נדרים מה ע"ב

נדרים מה ע"ב - Steinsaltz

MISHNA: Partners who vowed not to derive benefit from one another are prohibited from entering into a courtyard that they jointly own, since each one has a portion in it and benefits from the share owned by the other, thereby leading to a violation of the vow. Rabbi Eliezer ben Ya’akov says: It is permitted for both to use the courtyard, as it can be said that since each has a portion in the courtyard; this one enters into his own portion and that one enters into his own portion.

תלמוד בבלי מהדורת נהרדעא החדש מהוצאת ח. וגשל - © כל הזכויות שמורות

דף מה - ב

פרק חמישי - השותפין

הקדמה לפרק השותפין

בפרק זה מתבאר דין נדר לגבי נכס משותף, כאשר אחד השותפים בנכס נודר ממנו הנאה או מדיר את שותפו, או את חברו, שלא יהנה ממנו. כמו כן, מתבארים בו עניני שותפות, שלפיהם נקבע דין הנדר בנכס המשותף.

א. שותפות בנכסים תיתכן בשתי אפשרויות:

האחת, כאשר כמה אנשים רוכשים דבר במשותף. והשנית, כאשר כמה יורשים מקבלים ירושה מאדם אחד.

ב. בהגדרת הבעלות של השותפים, וכן בהגדרת זכות השימוש שיש לכל אחד מהשותפים בנכס המשותף, נחלקו הר"ן והרמב"ן במשנה הראשונה בפרק זה במחלוקת מהותית.

לדעת הר"ן, לכל אחד מהשותפים יש את החלק שלו בנכס, וזכות שימוש גם בחלקים השייכים לשותפים האחרים. ולדעתו של הר"ן הזכות שיש לכל שותף להשתמש גם בחלקים של שאר השותפים, היא בגדר "שיעבוד" שיש לו בהם.

ואילו לדעת הרמב"ן, אין לכל אחד מהשותפים זכות בחלק מסויים בנכס, אלא כולם שותפים בכל הנכס, ולכולם יש זכות שימוש בכל הנכס, אלא שהם מחלקים ביניהם את זמני השימוש בו.

וכאשר משתמש כל אחד מהשותפים בנכס, הרי הוא משתמש בו כאילו היה הנכס כולו שלו, ואין הוא נחשב כמשתמש בחלק של חברו.

ג. "ברירה", שנחלקו בה תנאים ואמוראים, אם יש ברירה או אין ברירה, היא כולו שלו, ואין זה זכות או שיעבוד שיש לו בנכסי חברו!

במקום שאדם עושה פעולה מסויימת, ותולה את חלות הפעולה, שחלה כבר עתה, במצב מסויים, כאשר עדיין לא התהווה אותו מצב בשעת הפעולה, אלא הוא עתיד להתהוות לאחר מכן.

וכגון, אדם המפריש תרומות ומעשרות מתוך חבית, ואומר "מה שאני עתיד להפריש למחר כתרומות ומעשרות, יחול עתה". שאם יש ברירה, חלה כבר עתה הפרשת התרומות ומעשרות, על מה שיפריש למחר, ומחר יתברר מה הדבר שחלה עליו הפרשתו מאתמול.

ד. הגרי"ז מבאר ששותפים החולקים את הנכס המשותף ביניהם, גם אם נאמר "אין ברירה", ולא הוברר בשעת חלוקת השותפות שלכל אחד היה את חלקו הזה משעה ראשונה, אין הם צריכים להקנות אחד לשני את חלקו, אלא די ב"חלוקה" הקובעת לכל אחד את חלקו, ואפילו בגורל גרידא.

ומה שאמרו חכמים שלמאן דאמר אין ברירה נחשבים השותפים שחלקו כ"לקוחות", הוא משום החלוקה ביניהם, ולא משום שהיו צריכים להקנות זה לזה. [עיין בחידושי רבי שמואל בתחילת מסכת בבא בתרא].

מתניתין:

השותפין [שנשתתפו בחצר אחת], שנדרו הנאה זה מזה - אסורין ליכנס לחצר [היות שסובר התנא של משנתנו, ש"ויתור", אפילו דריסת רגל גרידא, שהיא הנאה מועטת ביותר, גם היא אסורה במודר הנאה, וכפי שנתבאר לעיל, בתחילת פרק אין בין המודר].

