיפק בידו ויכול לעשות שניהם בריווח לעשות סעודה ומעות הפדיון משלם ועכשו הכל עושי' סעודה וסבורי' שהסעודה עיקר המצוה ומתוך כך כבד עליהם לתת כל הפדיון משלם ומתנ' עם הכהן לקבל דבר מועט ואינם יוצאי' ידי חובה ע"כ. תו מסיק אמר רבא תן מנה לפלוני ואקדש אני לך פי' וכשנתן המנה לאותו פלוני אמר הרי את מקודשת במנה שנתתי לפלוני מקודשת מדין ערב. ערב אע"ג דלא מטי הנאה לידי משעבד נפשי' האי איתת' נמי אע"ג דלא מטי' הנאה ליד' קא מקני' נפשה. הילך מנה והתקדש לפלוני ואמר המקדש הרי את מקודשת לי במנה שנתן לך פלוני ועשאו פלו' שליח אלא שנתן המנה משלו וכתב הרא"ש או כשלא עשאו שליח ופי' הנותן אמר הילך מנה והתקדש לפלוני ואמ' המקדש הרי את מקודשת לי במנה שנתן לך פלוני מקודשת מדין עבד כנעני שקונה את עצמו בכסף ע"י אחרים אע"ג דלא חסר ולא מידי קא קני נפשי' האי גברא נמי אע"ג דלא חסר ולא מידי קא קניא' לי' להאי איתת'. אמר רבא תן מנה לפלוני ואקדש אני לו מקודשת מדין שניהם פירש מבין שני דיני' הללו דערב ודעבד כנעני אנו למידין. מקודשת מדין ערב דלא מטי הנאה לידי' ומקני' נפשי' ומדין עבד כנעני אע"ג דלא חסר מידי קני כו'. וכת' הטור אמרה תן מנה לפלו' ואקדש אני לו ונתנ' לו ואמר לה אותו פלו' הרי את מקודשת לי באותו מנה שקבלתי מפלו' בשבילך מקודשת כתב הרמ"ה ואי נמי לא אמר פלו' לה הרי את מקודשת וכו'. אלא עשה לבעל המעות שליח לקדש לו אשה ואמרה לו האשה תן מנה לפלו' ואקדש אני לו וענה בתרה הן אי נמי היו עסוקין באותו ענין אפי' לא ענה הן מקודשת ע"כ והרמב"ם כתב בפר' ה' דהיינו דוקא כשקדשה אותו פלוני ואמר לה הרי את מקודשת לי בהנאת מתנה זו שקבלתי ברצונך וכת' המגיד משנה יש מי שפירשה בשאותו פלוני מינה שליח זה לקדש לו אשה הא לאו הכי אפי' הודיע לבסוף ונתרצה כיון שבשעת הקידושין לא הי' יודע בהם אינה מקודש' אלו דבריהם והרשב"א תמה על רבי' למה הוצרך לפרשה כשאמ' מי שנתקדשה לו הרי את מקודשת בהנאת מלוה שקבלתי ברצונך. עוד כת' ואדרבה לכאורה משמע דכל כה"ג קרוב הוא להיות כהילך מנה ואתקדש אני לך דאינה מקודשת אלא באדם חשוב דווקא וצ"ע עכ"ל הרשב"א. ודברי תימא הן דהא ע"כ אם נפרשה שזהו שליח וודאי הוא אמר התקדשי לפלוני בהנאת מתנה זו שנתתי לו ברצונו שאם לא אמר לה השליח כלום היאך יפה כוחו יותר ממשלחו וכבר נתבאר בפ"ג שנתן הוא ואמרה היא שאינם אלא קידושי ספק כ"ש בכה"ג אלא וודאי כשאמר לה השליח הוא א"כ יפה פי' רבי' שאין כאן צורך שליח וזהו שלא נזכר בגמר' אלא שאותו פלוני א"ל כן ולא הוצרכו להזכיר מפני שכבר ידוע שהמקדש צריך שיאמר הרי את מקודשת והקושי' שהקש' הוא ז"ל דלכאור' משמ' דכה"ג אם אינו אדם חשוב אינ' מקודשת אני אומר לדבריו א"כ יפה כח השליח ממשלחו שכשהשליח מקדש בכה"ג מקודשת וכשהמשלח אומר כן לא תתקדש וזה תימא אלא וודאי בין ההיא דבעי אדם חשוב הילך מנה משלה והיא חסר' ממון ולפיכ' בעי אדם חשוב בדווקא ושלא בחשיב במה תתקדש אבל כאן אינ' חסר' ממון כלל והיא נהנית שמתקיימת מצותה בממון של אחרים כך צ"ל עכ"ל המגיד משנה ודברי' של טעם הן והנרא' בעיני שבשני הענייני' מקודשת בין אומר השליח או בין שאומר הוא בעצמו וכמו שפי' הרמב"ם. וכתב הרשב"א בתשובה דה"ה אם אמרה הלוה מנה לפלוני ואתקדש אני לך מקודש. אבל א"ל הרויח לפלו' זמן מלוה ואתקדש אני לך אינ' מקודשת ע"כ ואיני יודע לחלק ביניהן כי לפי הנראה מתקדשת בשתיהן. תו מסיק בעי רבא הילך מנה ואקדש אני לך ואמ' הרי את מקודשת במנה שנתת לי אמ' מר זוטרא משמי' דרב פפא מקודשת וה"מ באדם חשו' דבההי' הנאה דקא מקבל מינה מתנה גמורה ומקנ' נפשה. וכבר כתבתי לעיל בשם הרא"ש שצריך חקירת חכם מי הוא נקרא אדם חשוב ומסיק בסוגי' אתמר נמי משמי' דרבא וכן לענין מממונא כלומר הנך שמעתא דרבא דילפינן קידושין מדין ערב ומדין עבד כנעני כן לעניין ממונא. מכר לו שדה ואמר לו תן הכסף לפלו' ושדי מכורה לך בו קנה מדין ערב הילך מנה ותהא שדך מכורה לפלו' קונה אותו הפלוני השדה מדין עבד תן מנה לפלני ותקנה לו שדה בו קונה מדין שניהם וכתב הר"ן וז"ל כך פי' רש"י ולפיכך לא פי' דקאי נמי אהילך מנה ותקנה לך שדי באדם חשוב דסמכא להך מימרא טפי משום דבקידושין גופייהו ספוקי מספקא לי' לרבא ולא איפשט' לי' ואם כן היכא לימא תו וכן לענין ממונא. אבל לדידן שכן באדם חשוב מקודשת משמע דה"ה נמי לענין ממונא וכן דעת ר"ח ז"ל שכתב והילך לך מנה ויהיו לך נכסי ואמר דבההי' הנאה מיחשבה ככלי דיהיב' הקונה למקנה וקנה בו בתורת חליפין אותן נכסים ולפי זה אף מטלטלין קנה בה ולא תטעה בדבריו לומר שהוא סובר דההיא הנא' מדין חליפין ולא מדין דמים שאם כן שאשה שאינ' נקנית בחליפין היאך נקנית באותו הנאה אלא כך דעתו ז"ל דההיא הנאה דאדם חשוב חשיבא לי' כנותן חליפין וכדמי' ולפיכך אשה נקנית בה מדין דמים מטלטלין מדין חליפין קרקעות שהן נקנין בשניהם מדין שניהם ולא נודע למה השמיט' לזו הרב אלפסי ז"ל. וכתב הרמב"ם ז"ל בפ' שמיני מהלכות מכיר' האומ' לחבירו תן מנה לפלוני ויקנה ביתי לך כיון שנתן קנה הבית מדין ערב ולא ידעתי למה לא כתב ג"כ מדין עבד כנעני ומדין שניהם שמא סוב' הוא דוקא לגבי קידושין גמרי' מעבד כנעני משום דעבד ואשה בהדדי נינהו דעבד גמר לה מאשה אבל לענין ממון אין למדין מן עבד כנעני אבל אין זה מחוור וצ"ע:
גמ'. אמר לה לשפחתו הרי את מותרת לכל אדם לא אמר ולא כלום.
הלשון דשטר שחרור שוה לעבד ולשפחה, ואעפ"כ הגמ' הביאה את ההלכה הזאת בנוגע לשפחה בלשון נקיבה. והביאור בזה הוא דהסוגיא איירי בלשונות המועילות לגבי גט אשה ושטר שחרור והגמ' רוצה לחלק ביניהן. אבל יש להעיר דהרמב"ם (פרק ה מהלכות עבדים הל"א-הל"ג) שמר על לשון הגמ' אע"פ דלא איירי בגט אשה, וז"ל עבד כנעני נקנה בחמשה דברים וקונה את עצמו בשלשה וכו' וקונה את עצמו בכסף או בשטר או בראשי איברים וכו' כיצד בשטר כותב לו על הנייר או על החרס הרי את בן חורין או הרי את של עצמך או אין לי עסק בך וכן כל כיוצא בזה בענין זה שזה הוא גופו של גט שחרור ומוסר לו את השטר בפני שני עדים או שהיו העדים חתומים בו ומסרו לו בינו לבינו הרי זה יצא לחירות שהרי גיטו וידו באין כאחד, אמר לו שלא בכתב הרי את בן חורין הרי את של עצמך אע"פ שהעידו עליו עדים בב"ד ואע"פ שקנו מידו עדיין לא נשתחרר שאין העבד יוצא לחירות אלא בכסף או בשטר או בראשי איברים, והכותב לשפחתו הרי את מותרת לכל אדם לא אמר כלום עכ"ל. והנה בכל רצף הפרק הרמב"ם עוסק בשטר שחרור של עבד זכר, ורק בסוף הלכה ג' כשהוא הביא את הגמ' דידן, אז הוא עבר ללשון נקיבה. וצ"ב למה הרמב"ם שינה מעבד לשפחה אם אין נ"מ ביניהם והוא לא עוסק בחילוקים בין גט אשה ושטר שחרור כמו הגמ'.
וי"ל ע"פ האמור לעיל (ו. ד"ה וכן בגירושין) דבעצם לשון דהתרה אינו שייך לשטר שחרור בכלל. וכל ההו"א דלשון כזה מועיל בשחרור הוא רק מפני ההיקש ד"לה לה" מאשה. ולכן הרמב"ם למד דההו"א של הגמ' דלשון התרה מועיל בשטר שחרור קאי רק בדין שפחה דיותר דומה לגט אשה. מאידך לגבי עבד זכר, דגט אשה לא שייך גביה כלל, אין הו"א דמהני הלשון דהרי אתה מותר לכל אשה. ולכן הרמב"ם פסק את ההלכה דהלשון הזה אינו מועיל רק לגבי שפחה, כי רק אצלה היתה ההו"א דלשון התרה מועילה.
גמ'. אמר לה לאשתו הרי את לעצמך מהו וכו'.
רבינא הבין דאם לשון "הרי את לעצמך" מהני לגבי עבד דגופו קנוי לאדון, קו"ח דלשון כזה מהני לגבי גט אשה דאין גופה קנוי לבעל. וצ"ע, דבשלמא אם גט אשה ושטר שחרור פועלים אותה חלות דהקנאה לעצמה אלא דשפחה גופה קנוי לאדון ואין גוף האשה קנוי לבעל, אז הקו"ח מובן. אבל כבר ביארנו לעיל (ו. ד"ה וכן בגירושין) דגט אשה ושטר שחרור פועלים חלויות שונות לגמרי ולשון קנין אינו שייך בכלל לגט אשה ומה שייך לעשות קו"ח כזה.271 וצ"ע.
גמ'. א"ל רבינא לרב אשי אמר לעבדו אין לי עסק בך וכו'.
ונראה לבאר דרבינא נסתפק אם לשון אין לי עסק בך מתייחס רק לקנין הממון של האדון על העבד (למלאכה) או"ד גם לקנין איסור. ויש לחקור לפי ההו"א דאין לי עסק בך מתייחס רק לקנין הממון מה יהא דינו של העבד: האם השטר מפקיע את קנין הממון מהעבד והקנין איסור נשאר, או"ד שטר שחרור דחל רק על הקנין ממון דעבד ולא על הקנין איסור שבו לא מהני כלל. ופשטות הגמ' מורה כהצד הב', דאם משמעות השטר הויא למלאכה, אז השטר אינו מועיל כלל. והביאור בזה הוא דשטר שחרור דינו כגט וחל דוקא על קנין האיסור שיש בעבד. דמכיון דקנין האיסור פקע ע"י השטר אזי ממילא קנין הממון נמי פקע והעבד יוצא לחירות. דהרי שטר שחרור אינו שטר קנין דמתייחס לדיני ממונות דבעבד ולכן אי אפשר לשטר שחרור להפקיע קנין הממון ולהשאיר את קנין האיסור שבעבד.
וראיה לזה מגמ' בגיטין (לח.-לח:) דנחלקו האמוראים אם המפקיר עבדו צריך גט שחרור או לא. לפי המ"ד דהמפקיר עבדו יצא לחירות וא"צ גט שחרור, הפשט הוא דאם הקנין ממון פקע גם קנין האיסור פקע ממילא.272 ולפי"ז צ"ע מהרבה דינים דגט שחרור דנלמדו מגט אשה. למשל דאיתא בגמ' בגיטין (ט.-ט:) דיש דין מיוחד בגט אשה ובשטר שחרור דגויים פסולין להיות עדי החתימה, וז"ל וכל השטרות העולים בערכאות של עובדי כוכבים אע"פ שחותמיהן עובדי כוכבים כשירין, חוץ מגיטי נשים ושחרורי עבדים עכ"ל. וצ"ע לפי המ"ד דקנין האיסור שבעבד פקע ממילא ע"י הפקעת קנין הממון, הרי אם שטר שחרור נכתב וחל על פי דיני שטרי הקנאה בדיני ממונות, א"כ השטר ראוי להועיל להקנות את קנין הממון של העבד מהאדון להעבד, ואזי ממילא הקנין איסור פקע.273 ומוכח מזה דאע"פ דהפקעת קנין הממון גורם להפקעת קנין האיסור, א"א לעשות את זה ע"י שטר. דשטר שחרור חל רק כשטר דמתייחס לקנין איסור.
ונראה להטעים היסוד הזה על פי שיטת ר"ת בשטר שחרור. דהראשונים הקשו דיש סתירה בין הפסק דרבינא בסוגיא דידן דלשון "אין לי עסק בך" מהני לשטר שחרור, לבין ברייתא בגמ' גיטין (עז.) דכשיש שני שותפין בשדה ואחד כותב לשני "אין לי עסק בה" לשון כזה לא מהני לסלק בעלותו. ומאי שנא ד"אין לי עסק בך" מועיל לשטר שחרור אמנם אינו מועיל בשותף בשדה. ועיין ברשב"א (ד"ה ואסיקנא) דחידש דלשון "אין לי עסק בך" אינו לשון הקנאה או הפקר, אלא לשון סילוק. ומשו"כ הלשון הזה מועיל בעבד דיכול לזכות בעצמו אבל אינו מועיל בשדה דאינו שייך בה דין זכייה בעצמו.274 אבל התוס' בגיטין (עז. ד"ה דין ודברים) הביאו את שיטת ר"ת דביאר טעם אחר למה עבד שונה משדה, וז"ל דזכו ביה שמיא עכ"ל. ועיין בספר הישר (חלק החידושים סימן לב) דיש לר"ת יותר אריכות, וז"ל נראה לר' לתרץ דהתם שאני דהא כשאמר זה אין לי עסק בך מיד זכו שמיים לחייבו במצות כאחד מישראל, אבל הכא כשאמר אין לי עסק בה לא אמר כלום משום דעדיין אותה שדה מחוסרת זכייה עכ"ל. ומבואר בדברי ר"ת דמיד כשקיבל העבד את השטר שחרור הוא חייב במצוות. ואע"פ דיש דין דעבד משוחרר צריך טבילה שניה, ר"ת סבור דהטבילה שניה הויא כל כולו תקנה מדרבנן, ומדאורייתא העבד נעשית ישראל גמור בשעה דנשתחרר.275 ולכאורה שיטת ר"ת צ"ב, היאך שטר שחרור יכול להחיל על העבד קדושת ישראל.
וביאר בזה הגר"מ זצ"ל דלפי ר"ת בעצם טבילה הראשונה חלה להעניק לעבד קדושת ישראל גמורה. אלא דהחלות שם עבד דיש עליו מבטל ומעכב את הקדושת ישראל מלחול. ולכן, מכיון דנשתחרר ופקע החלות שם עבד ממילא הקדושת ישראל חלה עליו מכח הטבילה הראשונה.
אבל לע"ד הביאור דאאמו"ר הגר"מ זצ"ל קשה כי איך יכולה הטבילה הראשונה להחיל קדושת ישראל גמורה אפי' בכח, דהיינו אם הטבילה נעשית בע"כ של העבד לשם עבדות ושלא לשם גירות דעלמא. אלא, נראה דלפי הר"ת אע"פ דאין הטבילה הראשונה מעניקה לעבד קדושת ישראל גמורה, מ"מ העבד נעשה ישראל גמור בקבלת שטר שחרור לבד בלי טבילה שניה. והביאור הוא דמסירת השטר שחרור לעבד הויא מעשה גירות דמחיל על העבד קדושת ישראל גמור.276 וזה החידוש דשטר שחרור.
ויש נ"מ בין הביאור של הגר"מ זצ"ל לבין הביאור דידן בשיטת ר"ת. דלפי הגר"מ זצ"ל יוצא דטבילה שניה היא לעולם רק מדרבנן כי תמיד מעשה הגירות הוי הטבילה הראשונה. אבל לפי הביאור שלנו בדעת הר"ת, יוצא חידוש דיש ב' דינים בטבילה שניה. דאם העבד נשתחרר ע"י שטר שחרור אזי שטר השחרור גומר את הגירות ואין צורך לטבילה שניה מדאורייתא. אבל אם העבד נשתחרר בדרך אחרת בלי שטר שחרור והוא יוצא לחירות, מ"מ מכיון דאין מעשה גיור בסוף, אזי בעינן טבילה שניה מדאו' כדי להיות מעשה הגירות. למשל, לפי המ"ד דהמפקיר עבדו יצא לחירות ואינו צריך גט שחרור, אע"פ דקנין הממון וקנין האיסור מופקעים ע"י מעשה ההפקר, עדיין העבד חסר חלות קדושת ישראל גמורה עד טבילה השניה.
ועכשיו נחזור ליסוד דהוכחנו למעלה דשטר שחרור חל רק אם הוא מתייחס לקנין איסור שבעבד. לפי שיטת הר"ת היסוד הזה מסתבר מאד דהרי שטר שחרור הוי מעשה גירות, ולכן פשוט דהוא חל על קנין האיסור שבעבד ולא על קנין הממון שבו.
גמ'. אמר אביי המקדש במלוה אינה מקודשת, בהנאת מלוה מקודשת ואסור לעשות כן מפני הערמת רבית.
עיין בגמ' לקמן (מז.) וז"ל אמר רב המקדש במלוה אינה מקודשת, מלוה להוצאה ניתנה עכ"ל. וצ"ע למה אביי צריך לחזור על ההלכה של רב. ונראה לבאר דרב ואביי מלמדים ב' דינים שונים. דרב איירי במי דרוצה לקדש אשה בממון דנתן לה בתחילה לשם הלואה היכא דהאשה עדיין לא הוציאה המעות. ולכן נקט רב דהקידושין פסולין משום דמלוה להוצאה ניתנה, דהיינו אע"פ דהממון עדיין אצלה בעין מ"מ מלוה להוצאה ניתנה וע"פ דין אין הכסף קיים כדי לקדש בו. ואילו אביי איירי במי שרוצה להשתמש בהלואה עצמה ככסף קידושין, וזה ענין אחר מהמעות שהאיש העביר לאשה בתחילה.277
ולפי זה מבואר למה הגמ' לקמן רצתה לתלות את המימרא דרב במחלוקת בענין מלוה להוצאה ניתנה, ולא את המימרא דאביי. דעיין בגמ' לקמן (מז.) וז"ל נימא כתנאי המקדש במלוה אינה מקודשת ויש אומרים מקודשת, מאי לאו בהא קמיפלגי דמר סבר מלוה להוצאה ניתנה, ומר סבר מלוה לאו להוצאה ניתנה עכ"ל. והביאור בזה הוא דכו"ע מודים לדין דאביי דא"א לקדש אשה ע"י סילוק החוב עצמו כי אין כאן כסף קידושין כמו שביאר רש"י (ו: ד"ה אינה מקודשת) וז"ל דקיחה משדה עפרון גמרינן דיהיב מידי בשעת קידושין עכ"ל. אמנם הגמ' לקמן איירי באופן דהוא רוצה לקדשה במעות עצמן לפני שהיא הוציאה אותן, וזה תלוי במחלוקת אם מלוה להוצאה ניתנה או לאו להוצאה ניתנה. דלפי המ"ד מלוה להוצאה ניתנה האשה קנתה את הכסף בשעת נתינת המעות, ויש רק שעבוד עליה לפרוע את החוב. וא"כ מיד בתחילת ההלואה אין כאן מעות ראשונות לקדשה בהן. מאידך אליבא דמ"ד דמלוה לאו להוצאה ניתנה, אזי גדר הדברים הוא דמשעת תחילת ההלואה עד שהיא מוציאה את הכסף, המלוה הוי הבעלים על הכסף ויש ללוה דין של שואל. ולכן האיש המלוה יכול לקדשה בהן.
ברם עצם הדין דמלוה לאו להוצאה ניתנה צ"ע, כי אם למשל ההלואה היתה ביום א' וכתבו שטר חוב בשעת ההלואה ביום א' והלוה רק הוציא את המעות ביום ג', צ"ע מאימתי מתחילים השעבודים. דמצד אחד בשטר כתוב יום א' ולפי זה הבע"ח יכול לגבות מלקוחות דקנו קרקע מהלוה ביום ב', אבל מצד שני המעות עדיין היו בבעלות הבע"ח עד יום ג' וקצת קשה לומר דשעבודי החוב התחילו אם הבע"ח עדיין היה הבעלים על הממון. ואם באמת השעבודים רק התחילו ביום ג' אזי השטר דכתוב בו יום א' הוי שטר מוקדם וצ"ל פסול לגמרי, והדבר לכאורה צ"ע.
ולכן נראה דכל המחלוקת בענין מלוה להוצאה ניתנה או לא קיימת רק לפני שהלוה הוציא את המעות. אבל לאחר הוצאת המעות, אפי' המ"ד דמלוה לאו להוצאה ניתנה מודה דלמפרע קנה הלוה את המעות משעת ההלואה וכל השעבודים התחילו משעת ההלואה ולכן השטר כשר למפרע ויכול לגבות מיום א'.278
ועל פי החילוק הנ"ל בין שתי הגמרות יש לתרץ את קושיית הראשונים על הרמב"ם דחילק במלוה בין קידושין לבין מכירה. דהנה הרמב"ם (פרק ה מהלכות אישות הלי"ג) פסק דאי אפשר לקדש אשה בחוב, וז"ל המקדש במלוה אפילו היתה בשטר אינה מקודשת, כיצד כגון שהיה לו אצלה חוב דינר ואמר לה הרי את מקודשת לי בדינר שיש לי בידך אינה מקודשת, מפני שהמלוה להוצאה ניתנה ואין כאן דבר קיים ליהנות בו מעתה שכבר הוציאה אותו דינר ועברה הנאתו עכ"ל. אולם לגבי מקח וממכר (פרק ז מהלכות מכירה הל"ד) פסק הרמב"ם דקונין בחוב, וז"ל מי שהיה לו חוב אצל חבירו ואמר לו מכור לי חבית של יין בחוב שיש לי אצלך ורצה המוכר הרי זה כמי שנתן הדמים עתה וכל החוזר בו מקבל מי שפרע, לפיכך אם מכר לו קרקע בחובו אין אחד מהן יכול לחזור בו ואע"פ שאין מעות המלוה מצויות בשעת המכר עכ"ל. ולכאורה החילוק הזה בין קידושין למכר קשה, דלקמן (מז.) הגמ' השווה קידושין בחוב למכירה בחוב, וצ"ע ברמב"ם שחילק ביניהם. וע"פ הנ"ל נראה דהגמ' השווה קידושין למכר בסוגיא לקמן (מז.) דאיירי במי שרוצה לקדש או לקנות במעות הראשונות עצמן. וזה באמת לא מהני בין בקידושין ובין במכר. אולם הרמב"ם עצמו איירי במי דרוצה לקנות בחוב עצמו ולא במעות הראשונות, ובזה הוא חילק בין קידושין למכר.279 ועיין בשיעורים לקמן (ו: ארווח להו זימנא, אות ד) בביאור שיטתו.
רש"י ד"ה המקדש במלוה.
יש לעיין בגדר הדין, דהמקדש אשה בהלואה עצמה שאינה מקודשת. דניתן לבאר דהמקדש מוחל את החוב לאשה והוא רוצה שהמחילה תהא נתינת הכסף לאשה. או"ד שהמקדש אינו מוחל על החוב אלא דהוא מעביר את החוב עצמו לאשה בתורת כסף קידושין, כי החוב עצמו נחשב ע"פ דין כחפצא דכסף. ומאחר דהוא הקנה לה את החפצא דהחוב היא פטורה מלפרוע החוב אפי' בלי מחילה.280
וי"ל דנ"מ בין ב' הצדדים הנ"ל הוא לפי שיטת הרמב"ם דס"ל דרק המקדש במלוה אינה מקודשת ואילו הקונה במלוה חל המקח, מה הדין היכא דרוצים לעשות קנין בחוב היכא דהמוכר אינו יכול למחול את החוב. למשל, אם אחד התחייב ממון להקדש ועכשיו רוצה למכור חפץ להקדש בדמי החוב. דהגזבר הרי הוא פועל כמלוה והקונה בעד הקדש ובאמת יש לו הכח לקנות דברים בעד הקדש. אמנם אין לגזבר הכח למחול חובות להקדש. ולכן, אם נוקטים כצד הא' דמחילת המלוה הויא כנתינת כסף, אזי גם לפי הרמב"ם דבע"ח אפשר לקנות מקח בחובו, מ"מ אין להקדש היכולת לקנות באופן כזה כי אין דרך להקדש למחול על החוב. מאידך אם נוקטים כצד הב' דהבע"ח מעביר את החוב בתורת חפצא דכסף לקונה והקנין חל ע"י עצם החוב בלי מחילה, א"כ י"ל דגם הגזבר יכול לעשות קנין כזה ולהקנות את החוב בעד הקדש. וכיוצא בזה יש נ"מ בגבאי צדקה ואפוטרופס ליתומים דגם יש להם את הכח להקנות אבל לא למחול.
ונראה לדייק מדברי רש"י (ד"ה המקדש במלוה) כצד הב', שכתב וז"ל המקדש במלוה - דאמר התקדשי לי במלוה שהלויתיך עכ"ל. ומשמע מזה דמיירי שרוצה לקדשה בהלואה עצמה ולא במחילת החוב הראשון.281 וכן משמע מרהיטת דברי הרמב"ם (פרק ז מהלכות מכירה הל"ד) וז"ל מי שהיה לו חוב אצל חבירו ואמר לו מכור לי חבית של יין בחוב שיש לי אצלך ורצה המוכר הרי זה כמי שנתן הדמים עתה וכל החוזר בו מקבל מי שפרע, לפיכך אם מכר לו קרקע בחובו אין אחד מהן יכול לחזור בו ואע"פ שאין מעות המלוה מצויות בשעת המכר עכ"ל. הרי הרמב"ם הזכיר מכירה "בחוב שיש לי אצלך" ולא במחילת החוב. ויתכן דגם משמע הכי מדברי רש"י (ד"ה לא צריכה דארווח לה זמן) וז"ל וכ"ש אם מחל לה כל המלוה ואמר לה התקדשי לי בהנאת מחילה זו דהשתא הוא דקא יהיב לה הך פרוטה דהנאת מלוה אבל כי מקדש לה בעיקר המעות לאו מידי יהיב לה שכבר הם ברשותה והם שלה עכ"ל. לפי רש"י אפשר לקדש בהנאת מחילת מלוה, לעומת המקדש במלוה עצמה דאינה מקודשת. לפי הצד הב' בספק הנ"ל, שפיר מובן החילוק בין המקרים. דהרי המקדש במלוה, כלומר עם עצם החוב, אינה מקודשת כי הוא לא נתן לה ולא מידי, אבל במוחל החוב הקידושין חלין. אבל לפי הצד הא' החילוק צ"ב, דהרי בשני המקרים המקדש מוחל את החוב ועדיין המקדש במלוה (מחילת המלוה) אינה מקדושת, לעומת המקדש בהנאת מחילה מלוה דמקודשת. וצ"ל דהחילוק הוא בלשון המקדש, דהקידושין אינן חלין כשהוא מקדש ב"מחילת מלוה" אבל הקידושין חלין כשהוא מקדש ב"הנאת מחילת מלוה". אבל קצת דחוק לומר דכל החילוק תלוי בלשון דמשתמש בו. ולכן נראה יותר כצד הב', דגדר מקדש במלוה הוי דרוצה לקדש ע"י החוב עצמו בלי מחילה.
גמ'. האי הנאת מלוה ה"ד, אילימא דאזקפה דאמר לה ארבע בחמשה, הא רבית מעלייתא הוא ועוד היינו מלוה.
מקושיות הגמ' משמע דיש חיוב ממון על הלוה לשלם את הרבית למלוה. דהרי לפי ההו"א של הגמ', המלוה רוצה לקדש האשה ע"י הזוז החמישי דרבית. והגמ' רק הקשה שתי קושיות: א) על הלשון דהערמת רבית ד"הא רבית מעלייתא היא", ב) קידושין ברבית עדיין הוי קידושין במלוה. ומהקושיא הראשונה מוכח דהגמ' נקטה דיש לה חיוב ממון לשלם לו הזוז החמישי, אלא דהלשון קשה. וגם בקושיא השניה הגמ' הגדירה הזוז החמישי דרבית כ"מלוה" ומשמע דהלוה באמת חייב לשלמו למלוה כמו כל שאר חוב. ומוכח מזה דאע"פ דאסור ללוה לשלם את הרבית, מ"מ יש שעבוד ממון על הלוה לשלמו כמו בכל שאר החוב.282 וכ"כ הריטב"א (ד"ה רבית מעלייתא), וכן דייק הבית שמואל (סימן כח סקכ"ו) בדברי רש"י (ד"ה רבית מעיילתא).283
והגר"מ זצ"ל הביא לזה עוד שתי ראיות:
א) בגמ' (ב"מ סא:) נחלקו אם המלוה חייב להחזיר הרבית דגבה ללוה, וז"ל אמר רבי אלעזר רבית קצוצה יוצאה בדיינין אבק רבית אינה יוצאה בדיינין, רבי יוחנן אמר אפילו רבית קצוצה נמי אינה יוצאה בדיינין עכ"ל. ולפי המ"ד דרבית קצוצה אינה יוצאה בדיינין מבואר דהממון שייך למלוה. ואפי' למ"ד דרבית קצוצה יוצאה בדיינין, המקור לזה הוא מהפסוק וחי אחיך עמך וז"ל אמר רב נחמן בר יצחק מאי טעמא דרבי אלעזר דאמר קרא וחי אחיך עמך אהדר ליה כי היכי דניחי עכ"ל. ומזה דהדין דרבית קצוצה יוצאה בדיינין נלמד מגזה"כ מיוחדת דאיירי בהלכות צדקה, משמע דבדיני ממונות הרבית באמת שייך למלוה.
ב) מבואר מהגמ' שם (ב"מ סב.) דאפי' למ"ד דרבית קצוצה יוצאה בדיינין דכל זה שייך למלוה בלבד. אבל יורשי המלוה אינם חייבים להחזיר דמי הרבית ללוה, חוץ אם הוא דבר מסויים דהם חייבים להחזיר מדין כבוד אביהם. ואם החיוב להחזיר הרבית הויא הלכה בדיני ממונות, קשה להבין למה החיוב אינו חל ליורשים. ויוצא מזה דאפ' המ"ד דרבית קצוצה יוצאה בדיינים מודה דבדיני ממונות הרבית שייך להמלוה, אלא דיש עליו חיוב מיוחד מהפסוק וחי אחיך עמך להחזיר הרבית דאינו חל על יורשיו.284
אך נראה דיתכן לדחות את הראיות האלו דהגר"מ זצ"ל. כי י"ל דבאמת אין חיוב ממון על הלוה לשלם את הרבית למלוה כלל, דהרי האיך שייך לומר דהוא חייב לשלם את הרבית אם ברגע דהוא נותן את הרבית למלוה הוא עובר על איסור דאורייתא. אמנם ניתן לומר דאע"פ דלא היה על הלוה חיוב לשלם את הרבית אך אם הלוה באמת פרע את הרבית אזי הממון נכנס לבעלות דהמלוה, דהרי הלוה נתן לו את הכסף מדעתו. והראיות שהביא הגר"מ זצ"ל רק מוכיחות דדמי הרבית שייכים למלוה בדיני ממונות אחרי הגבייה, והדיון הוא רק אם המלוה חייב להחזירם ללוה או לא. אבל אין להביא ראיה מזה דיש שעבוד על הלוה לשלם את הרבית לפני הפרעון. ומשל לזה הוא מדין רבית דאינה קצוצה דאינה יוצאה בדיינין. דבודאי אין חיוב ממון על הלוה לשלם דבר נוסף על החוב דהרי לא נקצצו כלל כדי שיהא חיוב חל עליו, ומ"מ אם הלוה נותן את הממון מדעתו למלוה אזי המלוה אינו חייב להחזירו. ואפשר דהוא הדין לגבי רבית קצוצה, דאין חיוב על הלוה לשלם אבל אם הוא נותן הרבית מדעתו אזי הממון עכשיו שייך למלוה.
ועוד נראה שיש לדחות את הראיות דהגר"מ זצ"ל באופן אחר. דהרי הב"ח (אה"ע סימן כח סק"ט) פסק נגד הראשונים הנ"ל ונקט דאפי' לאחר גביית הרבית אין המלוה יכול להתשמש בממון דרבית דקיבל לקדש אשה. וצ"ע לפי שיטתו איך אפשר לומר דיורשי המלוה פטורים מלהחזיר את דמי הרבית ללוה. ויתכן לומר דמעיקר הדין לאחר הקציצה חל על הלוה חיוב ממון למלוה והוא ראוי לקנות דמי הרבית דקיבל. אלא דהמצוה ד"וחי אחיך עמך" בא ומפקיע את הבעלות דהמלוה ומחייב אותו להחזיר את הרבית דקיבל. כלומר, דהמצוה להחזיר מונע את הבעלות שלו מלחול ולכן המלוה אינו יכול לקדש אשה בממון דרבית וכדומה. וכל זה איירי לגבי המלוה עצמו דחל בו המצוה ד"וחי אחיך עמך". מאידך בני המלוה פטורים מהמצוה ד"וחי אחיך עמך" ומשו"ה אין דבר דמונע הבעלות שלהם מלחול ולכן הם אינם חייבים להחזיר דמי הרבית ללוה. וא"כ יתכן דהמלוה עצמו לא הוי הבעלים על דמי הרבית דגבה, אבל לאחר מיתת המלוה, יורשי המלוה באמת הוו בעלים גמורים על דמי הרבית.
ויש דין דומה לזה לגבי קנייני הגניבה דגנב. דלפי רב (סנהדרין עב.) מי דגנב חפץ באופן דקלב"מ קונה את החפץ ואינו חייב להחזירו. והביאור בזה הוא דבאמת כל גנב ראוי לקנות את החפץ שגנב לגמרי מחמת קנייני הגניבה דיש לו, אלא דחיוב ההשבה ד"והשיב את הגזילה אשר גזל" מונע את בעלותו מלחול. ובהיכי תמצא דקלב"מ חיוב ההשבה אינו חל ולכן קנין הגנב חל לגמרי והוא קונה את החפץ.285
אבל יש להקשות על זה דהרי פשיטא דיורשי הגנב צריכים להחזיר את החפץ לנגנב. ואם כל הטעם דהגנב אינו קונה את החפץ לגמרי הוא מפני מצות "והשיב את הגזלה" למה יורשי הגנב לא הופכים להיות הבעלים הגמורים על החפץ. דהרי ברבית אמרינן דהמצוה ד"וחי אחיך עמך" שייך רק למלוה עצמו ולא ליורשי המלוה. אמנם יש לחלק בין יורשי הגנב לבין יורשי המלוה. דהרי יורשי הגנב מחזיקים את החפץ הגזול בעצמם וחל עליהם ג"כ מצות "והשיב את הגזלה" כמו דחל על אביהם. אבל המצוה ד"וחי אחיך עמך" חל רק על מי דעבר על העבירה והלווה ברבית דעכשיו הוא חייב "להחיות" את הלוה ע"י החזרת דמי הרבית. וזה לא שייך אצל בני המלוה ולכן הם אינם חייבים להחזיר את דמי הרבית והופכים להיות בעלים גמורים.
אמנם, אפי' אם אפשר לדחות את הראיות דהביא הגר"מ זצ"ל מהגמ' בב"מ, מ"מ מהגמ' בסוגיין לכאורה מבואר להדיא דיש חיוב ממון גמור על הלוה לשלם את הרבית. דהרי הגמ' קובעת דלולי החסרון דקידושין במלוה, המלוה היה יכול לקדש את האשה בשעבוד הרבית. ולכאורה מוכרח מזה דיש שעבוד ממון על הלוה לשלם את הרבית למלוה.
אבל אחרי העיון נראה דדבר כזה לא ניתן להאמר. דאם המלוה והלוה עוברים על איסור דאורייתא בשעת הפרעון איך אפשר לומר דהלוה מחוייב בדיני ממונות לשלם ולעשות דבר דאסור מדאורייתא. אלא בודאי יש להסיק דאין למלוה שעבוד ממון על הלוה לשלם הרבית, ולכן אנו מוכרחים להבין את השקלא וטריא בסוגיא דידן באופן אחר. ונראה לבאר דבעצם בדיני ממונות יש חלות מחייב לדמי רבית, דהיינו דכמו שהלוה מתחייב לשלם עיקר הקרן דההלואה, הוא גם מתחייב מדעתו לשלם יותר. אמנם, אע"פ דיש חלות מחייב מ"מ לא חל על הלוה חלות חיוב ממון בפועל דהרי האיסור לשלם את הרבית בא ומפקיע את החיוב. ולפי"ז י"ל דכל זה שייך היכא דבאמת אסור ללוה לשלם את הרבית למלוה. אמנם לו יצוייר דהלוה יכול לתת משהוא למלוה במקום דמי הרבית דמאיזה טעם אינו נכלל באיסור רבית, אזי חיוב הממון חוזר וניעור דהרי הלוה התחייב מדעתו לשלם הזוז הנוסף.
והגמ' בסוגיין הגמ' מסתפקת אם עוברים על איסור רבית אם היא "משלמת" הזוז החמישי על ידי קנין אישות. דהא כשהגמ' הציעה דאמר לה ארבע בחמשה, היא הקשה ב' קושיות, וי"ל דב' הקושיות האלו הוו בגדר את"ל לגבי האם עוברים על האיסור דרבית אם הזוז החמישי נשלם ע"י הקידושין. דקושיית הגמ' "הא רבית מעלייתא היא" נוקטת דהם עוברים על איסור רבית בקנין קידושין. ולפי הנ"ל, אם הם באמת עוברים על האיסור דרבית ע"י קנין הקידושין אז ממילא האיסור "לשלם" הרבית בממון או בקנין קידושין בא ומפקיע את כל החיוב בדיני ממונות מלחול מעיקרא.
ואזי הגמ' הקשה "ועוד מלוה היא" ועוברת לצד השני דהספק. דהיינו, דאת"ל דאין עוברים על איסור דרבית אם היא נותנת לו קנין הקידושין במקום הזוז החמישי, מ"מ כשהיא באמת "פורע" את הרבית בהיתר ע"י קנין הקידושין אזי למפרע החיוב ממון דרבית חוזר וחל משעת ההלואה. והגמ' הקשה דגם אם הכל נעשית בהיתר מ"מ א"א לקדש את האשה בשעבוד דהזוז החמישי כי חל הפסול דקידושין במלוה. ונמצא דאין הכרח מהשקלא וטריא דיש שעבוד ממון דרבית היכא דאין דרך לשלם את הרבית בהיתר.286
גמ'. לא צריכא דארווח לה זימנא.
רש"י ביאר דגדר דארווח לה זמן הוא דהאריך את זמן ההלואה, וז"ל התקדשי בהנאה זו שאת היית נותנת פרוטה לאדם שיפייסני על כך ואפי' לאגר נטר לא דמי כלל ואם פירש לה כך מקודשת עכ"ל. ורש"י נימק דאין כאן רבית מן התורה וז"ל הערמת רבית הוא דהויא ולא רבית גמור דלא קץ לה מידי ולא מידי שקל מינה עכ"ל. כלומר, דיש חסרון בקציצה מראש. והתוס' (ד"ה דארווח) הקשו על רש"י דבציור כזה נחשב כאילו היא נתנה לו פרוטה ממש להאריך הזמן ולכן הויא רבית גמור ולא רק הערמת רבית. וצ"ע במאי פליגי.