רבי אליעזר בן יעקב אומר: יכולים השותפין להכנס לחצר, משום שהוא סובר ש"יש ברירה". דהיינו, שאנו אומרים כי כאשר נכנס שותף זה לתוך החצר, הוברר שנכנס לתוך החלק שלו, וכאשר נכנס שותף זה, השני, לחצר, גם כן הוברר שנכנס לתוך החלק שלו.

ואילו תנא קמא סובר, שאין ברירה. ^[1] ולכן, אסורים שניהם להכנס לחצר, שהרי כל אחד נכנס לחלקו של חבירו, והרי הוא אסר עליו את נכסיו.

והגמרא להלן [מו ב] מעמידה את משנתנו דווקא בחצר שאין בה דין חלוקה, דהיינו, ששיעורה קטן כל כך, שאין אחד השותפין יכול לכוף את חבירו לחלוק את החצר [והיינו, שאין בה ד' אמות על ד' אמות] ^[2]. אבל אם יש בה דין חלוקה, לדברי הכל שניהם אסורין ליכנס לחצר [ולהלן יבואר טעם הדבר].

הערות

^[1] הר"ן מביא שיש מקשים, כיון שמחלוקתם של רבי אליעזר ורבנן היא אם יש ברירה או לא, שכך מעמידה הגמרא במסכת בבא קמא [נא ב] את מחלוקתם, אם כן, היאך פוסקת הגמרא כרבי אליעזר בן יעקב, שסובר "יש ברירה", והרי מסקנת הגמרא במסכת ביצה [לח א] היא שבדאורייתא אין ברירה, ורק במילי דרבנן יש ברירה. וכאן הרי מדובר בדין נדר שהוא מן התורה. וקשיא הלכתא אהלכתא! ותירץ ר"ת, כי מה שהגמרא פוסקת כאן שהלכה כראב"י, אין הטעם כשיטתו, שיש ברירה, וויתור אסור במודר הנאה, אלא, באמת יש ברירה, אבל אנו סוברים שויתור מותר במודר הנאה. ורבינו יצחק תירץ, שבאמת הלכה כמאן דאמר שאפילו בדאורייתא יש ברירה, וכפי שנפסק בשמעתין. ומה שפוסקים במסכת ביצה כרבי אושעיא, המחלק בין ברירה מן התורה וברירה מדרבנן,, היינו דווקא במה שאמר שבדרבנן יש ברירה. ותמה על זה הר"ן, שדודאי פוסקים כרבי אושעיא אף במה שאמר שבדאורייתא אין ברירה, שהרי הלכה כשמואל שאמר: האחין שחלקו - לקוחות הן, ומחזירין זה לזה ביובל, וטעמו של שמואל הוא משום שהוא סובר שאין ברירה בדבר שהוא מן התורה! ואם כן, הדרא קושיין לדוכתה! והרמב"ן כתב, שאין דומה ברירה דהכא לדעלמא. שכאן אין זה דבר שלא מתברר עתה, בשעה שנשתתפו, ויתברר בעתיד, ואז אומרים שנתברר הדבר למפרע, אלא שמלכתחילה כך היא השותפות בחצר שאין בה כדי חלוקה, שכל אחד משתמש בכולה, וכך הוא תשמישם של שותפין, ולכן אנו אומרים שנחשב כאילו כל אחד נכנס בחלקו, ואינו משתמש בשל חבירו. שהרי אם תאסור עליו, נמצא שהשני מוציא אותו מחצירו! ואין אדם אוסר נכסי חבירו על בעליהן! ולדבריו השימוש כאן במושג "ברירה" אינו קשור כלל לדין ברירה ששנינו בכל מקום, ומצינו שני שימושים בלשון אחת לשני דברים נפרדים לחלוטין. ועיין מה שהקשה עליו הר"ן. והר"ן עצמו סובר, שבאמת ברירה דהכא - הוא מדין ברירה דעלמא, שהרי אי אפשר לומר שהחצר כולה של זה וכולה של זה, אלא, על כרחך צריך לומר, שבשעה שלקחו השותפין את חצר, על דעת כן לקחוה, שלכל אחד תהיה מחצית השדה עם זכות שימוש בחצי השני של חברו. וכיון שאין אנו יודעים משעת השותפות באיזה יום ובאיזו שעה ישתמש בו כל אחד מהם, לכן אנו צריכין לברירה, לומר, שעכשיו שאחד מהם משתמש בה, הוברר הדבר למפרע, שמשעה ראשונה יש לו זכות להשתמש בכולה לשעה זו. ומכל מקום פוסקים בשמעתין כראב"י, אף שבעלמא סבירא לן שבדאורייתא אין ברירה, משום שהברירה דהכא - עדיפה מברירה דעלמא. והיינו, שמה שאנו אומרים בעלמא שאין ברירה, היינו לפי שאין ראוי שיחול דבר על הספק. ולכן, האומר לסופר: כתוב גט לאשתי, ולאיזה מהן שארצה - אגרש, פסול לגרש בו. משום שמשעה ראשונה יש ספק בעיקר הגט, לשם מי חל. וכן בשאר מקומות שאמרינן אין ברירה. מה שאין כן כאן, שעיקרו של הדבר מתברר כבר משעה ראשונה, ורק מיעוטו לאחר מכן. שהרי אף משעה ראשונה, אנו יודעים שיש לכל אחד מהשותפים חלק משלו בחצר, וזכות שימוש גם בחלקו של חברו, ועתיד כל אחד מהשותפין לזכות בשימוש בכל גוף החצר בשעה המגיעה לו, ושהוא יזכה בו כל שעה שירצה. אלא שלאחר מכן, בשעה שמשתמשים בה, מתברר המיעוט, דהיינו, הזמן שבו רצה לזכות בגופה של חצר. ובכהאי גוונא אמרינן שיש ברירה, לפי שאין המיעוט שאינו מבורר מעיקרא, מעכב את הרוב שהיה ברור מתחילה! וכתב רבי עקיבא איגר [בתשובה סו] שהמחלוקת ביניהם יש לה נפקא מינה לגבי מזוזה, אם היתה לישראל שותפות עם נכרי בבית [ובית משותף לישראל ולנכרי פטור ממזוזה], באופן שכל אחד מהשותפים משתמש שימוש בלעדי בפרק זמן מוגדר. כי לפי הרמב"ן בפרק הזמן של הישראל הרי הוא כבעלים גמור, ואין הוא נקרא כאילו הוא משתמש בחצי שלו ובחצי של הנכרי, ואם כן הוא יהיה חייב במזוזה, כי לא אמרו ששותפות נכרי פוטרת ממזוזה אלא אם שניהם משתמשים בבית באותו הזמן. אבל לפי הר"ן והיה הבית פטור ממזוזה, כי גם בשעה שהישראל עושה את שימושו הבלעדי, הוא משתמש בחציו של הנכרי המשועבד לו לכך.