ונראה לבאר ע"פ מחלוקת בין הרמב"ם והראב"ד (פרק ו מהלכות מלוה ולוה הל"ג) בגדר דרבית קצוצה. דהרמב"ם הביא מרבותיו דכדי להיות רבית דאורייתא בעינן קציצה בשעת מתן מעות דהלואה, וז"ל הורו רבותי שהמלוה את חבירו ולאחר זמן תבע חובו ואמר לו הלוה דור בחצרי עד שאחזיר לך חובך ה"ז אבק רבית לפי שלא קצץ בשעת הלואה שנאמר לא תתן לו בנשך עכ"ל. ולפי זה כל הרווחת זמן לאחר מתן המעות הויא רק רבית מדרבנן מכיון דלא היתה קציצה מראש. והראב"ד השיג וז"ל א"א חיי ראשי לא יפה הורו שאם הגיע זמן הפרעון וארווח ליה זמניה משום ההוא דירה כשעת מתן מעות דמיא וקידושין יוכיחו עכ"ל. כלומר, דהראב"ד נקט דלא בעינן קציצה בשעת תחילת ההלואה כדי שתהא רבית דאורייתא.
ויש לומר דרש"י ותוס' פליגי במחלוקת הרמב"ם והראב"ד. דרש"י ס"ל כהרמב"ם דבעינן קציצה בשעת מתן מעות כדי שתהא רבית דאורייתא ולכן במקרה דהרווחת זמן "דלא קץ לה מידי" אין כאן רבית גמורה.287 והתוס' סבורים כמו הראב"ד דלא בעינן קציצה מתחילת נתינת המעות דהלואה כדי שהרבית תהא איסור דאורייתא.
אבל יותר נראה דגם רש"י יכול לפסוק כמו הראב"ד דאם הגיע זמן הפרעון והלוה אמר למלוה לדור בחצרו ולהאריך זמן ההלואה דיש כאן רבית דאורייתא ואע"פ דלא נקצצו מראש. ועדיין בהיכי תמצא דהרווחת זמן בסוגיא דידן אין כאן רבית דאורייתא, אע"פ דע"פ דין יש נתינת מעות חדשה וקציצה לשלם דבר נוסף על הקרן (קנין הקידושין). די"ל דרש"י סבור דכדי להיות רבית דאורייתא בעינן קציצה לשלם דוקא ממון נוסף על הקרן, כמו בהו"א של הגמ' דהיא מתחייבת לשלם ה' תחת ד'. ובהיכי תמצא כזה, דהיא חייבת לשלם לו זוז חמישי, אז היא יכולה להתקדש במקום הזוז החמישי והקנין קידושין חל כפרעון דרבית דאורייתא (לולי החסרון דאין מקדשין במלוה). אבל לפי רש"י בארווח לה זימנא "לא קץ לה מידי", דהיינו דהקציצה לא היתה לשלם ממון נוסף על הקרן אלא להתקדש. ומכיון דהקציצה היתה על הקידושין ולא על ממון כלל, אין כאן רבית דאורייתא. ולפי זה י"ל דהתוס' פליגי על רש"י בנקודה הזאת, דלדעתם אין לחלק בין קנין קידושין לזוז חמישי.288 דהיינו, דמה דנקצצו דהיא תתקדש לו בגלל ההרווחת זמן הויא רבית גמורה מדאורייתא.289
ונמצא דיש לפרש בב' אופנים למה לפי רש"י אין כאן רבית דאורייתא בארווח לי זימנא:
א) י"ל דרש"י ס"ל כהרמב"ם דכדי להיות רבית דאורייתא בעינן קציצה בשעת נתינת המעות בפועל.
ב) רש"י סובר כהראב"ד דשעת הרווחת הזמן הוי נתינת מעות חדשה ע"פ דין, אלא דהקציצה היתה על קנין הקידושין ולא על ממון.
גמ'. ארווח לה זימנא.
בענין חלות קנין במחילת מלוה והנאת מחילת מלוה
א
קידושין ע"י הנאה בעלמא וע"י שכירות פועלים
מבואר בגמ' דהאשה מקודשת בהיכי תמצא דארווח לה זימנא. ויש לעיין בגדר חלות שם כסף הקידושין במקרה דהנאת מחילת מלוה. ועיין ברש"י, דרהיטת לשונו משמע דהוא מקדש לה בהנאה, וז"ל התקדשי לי בהנאה זו שאת היית נותנת פרוטה לאדם שיפייסני על כך עכ"ל. ובהמשך, רש"י כתב דגם אפשר לקדש בהנאה שמגיע לה מזה דהוא מחל כל החוב, וז"ל וכ"ש אם מחל לה כל המלוה ואמר לה התקדשי לי בהנאת מחילה זו דהשתא הוא דקא יהיב לה הך פרוטה דהנאת מלוה עכ"ל. ומשמע מרש"י דהוא מקדש אותה ע"י ההנאה בגלל הדין דהנאה ככסף. והיסוד הזה עולה מגמ' לקמן (ז.) וז"ל בעי רבא הילך מנה ואקדש אני לך מהו, אמר מר זוטרא משמיה דרב פפא מקודשת וכו' הכא באדם חשוב עסקינן דבההיא הנאה דקא מקבל מתנה מינה גמרה ומקניא ליה נפשה עכ"ל. ויש עוד מקור דהנאה ככסף מגמ' לקמן (סג.) וז"ל ועוד תניא שב עמי בצוותא ואקדש לך, שחוק לפני, רקוד לפני, עשה כדימוס הזה, שמין, אם יש בו שוה פרוטה מקודשת, ואם לאו אינה מקודשת עכ"ל. בשתי הסוגיות האלו יש קידושין ע"י מסירת הנאה לאשה.
בענין חלות קנין במחילת מלוה והנאת מחילת מלוה<ql>
אמנם לכאורה מוכח מהסוגיא שם (סג.) דאי אפשר לומר דיש דין דהנאה ככסף. דהגמ' שם תולה הברייתא דשחוק לפני, רקוד לפני, במ"ד דאינה לשכירות אלא לבסוף. ואילו המ"ד דישנה לשכירות מתחילה ועד סוף ס"ל דאי אפשר לקדש אשה ע"י שחוק לפני או רקוד לפני. ואם הגדר דקידושין ע"י שחוק וריקוד הוא דהנאה ככסף, אזי צ"ע מהו הביאור בתלייה הזאת, כלומר למה למ"ד דישנה לשכירות מתחילה ועד סוף הקידושין אינן חלין. ועוד יש להקשות, דלפי התלייה דהגמ' לקמן (סג.) האם גם צ"ל דכל הסוגיא דאדם חשוב יכול לקדש ע"י קבלת מתנה הויא רק למ"ד דאינה לשכירות אלא לבסוף.
ואולי יש לומר דהנאה דינו ככסף. וביאור התלייה דהגמ' הוא, דעצם המציאות דשוה פרוטה דהנאה תלוי אם ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף או לא. דאם אינה לשכירות אלא לבסוף, אז הפעולה האחרונה מחייב את המשכיר לשלם לפועל שלו כל דמי השכירות. וא"כ ע"פ דין נחשב דברגע הזה השוכר מעביר את כל ההנאה דכל פעולותיו לאשה, ואם הסכום הוא שו"פ אז היא מקודשת מדין הנאה ככסף. אבל לפי המ"ד דישנה לשכירות מתחילה ועד סוף, אז ע"פ דין נחשב דבכל רגע של הריקוד הוא נותן לה את ההנאה דהרגע הזה דהויא פחות משו"פ ואינה מקדושת. ואע"פ דבסוף הריקוד אם נאסוף את כל השווי של ההנאה דהוא מהנה אותה בודאי יש שו"פ, מ"מ עדיין הקידושין אינן חלין כי אין רגע מסויים דהוא נתן לה פרוטה של הנאה. ועל פי זה גם מובן הגמ' לקמן (ז.) דקידושין חל ע"י קבלת מתנה דאדם חשוב. דההנאה דהיא מקבלת ממנו כל כולו כלול ברגע אחד, ולכן חל עליו הדין דהנאה ככסף והיא מקודשת לכו"ע.
אבל הביאור הזה אינו נכון. כי יש גמ' מפורשת דאפשר לקדש אשה ע"י נתינת כמה דברים דכל אחד מהם פחות משו"פ אבל שווים שו"פ ביחד, אפי' אם נתן אותם בזה אחר זה. דאיתא לקמן במשנה (מו.) וז"ל האומר לאשה התקדשי לי בתמרה זו התקדשי לי בזו, אם יש באחת מהן שוה פרוטה מקודשת ואם לאו אינה מקודשת, בזו ובזו ובזו, אם יש שוה פרוטה בכולן מקודשת ואם לאו אינה מקודשת, היתה אוכלת ראשונה ראשונה אינה מקודשת עד שיהא באחת מהן שוה פרוטה עכ"ל. ועיין שם בגמ' (מז.) וז"ל אמר רבא לא שנו אלא דאמר לה בזו ובזו ובזו, אבל אמר לה באלו אפילו אוכלת נמי מקודשת, כי קא אכלה מדנפשה קאכלה עכ"ל. ומבואר בגמ' דאם אמר "התקדשי לי באלו" ונותן לה הפירות בזה אחר זה ואפי' אם היא אוכלת הפרי הראשון לפני שהוא נותן לה את הפרי השני, עדיין הקידושין חלין. ומוכרח מזה דלא בעינן נתינת שו"פ בבת אחת כדי דהקידושין יחולו. וא"כ הדרא קושיא לדוכתא לגבי המ"ד דישנה לשכירות מתחילה ועד סוף, דאם הנאה ככסף למה לא כוללים כל הפעולות שלו ביחד כדי שיהא שו"פ של הנאה כדי לקדש בו.290
אלא מוכרח מזה דבאמת אין הנאה ככסף, אלא דצריך להקנות לאשה חפצא דכסף כדי לקדשה כי מעשה הקידושין זקוק לחפצא דכסף. והיכולת לקדש אשה בשכירות אינו מפני ההנאה עצמה שהאשה מקבלת, אלא מפני דהוא מקנה לה מדעתו את פעולתו דנחשבת לחפצא דכסף ומועיל במקום חפצא דכסף בעין.291 כלומר, דע"פ דין הפועל המהנה יכול לומר לאשה הנהנה שהמלאכה שעושה בעבורה תחשב לחפצא דכסף. ובסוגיא דרקוד לפני, המרקד מקדשה בפעולתו שנחשבת לחפצא של כסף. ולכן למ"ד דאינה לשכירות אלא לבסוף היינו דכל פעולות השכיר שייכים לשכיר עד סוף המלאכה ומכיון דעכשיו בסוף המלאכה הם אצל השוכר, יש לו הכח להקנות לה כל הפעולה שלו בתורת חפצא דכסף קידושין. ומאידך למ"ד ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף, כל רגע ורגע דפעולת השכיר עוברת ממילא לרשות המשכיר דהיינו האשה ואינם ברשות השכיר להקנותן כלל. ולכן א"א לשכיר לאסוף כל הפעולות שלו להיותן חפצא דכסף ולהקנותן לאשה בתורת קידושין, מאחר דהם לא היו ברשותו כלל דנעשו שלה ממילא בכל רגע ורגע של פעולה בלי הקנאה מצדו כלל.
אבל לפי הביאור הזה עדיין צ"ע בדין קבלת אדם חשוב לפי המ"ד דישנה לשכירות מתחילה ועד סוף. דבשלמא לפי המ"ד דאינה לשכירות אלא לבסוף דהפעולות של השכיר שייכים לו עד סוף המלאכה ואז הם עוברים למשכיר בהקנאת הפועל, מובן למה אדם חשוב יכול להקנות לה הפעולה שלו (של קבלת המתנה). אבל לפי המ"ד דישנה לשכירות מתחילה ועד סוף אע"פ דקבלת אדם חשוב, דהיינו הפעולה דהוא עושה בשבילה, נעשית ברגע אחד בלבד, עדיין הפעולה הזו של השכיר (האדם חשוב) לא היתה שלו כחפצא כלל כדי שיהא לו הכח להקנות המלאכה שלו לאשה בתורת קידושין.
וצ"ל דבעצם כו"ע מודים דפעולות השכיר בתחילה שייכים לשכיר עצמו ורק אח"כ עוברים למשכיר. אלא דהמ"ד דישנה לשכירות מתחילה ועד סוף נקט דבכל רגע ורגע הפעולה עוברת ממילא מרשות השכיר לרשות המשכיר. ולכן, אם המלאכה שהשכיר עושה בשביל המשכיר לוקחת זמן מסויים, אזי א"א לקדש אשה במלאכה, כי בכל רגע ורגע הפעולה דפחות משו"פ עוברת ממילא מהשכיר לאשה ואין לו הכח להקנות לה שו"פ. אבל אם כל המלאכה דשו"פ הויא בת רגע אחד, אזי גם לפי המ"ד דישנה לשכירות מתחילה ועד סוף השכיר יכול להקנות לה כל הפעולה שלו דשו"פ באותו רגע אחד לאשה בתורת קידושין. ונמצא דבמלאכה של רגע א' אין הבדל בין המ"ד דישנה לשכירות מתחילה ועד סוף למ"ד אינה לשכירות אלא לבסוף, ולפי שתי השיטות אפשר לקדש אשה באותו רגע.
ויוצא דלפי רש"י כשהוא מקדשה בהנאת מחילת כל החוב, הוא אינו מקדשה בעצם ההנאה דהיא מקבלת אלא ע"י הא דהוא עבד בשבילה כפועל ע"י מעשה המחילה שלו. והוא מקנה לה הפעולה שלו דנחשב ע"פ דין כשוה כסף בתורת כסף קידושין.
ב
שיטות הרמב"ם והראב"ד בהנאת מלוה
ביארנו דרש"י נקט דהנאת מחילת כל החוב מועילה לקידושין כמו רקוד לפני ושחוק לפני. מאידך הרמב"ם והראב"ד חולקים על רש"י. דהנה כתב הרמב"ם (פרק ה מהלכות אישות הלט"ו) וז"ל המקדש בהנאת מלוה הרי זו מקודשת כיצד כגון שהלוה אותה עתה מאתים זוז ואמר לה הרי את מקודשת לי בהנאת זמן שארויח לך במלוה זו שתהיה בידך כך וכך יום ואיני תובעה ממך עד זמן פלוני הרי זו מקודשת, שהרי יש לה הנאה מעתה להשתמש במלוה זו עד סוף זמן שקבע, ואסור לעשות כן מפני שהיא כרבית, ופירשו רבותי בהנאת מלוה דברים שאין ראוי לשמען עכ"ל. לפי הרמב"ם כדי שהקידושין יחולו, צריך שכסף הקידושין יהא קשור לנתינת מעות דהיה בשעת ההלואה. ומבואר דהרמב"ם פירש מסקנת הגמ' דארווח לה זימנא באופן אחר מרש"י, ושהוא חולק על היסוד דרש"י דאפשר לקדש אשה ע"י הנאת מחילת מלוה. וצ"ב במאי קמיפלגי.
ונראה לבאר דהרמב"ם מודה לרש"י שאפשר לקדש אשה ע"י פעולה שהאיש עושה בשביל האשה, אבל נחלקו בגדר הפעולה דנתפס בחלות שם חפצא דכסף לקידושין. דלכו"ע אם האיש עושה פעולה בקום ועשה עבור האשה כמו ברקוד לפני או הקנין דאדם חשוב עושה, הו"ל חלות שם חפצא דכסף, והוא איפוא יכול להקנות לאשה הפעולה כחפצא דכסף קידושין. מאידך אם הוא גרם לה הנאה בעלמא בשוא"ת, פשיטא דאינו מוגדר כחלות שם פעולה וכחפצא דכסף להקנות אותו לאשה, ואע"פ דהיא מקבלת הנאה אינה מקודשת. למשל, אם הוא יושב בחוץ והיא באה אצלו ויושבת בצלו, אע"פ דהיא מקבלת הנאה ממנו, אין על הישיבה הזאת חלות שם פעולה דנתפסת בחלות שם כסף ולכן א"א לקדש אותה בה.292 והרמב"ם נקט דגם הנאת מחילת מלוה דומה להנאה דמגיע לה ממנו בשוא"ת, ולכן א"א לקדש בהנאת מחילת מלוה. ורש"י סבר דגם הנאת מחילה דינו כפעולה חיובית עבור האשה ולכן המקדש יכול להקנותה לאשה כחפצא דכסף ולקדשה.
אבל לכאורה מוכח כרש"י ודלא כהרמב"ם מהדין דקבלת אדם חשוב דדינו כהנאה דמהני לקידושין. דהרי לכאורה האדם חשוב אינו עושה שום פעולה חיובית אלא דהוא מהנה לאשה ע"י קבלת המתנה בלבד. ולפי הרמב"ם דא"א להיות פועל ע"פ דין ע"י זה דמהנה לאדם בשוא"ת, צ"ע איך הקידושין חלין בהיכי תמצא דאדם חשוב. וצ"ע.293
והנה הרמב"ם פירש את מסקנת הגמ' דהקידושין חלין רק אם הוא התנה בשעת ההלואה דמרוויח לה זמן עבור הקידושין. וצ"ב מה הכריח הרמב"ם לנטות מהפשט הפשוט דההרווחת זמן הוי באמצע או בסוף זמן החוב. ונראה, דכבר הבאנו שיטת הרמב"ם דכדי לעבור על איסור רבית דאורייתא הקציצה צריך להיות בתחלת ההלואה בשעת מתן מעות בפועל. ונראה דהרמב"ם הבין דהקידושין חל בהנאת מלוה רק היכא דהקידושין הוי במקום שראוי להיות רבית דאורייתא. כלומר, דכמו דאם נקצצו בשעת ההלוואה דהיא חייבת לו עוד פרוטה בגלל הרווחת זמן דזה הויא רבית דאורייתא, ה"ה אם נקצצו שהיא נותנת לו קנין קידושין בגלל הרווחת הזמן בשעת ההלוואה אזי הקידושין נמי חל. וכמו שלפי הרמב"ם אם בסוף זמן החוב הוא מרוויח לה זמן לא חל על זה שם רבית דאורייתא, ה"ה דזה לא יכול להיות קידושין דאורייתא. דהדין דקידושין תלוי במה שראוי להיות רבית קצוצה מדאורייתא.
והביאור בזה הוא כמש"כ לעיל (ו: ד"ה האי הנאת מלוה) דחל שעבוד ממון גמור על הלוה לשלם הרבית למלוה. והרמב"ם סובר דחלות רבית דאורייתא הוי סימן לדבר שיש כאן חלות שעבוד ממון גמור דגם כן יכול להיות כסף קידושין. כלומר, דכמו דשעבוד הקרן דהחוב חל על הלוה ע"י נתינת המעות, כמו"כ השעבוד דהרבית נמי חל ע"י נתינת המעות. ובמקרה דידן האיש והאשה הסכימו דבמקום השעבוד ממון דרבית דאפשר לחול ע"י נתינת המעות, הם רוצים דיחול הקנין דקידושין. אבל לאחר נתינת המעות אין עוד מעשה שמחיל שעבודים דרבית על הלוה מן התורה ולכן א"א להחיל בדרך זה חלות קנין קידושין. דאליבא דהרמב"ם דוקא בשעת מתן מעות דהלואה יש חפצא דכסף שיכול לשמש ככסף קידושין, דהיינו דמי ההלואה, אך שלא בשעת מתן מעות כשמרוויח לה זמן ליכא חפצא דכסף ורק הנאה בעלמא, והנאה בעלמא אינו חפצא דכסף לקידושין.294
ויש להוסיף בזה דמבואר ברמב"ם דכדי להיות רבית דאורייתא בעינן קציצת ממון רבית דוקא ולא קנין הקידושין. כי הציור דהנאת מלוה הרי הוא בקציצה בשעת נתינת מעות על הקידושין ואין כאן רבית דאורייתא לפי הרמב"ם מכיון דקציצה דקנין קידושין לא סגי להיות רבית קצוצה.295
ולפי הרמב"ם מובן למה אביי נקט דוקא בציור דהנאת מחילת מלוה. דלפי רש"י דאיירי בקידושין ע"י פעולה דמהנה אותה, אין חילוק בין הנאת מלוה לבין רקוד לפני או ההנאה דאדם חשוב. וקצ"ע למה אביי לימד הדין דקידושין ע"י הנאה דוקא במקרה דהלואה. אבל לפי הרמב"ם שפיר מובן דהדין דאביי שייך רק בציור של הלוואה ברבית, דהרי כל החידוש שלו הוא דאפשר לקדש אשה בשעבוד דראוי לגרום רבית דאורייתא.
ונראה דהראב"ד הסכים עם הרמב"ם דקידושין ע"י הנאת מלוה חל רק אם הקידושין הוי במקום שעבוד רבית גמורה. אלא דהראב"ד פליג על הרמב"ם ונקט דשעת הרווחת זמן הויא כנתינת מעות חדשה ולכן חל שעבוד רבית גמורה בשעת הרווחת זמן. דכבר הבאנו לעיל לשון הראב"ד (פרק ו מהלכות מלוה ולוה הל"ג) דהשיג על הרמב"ם לגבי הגדר דרבית קצוצה, וז"ל א"א חיי ראשי לא יפה הורו שאם הגיע זמן הפרעון וארווח ליה זמניה משום ההוא דירה כשעת מתן מעות דמיא וקידושין יוכיחו עכ"ל. וסוף דבריו טעון הסבר, דמה הראיה מקידושין דארווח לה זימנא הויא כנתינת מעות חדשה. וי"ל דהראב"ד נקט כמו הרמב"ם דבעינן מחייב דשעבוד רבית קצוצה כדי שהקידושין יחול. ולכן מוכרח מהדין דאביי דאפשר לקדש בדארווח לה זימנא דיש חלות רבית דאורייתא בשעת הרווחת הזמן מכיון דהויא כנתינת מעות חדשה.296
אבל יש להקשות דהראב"ד סותר את עצמו לגבי מתי ארווח לה זימנא הוי כנתינת מעות חדשה. דבהלכות אישות (פרק ה הלט"ו) הראב"ד כתב וז"ל א"א הראשונים פירשו כגון שהגיע זמן המלוה ליפרע ומעותיו בידה מזומנים לפרוע והיא היתה נותנת מיד ברצון דינר למי שמאריך לה הזמן חדש אחד והאריך לה בשכר הקידושין מקודשת וזהו דארווח לה זימנא וכ"ש מה שכתב הוא עכ"ל. ומפורש בדבריו דיש בידה הממון לפרוע לו. אולם בהלכות מלוה ולוה (מובא לעיל) הראב"ד לא הזכיר דבעינן כסף מזומן. ונראה לבאר דגם בהלכות מלוה ולוה הראב"ד מצריך כסף מזומן וסמך על מה שכתב בהלכות אישות. וגדר הדברים הוא דרק אם הלוה יכול לפרוע את החוב למלוה בסוף זמן הפרעון אזי ההרווחת זמן נחשבת כנתינת מעות חדשה והלואה חדשה דהו"ל כאילו הלוה פרע החוב הראשון עם הכסף שבידו וקיבלם בחזרה מהמלוה בהלוואה חדשה עם זמן חדש. כי אם הלוה אינו יכול לפרוע בסוף זמן החוב, אז המלוה רק האריך לו זמן הפרעון דהחוב הראשון ואין הארכת הזמן נחשבת כהלואה חדשה ע"פ דין. ולכן הראב"ד בעי אפשרות לשלם בכסף מזומן בידו כדי שע"פ דין ההארכת זמן תהא נחשבת כנתינת מעות חדשה והו"ל איפוא שעת רבית קצוצה מדאורייתא.
ג
הנאת מחילת מלוה כשלא הגיע זמן הפרעון
עיין בב"ק (צט.) בסוגיא דאומן קונה בשבח כלי דהגמ' הביאה מחלוקת תנאים לגבי קידושין, וז"ל לימא כתנאי (אי אומן קונה בשבח כלי) עשה לי שירים נזמין וטבעות ואקדש לך, כיון שעשאן מקודשת דברי רבי מאיר, וחכמים אומרים אינה מקודשת עד שיגיע ממון לידה, מאי ממון אילימא אותו ממון, מכלל דר"מ סבר אותו ממון לא, אלא במאי מקדשא אלא פשיטא מאי ממון, ממון אחר, וסברוה דכולי עלמא ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף, ודכולי עלמא המקדש במלוה אינה מקודשת, מאי לאו באומן קונה בשבח כלי קמיפלגי, דר"מ סבר אומן קונה בשבח כלי ורבנן סברי אין אומן קונה בשבח כלי עכ"ל. ועיין בתוס' (שם ד"ה במאי) דהקשה וז"ל אור"י דסברא הוא שאין מקודשת במה שמוחל לה שכרו אפי' לא יהא אומן קונה בשבח כלי אלא מלוה יש לו עליה והוא מוחל לה עכ"ל. כלומר, דהקשה הר"י למה היא אינה יכולה להתקדש ע"י מחילת המלוה. והר"י תירץ ב' תירוצים, וז"ל אין מקודשת שאין דעתה להתקדש עד שיבאו השיראים והנזמים לידה, ועוד אור"י ונראה לו עיקר שאפי' שניהם רוצים שיחולו קודם הגעת ממון לידה אינה מקודשת אע"פ שמתחייבת לו ראשון ראשון לפי שישנה לשכירות מתחילה ועד סוף כיון שאין יכול לתובעה בדין שכרו עד שיגיע הממון לידה ואין חשוב כנותן לה כלום בתחילתו עד שתבא שעה שיכול לתובעה בדין עכ"ל.
לפי התירוץ הראשון של הר"י, מעיקר הדין מחילת ההלואה הו"ל כנתינת כסף דגורם שיחול הקידושין, אלא דיש אומדנא דחסר דעת האשה לקידושין. משא"כ לתירוץ השני של הר"י יש כאן חסרון ע"פ דין, דמכיון דהוא אינו יכול לתבוע דמי שכירותו עד שהוא מחזיר לה הנזמין אין המחילה יכולה להועיל לקידושין. כלומר, דמחילת המלוה רק יכולה להיות כסף הקידושין אם הגיע זמן דהוא יכול לתובעה בדין לפרוע החוב.
ועיין בבית שמואל (סימן כח סקל"ח) דיש לו שני חידושים בביאור דברי הר"י:
א) דהתוס' איירי בהנאת מחילת מלוה ולא במחילת המלוה עצמו, וז"ל מוכח מזה דאיירי שאומר לה בהנאת מחילת מלוה דהא כתבו זאת (דהקידושין חלין כשהוא מחזיר לה הכלי) למ"ד אין אומן קונה הכלי ופשיטא לא מהני מחילת המלוה אלא ע"כ דאיירי באומר בהנאת מחילת מלוה ומ"מ לא הוי קידושין כשהכלי בידו עכ"ל. כלומר, דמזה דכתב הר"י דכל החסרון הוא דלא הגיע זמן הפרעון מוכח דהוא רוצה לקדשה באופן דמעיקר הדין מועיל כמו הנאת מחילת מלוה ולא סתם מחילת מלוה.
ב) דמה שקבע הר"י דהנאת מחילת מלוה אינו מהני באומן לפני הגיע זמן הפרעון שייך גם לסתם מלוה. דהיינו, דהדין דאביי בקידושין (ו:) דהנאת מחילת מלוה מהני לקידושין איירי רק אם הגיע זמן הפרעון, אבל אם לא הגיע זמן הפרעון אזי אי אפשר לקדש בהנאת מחילת מלוה. ועיין בבית שמואל, וז"ל לפ"ז י"ל אם היא חייבת לו ממון שהלוה לה ועדיין לא הגיע הז"פ לא מהני אם אומר בהנאת מחילה כיון דא"י לתובע' בדין עכ"ל.
וב' דברים צ"ב בדברי הבית שמואל:
א) מהי הסברא לומר דהנאת מחילת מלוה לא מהניא תוך זמן ההלואה. דהרי כסף הקידושין לא הוי דמי החוב עצמו אלא מה שהוא מהנה אותה ע"י המחילה, ולכאורה היא מקבלת ההנאה הזאת גם לפני זמן הפרעון.297
ב) יש לחלק בין חיוב בעל הבית לאומן לבין חיוב לוה למלוה לפני זמן הפרעון. דיתכן דבאומן אין חוב לשלם לאומן כלל עד דהאומן נותן את החפץ לבעל הבית. וא"כ מובן החידוש דהתוס' דלפני שהגיע זמן הפרעון א"א לקדש בחוב לאומן. מאידך בהלוואה כבר משעת נתינת המעות חל חלות חוב דהלוה חייב למלוה, אלא דאין גובין ממנו עד זמן הפרעון. ומשל למה הדבר דומה הוא שיטת רש"י באתנן אסרה תורה אפי' בא על אמו (ב"מ צא. ד"ה רבא אמר) דאע"פ דאין ב"ד כופין אותו לשלם עדיין אי תפס לא מפקינן. ואם החוב קיים יש דבר שאפשר לקדש בו אפי' לפני זמן הפרעון.298
ד
קנין מקח וממכר בחוב
הבאנו לעיל דיש להרמב"ם שיטה יחידאית דמחילת חוב מועילה לקנות במקח וממכר. והרמב"ם הביא את הדין הזה בשני מקומות, דכתב הרמב"ם (פרק ה מהלכות מכירה הל"ד) וז"ל וכן ראובן שמכר מטלטלין לשמעון בחמשים זוז וקנה שמעון המטלטלין ונתחייב בדמים, ואחר שנתחייב שמעון בחמשים זוז אלו היה לו יין או בהמה או עבד וכיוצא בהן משאר המטלטלין והיה רוצה למכרן, ואמר לו ראובן מכור אותו לי בחמשים זוז שיש לי בידך דמי המכר ואמר לו הן, קנה ראובן המטלטלין בכל מקום שהן ואע"פ שלא משך ולא הגביה שגם זה דבר שאינו מצוי הוא ולא הצריכו בו משיכה, אבל אם היה חוב לו עליו שלא מחמת המכר ואמר לו מכור לי מטלטלין בחוב שיש לי אצלך ורצו שניהם, לא קנה עד שיגביה, או ימשוך דבר שאין דרכו להגביה, או יקנה באחד מהדרכים שהמטלטלין נקנין בה עכ"ל. ושני פרקים לאחר זה כתב הרמב"ם (פרק ז מהלכות מכירה הל"ד), וז"ל מי שהיה לו חוב אצל חבירו ואמר לו מכור לי חבית של יין בחוב שיש לי אצלך ורצה המוכר, הרי זה כמי שנתן הדמים עתה, וכל החוזר בו מקבל מי שפרע, לפיכך אם מכר לו קרקע בחובו אין אחד מהן יכול לחזור בו ואע"פ שאין מעות המלוה מצויות בשעת המכר עכ"ל. לפי הרמב"ם החוב פועל כמו כסף, דלגבי מקח וממכר בקרקע החוב מהני לקנות לגמרי, ולגבי מטלטלין החוב מועיל לענין מי שפרע. אלא דלגבי חוב מחמת מכר דהויא מילתא דלא שכיחא, הדין דמעות קונות נשאר על מקומו.299
ויש כמה קושיות על הרמב"ם. בפרק ז' הרמב"ם התחיל עם הדין דחוב מועיל ככסף לענין מטלטלין ואז המשיך וכתב "ולפיכך" דגם אפשר לקנות קרקע בחוב. והלשון הזה צע"ג, דמדוע הרמב"ם תולה הדין דקונין קרקע בדמי החוב בדין דקונין מטלטלין בחוב. דאם ע"פ דין החוב נחשב ככסף, מהו החילוק בין קרקע ומטלטלין. ועוד יש להקשות דהרמב"ם הביא כל דיני קנייני קרקע בפרק א' מהלכות מכירה. וצ"ע למה הרמב"ם המתין עד הפרקים העוסקים בקניני מטלטלין כדי לפסוק דקונין קרקע בדמי החוב.300
ונראה לבאר על פי המחלוקת הידועה בין הסמ"ע והט"ז (חו"מ ריש סימן קצ) לגבי יסוד דין קנין כסף. דלהט"ז קנין כסף הוי מעשה קנין כמו קנין שטר וכדומה, ואילו להסמ"ע כסף קונה בתורת תשלומין לדבר הנקנה. והט"ז הביא ראיה לשיטתו מהגז"ש קיחה קיחה משדה עפרון. דלגבי קידושין הכסף בודאי אינו בתורת פרעון ותשלומין בשביל אשה, וההיקש בין קנין כסף בקרקע לקידושין מורה דגם קנין כסף בקרקע אינו פועל כחלות פרעון. ואמנם נראה דיש מקום לחלק בדין הזה בין מטלטלין לקרקע. דלגבי קנין קרקע דהוקש לקידושין י"ל כהט"ז דקנין כסף הוי חלות מעשה קנין ולא חלות פרעון. משא"כ במטלטלין לפי המ"ד דמעות קונות, י"ל דהקנין חל ע"י נתינת המעות בתורת תשלומין ופרעון עבור החפץ הנקנה, כהסמ"ע. ובזה מבואר הבדל הלשונות בין קרקע ומטלטלין. דלגבי קרקע המשנה (לקמן כו.) קובעת, וז"ל נכסים שיש להם אחריות נקנין בכסף ובשטר ובחזקה עכ"ל. הקנין בקרקע נקרא על שם "כסף". אבל במטלטלין הגמ' (ב"מ מז:) משתמשת בביטוי אחר, וז"ל אמר רבי יוחנן דבר תורה מעות קונות עכ"ל. ומעות מורה על השווי דהמעות דהיינו דמי פרעון ולא על החפצא דכסף וזהו עיקר דין הקנין במטלטלין.301
ונ"מ בין קנין כסף דקרקע לקנין מעות קונות דמטלטלין הוי בנוגע לקנין בדמי חוב. דחוב אינו חפצא דכסף דהקונה נותן למוכר כדי שיהא מעשה קנין דנצרך לקרקע, אבל הוא מועיל בתורת פרעון ותשלומין דקונה במטלטלין. ולפי"ז כל דברי הרמב"ם מדוייקים באופן נפלא. דעיקר כח וחלות הקנין דחוב הוי דין במטלטלין ולכן הרמב"ם התחיל בקנין דמטלטלין בחוב, ואז המשיך וכתב "ולפיכך" דגם קונין קרקע בחוב. דמאחר דידעינן דיש דין דמעות קונות בממטלטלין מדין פרעון וחוב מועיל לזה, שפיר י"ל דה"ה דקנין בחוב ע"י חלות דין פרעון ותשלומין חל גם בקרקע, ולכן גם קונין קרקע בחוב. אבל בלי ההקדמה דקנין מעות חל במטלטלין אין טעם דחוב יקנה בקרקע.302 ולפי"ז נמי מובן למה הרמב"ם השמיט את הדין דקנין בחוב מפרק א' דעוסק בקניני קרקע בחפצא דכסף והמתין עד דפסק דיש חלות קנין בדמי החוב לגבי מטלטלין.303
וע"ע בשיעורים לקמן (דף ו:) ברש"י ד"ה במכר לא קנה.
גמ' אמר רבא הילך מנה על מנת שתחזירהו לי, במכר לא קנה וכו'.
הגמ' בב"ב (קלז:) קובעת דיש ב' מיני מתנות ע"מ להחזיר, וז"ל אמר רבא אמר רב נחמן שור זה נתון לך במתנה על מנת שתחזירהו לי, הקדישו והחזירו ה"ז מוקדש ומוחזר, אמר ליה רבא לרב נחמן מאי אהדריה, אלא אמר רב אשי חזינן אי אמר ליה על מנת שתחזירהו הא אהדריה, אי א"ל על מנת שתחזירהו לי מידי דחזי ליה קאמר ליה עכ"ל. לפי מסקנת הגמ' אם הנותן רק אמר "על מנת שתחזירהו", אזי מקבל המתנה יכול לקיים התנאי ע"י החזרת שור דהקדש אע"פ דאין נותן המתנה זוכה בשור. אבל אם הנותן אמר "על מנת שתחזירהו לי", אזי המקבל צריך להחזיר את השור בקנין גמור ולא סגי במעשה נתינה בעלמא.
ויש לעיין בסוגיא דידן דקובעת דמתנה ע"מ להחזיר שמה מתנה, באיזה ציור איירי - כשהנותן אמר "לי" ובעי קנין גמור בחזרה, או"ד כשהוא השמיט המלה "לי" וסגי בחזרה בעלמא בלי קנין. ונראה דכשהנותן השמיט את המלה "לי" והמקבל צריך רק להחזירו במעשה נתינה בעלמא, אזי פשיטא לגמ' דמתנה ע"מ להחזיר שמה מתנה ומועיל למכר ולפדיון הבן וכדומה. דהרי בדרך כלל כשאדם מקבל מתנה על תנאי יש למקבל בעלות גמורה על המתנה אלא דחייב הוא לקיים את התנאי. ואם התנאי רק מחייב מעשה נתינה בעלמא בלי קנין, הרי זה דומה למקבל מתנה ע"מ להניח את המתנה בבית מסויים וכדומה דמועיל. וכל הדיון בגמ' הוא רק אם המקבל חייב להקנות את החפץ בחזרה כי יתכן דהחיוב לבטל את הבעלות שלו ע"י הקנאה בחזרה כבר מבטל את בעלות דהמקבל מלכתחילה. והגמ' הסיקה דהמקבל מתנה באמת קונה את החפץ בקנין גמור אלא דיש תנאי מבחוץ דהוא חייב להקנותו בחזרה לנותן. וזהו כמו מסקנת הגמ' בנדרים (מח:) דקני ע"מ להקנות הויא קנין למקבל המתנה.
ויש לחקור לגבי בעלות דהמקבל לפי מסקנת הגמ'. האם הגמ' חוזרת לגמרי מההו"א ועכשיו הסיקה דיש למקבל בעלות גמורה על החפץ אע"פ דהוא חייב לבטל את בעלותו לאחר זמן מחמת התנאי, או"ד אפי' לפי רב אשי דשמה מתנה עדיין הבעלות דהמקבל מוגבלת. ונראה דבזה פליגי הראב"ד ושאר הראשונים. דהראב"ד הקשה על מסקנת סוגייתנו מהמשנה בנדרים (מח.) דכל מתנה דאם הקדישה אינה מקודשת אינה מתנה. והרי לכאורה מי דקיבל מתנה ע"מ להחזיר אינו יכול להקדיש המתנה, כמו דמבואר בגמ' בב"ב (קלז:) לגבי ע"מ שתחזירהו לי. ואלו דברי הראב"ד המובאים בהרשב"א, וז"ל קשיא ליה לראב"ד ז"ל דהא תנן גבי מעשה דבית חורון כל מתנה שאם הקדישה אינה מקודשת אינה מתנה, ותירץ דמתנה על מנת להחזיר נמי אי מקדיש לההוא זכותא דאית ליה בגויה קדיש כגון אתרוג על מנת לצאת בו ולהחזירו אי מקדיש לזכותיה יהיב מרא קמא להקדש שכר נטילתו ושקיל ליה דמאי דאקני ליה בגויה אקדיש ליה עכ"ל. לפי הראב"ד המקבל יכול להקדיש את המתנה כי ההקדשה איננה סתירה לקיום התנאי דהרי יתכן לפדות את החפצא מהקדש ולהחזירו לנותן. וזה שכתב הראב"ד דהוא רק מקדיש "לההוא זכותא דאית ליה בגויה" לאו למימר דהחפצא אינו באמת קדוש, אלא דבאמת ההקדש הוי חלות הקדש מעלייתא. וביאור דברי הראב"ד הוא דדמי הפדיון להקדש אינם שוויות החפצא למי דיש לו קנין גמור עליו, אלא שוויות החפצא למקבל דהחפצא שייך לו רק לפרק זמן מסויים.304 והא דלפי הראב"ד המקבל יכול להקדיש החפצא בחלות הקדש מעיילתא גם מבואר בדברי הריטב"א דהביא שיטת הראב"ד, וז"ל ושלא כדברי הראב"ד ז"ל דכתב שצריך לפדותה עכ"ל. ולפי זה צריך לומר דהדין בב"ב (קלז:) דכשנותן אמר למקבל על מנת שתחזירהו לי דמקבל השור אינו יכול להקדישו כי מאי אהדריה, קאי רק אקדושת הגוף דשור דראוי למזבח ואינו יכול לפדותו. אבל בחפצא אחר דחל עליו רק קדושת דמים דניתן לפדותו, אזי ההקדש באמת חל.305
ברם הרמב"ן הרשב"א והריטב"א חולקים על הראב"ד. ועיין ברמב"ן דכתב על הראב"ד, וז"ל ראיתי להראב"ד ז"ל שהקשה והתנן גבי מעשה דבית חורון כל מתנה שאם הקדישה אינה מוקדשת אינה מתנה, ותירץ הדבר כרצונו, ותמהני עליו שהרי הקושיא ותירוצה מפורשים בגמרא במקומה במס' נדרים (מח.) דאמרינן התם ורב נחמן אמר קנה על מנת להקנות קנה דהא סודר קנה על מנת להקנות הוא א"ל רבא לרב נחמן והא מתנת בית חורון דקני ע"מ להקנות הוא ולא קנה זמנין אמר ליה משום דסעודתו מוכחת עליו זמנין אמר ליה ר"א היא דאמר ויתור אסור במודר הנאה, ושמעת מינה בהדיא שלא אמרו אינה מתנה אלא במקום שמראין הדברים שהיא הערמה כגון התם דסעודתו מוכחת עליו, אי נמי דוקא במודר הנאה עכ"ל. לפי הראשונים הנ"ל המקבל באמת אינו יכול להקדיש ועדיין מתנה ע"מ להחזיר שמה מתנה.
ונראה דבזה פליגי הראב"ד ושאר הראשונים. דלפי הראב"ד יש למקבל המתנה בעלות גמורה על החפץ עם תנאי של חזרה. ולכן הוא יכול לעשות כל מה שהוא רוצה עם החפצא כל עוד דהוא אינו מבטל את היכולת שלו לקיים התנאי לבסוף ע"י חזרה לבעלים. אבל שאר הראשונים סברי דעצם החיוב להקנותו בחזרה הופך את הבעלות דהמקבל לחלות בעלות מוגבלת ולכן אין לו הכח להקדיש את החפצא כלל, אע"פ דיש לו דרך לקיים התנאי לאחר זמן ע"י פדיון.306
רש"י ד"ה במכר לא קנה - כגון קרקע דקי"ל לקמן שהיא נקנה בכסף אינו נקנה בכך דלאו מידי יהיב ליה.
יש לעיין למה רש"י נקט הציור דקנין כסף בקרקע ולא מעות קונות במטלטלין. דהרי, אע"פ דמדרבנן אין מעות קונות עדיין יש נ"מ לענין מי שפרע, וא"כ למה רש"י השמיט הציור דקנין מטלטלין ע"י נתינת מעות במתנה ע"מ להחזיר. ונראה לתרץ ע"פ היסוד דהזכרנו לעיל (ו: בענין חלות קנין במחילת מלוה והנאת מחילת מלוה, אות ד) דקנין כסף בקרקע וקנין מעות במטלטלין חלוק ביסוד דינם. דקנין כסף בקרקע הוי מעשה קנין דנתינת גוף הכסף כמו נתינת שטר וכדומה (כשיטת הט"ז ודלא כהסמ"ע) לעומת מעות קונות דמטלטלין דקונה מדין פרעון כתמורה לחפץ הנקנה. וא"כ יהא נ"מ ביניהם לגבי מתנה ע"מ להחזיר דלפי מסקנת הסוגיא מועיל במכר. דבשלמא בנוגע לקנין כסף דקרקע דסגי במעשה נתינת גוף הכסף, שפיר מועיל מתנה ע"מ להחזיר. אבל לגבי מעות קונות דמטלטלין דכל כולו חל מדין פרעון, מסתבר דאפי' לפי המסקנא דמתנה ע"מ להחזיר שמה מתנה, עדיין מתנה ע"מ להחזיר אינו מועיל בקנין מטלטלין אפי' לחייב מי שפרע.307
גמ'. אלא אמר רב אשי בכולהו קני, לבר מאשה, לפי שאין אשה נקנית בחליפין.
א
גדר הפסול קידושין במתנה ע"מ להחזיר
נחלקו הראשונים בגדר הפסול דמתנה ע"מ להחזיר בקידושין. דעיין בתוס' (ד"ה לבר) דנקטו דבאמת מדאורייתא אפשר לקדש אשה במתנה ע"מ להחזיר והפסול חל רק מדרבנן משום דדומה לחליפין. מאידך מבואר ברמב"ם (פרק ה מהלכות אישות הלכ"ד) דהפסול מדאורייתא, וז"ל האומר לאשה הרי את מקודשת לי בדינר זה על מנת שתחזיריהו לי אינה מקודשת בין החזירה בין לא החזירה, שאם לא החזירתו הרי לא נתקיים התנאי ואם החזירתו הרי לא נהנית ולא הגיע לידה כלום עכ"ל. וצ"ע לפי הרמב"ם מאי שנא קידושין ממכר מדאורייתא, ואיך זה קשור לחליפין.308
ונראה לבאר על פי הב' דינים דחליפין לפי ר"ת. דהגמ' ב"מ (מז.) דנה באיזה חפץ קונין קנין חליפין, וז"ל תנא קונין בכלי אף על פי שאין בו שוה פרוטה, אמר רב נחמן לא שנו אלא בכלי אבל בפירי לא, רב ששת אמר אפילו בפירות עכ"ל. והנה נחלקו האמוראים האם אפשר לעשות קנין חליפין ע"י פרי או דבעי כלי. וגם איתא שם דאפי' רב ששת דנקט דקונין בפירות מודה דבעינן פרי שלם, וז"ל אמר לך רב ששת מה נעלו דבר המסויים אף כל דבר המסויים לאפוקי חצי רמון וחצי אגוז דלא עכ"ל. ור"ת (תוד"ה גאולה זו מכירה) חידש דהגמ' איירי רק בקנין סודר אבל בחליפין דשוה בשוה כל הדינין האלו אינן שייכם אלא כל חפצא מועיל לקנות, וז"ל ומפרש ר"ת גאולה זו מכירה ולרבי יוחנן גאולה בכסף ולר"ל במשיכה תמורה זו חליפין של שוה בשוה דמהני לכ"ע אפי' בפירי לקיים כל דבר לרבות אינו שוה בשוה למר אף במטבע ופירי ולמר דוקא בכלי עכ"ל. והביאור בזה, דשוה בשוה קונה ע"י נתינת השוויות דהחפצא כתמורה לדבר הנקנה ולכן לא קפדינן על גוף החפצא אלא על השווי. משא"כ סודר קונה אפילו אם הוא פחות משו"פ וא"א לומר דהקנין חל בשווי הסודר. אלא דהקנין חל ע"י מעשה נתינת החפצא לזולת ולכן בעינן שם כלי כדי שגוף החפצא יהא חשוב לקנות בו. ויוצא מזה דיש ב' דינים בקנין ע"י נתינת חפצא למקנה – יש קנין דחל ע"י העברת שווי, ויש קנין דחל ע"י מעשה נתינת גוף החפצא.
ולגבי מקח וממכר מוכרח דאפשר לקנות ע"י נתינת גוף החפצא בלבד, דהרי קונין בסודר פחות משו"פ. ולפי זה גם מובן למה מתנה ע"מ להחזיר מועיל במקח וממכר. כי מתנה ע"מ להחזיר דומה לקנין סודר בזה דיש מעשה נתינת חפצא אבל אין שום העברת שווי לזולת. דהרי במתנה ע"מ להחזיר המקבל חייב להקנות את המתנה בחזרה ודוחק לומר דהמקבל קיבל שוויות המתנה. ונמצא שבמקח וממכר הקנין חל ע"י מעשה נתינת גוף החפצא דכסף ולכן אפשר לקנות בסודר ובמתנה ע"מ להחזיר אע"פ דאין כאן העברת שווי. ולפי זה נראה דקנין כסף דמקח וממכר אינו חל ע"י העברת שווי למוכר.309 והצורך לכסף השוה פרוטה לקנין כסף אינו דין בהשווי עצמו אלא הוי דין בחשיבות החפצא. דאם הכסף שווה פרוטה אז הוא מוגדר כחפצא חשוב כדי לקנות בו, בדומה לשם כלי דבעינן לקנין סודר.
וכל זה לגבי מקח וממכר, אבל בקידושין הרמב"ם סובר דהיא צריכה ליהנות מכסף הקידושין ושיגיע דבר לידה. והביאור בזה הוא דבנוסף לחפצא של כסף בקידושין גם צריכים העברת שווי מידו לידה, דהיינו דהיא תקבל לא רק את גוף החפצא דכסף אלא גם את שווי החפצא.310 ולכן א"א לפעול קידושין ע"י קנין סודר או מתנה ע"מ להחזיר כי חסר הדין דהעברת השווי לאשה. וגם מובן ע"פ זה למה לפי הרמב"ם בכהת"כ כלי פחות משו"פ מהני לפעול קנינים, כדיוק הגר"מ זצ"ל (מובא לעיל ב. בתוד"ה בפרוטה ובשוה פרוטה אות א') דפודין הקדשות בכלי פחות משו"פ, אבל כלי פחות משו"פ אינו מועיל לקידושין. כי במקח וממכר הגדר דכסף הקנין תלוי בחשיבות החפצא, לעומת קידושין דבעינן דהיא תקבל שווי מסויים.311
ונראה דהיסוד זה מתרץ עוד קושיא על הרמב"ם. דהרי משמע אליבא דהרמב"ם דחליפין פסול לקידושין משום דהוי כמתנה ע"מ להחזיר. וא"כ צ"ע, מה יהיה הדין אם המקדש נתן סודר לאשה שלא ע"מ להחזיר כדי לקדש אותה בקנין חליפין. דהרי פסק הרמב"ם (פרק ה מהלכות מכירה הל"ז) דאפשר לקנות בסודר בין אם נתנו כמתנה ע"מ להחזיר ובין אם נתנו כמתנה גמורה. וקשה לומר דלפי הרמב"ם אפשר לקדש אשה ע"י סודר ששו"פ בקנין חליפין כל זמן דהוא נתנו במתנה גמורה.
ונראה לבאר דאפי' קנין סודר שלא ע"מ להחזיר פסול לקידושין מטעם שכתב הרמב"ם ד"הרי לא נהנית". דאע"פ דבסופו של דבר היא תופסת בסודר דשו"פ ולכאורה היא מקבלת שוויות והנאה דפרוטה מהסודר כמו אם הוא קידש אותה בקידושי כסף דעלמא, עדיין ע"פ דין חליפין פסול לקידושין מטעם דהיא לא נהנית. דהרי בקידושי כסף דעלמא האשה מקבלת שווי דפרוטה מהמקדש וההנאה דהיא מקבלת הוי חלק מגוף הקנין, דגדר כסף קידושין הוא גם השווי וההנאה דהיא מקבלת כמש"כ לעיל. וזה כוונת הרמב"ם בזה שכתב "הרי לא נהנית", דגוף הקנין צריך לחול ע"י ההנאה דהיא מקבלת. אבל בקנין חליפין, אפי' אם הסודר נשאר אצלה לעולם הרי הקנין חל ע"י גוף החפצא ולא ע"י השווי וההנאה דהיא מקבלת. וא"כ אפי' אם הסודר ששו"פ ניתן לה כמתנה גמורה ונשאר אצלה לעולם, עדיין אין ההנאה דהיא מקבלת חלק מגופו של הקנין ולכן הקידושין אינן חלין.312
ולפי כל הנ"ל נראה דהתוס' דסברי דמדאורייתא אפשר לקדש אשה במתנה ע"מ להחזיר חולקים על כל היסוד דהרמב"ם. וס"ל דגם קידושין לא בעי העברת שווי לאשה וחליפין אינו פסול לקידושין מטעם חסרון בשווי אלא מטעם אחר (עיין לעיל ג.). ולכן אין שום קשר בין חליפין לבין מתנה ע"מ להחזיר, דמדאורייתא מתנה ע"מ להחזיר מועיל לקידושין בדומיא למקח וממכר, ואינו פסול אלא מגזירת חכמים בלבד.
ונראה לומר דשיטת התוס' כאן אזלי לשיטתם לעיל (ב. תוד"ה בפרוטה ובשוה פרוטה). דהתוס' שם חיפשו מקור לדין דשוה כסף ככסף לגבי קידושין ולמסקנא למדו אותו מגזה"כ. ולפי הרמב"ם דכסף קידושין מוגדר כפי השווי דיש בנתינה אז לכאורה פשיטא דשוה כסף ככסף ולא נצרך מקור לזה. אלא נראה דהצורך לפי התוס' לגזה"כ דשוה כסף ככסף לגבי קידושין מורה דהגדרת חלות שם כסף קידושין הוי גוף החפצא דכסף, ולכן היה מסתבר להתוס' להצריך דוקא מטבע ולא דבר אחר. אלא דבא הגזה"כ לומר דמעשה נתינה דכל חפצא מועיל לקידושין. והיסוד הזה דכסף קידושין חל ע"פ גופא דהחפצא דהכסף ולא ע"פ שוויו גם עולה משיטתם דמתנה ע"מ להחזיר מועיל בקידושין מדאורייתא.
ובנוגע לחוב דעלמא, פשיטא דאי אפשר לפרוע חוב ע"י מתנה ע"מ להחזיר כי המלוה לא קיבל השווי דנתן ללוה. וא"כ, קשה מפדיון הבן דמועיל בו מתנה ע"מ להחזיר דלכאורה הוי חוב לכהן.313 ונראה לבאר דפדיון הבן אינו חל כחוב דעלמא, אלא כמצוה של מעשה נתינה לכהן. והחיוב מצוה לתת דבר לכהן גורם חיוב ממון על אבי הבן.314 אבל יש להקשות על זה דהרי לגבי ספק בכור אמרינן דאין חיוב פדיון משום דהמוציא מחבירו עליו הראיה (ב"מ ו:) ולא אמרינן ספק מצוה לחומרא. ולכאורה מזה דאמרינן המוצא מחבירו עליו הראיה מוכח דפדיון הבן חל כפריעות חוב לכהן ולא כמצוה של מעשה נתינה לכהן. ונראה לתרץ דבאמת פדיון הבן חל בתחילה כמצוה דמעשה נתינה, אלא דמכיון דאופן הקיום הויא ע"י פריעת החוב דנוצר לכהן חל בו הדין דהמוציא מחבירו עליו הראיה. דלענין הדין של ספק אזלינן בתר האופן דקיום המצוה ולא בתר עיקר חלות חיוב המצוה דהויא מצות נתינה.315
ב
קידושין בטבעת שאולה, שכורה, וכדומה
בנוגע לקידושין בטבעת שאולה, הרא"ש (פרק א סימן כ) הביא דנחלקו בזה הראשונים, וז"ל וראיתי בספר החכמה שיסד רבינו ברוך ז"ל ממגנצא ומה שכתב מקצת בני אדם לקדש בטבעת שאולה נראה דלאו שפיר עבדי ובעל העיטור ז"ל כתב והמקדש בטבעת שאולה איכא דמדמי ליה למתנה ע"מ להחזיר ובאשה אינה מקודשת ואיכא מאן דאמר סתם שאלה ל' יום ובההיא הנאה מיקדשה לא עבדינן סבה עובדא וכו' ואני אומר אם השאילו לו הטבעת לזמן ידוע ונתנו לו רשות להשאילה לאחר לקדש בה את האשה והודיעו שהיא שאולה בידו עד זמן פלוני ומסרו לה שהיא מקודשת בהנאת שימוש וקישוט שתוכל להתקשט בו עד זמן פלוני שמין אם יש בהנאת אותו קישוט שוה פרוטה מקודשת אע"פ שאין גוף הטבעת שלה דכל הנאת שוה פרוטה אשה מקודשת בה מידי דהוה אארווח לה זימנא דהלואה ונותנת מנה לאדם חשוב והיא מתקדשת לו באותה הנאה שקיבל המנה ממנה אבל בענין אחר אינה מקודשת כלל בטבעת שאולה וגרע טפי ממתנה ע"מ להחזיר [דהוה] מתנה ומקודשת מן התורה אלא דחכמים הפקיעו משום דדמי לחליפין ואתי למימר מתקדשת בחליפין אבל טבעת שאולה אם נתנה לאחר לא קנאה האחר וגזל היא בידו אמנם נראה לי אם יאמר לו השאילני טבעת כדי לקדש בו את האשה דהויא מקודשת דכיון שהשאיל לו אדעתא לקדש בו את האשה וכו' עכ"ל. והרא"ש עצמו חילק בין היכא דהמשאיל ידע דכוונת השואל לקדש אשה בהטבעת לבין היכא דהוא לא ידע כוונת השואל. דאם המשאיל לא ידע כוונת השואל אז אין השואל רשאי להשאיל הטבעת לאשה ונמצא דגזל היא בידה. אבל אם הוא ידע דהשואל רוצה לקדש בו אשה אז יש לו דעת לתת הטבעת להמקדש עבור הקידושין והקידושין חל.
והנה המחבר (סימן כח סעיף יט) פסק כבעל העיטור דהמקדש אשה בטבעת שאולה בלי רשות המשאיל הרי היא ספק מקודשת. ויש לבאר את נקודת הספק שלו בכמה אופנים:
א) יש הלכה פסוקה דאין השואל רשאי להשאיל לאחר ואין השוכר רשאי להשכיר (רמב"ם פרק א מהלכות שכירות הל"ד). ויש לעיין בגדר ההלכה, האם אין לשואל או לשוכר בעלות כדי להקנות את החפץ לאחר בשאלה או בשכירות או"ד דבעצם יש לשואל או לשוכר בעלות להשאיל ולהשכיר לאחר אלא דמדיני שמירה העברת החפץ לשני אסורה.316 ויש נ"מ במקרה דידן דקידושין בטבעת שאולה. דאם אין לשואל הבעלות להשאיל לאחר, אזי אינו יכול לקדשה בטבעת שאולה ואם קידשה אינה מקודשת, אבל אם יש לו הבעלות להשאיל לאחר בדיעבד אפשר לקדשה ע"י השאלת הטבעת לאשה והריהי מקודשת.317
והנה נראה להוכיח דהדין דאין השואל רשאי להשאיל לאחר אינו מחמת חסרון בעלות. דהרי יש ראשונים דחילקו בדין זה בין מטלטלין לקרקע. דעיין ברמב"ם (פרק ה מהלכות שכירות הל"ה) וז"ל מכאן אני אומר שהמשכיר בית לחבירו עד זמן קצוב ורצה השוכר להשכיר הבית לאחר עד סוף זמנו משכיר לאחרים אם יש בני בית כמנין בני ביתו, אבל אם היו ארבעה לא ישכור לחמשה שלא אמרו חכמים אין השוכר רשאי להשכיר אלא מטלטלין שהרי אומר לו אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר אבל בקרקע או בספינה שהרי בעלה עמה אין אומר כן עכ"ל. וכן פסק המחבר (חו"מ סימן שטז סעיף א). וצ"ע מהי הסברא לחלק ולומר דהשואל והשוכר מטלטלין אינו יכול להשאיל ולהשכיר לאחר אבל השואל או השוכר קרקע מותר להשאיל ולהשכיר לאחר. ונראה לבאר דאם האיסור להשאיל ולהשכיר לאחר הוא משום חסרון בעלות אז אין טעם לחלק בין מטלטלין וקרקע. מאידך אם יסוד האיסור הוא מדיני שמירה אזי י"ל דכל זה שייך רק במטלטלין דיש בהם דיני שמירה. משא"כ קרקע דמופקע מדיני שמירה (רמב"ם פרק ב מהלכות שכירות הל"א), ואין חלות אחריות ע"פ דין אפי' מהשואל הראשון לבעלים, ולכן מובן למה אין איסור להשאיל לאחר.318 ומוכח מזה דיש לשואל או לשוכר מספיק בעלות על הדבר השאול או השכור כדי להשאיל ולהשכיר לאחר.
ואם כנים הדברים אזי י"ל לומר דקידושין חלין בטבעת שאולה, דהרי יש לשואל הבעלות להשאיל הטבעת לאחר. אמנם נראה דיתכן לחלק בין קרקע למטלטלין בחלות קנין דשואל או שוכר בדבר השאול או השכור. דלגבי קרקע י"ל דשפיר יש לשואל קרקע בעלות כדי להשאיל הקרקע לאחר. ואילו במטלטלין יתכן דעצם דין זה דיש לשואל חלות דין שומר וחיוב אחריות גם משפיע על חלות הקנין שלו דאינו נחשב לבעלים להשיאלו לאחר, וא"כ שפיר ניתן לבאר את ספיקת המחבר כספק בגדר הדין דאין השואל רשאי להשאיל לאחר במטלטלין.
ב) מבואר בגמ' דמדרבנן קידושין ע"י נתינת מתנה ע"מ להחזיר לאשה לא מהני כי דמי לחליפין (לשיטת התוס'). וא"כ יש לומר דגם קידושין בטבעת שאולה כלול בדין דרבנן הזה דהרי היא צריכה להחזיר את הטבעת השאולה כמו דהיא צריכה להחזיר מתנה ע"מ להחזיר. אבל מצד שני יש לחלק בין קידושין ע"י טבעת שאולה לבין קידושין ע"י נתינת טבעת בתורת מתנה ע"מ להחזיר. דהרי במתנה ע"מ להחזיר חל קנין גמור עם תנאי לחזור ולהקנותה לנותן המתנה בחזרה, לעומת שאילה דהויא מעיקרא רק קנין לזמן דפקע הקנין ממילא בסוף הזמן ואינו דומה לחליפין דהוי קנין ע"מ להחזיר בקנין חזרה לנותן. ואולי הגזרה מדרבנן לעקור קידושין במתנה ע"מ להחזיר חל רק היכא דהיא מחוייבת לחזור ולהקנות בחזרה ולא בקנין לזמן דפקע מעצמו כמו בשאילה.
ועוד נראה דיש לחלק דכשהמקדש נותן לה את הטבעת שלו בתורת מתנה ע"מ להחזיר הרי הוא אינו נותן לה את כל הקנין דיש לו בחפץ, דהרי יש לו קנין גמור בחפץ והוא נותן לה את הטבעת רק בתורת מתנה ע"מ להחזיר.319 משא"כ שואל המקדש בטבעת שאולה הרי הוא נותן לאשה כל הקנין דיש לו בטבעת, וא"כ י"ל דזה אינו כלול בדין דרבנן למנוע קידושין במתנה ע"מ להחזיר. ועיין במה שכתב בבית שמואל (סי' כח סקמ"ח) בשם התרוה"ד.
ועוד נראה דיש לחלק ולומר דהגזירה מדרבנן להפקיע קידושין במתנה ע"מ להחזיר חל רק בבעלות דעלמא. אמנם שאני קנין דשואל מקנין דעלמא, דהרי לפי רב הונא (לקמן מז:) השואל רק גומר את הקנין שלו לכל דיני שאלה ע"י תחילת המלאכה כמו ביקוע ולא ע"י משיכה והגבהה בלבד. ומכיון דיש לשואל קנין מיוחד מדין שואל, הדין דרבנן להפקיע קידושין במתנה ע"מ להחזיר לא חל עליו.
ג) עוד י"ל דאפי' אם השואל נחשב לבעלים דיכול להשאיל לאחר, וגם אם נימא דהדין דרבנן דפוסל קידושין במתנה ע"מ להחזיר אינו חל על טבעת שאולה, עדיין ניתן לומר דאי אפשר לקדש בטבעת שאולה. דהרי יתכן דמעיקרא דדינא המקדש צריך להקנות לאשה את כסף הקידושין בהקנאה גמורה ולא בקנין מסוים דשואל דהוי קנין דחל רק להשתמשות בלבד.320 ולפי"ז מבואר דיש חסרון בעצם חלות קנין דשאלה דאינו יכול להיות ע"פ דין חלות שם כסף קידושין.
והנה נ"מ בין הטעמים הנ"ל הוא אם אדם קידש אשה בקנין פירות לזמן שיש לו בשדה. דהרי אם החסרון בשאלה הוי דין דרבנן להפקיע מתנה ע"מ להחזיר מקידושין, מסתבר דהגזרה הזאת חלה גם על כל קנין לזמן. אבל אם החסרון דטבעת שאולה הוי מחמת מעשה הקנין המיוחד דשואל או מחמת חסרון בחלות הבעלות של השואל, מסתבר לחלק ולומר דכל זה שייך בשואל אבל ניתן לקדש בקנין פירות דדומה יותר לקנין גמור מקנין השואל דחל רק להשתמשות בעלמא בלבד, ואינו קנין פירות בחפצא.321
ויתכן דעוד יש נ"מ בין ג' טעמים הנ"ל בענין קידושין בנוגע לטבעת שכורה. דהרי המחבר עצמו שתק לגבי טבעת שכורה, והרמ"א (סימן כח סעיף יט) פסק דהיא ספק מקודשת כמו בטבעת שאולה. וי"ל דאם החסרון בטבעת שאולה הוא דהקנין חל רק לזמן וא"כ הגזרה מדרבנן להפקיע מתנה ע"מ להחזיר בקידושין גם חל עליה, אזי מסתבר דהגזרה מדרבנן חלה גם על טבעת שכורה. אבל אם החסרון בטבעת שאולה הוי הקנין המיוחד דשואל דהוי קנין להשתמשות בעלמא, אזי מסתבר דהיא מקודשת בטבעת שכורה. דהרי שכירות הויא ממכרא ליומיה (ב"מ נו:) והקנין חל ע"י הגבהה, משיכה וכדומה ולא ע"י תשמיש כמו בשואל.322
והנה המחבר פסק דאם אדם קיבל מתנה ע"מ להחזיר מהבעלים ומקדש אשה במתנה הזאת, דהיא מקודשת. ונמצא, דהמחבר הבחין בין קידושין בטבעת שאולה דהוי ספק קידושין, לבין קידושין בטבעת דקיבל כמתנה ע"מ להחזיר דהוי ודאי מקודשת. והחילוק הזה טעון בירור דהרי בשניהם אין לה קנין גמור בטבעת. וצ"ל דבטבעת דהמקדש קיבל במתנה ע"מ להחזיר, אין שום הגבלה ע"פ דין בקנין האשה בטבעת. דהרי המקדש קנה את הטבעת בקנין גמור בתנאי להקנותה בחזרה. וכשהוא נותן את הטבעת לאשה, הבעלות שלו עוברת לאשה אבל התנאי דחזרה שייך רק למקדש עצמו דקיבל את המתנה מהבעלים ולא לאשה. נמצא דע"פ דין אין שום חסרון בקנינה בטבעת, ולכן הג' טעמים הנ"ל למה קידושין בטבעת שאולה אולי אינן חלין אינם שייכם לטבעת דקיבל האיש במתנה ע"מ להחזיר.323
ג
קידושין בהנאת תשמיש דמתנה ע"מ להחזיר
ועיין ברמ"א (סימן כט סעיף א) דהביא מרבינו ירוחם דאפשר לקדש אשה בהנאת מתנה ע"מ להחזיר, וז"ל י"א דאם נתן לה מתנה על מנת להחזיר ואמר לה בהנאה זו שאת נהנית תוך הזמן הרי את מקודשת לי, הוי קדושין עכ"ל. וצריך עיון בזה דהרי המקדש לא נתן לאשה את הנאת התשמיש כדי שיוכל לקדש אותה בהנאה זו, אלא דנתן לה את החפץ במתנה ע"מ להחזיר וממילא מכיון דהיא הויא הבעלים של החפץ היא יכולה ליהנות מהחפץ כמו מכל שאר החפצים דתחת ידיה. וא"כ, מכיון דהוא רק נתן לה את החפץ בתורת מתנה ע"מ להחזיר והיכולת שלה ליהנות נובעת ממילא מבעלותה על החפץ קשה איך הוא יכול לקדשה בהנאת התשמיש הזו, וצ"ע.324
תוד"ה לא יחזירו. וא"ת אמאי לא יצא הא לא הוה תנאי כפול וי"ל דאיכא תנאי דלא בעי כפול וכו'.
א
שיטת התוס' בענין תנאי וטעות באומדנא דמוכח
התוס' חידשו דהיכא דתוכן התנאי ברור לכל ע"פ אומדנא דמוכח, כמו בציור דהוא רוצה להקנות הנכסים שלו כדי לעלות לא"י, לא בעינן תנאי כפול כדי לבטל את המעשה.325 ויש לעיין בגדר הדין הזה:
א) יתכן דחידוש התוס' שייך לכל משפטי התנאים. דיש לומר דהא דצריך חלות תנאי לבטל את המעשה הוא רק כשאין אומדנא דמוכח. אבל היכא דיש אומדנא דמוכח דהוא רוצה להקנות הנכסים שלו רק כפי התנאי דמוכח, כמו במכירת נכסיו על תנאי לעלות לא"י, אם הרצון שלו לא נתקיים אזי המעשה בטל מדין טעות ולא בעינן חלות שם ודין תנאי לבטל את המעשה. כי משפטי התנאים אינם חלין במקום דחל דין טעות.
ב) י"ל דבאמת בעינן חלות שם תנאי גם כשיש אומדנא דמוכח ולכן בעינן שאר משפטי התנאים. אבל תנאי כפול אינו דין דוקא בהלכות תנאים, אלא הוי דין כללי בהלכות בירור הלשון. דצריך לשון ברור כדי שיחול חלות שם תנאי, ובדרך כלל רק יש הבהירות הנצרכת לחלות שם תנאי אם התנאי הוא כפול. וכל זה לפי המ"ד מכלל לאו אי אתה שומע הן, דהיינו דבכל התורה כולה סובר דבלי כפילות הלשון אין כאן לשון ברור. ולכן בכהת"כ כשיש צורך ללשון ברור בעינן כפילות הלשון. למשל, נחלקו התנאים במשנה (שבועות לה.) אם אדם תובע עדים להעיד בלשון "יברכך ה' אם תעידוני" והם כפרו, אם הם חייבין משום שבועת העדות או לא. והגמ' (לו.) רצתה לתלות מחלוקת התנאים הזו במחלקות בין ר"מ וחכמים אי אמרינן מכלל לאו אתה שומע הן או אי אתה שומע הן, דלפי ר"מ דמכלל לאו אי אתה שומע הן, אזי העדים פטורין כי אין במשמעות לשונם הצד השני דהיינו דאם לא יעידו דה' יקלל אותם. ומבואר מזה דהמ"ד מכלל לאו אי אתה שומע הן סובר דבכהת"כ בעינן כפילות הלשון כדי שהלשון תהא ברור. ומזה דהגמ' (שם) גם תולה הצורך בתנאי כפול במחלוקת האם מכלל לאו אתה שומע הן, מוכח דהצורך לתנאי כפול אינו דין מיוחד בהלכות תנאים אלא דין כללי במשמעות הלשון. וא"כ במקרה דידן דברור לכל דהוא מוכר נכסיו רק משום שהוא רוצה לעלות לא"י, לא בעינן כפילות הלשון כי סגי במשמעות דאומנדנא דמוכח דהוא תולה מכירת הנכסים בעלייה לא"י. אבל עדיין בעינן כל שאר משפטי התנאים דאינם דין במשמעות הלשון אלא דהוו גזה"כ ממשפטי תנאי בני גד ובני ראובן.326
ומוכרח מתוס' כצד השני דבמקום אומדנא דמוכח צריך שאר משפטי התנאים חוץ מתנאי כפול. כי בהמשך דבריהם הקשו התוס' דמתנה ע"מ להחזיר הוי תנאי ומעשה בדבר אחד וחסר אחד ממשפטי התנאים והתנאי בטל והמעשה קיים. ולפי הצד השני הנ"ל הקושיא מובנת כי בעינן כל משפטי התנאים חוץ מתנאי כפול דהוי דין אחר. אבל לפי הצד הא' דאין כאן חלות תנאי כלל אלא רק מעשה בטעות, דאז אין צורך למשפטי התנאים בכלל, צ"ע למה הקשו התוס' מתנאי ומעשה בדבר אחד.
ולפי מה שביארנו בדברי התוס' אפי' כשיש גילוי דעת ואומדנא דמוכח דהוא רק רוצה למכור הנכסים שלו אם הוא עולה לא"י ובסופו של דבר אינו עולה, אין המכירה בטל מדין טעות. דגדר דין טעות דבטל הקנין מאליו הוא דוקא כשיש טעות במין החפצא של הקנין וכגון דס"ל שמוכר יין ונמצא שמן, או דסובר שהוא מקדש רחל ונמצאת לאה וכדומה.327 משא"כ טעות בדבר דאינו מגופו של הקנין כמו הרצון שלו לעלות לא"י, אינו הופך את המכירה להיות מכירה בטעות, ועדיין בעינן חלות דין תנאי כפי משפטי התנאים כדי לבטל את המעשה.
ברם קשה לומר דהצורך לתנאי כפול הוא רק מדין משפטי הלשון ולא מדין משפטי התנאים. דהרי כפילות התנאי צריך להיות "הן קודם ללאו" וזה נלמד מתנאי דבני גד ובני ראובן כדמבואר בגמ' (גיטין עה:). וגם נראה להוכיח דהצורך להן קודם ללאו הוי דין במשפטי התנאים ולא במשפטי הלשון דבכל התורה כולה מזה דהמ"ד דסובר בכתה"כ דמכלל לאו אי אתה שומע הן אינו מצריך הן קודם ללאו בכתה"כ. ומוכרח מכל זה דהצורך להן קודם ללאו הוי ממשפטי התנאים ולא ממשפטי הלשון.328 ומכיון דהן קודם ללאו הוי הלכה בנוסח תנאי כפול, ומוכח מזה דיש ב' דינים בתנאי כפול – הלכה במשפטי הלשון דבכהת"כ וגם הלכה במשפטי התנאים. וא"כ הדרא הקושיא לדוכתא לגבי התוס' דידן – דאם כשיש אומדנא דמוכח לא בעינן תנאי כפול דהויא ממשפטי התנאים, למה התוס' הקשו מתנאי ומעשה בדבר אחד. דהרי ממ"נ, אי בעינן משפטי התנאים כשיש אומדנא דמוכח אז גם בעינן תנאי כפול, ואי לא בעינן משפטי התנאים כשיש אומדנא דמוכח אז למה הקשו התוס' דיש חסרון דתנאי ומעשה בדבר אחד.
ונראה להעלות ב' פירושים בדברי התוס':
א) באמת הביאור בדברי התוס' עדיין נכון – דהאומדנא דמוכח מסיר את הצורך לתנאי כפול דהוי הלכה במשפטי הלשון ואינו מסיר הצורך למשפטי התנאים. ולגבי תנאי כפול י"ל, דיש ב' דינים בתנאי כפול אבל הם לא חלין בבת אחת. דבתחילה, צריך לדון מצד בירור הלשון אם בעינן תנאי כפול מדין משפטי הלשון, ואם משערינן דהלשון ברור מצד עצמו אז סגי בלי כפילות התנאי. אבל אם מדין משפטי הלשון בעינן תנאי כפול כדי לברר כוונתו, אז חל על התנאי הכפול דין משפטי התנאים, ויש לו כל דיני תנאי נוסף למה שנצרך מצד בירור הלשון כמו דין הן קודם ללאו דהוי ממשפטי התנאים. ויוצא, דלפי התוס' אם יש אומדנא דמוכח ואין צורך לתנאי כפול מדין משפטי הלשון אזי לא חל הדין דתנאי כפול מדין משפטי התנאים.
ב) מכיון דהוכחנו דתנאי כפול הוי דין במשפטי התנאים ולפי התוס' אומדנא דמוכח מסיר הצורך לתנאי כפול, א"כ מוכח מזה דכשיש אומדנא דמוכח לא בעינן משפטי התנאים. אבל אין הפשט דהאומדנא דמוכח עושה את המעשה לטעות, אלא להיפך – כשיש אומדנא דמוכח נעשה כאילו הוא אמר התנאי באופן דקיים כל משפטי התנאים.329 וכל זה נכון לגבי משפטי התנאים דתלויים בנוסח התנאי כמו תנאי כפול והן קודם ללאו. אבל לגבי הפסול דתנאי ומעשה בדבר אחד, א"א לומר דמכיון דיש אומדנא דמוכח הרי זה כאילו התנאי ומעשה הם בשני דברים שונים. ולכן התוס' נקטו דכשיש אומדנא דמוכח אין צורך למשפטי התנאים דתלויים בנוסח התנאי, אבל משפטי התנאים האחרים עדיין נצרכים ואפשר להקשות מהדין דתנאי ומעשה בדבר אחד.
ונראה דיש נ"מ בין ב' הפירושים בתוס' לגבי הצורך לתנאי קודם למעשה. דלפי הביאור הא', אומדנא דמוכח רק מסיר הצורך לתנאי כפול אבל כל שאר משפטי התנאים עדיין נצרכים. אבל לפי הביאור הב' כשיש אומדנא דמוכח אין צורך לכל משפטי התנאים דתלויים בנוסח ולכן לא בעינן תנאי קודם למעשה.330
ב
בגדר תנאי ומעשה בדבר אחד
נתבאר לעיל (אות א') דיש לחקור ביסוד דין דתנאי כפול, האם הוא חלק ממשפטי התנאים או דהוי דין כללי במשפטי הלשון בכהת"כ. ויש לחקור באופן דומה לגבי עוד דברים הנצרכים בתנאים. הגמ' בגיטין (עה.) לכאורה לומדת מתנאי בני גד ובני ראובן דבעינן תנאי ומעשה בדבר אחר, לעומת תנאי ומעשה בדבר אחד דפסול. ובגדר תנאי ומעשה בדבר אחד יש דיון בתוס' בסוגיין. דבקושייתם, התוס' הבינו דתנאי ומעשה בדבר אחד פירושו בחפצא אחד, כמו אם מעשה הקנין והתנאי של חזרה מתייחסים לאותו אתרוג. ומכיון דאין סברא לפסול תנאי כזה, מבואר דבההו"א התוס' תפסו הפסול דתנאי ומעשה בדבר אחד כאחד ממשפטי התנאים דנלמד מתנאי בני גד ובני ראובן. אבל התירוץ השני של התוס' מפרש הפסול דתנאי ומעשה בדבר אחד באופן אחר, דהיינו דהתנאי סותר את המעשה. וזה דבר דמובן מסברא בלי גזה"כ דמשפטי התנאים מבני גד ובני ראובן.
ומצינו דנחלקו בזה עוד ראשונים. דהרי על הדין דרבא דהאומר הילך אתרוג זה על מנת שתחזירהו לי, נטלו והחזירו יצא, ואם לאו לא יצא, הקשה הרא"ש (בבא בתרא פרק ח סימן מח) קושיית התוס' דידן דלכאורה הוי תנאי ומעשה בדבר אחד, והרא"ש תירץ באופן אחר, וז"ל אמר רבא אתרוג זה נתון לך במתנה ע"מ שתחזירהו לי נטלו ויצא בו החזירו יצא, לא החזירו לא יצא, וקמ"ל דמתנה ע"מ להחזיר שמה מתנה ואע"ג דהוי תנאי ומעשה בדבר אחד רבא לטעמיה דפליג במי שאחזו (עה.) על רב אדא בר אהבה וסבר רבא דתנאי ומעשה בדבר אחד הוי שפיר תנאי עכ"ל. ויוצא דלפי שאר האמוראים בסוגיא שם, אע"פ דאין התנאי סותר את המעשה בתנאי דמעכשיו כדמבואר בתוס' בסוגיין, עדיין התנאי בטל מכיון דהתנאי והמעשה הוי בדבר אחד. ועיין בבית יוסף (אה"ע סימן לח) דהרא"ש פסק דבעינן תנאי בדבר אחד ומעשה בדבר אחר. נמצא דהרא"ש נקט למסקנא דתנאי ומעשה צריכים להיות בשני דברים שונים אפי' כשאין התנאי סותר למעשה, וכ"כ הבית שמואל (סימן לח סק"ז) בדעת הרא"ש. והדין הזה אינו נלמד מסברא אלא מבני גד ובני ראובן.
אולם מהרמב"ם משמע דהוא חולק לגמרי על הרא"ש ונקט כמו הדעה השניה בתוס' דהדין דתנאי ומעשה בדבר אחד הוא רק דאין התנאי יכול לסתור את חלות המעשה. דהרי הרמב"ם השמיט הדין דתנאי ומעשה בדבר אחד מהרשימה של ד' דברים דנצרכים בכל תנאי (פרק ו מהלכות אישות הל"ב). והביאור בזה הוא ע"פ הדעה השניה בתוס' דתנאי ומעשה בדבר אחד נלמד מסברא דהתנאי אינו יכול לסתור את המעשה ולא מבני גד ובני ראובן.
271 ועיין בשיעורים לעיל (ב. ד"ה האשה נקנית) דרבינו זצ"ל ביאר דלשון "קנין" בקידושין אינו במובן של בעלות בדיני ממונות אלא ביחס בין האיש והאשה.
272 אמנם, עיין בשיעורים לקמן (דף טז. בענין עבד עברי גופו קנוי, אות ה, וגם בדף כג. ד"ה גר שמת, אות א) דרבינו זצ"ל ביאר את המ"ד המפקיר עבדו א"צ גט שחרור באופן אחר.
273 וכן הקשה הקצוה"ח (סימן ר סק"ה), והקצה"ח הסיק מזה כדברי רבינו זצ"ל דשטר שחרור אינו יכול לפעול כשטר קנין לבד. אולם הקצות ביאר דהיינו משום דבשטר קנין הלוקח דמקבל את השטר תמיד צריך לזכות בשטר וזה א"א בעבד דאין לו יד עד שנתשחרר. אבל בשטר שחרור רגיל דנכתב לשמה וכדומה אזי הוא דומה לגט וחל ע"י מעשה נתינה ליד העבד והאשה בלי שיזכו בשטר. אבל לפי"ד רבינו זצ"ל י"ל דהטעם ששטר שחרור אינו חל כשטר קנין תלוי במהות השטר והחלות דהשטר צריך לפעול.
274 רבינו זצ"ל ביאר שזה גם כוונת התוס' בגיטין (שם) וז"ל אלא היינו טעמא דאין לי עסק בך משמע אלא תהא לעצמך וזה לא שייך בשדה עכ"ל.
275 עיין גם בנימוקי יוסף יבמות (טז: בדפי הרי"ף) בשם תוספות אחרונות, תוס' ראש יבמות (מז: ד"ה שם גר ועבד משוחרר). אבל הרמב"ם (פרק יג מהלכות איסו"ב הלי"ב) סבור דטבילה שניה הויא מדאורייתא, וכן מבואר בתוס' יבמות (מז: ד"ה שם גר ועבד).
276 וע"ע בזה בשיעורים לקמן (כג. ד"ה גר שמת, אות א). ואולי יש להשוות את ביאור רבינו זצ"ל ללשון המאירי (קידושין ו: ד"ה כתב לאשתו) כשהביא שיטת ר"ת וז"ל ומקצת רבותינו הצרפתים תירצוה שבעבד כל שאמר אין לי עסק בך זכו בו שמים לחייבו במצות והרי הוא כעין הקדש שהאמירה כמסירה אבל שדה הואיל ואין כאן זכות שמים הרי הוא מחוסר זכיה עכ"ל. משמע דעצם השטר שחרור פועל חלות הקדושה כמו דביאר רבינו זצ"ל, ולא רק דהשטר משחרר העבד וממילא שמים קזכי ביה.
277 ואולי יש להביא סימוכין לחילוק דרבינו זצ"ל בין הסוגיות מדברי רש"י. דבדף מז. על מימרא דרב כתב רש"י (ד"ה אינה מקודשת) וז"ל אפילו ישנה בעין עכ"ל. ובסוגיא דידן, על מימרא דאביי, רש"י לא כתב דהמעות עדיין בעין. ולכאורה זה כחילוק דרבינו זצ"ל. אמנם יש להעיר דרש"י אצלנו (ו: ד"ה אינה מקודשת) ביאר את מימרא דאביי על פי דין מלוה להוצאה ניתנה וז"ל אינה מקודשת - דקיחה משדה עפרון גמרינן דיהיב מידי בשעת קידושין ומלוה להוצאה ניתנה וכבר הן שלה ומעות אחרים היא חייבת לו עכ"ל. ולפי רבינו זצ"ל הכלל דמלוה להוצאה ניתנה רק נצרך במימרא דרב ולא במימרא דאביי. וגם עיין בתוס' ר"י הזקן (ו: ד"ה במלוה) דהבין דרש"י אצלנו מיירי כשרוצה לקדש במעות הראשונות אפי' אם הם עדיין בעין כמש"כ רש"י לקמן במימרא דרב.
278 א"נ י"ל דהזכות להוציא את המעות קיבל הלוה בשעת ההלוואה וזוהי שמחילה שעבודי החוב מיד בשעת ההלוואה.
279 ורבינו זצ"ל ביאר דהרמב"ם כלל שני הדינים בחדא הלכה. ולכן הוא הביא הכלל דמלוה להוצאה ניתנה כדי לתת טעם דהקידושין אינו חל אפי' היכא דהאשה לא הוציאה המעות. ויש להעיר דמפרשים אחרים הבינו את הרמב"ם באופן הפוך. דעיין בבית שמואל (אבן העזר סימן כח סקי"ט) דסבור דהרמב"ם פוסל הקידושין במלוה רק לאחר דהיא הוציאה את המעות, אבל אם הכסף עדיין בעין המלוה אפשר לקדש בם. ועיי"ש בסוף דבריו דהוא הקשה על הרמב"ם מפשטות הסוגיות. ולפי דברי רבינו זצ"ל הכל עולה כפתור ופרח בדברי הרמב"ם.
280 ואמר רבינו זצ"ל שהצד הזה דומה לזקיפת מלוה. דאיתא במשנה שביעית (פרק י משנה א) וז"ל הקפת החנות אינה משמטת ואם עשאה מלוה הרי זה משמט עכ"ל. דהיינו, דאם אחד קנה מחבירו אזי אין שביעית משמטת החוב של הקונה לשלם למוכר. אבל אם עשו חשבון וזקפן עליו במלוה אזי שביעית משמטת. וגדר זקיפת מלוה הוא דהקונה מתחייב בהתחייבות חדשה למוכר, ומשתמש בחוב החדש כדי לשלם לבעל החנות את החוב הראשון שהיה לו. וכמו"כ בנידון דידן, המקדש מעביר את החוב לאשה ובזה תיפטר מפרעון החוב. והנה לפי"ד רבינו זצ"ל הגדר דזקיפת מלוה הויא יצירת חוב חדש ופרעון החוב הראשון. וכן משמע בשו"ת הרשב"א (חלק א סימן תתקפט) וז"ל דזקפן במלוה כפרעון דמי וכו' כי כבר נפרע החוב הראשון. אלא שעכשו כותב שטר אחר וכמלוה אחרת דמי עכ"ל, והרשב"א הביא ראיה מזה דשביעית משמטת. אבל עיין בקובץ שיעורים לב"מ (סימן כו) דהגר"ח זצ"ל נקט דגדר זקיפת מלוה הוא דהמלוה מלוה החוב ללוה ובזה נוצר חיוב חדש על הלוה – דלפני זה הוא היה חייב המעות למלוה, ועכשיו הוא חייב לשלם למלוה החפצא דחוב.
281 ויש להוסיף דלכאורה רש"י בכתובות (עד. ד"ה במלוה) ביאר דהוא רוצה לקדשה במחילת החוב וז"ל שמחל לה מלוה שחייבת לו עכ"ל. וזה משמע כצד הא' בספק דרבינו זצ"ל.
282 אבל עיין במאירי דהביא דעה דא"א למלוה לקדש בדמי רבית אפי' אחר דגבה כי דנין דמי הרבית כגזל. והשווה לתוס' (ב"ק קיב. ד"ה אע"פ) דגם פירש בדעת רמי בר חמא דדמי רבית איתנייהו אצל המלוה "בתורת גזילה."
283 עיין באבני מילואים (סימן כח סקכ"ב) דדן בזה באריכות והביא ראיות מסוגיא דידן ועוד כמה וכמה סוגיות.
284 ויש להעיר על זה מדברי התוס' הרא"ש ב"מ (סא: ד"ה עד כאן) דמשמע מדבריו דהפטור דיורשי המלוה הויא מגזירת הכתוב מיוחדת.
285 עיין בזה בשיעורים לקמן (יג. ד"ה איתיבה רבא לרב נחמן) וברשימות שיעורים לב"ק (הקדמה לפרק הגוזל קמא).
286 עיין בחידושי הגרי"ז לתמורה (ו. ד"ה ריבית קצוצה) דהוכיח מסוגיא דידן דיש שעבוד ממון על דמי הרבית אבל הקשה דלמה לא אמרינן אי עביד לא מהני לבטל את החוב. ולפי ביאור רבינו הכל מתורץ דהרי אין להוכיח מהשו"ט דידן דחל שעבוד ממון לשלם את דמי רבית בהלואה דעלמא.
287 עיין בלח"מ (פ"ה מהלכות אישות הלי"ד) דביאר שיטת רש"י על פי שיטת הרמב"ם בענין רבית קצוצה. וע"ע בביאור הגר"א ליו"ד (סימן קסו סק"ז).
288 ועיין בריטב"א (ד"ה ופרקינן) דהקשה על רש"י דבשלמא אין רבית בפרוטה דהיא נהנית ממנו אבל ראוי להיות רבית דאורייתא בגלל קנין הקידושין עצמו וז"ל וכי תימא אם כן רבית קצוצה הוא ואגר נטר ליה גמורה שהרי נקנית לו מפני שהרויח לה מעות המלוה, ואיכא למימר דאגר נטר ליה לא מיתסר אלא בשנותן הלוה למלוה ממון וזו אינה נותנת לו ממון, ואם מפני שמקנה לו עצמה הרי הוא קונה אדון לעצמו אלא משום דמחזי לעלמא כרבית אסור לעשות כן מפני הערמת רבית עכ"ל. ולפי רבינו זצ"ל נראה לתרץ קושיית הריטב"א והתוס', דלפי רש"י רבית קצוצה רק קיים אם היתה קציצה בממון.
289 ועיין במשנה למלך (פרק ה מהלכות מלוה ולאה הלי"ד, סוד"ה כתב מרן) דגם ביאר קושיית התוס' דהרבית דאורייתא בגלל קנין הקידושין ולא בגלל הפרוטה דהיא היתה נותנת לו כדי לפייס הבע"ח וז"ל אך כד מעיינינן ביה שפיר נראה דליתא שקושיית התוס' אינה בעד הפרוטה אלא כיון שהקידושין שוין פרוטה שהרי היה מחויב לתת הפרוטה וזה מקדשה בעד ההרוחה נמצא שהוא רבית גמור שלוקח דבר ששוה פרוטה בעד הרוחת זמן עכ"ל.
290 עיין ברשב"א לקמן (מח. ד"ה מר סבר) דהקשה את קושיית רבינו זצ"ל. וע"ע בשיעורים לקמן (סג. ד"ה אמר לך ריש לקיש) דרבינו זצ"ל תירץ בעוד אופנים.
291 ועיין בקובץ שיעורים לב"ק (סימן קמד) שפירש כעין הנ"ל.
292 ויש להשוות דברי רבינו זצ"ל לפתחי תשובה (חו"מ סימן קעו סק"ד) דהביא השו"ת בית דוד דאין חלות שכירות פועלים בשוא"ת וז"ל בדין האפטרעט געלט הנהוג בין הסוחרים, כשרואים שרבו האנשים העומדים על המקח אשר בסיבת זה יוזל המקח מאד, אזי מי שרוצה ליקח מבטיח את האנשים הרוצים לעמוד על המקח סכום כך וכך בכדי שימנעו את עצמם מזה ולא יוזל המקח. וכתב דאם נעשית ההבטחה זאת בלי קנין ובלי השלשת מעות רק בדברים בעלמא אינו כלום. ואין לדמותו לשכירות פועלים דקיי"ל דלא בעי קנין, וכו' דשאני שכירות פועלים שהשכר הוא עבור עשיית פעולה או דיבור, אבל בנידון דידן שקבלת שכרו בעבור שמונע את עצמו מלעשות, אף שמדרך ליתן שכר בעד זה, מ"מ לא דמי לשכירות פועלים ובעי קנין עכ"ל.
293 אולי י"ל דמעשה הקנין שהאדם חשוב עושה נחשב למעשה פעולה בקום ועשה לעומת מחילת המלוה דאינו נחשב לפעולה בקום ועשה. א"נ י"ל דמדין אדם חשוב נחשבת נתינת החפצא דכסף דהאשה נתנה לו כאילו הוא נתנו לה אותו חפצא דכסף ומקדשה בחפצא דכסף ממש. ע"ע בזה לקמן בשיעורים (ז. ד"ה מי סברת).
294 ונראה דר"ל דבהרווחת זמן אינו נותן ללוה חפצא המחייבו בתשלומין כמו שיש בשעת מתן מעות אלא רק משנה תנאי וזמן הפרעון דהחוב וזה לא נחשב לנתינת כסף בין לענין רבית ובין לענין כסף דקידושין.
295 ועיין לעיל (אות א) מה דביארנו דרש"י והתוס' פליגי בזה.
296 ורבינו זצ"ל הוסיף דמסתבר דלפי הראב"ד אם החוב בהתחלה היה מלוה בשטר ועכשיו בסוף הזמן ארווח לה זימנא בלי שטר חדש, דהחוב החדש דנוצר הוי מלוה על פה.
297 ולגבי הפשט בדברי הר"י עיין באבני מילואים (סימן כח סק"מ) דגם הקשה על הבית שמואל וביאר דהתוס' איירי במחילת המלוה עצמו לפי המ"ד דמקדשין במלוה.
298 וכן איתא באבנ"מ (שם) וז"ל גרע אפי' ממלוה תוך זמנו כיון דלאו שמי' מלוה עד שיחזיר לה הכלי ואז הוא דנעשה מלוה למפרע אבל קודם שמחזיר הכלי לאו שמי' מלוה עכ"ל. וגם עיין בהמשך הבית שמואל דהעלה צד כזה לחלק בין אומן ללוה.
299 רבינו זצ"ל ביאר דהרמב"ם היה מוכרח לפסוק דאפשר לקנות בחוב מפירושו לסוגיא דידן. דהרי הגמ' בב"מ (מו:) קובעת במפורש דאפשר לקנות בחוב הבא מחמת מכר. ועיי"ש בתוס' (ד"ה יש דמים) דביאר דא"א לפרש הגמ' כפשוטו דקונין בחוב עצמו אלא הקנין חל ע"י הנאת מחילת מלוה. ולפי דברינו לעיל הרמב"ם פסק דא"א לקנות בהנאת מחילת מלוה ולכן הרמב"ם היה מוכרח ללמוד הגמ' כפשוטו דאפשר לקנות בדמי החוב.
300 וע"ע בכל זה ברשימות שיעורים לב"מ (מו: בענין יש דמים שהן כחליפין, אות ב').
301 ולכאורה סברת רבינו זצ"ל נמצא בתוס' ר"י הזקן (לקמן מז.) דהקשה על הרמב"ם מהגמ' שם דהשווה קנין ע"י מלוה לקידושין ע"י מלוה. והתוס' ר"י הזקן תירץ דהרמב"ם למד הגמ' שם אליבא דריש לקיש דמשיכה קונה, ומעות אינן קונות במטלטלין. ולפי ר"ל רק קרקע נקנית בכסף "וחזינן לה משדות בכסף יקנו דוקא במעות שהן בעין." אבל הרמב"ם פסק כרב יוחנן דמעות קונות, ולפי זה מלוה קונה במטלטלין ובקרקע. וע"ע ברשימות שיעורים לב"מ (מח: בענין ערבון, אות א') דרבינו זצ"ל האריך בחילוק הזה בין מעות קונות במטלטלין לבין קנין כסף בקרקע. וע"ע לקמן בשיעורים (כח. ד"ה מטבע נעשה חליפין, אות ב').
302 ברם צ"ע דמאחר דמעות קונות בקרקע מדין פרעון למה צריכים דין דכסף קונה בקרקע מדין מעשה קנין בחפצא דכסף. ואולי י"ל דנ"מ במתנה ע"מ להחזיר דהוי מעשה קנין כסף אך חסר בו חלות פרעון דיועיל לפי רבינו זצ"ל לקנות בקרקע אך לא במטלטלין.
303 ורבינו זצ"ל ציין להגהות הגר"א (ב"מ מו: אות א) דהגדיר שיטת הרמב"ם בזה הלשון וז"ל דעת הרמב"ם דאף במלוה קני כמו במעות לענין מי שפרע עכ"ל. ורבינו זצ"ל דייק מדבריו דעיקר הקנין במלוה לפי הרמב"ם הוי קנין מעות במטלטלין.
304 אולם עיין במאירי לב"ב (קלד. ד"ה התנה) דלכאורה הבין בדברי הראב"ד דההקדש חל רק על הזכות השתמשות של המקבל מתנה, וז"ל ואע"פ שבאתרוג זה נתון לך במתנה על מנת שתחזירהו לי ונטלו ויצא בו אם החזירו יצא ואע"פ שאי אפשר לו להקדישו מ"מ יש שם דבר שהקדש תופש בו שהרי נותן הוא כמה שיהא בידו אתרוג לצאת בו כך פירשוה גדולי המפרשים עכ"ל.
305 ועיין ברשב"א לב"ב (קלז: ד"ה א"ל רבא) דהביא דברי הראב"ד גם על הציור בגמ' שם לגבי הקדיש שור דקיבל כמתנה ע"מ להחזיר, וז"ל ורב אשי אמר אי אמר על מנת שתחזירהו לגמרי מידי דחזי ליה בשעת חזירה קאמר הילכך פריק ליה ומהדר ליה עכ"ל. והרשב"א הקשה עליו דהרי א"א לפדות שור דהקדיש מכיון דחל בו קדושת הגוף.
306 ובנוגע לסתירה בין הסוגיות דהעלה הראב"ד ושאר הראשונים ע"ע בתוס' סוכה (מא: ד"ה הילך אתרוג זה) וברשימות שיעורים שם.
307 ולכאורה החילוק הזה מדוייק בלשון הטור. דלגבי קנין כסף דקרקע (סימן קצ) הטור הביא מסקנת הסוגיא דקונין ע"י מתנה ע"מ להחזיר, אבל בסימן דקנין מטלטלין (סימן קצח) הטור השמיט הדין דקונין ע"י נתינת מעות ע"מ להחזיר.
308 ועיין לעיל (ג. בענין שיטת הרמב"ם בקידושין ע"י חליפין) דרבינו זצ"ל ביאר את דברי הרמב"ם בכמה אופנים אחרים. והביאור כאן דומה לביאור הג' בשיעורים לעיל.
309 ורבינו זצ"ל אמר דהראיה הזה היא כפי הנתיבות (סימן קצ סק"ב) דהוכיח דקנין כסף הוי מעשה קנין בלי חלות תשלומין (כשיטת הט"ז נגד הסמ"ע) מזה דמתנה ע"מ להחזיר מועיל לקנין כסף.
310 והשווה לדברי רבינו זצ"ל לקמן (ז: ד"ה בעי רבא חצייך בחצי פרוטה וחצייך בחצי פרוטה) דשו"פ אינו דין בקנין הקידושין כשלעצמו אלא דהאשה המתקדשת, דהוי דעת המקנה, צריכה לקבל שו"פ.
311 וכל החילוק הזה בין קידושי כסף לבין מקח וממכר מניח דלפי הרמב"ם מתנה ע"מ להחזיר מועיל לקנין כסף במקח וממכר. אמנם יש להעיר דהרמב"ם בכלל לא הביא את הדין הזה בהלכות מכירה פרק א' כשעוסק בקנין כסף, אלא המתין עד פרק ה' מהלכות מכירה (הל"ז) דאיירי בקנין חליפין, וז"ל הקנה אחד כלי למוכר כדי שיקנה הלוקח אותו הממכר זכה הלוקח ואע"פ שהקנה לו הכלי על מנת להחזירו נקנה המקח וזכה בו הלוקח שהמתנה על מנת להחזיר שמה מתנה אע"פ שלא תפס המוכר כל הכלי שהקנהו חלף ממכרו אלא אחז מקצתו ואחז המקנה לו מקצתו קנה הלוקח וכו' עכ"ל. ואולי יש לדייק מזה דהרמב"ם פסק באופן אחר מרהיטת דברי רב אשי, ופסק דמתנה ע"מ להחזיר אינו מועיל לקנות בקנין כסף אלא רק בתורת חליפין. והביאור בזה הוא ע"פ יסוד דרבינו זצ"ל, דהיינו דכמו דבקידושין מתנה ע"מ להחזיר אינו מועיל בגלל החסרון בהעברת שווי לאשה, כמו"כ בקנין כסף בעינן דהקונה יעביר כסף של שווי למוכר. ולפי זה הצורך לשו"פ הוי מדין השווי עצמו ולא רק כתנאי בחשיבות החפצא דכסף. ולכן מתנה ע"מ להחזיר אינו מועיל לקנין כסף. ורק בחליפין, דהוי מעשה נתינה דגוף החפצא בעלמא, מועיל בו סודר דפחות משו"פ ומתנה ע"מ להחזיר. ועיין בזה באבן האזל (פ"ה מהלכות מכירה הל"ז).
312 ורבינו זצ"ל גם ביאר באופן אחר, דאולי לפי הרמב"ם אם הוא נותן לה סודר דשו"פ שלא ע"מ להחזיר ורוצה לקדשה בקנין חליפין דבאמת הקידושין חל מדין כסף קידושין. דהרי לגבי מכר יש למקנה האפשרות להקנות או ע"י קנין כסף או ע"י קנין חליפין והכל תלוי בדעת המקנה. ולכן אפי' אם המקנה מקבל סודר דשו"פ דראוי לקנות מדין כסף עדיין המקנה יכול לבחור להקנות מדין קנין חליפין. אבל בקידושין הרי קנין חליפין אינו מהני. וא"כ אם הוא רוצה לקדשה ע"י סודר דפחות משו"פ דאינו מהני מדין כסף, אזי מוכרח לומר דדעתו לקדשה מדין קנין חליפין דלא מהני ולכן הקידושין אינו חל. אבל אם הוא נותן לה סודר דשוה פרוטה והוא אומר דהוא רוצה לקדשה בקנין חליפין, הרי מכיון דקידושין מופקע מקנין חליפין והוא נותן דבר דראוי לקנות מדין קנין כסף, אז ע"פ דין דנין אותו כיש לו דעת לקדשה מדין קנין כסף. וע"ע בזה בשיעורים לעיל (ג. בענין חליפין בקידושין אות ג' בדעת הרי"ד דמובא בשלטי הגיבורים).
313 והשווה לדברי רבינו זצ"ל בשיעורים לעיל (ג. בענין חליפין בקידושין, אות ד) בנוגע לנתינה בע"כ במתנות כהונה.
314 ורבינו זצ"ל ציין לביאור הגר"א לשו"ע (יו"ד סימן רמה סק"ט) להוכיח דמצוה יכולה לגרום שעבוד ממון. דהשו"ע (סימן רמה סעיף ד) כתב וז"ל חייב להשכיר מלמד לבנו ללמדו אבל לבן חבירו אינו חייב להשכיר, הגה: והיו כופין ליה לשכור לבנו מלמד, ואם אינו בעיר ויש לו נכסים אם אפשר לאודועי ליה מודיעים ליה ואם לאו יורדים לנכסיו ושוכרים מלמד לבנו עכ"ל. ומבואר ברמ"א דיש חיוב ממון על האב ללמד בנו תורה. והגר"א כתב דהמקור לזה הוא הגמ' בכתובות (פו.) דכופין על מצות עשה וז"ל כיון שמחויב הוי ככל חוב עכ"ל. ומבואר מדברי הגר"א דיש דין כללי דכל מצות עשה גורם חיוב ושעבוד ממון. ולפי זה מצות פדיון הבן הויא כמו כל שאר מצות עשה דמצות מעשה הנתינה לכהן גורמת שעבוד ממון.
315 עיין בקובץ שיעורים (סימן לו) דתירץ הקושיא הראשונה כמו רבינו זצ"ל אבל נשאר בצ"ע מהדין בספק בכור.
316 הרא"ש (פרק א סימן כ) כתב דאם השואל משאיל לאחר בלי רשות הבעלים אז "לא קנאה האחר וגזל היא." וביאור הדברים הוא דאין רשות לשואל להשאיל לאחר ולכן הויא גזילה ביד האשה. אבל עיין בתרומת הדשן (סימן רי, הובא בבית שמואל סימן כח סקמ"ח) דכל זה הויא רק לכתחילה, וז"ל היה נראה לומר דאין דעת האשר"י שאם לא נתנו לו רשות להשאילו שאינה מקודשת אפילו בדיעבד, דהא איהו גופיה פסק פ' המפקיד בשם רב אלפס אע"ג דאמרינן בגיטין אין השואל רשאי להשאיל ואין השוכר רשאי להשכיר, היינו לכתחילה אבל אם עשה לא מיקרי גזלן בהכי הואיל ומסרה לבן דעת. וכיון דלא מיקרי גזלן בהכי הואיל ומסרה לבן דעת א"כ הרי קידשה באותה הנאת קישוט שיש לה בה שלכך שכרה עכ"ל. הרי דלפי התרומת הדשן החילוק שכתב הרא"ש בין היכא דהמשאיל נתן רשות לבין היכא דלא נתן רשות הוי רק חילוק לכתחילה. אבל בדיעבד שואל דהשאיל לאחר אינו גזלן ולכן הוא יכול לקדשה בהנאה דהיא מקבלת מהחפץ.
317 אך י"ל דמדיני שמירה אם משאיל את החפץ לשני הו"ל שולח יד בפקדון והו"ל גזל דאינה מקודשת.
318 אמנם עיין בפרישה (סימן שטז סק"א) דביאר לשון הרמב"ם "דהרי בעלה עמה" ע"פ מה דאיתא בשו"ת רשב"א (חלק א סימן א' קמה) דהשוכר רשאי להשכיר לאחר כל דבר דאינו יכול להבריח דכולל קרקע ומטלטלין גדולים. וא"כ נחלקו הפרישה ורבינו זצ"ל בפירוש דברי הרמב"ם אם ההיתר להשכיר קרקע לאחר הוא משום דאין דיני שמירה וחיוב אחריות בקרקע, או מאומדנא דדעת בעל הבית דבדבר דאינו יכול להבריח אין קפידא. ולפי רבינו זצ"ל הא דהרמב"ם כתב "שהרי בעלה עמה" הולך על ספינה דהוי מטלטלין אבל בקרקע אין איסור מטעם דאין שמירה חלה בקרקע. אך צ"ע שהרי הרמב"ם פסק (פ"ב מהלכות שכירות הל"ג) ששומר שפשע בקרקע חייב מדין מזיק. וביאר הגר"ח זצ"ל דאינו חייב כמזיק דעלמא אלא דוקא מדין שומר וששמירה חלה בקרקע. ולכאורה צ"ל דהא אין השוכר רשאי להשכיר אינו מדין פשיעה ומשו"ה בקרקע מותר. וצ"ע דבפשטות אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר הוי פשיעה, וצ"ע.
319 אליבא דהצד לעיל דמתנה ע"מ להחזיר אינו קנין גמור.
320 עיין בזה בלשון הריטב"א לקמן (מז: ד"ה הא דרב הונא) וז"ל דבשאלה לא מיקני ליה גוף הכלי כלל אלא תשמיש שבו עכ"ל.
321 עיין ברשימות שיעורים לב"מ (צו. ד"ה המוכר שדה לחבירו לפירות) דרבינו זצ"ל האריך בגדר דקנין פירות
322 עיין עוד ברשימות שיעורים לב"מ (נו: ד"ה שכירות ביומיה).
323 ורבינו זצ"ל הוסיף דהחילוק הזה פשוט לפי הרא"ש (פרק א דקידושין סימן כ) דפסק דבסתם מתנה ע"מ להחזיר המקבל יכול להחזיר דמי החפץ לנותן והחפץ עצמו ישאר אצלו. וא"כ, במקרה דידן, הטבעת תשאר אצל האשה לעולם והמקדש צריך להחזיר דמי הטבעת לנותן המתנה. אלא דכל זה לשיטת הרא"ש. אבל עיין בשו"ת ריב"ש (סימן ב) דחולק על הרא"ש והסיק דהוא צריך להחזיר את החפץ עצמו.
324 עיין ברמב"ן וברשב"א דג"כ משמע דס"ל דאם מקדשה בהנאת מתנה ע"מ להחזיר דמקודשת. וצ"ל דס"ל דאפשר לקדש אשה בהנאה וכדחזינן מדין אדם חשוב. אבל רבינו זצ"ל נמנע מזה כנ"ל בשיעורים דנקט דא"א לקדש בהנאה דעלמא אם לא מדין פעולה וכדומה.
325 רבינו זצ"ל העיר דהבית שמואל (סימן כט סק"א) הבין בשיטת התוס' דאפי' כשאין אומדנא דמוכח לא בעינן תנאי כפול. דהרי המחבר (סימן כט סעיף א) פסק מסקנת הגמ' דמתנה ע"מ להחזיר פסול לקידושין וז"ל האומר לאשה הרי את מקודשת לי בדינר זה על מנת שתחזירהו לי אינה מקודשת עכ"ל. והב"ח (שם סק"א) העיר דכל זה אם כפליה לתנאיה, אבל אם הוא לא כפל התנאי אז התנאי דחזרה בטל והמעשה קיים והיא מקודשת. והבית שמואל הבין דהב"ח נקט דהתוס' כתבו דלא בעינן תנאי כפול היכא דיש גילוי דעת רק במקרה דאתרוג דשם יש אומדנא דמוכח דהוא רוצה האתרוג בחזרה כדי לקיים בו את המצוה. אבל התוס' לא התכוונו למקרה דקידושין במתנה ע"מ להחזיר דמסתמא שם אין אומדנא דמוכח ע"י הגילוי דעת דהוא באמת תולה חלות הקידושין על החזרת הכסף. וא"כ במתנה ע"מ להחזיר בקידושין בלא כפילת התנאי, הב"ח נקט דהתנאי בטל וההקנאה לאשה חל, והיא מקודשת (וכן הבין המקנה בתוד"ה לא החזיר את שיטת התוס'). אבל הבית שמואל עצמו חולק על הב"ח והבין דהתוס' גם איירי במתנה ע"מ להחזיר דקידושין דגם שם לא בעינן תנאי כפול וסגי בגילוי דעת בעלמא. ולכ' בשלמא במקרה דאתרוג יש אומדנא דמוכח דנותן האתרוג רוצה אותו בחזרה כי גם הוא רוצה לצאת בו וא"כ שפיר מובן חידוש התוס' שם דלא בעינן משפטי התנאים. אלא במקרה דקידושין דאין סברא כזאת נמצא דאין אומדנא דמוכח דהוא באמת רוצה כסף הקידושין בחזרה ועדיין הבית שמואל נקט דלפי התוס' לא בעינן כפילות בתנאי. ונמצא דלפי הבית שמואל חידוש התוס' שייך גם כשיש אומנדא דעלמא ולא רק כשיש אומדנא דמוכח, וצ"ע.
326 ועיין ברשימות שיעורים לנדרים (י: בענין מכלל לאו אתה שומע הן) ושבועות (לו. בענין מכלל לאו אתה שמוע הן) דרבינו זצ"ל נקט דלפי התוס' דידן תנאי כפול הוי דין רק במשפטי הלשון ולא במשפטי התנאים. ועיי"ש דרבינו זצ"ל דייק דהרמב"ן (הלכות נדרים דף ג') חולק על התוס' ונקט דבנוסף למשפטי הלשון יש עוד דין דתנאי כפול דחל מדין משפטי התנאים. וע"ע בשיעורים כאן דרבינו זצ"ל צידד לומר דגם להתוס' כאן יש ב' דינים בתנאי כפול.
327 השווה לשו"ת בית הלוי (חלק ג' סימן ג') דגם ביאר דהתוס' (לקמן מט: ד"ה דברים) סברי דקנין רק מוגדר כטעות אם הטעות היה בעצם הקנין ולא בדבר צדדי, וז"ל וכן בהא דקידושין דף נ' בשמע שמת בנו וכ' נכסיו לאחר דכ' התוס' והרא"ש דאינם דברים שבלב משום דאיכא אומדנא דמוכח דשם עצם הקנין שהקנה להאחר הרי היה כהוגן ומטעם אחר צריך לבטלו משו"ה אם לא היה אומדנא דמוכח היה נקרא דברים שבלב, אבל דבר דהיה טעות בעצם המעשה וכגון בנתקדשה לאחד ונודע שהוא בעל מום או מו"ש והיא לא ידעה מזה דזה נקרא מקח טעות והרי הא דטעות חוזר אינו בגדר תנאי וגם לא שייך לדון בו דין דברים שבלב דהביטול של הדבר הוא מצד דעצם המעשה היה בטעות ולזה לא בעי כלל שיהיה אומדנא דמוכח וכל מום שמקפדת עליו כשנודע לה ה"ה מקח טעות וחוזר עכ"ל.
328 רבינו זצ"ל אמר דיש דעה אחת בראשונים דנקט דהצורך ל"הן קודם ללאו" נובע מהכלל דתפוס לשון אחרון. דהיינו, דאם סיים בלשון הן, אז המעשה היה קיים והתנאי בטל. ולפי הדעה הזאת בראשונים נראה דגם הן קודם ללאו הוי ממשפטי הלשון דבכהת"כ ולא דין במשפטי התנאים, וא"כ הוסר הקושי משיטת התוס'. וכנראה דרבינו זצ"ל התכוון לדברי הר"ן בגיטין (לו: בדפי הרי"ף) וז"ל ונ"ל דמאי דבעינן הן קודם ללאו היינו שלא יהא מסיים דבריו בהן [בכי האי גונא ס"ל] דבגמר דבריו אדם מתפיס ונמצא מעשה קיים ותנאי בטל הלכך אף על גב דמקדימין לאו להן כי היכי דלא לקדים פורענותא לנפשיה כיון שגומר דבריו בלאו סגי עכ"ל. אבל רבינו זצ"ל הקשה דאם כוונת הר"ן היא דאם הוא גומר דבריו ב"הן" אז נראה דהוא חוזר מהתנאי ורק רוצה דהמעשה יהיה קיים, דזה גם שייך לומר כשגומר בלאו. דבסוף דבריו הוא נתפס ונראה דהוא אינו רוצה בקיום התנאי בכלל. ורבינו זצ"ל השאיר שיטה הזאת בצ"ע.
329 והשווה לביאור הגר"ח זצ"ל (הובא בקובץ שיעורים לבבא בתרא סימן תלז). דהגר"ח זצ"ל גם נקט דיש ב' דינים בתנאי כפול – דין במשפטי הלשון דבכהת"כ ודין מיוחד במשפטי התנאים דנלמד מתנאי דבני גד ובני ראובן. אלא דלפי המ"ד דמכלל לאו אתה שומע הן, אין צורך לכפול התנאי כי כאילו הוא אמר שני הצדדים, וז"ל דפלוגתא דמכלל הן אתה שומע לאו היא אם הלאו נכלל בלשון ההן, וא"כ כשאומר ההן לחוד הוי כאילו אומר ההן והלאו וממילא הוי כפול, ואידך מ"ד ס"ל דאף דאנו מבינין גם את הלאו מדבריו, מ"מ אינו בכלל לשונו ולא מיקרי פירש את הלאו, ולא הוי דומיא דב"ג וב"ר עכ"ל.
330 עיין בשיעורים לקמן (סא.) בענין עוד שיטות לגבי החילוק בין תנאי לבין טעות.
רשימות שיעורים לגרי"ד סולובייצ'יק (ניו יורק, 2022), באדיבות ספריא.
לא אמר כלום. להתגרשה אם כתב לשון זה בגט שאין זה לשון גירושין: הרי את מותרת. לשון גירושין הוא ולא לשון שחרור דשפחה דאי בת חורין משוה לה אינה מותרת לעבדים אבל לשון גט הוא לאשה שמתירה לכל שהיתה אסורה לו על ידו: לגמרי. אפילו להנשא: למלאכה. שיהא מעשה ידיה שלה: לעבדו. כנעני: לגמרי. אפי' לשחרור גופו ומותר בבת חורין: יצא לחירות. ואע''ג דקי''ל (גיטין דף מד.) קונסין אותו לפדותו מן העובד כוכבים עד עשרה בדמיו דאפקעיה ממצות: וצריך גט שחרור. להתירו בבת חורין משום דעובד כוכבים גופו לא קני דכתיב מהם תקנו אתם קונין מהם ולא הם קונים מכם ולא הם קונים זה את זה (שם דף לח.): בד''א. שצריך גט שחרור שלא כתב עליו אונו כשמכרו לעובד כוכבים: אונו. לשון שטר: לכשתברח ממנו. מן העובד כוכבים: אין לי עסק בך. אלמא לשון שחרור הוא: המקדש במלוה. דאמר התקדשי לי במלוה שהלויתיך: אינה מקודשת. דקיחה משדה עפרון גמרינן דיהיב מידי בשעת קידושין ומלוה להוצאה ניתנה וכבר הן שלה ומעות אחרים היא חייבת לו: בהנאת מלוה. מפרש לה ואזיל: אילימא דאזקפה. מעיקרא ארבעה בחמשה והשתא אמר לה התקדשי לי בזוז חמישי: רבית מעלייתא הוא. ואמאי קרי ליה הערמת רבית: ה''ג ועוד היינו מלוה. שאף הזוז הזה כבר מחוייבת ועומדת: לא צריכא דארווח לה זמן. הלואתו ואמר לה התקדשי בהנאה זו שאת היית נותנת פרוטה לאדם שיפייסני על כך או לי ואפי' לאגר נטר לא דמי כלל ואם פירש לה כך מקודשת והערמת רבית הוא דהויא ולא רבית גמור דלא קץ לה מידי ולא מידי שקל מינה וכ''ש אם מחל לה כל המלוה ואמר לה התקדשי לי בהנאת מחילה זו דהשתא הוא דקא יהיב לה הך פרוטה דהנאת מלוה אבל כי מקדש לה בעיקר המעות לאו מידי יהיב לה שכבר הם ברשותה והם שלה: במכר לא קנה. כגון קרקע דקי''ל לקמן (דף כו.) שהיא נקנה בכסף אינו נקנה בכך דלאו מידי יהיב ליה: יצא ידי נתינה. ומוכרה לכהנים והדמים שלו ולקמן פריך ממה נפשך: ואסור לעשות כן. לפי שבשכר זה יתן לו שאר תרומותיו והוי האי כהן כקונה תרומה בשכרו ומסייע בבית הגרנות שיתנו לו התרומה ותנן בבכורות (דף כו:) כהנים המסייעים בבית הגרנות אין נותנין להם תרומה ומעשרות בשכרן ואם עשו כן חללו ועליהם הכתוב אומר (מלאכי ב) שחתם ברית הלוי: לא החזירו לא יצא. דהוה ליה גזל למפרע: אלא אמר רב אשי. ודאי בכולהו אמר רבא דקונה לבר מאשה כו' והאי לחליפין דמי כקנין בסודר דאינו אלא אוחז בה ומחזירו:
אשה דלא קני ליה גופה לכ''ש. אע''ג דגבי הרי את בת חורין לא מהני מק''ו היינו משום דלא שייך חירות באשה ולא עביד ק''ו אלא מלשונות דשייכי הכא והכא כשתברח ממנו. כלומר מן העובד כוכבים אבל אינו רוצה לומר כשתברח ממני מעכשיו אין לי עסק בך א''כ יהיה מיד בן חורין ויתחייב במצות ולא יוכל לקיימו בבית העובד כוכבים נמצא שרע לו מה שכותב עליו אונו: דארווח לה זימנא. פי' בקונטרס שהיתה חייבת לו ונתן לה זמן ואמר לה התקדשי לי בהנאה זו שאת היית נותנת לאדם פרוטה שיפייסני על כך ואם פירש לה כך מקודשת והערמת רבית הוא דהויא ולא רבית גמור דלא קץ לה ולא מידי שקיל מינה וכ''ש אם מחל לה כל המלוה ואמר לה התקדשי לי בהנאת מחילה זו מקודשת אבל כי מקדשה בעיקר המעות לאו מידי יהיב לה שכבר הם שלה וברשותה ומה שפי' דרבית קצוצה לא הוי כיון שאין האשה נותנת לאיש כלום לא נהירא כיון שהוא נותן לה זה פרוטה בקידושין ולא נתן לה כלום הוי כאילו נתנה לו פרוטה ממש והוי רבית גמור וכי ההיא (ב''מ דף סב:) דמנה אין לי חטין במנה יש לי שייך לקרות הערמת רבית שמערים דלא הוי אגר נטר ליה לכן פר''ת דאיירי הכא שהיתה חייבת מעות לאדם אחר והגיע זמנו לפרוע ובא זה ונותן למלוה פרוטה לארווחי לה זימנא וקידשה באותה הנאה ואם תאמר אמאי אסור לעשות כן מפני הערמת רבית והא אמר בפרק איזהו נשך (שם דף סט:) שרי ליה לאיניש למימר לחבריה שקול ד' זוזי ואוזפי לפלוני זוזי דלא אסרה תורה אלא רבית הבאה מלוה למלוה וי''ל היינו שאין הלוה נותן כלום לנותן אבל אם היה נותן היה נראה כשלוחו ואסור דכי נמי אמרינן התם באיזהו נשך (שם) שרי ליה לאיניש למימר לחבריה שקול ד' זוזי ואמור לפלוני דלוזפן זוזי היינו כשאין המקבל נותן כלום למלוה כי אם היה נותן היה נראה כשלוחו ואסור וא''ת אמאי מוקי לה בארווח לה בתחילת הלוואה היה יכול להעמיד דבהנאת מלוה מקודשת כגון שהמקדש נותן למלוה פרוטה להלוות לה מעות ובאותה פרוטה נתקדשה לו וי''ל בהנאת מלוה משמע מלוה שהיתה עליו כבר: לא החזירו לא יצא. וא''ת אמאי לא יצא הא לא הוה תנאי כפול וי''ל דאיכא תנאי דלא בעי כפול כגון הכא שהיה דעתו שיברך חבירו על אתרוג שלו וגדולה מזאת אמרו (לקמן דף מט: ושם) בההוא גברא דזבין נכסיה אדעתא למיסק לארעא דישראל ולא פירש ולא מידי וסוף לא סליק בעי למיהדר ואמר רב הונא הוי דברים שבלב ואינם דברים א''כ משמע דוקא משום דלא פירש אבל אם פירש הוי תנאי אע''ג דלא כפליה וה''נ איתא במי שמת (ב''ב דף קמז.) גבי ש''מ שאמר כמדומה אני שאשתי מעוברת אבל עכשיו שאינה מעוברת נכסי לפלוני לסוף נתגלה שהיתה מעוברת וקאמר התם דלא הוי מתנה משום דמעיקרא לא היה בדעתו ליתנם לאותו פלוני אם היתה אשתו מעוברת ה''נ לא בעינן תנאי כפול כיון שהיה בדעתו לכך וא''ת ובלא החזירו אמאי לא יצא והא הוי תנאי ומעשה בדבר אחד והתנאי בטל כדאמרי' התם (גיטין דף עה.) מכדי כל תנאי מהיכא ילפינן מתנאי בני גד ובני ראובן והתם תנאי בדבר אחד ומעשה בדבר אחר הוה וי''ל התם לא הוי מסקנא הכי ואיכא שינויי אחריני א''נ י''ל הא דלא מהני תנאי ומעשה בדבר אחד היינו כששניהם סותרים זה את זה כי ההיא דעל מנת שתחזירי לי את הנייר דפרק מי שאחזו (שם) דהתם ס''ד דכל האומר ע''מ לאו כאומר מעכשיו דמי ונמצא שאינה מגורשת עד שמחזרת הנייר ואז אינו שלה אבל הכא סבר דכל האומר על מנת כאומר מעכשיו דמי: ואם לאו לא יצא. והא דאמר במסכת סוכה (דף מא:) אתרוג היה לו לר''ג נטלו ר' יהושע ויצא בו ונתנו לר''ע ויצא בו ר''ע והחזיר לר''ג ודייקי' מינה מתנה על מנת להחזיר שמה מתנה אע''פ שר' יהושע לא החזירו לר''ג דעתו של ר''ג היה לכך שלא היה חושש אלא שיחזור לידו אחר שיצאו כולם: לבר מאשה לפי שאין אשה נקנית בחליפין. וא''ת במאי דמו לחליפין אי משום דחליפין הדרי הא בחליפין גופייהו אמר בנדרים פרק השותפין (דף מח:) דאי תפיס לה מיתפסי ונראה לר''י דלאו חליפין הוא ומדרבנן הוא דלא הוו קידושין לפי שדרך העולם להחזיר חליפין והני כעין חליפין דמי ואתי למימר אשה נקנית בחליפין הילכך אפקעינהו רבנן לקידושין מינה תדע דאי כחליפין דמו במכר היאך קנה בהאי מנה הא אין מטבע נעשה חליפין וכן בפדיון הבן למה יהא בנו פדוי בחליפין הלא כסף ה' שקלים כתיב ולא חליפין:
206ימים לסיום הש״ס