^[2] הקשה הר"ן, אם כן, שאין שותף יכול לכוף את חבירו לחלוק, ואינו יכול לעכב עליו מליכנס לחצר, היאך הדירו הנאה, הרי אין אדם אוסר דבר שאינו שלו על חבירו! ואפילו אם הדיר כל אחד את עצמו מחלקו של חבירו, עדיין למה אסורים, הרי כשכל אחד נכנס לחצר, נהנה משל עצמו, ולא משל חבירו, כיון שאין השני יכול לעכב עליו! ועיי"ש שהאריך.

א משנה השותפין שנדרו הנאה זה מזה — אסורין ליכנס לחצר המשותפת לשניהם, שהרי כל אחד יש לו חלק בה והאחר אסור ליהנות מחלקו. ר' אליעזר בן יעקב אומר: שניהם מותרים, כי אפשר לומר שכיון שלכל אחד יש חלק בחצר, הרי זה נכנס לתוך חלקו שלו, וזה נכנס לתוך שלו.

Talmud – Bavli – The William Davidson digital edition of the Koren Noé Talmud, with commentary by Rabbi Adin Steinsaltz Even-Israel (CC-BY-NC 4.0).

השותפין שנדרו הנאה זה מזה אסורין ליכנס לחצר ר' אליעזר בן יעקב אומר זה נכנס לתוך שלו וזה נכנס לתוך שלו ושניהן אסורין מלהעמיד ריחים ותנור ומלגדל תרנגולים היה א' מהם מודר הנאה מחבירו לא יכנס לחצר ר' אליעזר בן יעקב אומר יכול הוא לומר לו לתוך שלי אני נכנס ואיני נכנס לתוך שלך וכופין את הנודר שימכור את חלקו היה אחד מן השוק מודר מאחד מהן הנאה לא יכנס לחצר ראב"י אומר יכול הוא לומר לו לתוך של חברך אני נכנס ואיני נכנס לתוך שלך:

השותפין שנדרו הנאה זה מזה אסורים ליכנס בחצר. פירוש דויתור אסור במודר הנאה, ורבי אליעזר בן יעקב אומר זה נכנס בתוך שלו וזה נכנס בתוך שלו דסבירא ליה דיש ברירה, כדאמר רבינא בבבא קמא פרק שור שנגח את הפרה (בבא קמא נא, ב) גבי בור של שותפין בחצר שאין בה דין חלוקה וכדאיתא בגמרא, ושניהם אסורין מלהעמיד ריחיים ותנור ולגדל תרנגולים בחצר, משום דשותפין בכי האי גוונא יכולין לעכב זה על זה, כדאמרינן בפרק חזקת הבתים [בבא בתרא נז, ב] גבי אלו דברים שיש להם חזקה, אמר רבי יוחנן בכל שותפין מעכבין זה על זה חוץ מן הכביסה. וכיון שהן יכולין לעכב אף על פי שאין שותפין מקפידין זה על זה בהעמדה כדאיתא התם, מכל מקום כל שאינן מקפידין ויתור בדבר שיכול לעכב אפילו על שותפו הוא, או אפילו בחצר שאין בה דין חלוקה, לאו כל כך לייחד לו מקום לתשמישיה ולמעט על חבריה, וכיון שכן ויתור אסור כי האי גונא, אפילו למאן דאית לה ברירה.

השותפין שנדרו הנאה זה מזה אסורין ליכנס לחצר. פי' בחצר המשותפת בין שניהם דכיון שאין חלקו של אחד מהם ידוע כיון שנכנס שם הוי כנכנס לרשות חבירו ואפשר דסתם מתני' כר"א דאמר אפילו ויתור אסור במודר הנאה ולדידיה מודר הנאה סתם אסור בדריסת הרגל כדכתיבנא בריש (פרקין) [פ"ד] לעיל א"נ דמתני' ד"ה היא ומאי אסורין ליכנס בחצר דקאמר ליכנס ולהשתמש אבל כניסה לחצר מותרת אליבא דרבנן מיהו אנן כר' אליעזר קי"ל דסתם לן תנא כוותיה בפרקין דלעיל [דף לב:] כדכתיבנא התם ואתיא מתני' כפשטה דאסורין ליכנס ממש ואע"ג דלית הלכתא כרבנן בהא אלא כראב"י כדאיתא בגמרא נ"מ לחצר שיש בה דין חלוקה דמודה ר"א לרבנן דאסורין ליכנס לחצר דאפילו בדריסת הרגל אסור:

ראב"י אומר זה נכנס לתוך שלו וזה נכנס לתוך שלו. פי' כל אחד לתוך שלו הוא נכנס (ה) והדין זכותו הוא משתמש בכולה ואינו חשוב משתמש בשל חבירו כלל ואינו נהנה משלו ואוקימנא בחצר שאין בה דין חלוקה:

השותפין אסורין ליכנס לחצר. דבחצר קפדי כולי עלמא אדריסת הרגל ואתיא אפילו כרבנן ובחזקת הבתים (דף נז:) אית דמוקי להך כר' אליעזר דאמר ויתור אסור במודר הנאה משום דשותפין לא קפדי אהדדי:

רבי אליעזר אומר זהננכנס לתוך שלו כו'. דקסבר יש ברירה והאי מהלך בדידיה [והאי מהלך בדידיה]:

והמשנה הראשונה תבאר ענין החלק הראשון והוא שאמר השותפין שנדרו הנייה זה מזה אסורים להכנס לחצר ר"א בן יעקב אומר זה נכנס לתוך שלו וזה נכנס לתוך שלו שניהן אסורים מלהעמיד ריחיים ותנור ומלגדל תרנגולים היה אחד מהם מודר מחבירו הנייה לא יכנס לחצר רבי אליעזר בן יעקב אומר יכול הוא לומר לו לתוך שלי אני נכנס ואיני נכנס לתוך שלך וכופין את הנודר שימכור את חלקו אמר הר"ם חצר יקרא חצר שלפני הבתים ואלו השותפין אמנם הם משותפין בזאת החצר ולכל אחת מהן בית ידוע והם משותפין ברחבה אשר לפני הבית והוא אשר יקרא חצר וכאשר אפשר שתחלק את החצר והוא שיהיה בה ד' אמות לכל אחד ואחד כמו שיתבאר בבתרא הכל מודים שהן אסורין ליכנס לחצר עד שתחלק ואמנם נחלקו רבי אליעזר בן יעקב וחכמים בחצר שאין בה דין חלוקה וכאשר היה אחד מהשותפין הוא בעצמו אשר נשבע שלא יהנה בו חבירו הנה נכריחהו למכור אולם אם הדירו חבירו והוא שנשבע ראובן שלא יהנה משמעון הנה לא נכריח שמעון למכור לפי שהוא אנס והוא לא נדר והלכה כר' אליעזר בן יעקב בכל דבריו:

אמר המאירי השותפין שנדרו הנאה זה מזה ר"ל ונמצאו שניהם אסורים זה בשל זה אסורים ליכנס בחצר שהוא משותף לשניהם והוא הדין לבית שהוא משותף בין שניהם אלא שמן הסתם כל חצר משותפת בין הבעלי בתים ומתוך כך הוא תופשה בחצר ואמר עליה ששניהם אסורים ורבי אליעזר בן יעקב אומר מותרים שזה נכנס לתוך שלו וזה נכנס לתוך שלו והעלו בגמרא שלא נחלקו חכמים ור' אליעזר בחצר שיש בה דין חלוקה והוא שיהא בה ארבע אמות לזה וארבע אמות לזה חוץ מארבע אמות של פתחים שאף רבי אליעזר מודה ששניהן אסורין ליכנס לשם עד שיחלקו ויכנס כל א' בחלקו שאע"פ שיש ברירה והיה לנו לומר בחלקו הוא נכנס מכל מקום הרי נהנה להשתמש ביתר מחלקו שאלו היה כופהו לחלוק לא היה משתמש אלא בארבע אמות ועכשו משתמש בשמנה ונמצא כשאינו כופהו לחלוק שהוא מוותר לו בכך וויתור אסור במודר הנאה ר"ל אע"פ שאין הנאה מורגשת ולא נחלקו אלא בחצר שאין בה דין חלוקה שאין יכולין לכוף זה את זה לחלוק וחכמים אוסרים מצד שסוברים אין ברירה ושמא דריסתו בחלק חבירו היא ורבי אליעזר בן יעקב מתיר מפני שסובר יש ברירה וכל שרגליו עומדים במקום אחד אין אומרין שמקום עקביו של כל אחד חציו שלו וחציו של חבירו אלא אומרין שמקום עקביו של כל אחד שלו וכן כשמזיזם משם ומניחם במקום אחר אומרין שמקום עקבו בשלו שכך הוברר הדבר שזהו חלקו ואין כאן ויתור לומר שעכשו בכלו ואלו חלקו לא היה משתמש אלא בחציה שהרי אף הוא אינו יכול לכופו לחלוק ואע"פ שיכול לסלקו בדין גוד או איגוד אין זה ויתור שרוב בני אדם מתגלגלים בשלהם ואין דעתם קופץ לא ליקח ולא למכור:

והלכה כרבי אליעזר בן יעקב וכבר ביררנו טעמו משום דיש ברירה וכן הדבר מפורש בהדיא בבבא קמא פרק הפרה ואע"פ שבכל התלמוד פסקנו כל בדאוריתא אין ברירה כדאיתא בהדיא באחרון של ביצה תדע שמתוך כך נתבלבלו המפרשים בענין זה הרבה מהם שאמרו שהלכה כרבי אליעזר בן יעקב ולאו מטעמיה אלא משום דויתור מותר ואי אפשר להעמידה שאין לדחות כמה סתמות שנאמרו במסכתא זו לדעת האומר ויתור אסור בלא טעם ומהם שפסקו הלכה דיש ברירה אף מן התורה וממה שראו בתמורה פרק כל הפסולין בענין מחיר כלב שני שותפים אחד נטל עשרה טלאים ואחד נטל תשעה טלאים וכלב אחד שכנגד הכלב אסור ופריך בגמ' כו' ולשתרו אידך אלמא יש ברירה אף בדאוריתא ואף זו א"א להעמידה שהרי באחרון של ביצה קיימא לן בהדיא כל בדאוריתא אין ברירה וכן ההלכה האחין שחלקו לקוחות הן וטעמו משום דאין ברירה כדאיתא בפרק כל הגט וזו של תמורה פריך לה אליבא דלא כהלכתא וכמו שמצינו בשני של כתובות שהקשו ולימא רוב נשים בתולות נישאות אף על פי שהלכה אין הולכין בממון אחר הרוב וכן הרבה:

ומהם שאמרו שטעמו של רבי אליעזר בן יעקב אינו משום ברירה אלא משום קפידא וכשאין בה דין חלוקה כיון דלא חשיב ליכא קפידא אבל בשיש בה דין חלוקה חשיב ואיכא קפידא ואף זו תקבל תשובתה מפרק שור שנגח את הפרה שמבואר שם שמטעם ברירה אמרה כמו שכתבנו ועוד שלדעת זה כל שגלה דעתו בקפידתו עד שאסר את החצר בפירוש אתה בא לאסור שהרי יש כאן קפידא ואי אפשר לומר כן שאלו כן לא נשמט בעל התלמוד מלהזכירה ומהם שדחו דברי ר' אליעזר ופסקו כחכמים ואף זו אי אפשר שלא בחנם טרחו רב הונא ורבי אלעזר בסוגיא זו לומר שהלכה כרבי אליעזר בן יעקב ואם כן הדרא קושיין לדוכתיה:

אלא שאפשר לתרץ שאף זו אינה מדברי תורה אלא מדברי סופרים שלא נאסר ויתור מן התורה אלא הנאה הניכרת והמורגשת ושמא תאמר הגע בעצמך שהוא בית המשותף לשניהם ואין בו דין חלוקה ואתה בא להתיר כל תשמיש שבבית והרי הבית עשוי לתשמישים שהנאתו ניכרת אפשר שכל שהוא שותף בה ונראה כמשתמש בשלו אינה הנאה ניכרת שאף חברו משתמש כמהו:

וגדולי הדור תירצו שאף כשתאמר שהויתור אסור מן התורה כל כיוצא בזה ראוי לומר יש ברירה שאין זה כשאר ברירות האמורות בתלמוד שאומרין בהן אגלאי מלתא למפרע דהכי הוה שהרי בכאן אי אפשר לומר כן ר"ל אגלאי מלתא למפרע דהאי בדנפשיה אזיל והאי בדנפשיה אזיל שאף לדעת המתיר בו אוסר הוא בכל שהשותפין יכולין לעכב זה על זה כגון העמדת תנור ורחים וכיוצא בה ועוד שהרי במקום שזה דורס בו עכשו דורס חבירו לאחר שעה אלא דין יש ברירה האמור כאן הוא שמאחר שאין בו דין חלוקה הרי כל החצר קנוי לו לעולם ליכנס בכלו ואין כח בידו לאסרו והרי הוא כאוסר את של חברו לחברו וכל מקום שהולך ביתו עמו ר"ל שמקום דריסת רגלו קנוי לו לבדו כאלו על תנאי זה נקנית להם החצר מתחלה אחר שאין חבירו יכול לכופו לחלוק וברירה זו מעיקר הנייה היא ר"ל שכל אחד קנאה לדריסת רגלו כשיעור דריסתו ועוד שהרי הוא משתמש לפעמים בכלה או ברובה ואין ברירה להיות כלה או רובה שלו אלא שברירה זו היא שבשעה שמשתמש ברוח זה הוברר שמתחלתו הוא קנוי לו ולמחר כשמשתמש ברוח אחרת כן:

ואין ברירה בתלמוד דומה לזו אלא זו של בבא קמא שהבור קנוי למשתמש בו בשעה שמשתמש כמו שאמרו [בור] של שני שותפין שהיה אחד מהם דולה ובא השני ואמר לו הנח לי ואני אדלה שלדעת חכמים כיון שהניחו משתמש נסתלק הראשון וחייב השני מפני שעשה עצמו שואל בחלקו של ראשון ומשל שניהם הוא דולה ואין ברירה לומר שאינו דולה אלא בחלקו ולדעת ר' אליעזר האי מדידיה קא ממלא ואינו חייב עד שימסור לו דליו ר"ל כסויו ויש מפרשים דלי ממש כמו שביארנוה שם ומתוך כך ראוי לפסוק בה כרבי אליעזר ויש פוסקים כחכמים מפני שאינה דומה לזו לגמרי שסתם הדברים הם חפרוהו ברשות הרבים בסמוך לבתיהם או לקרקעות שלהם והרי הצד הנוטה לרשותו של זה ראוי לברור שהוא שלו ומכל מקום עיקר הדברים לפסוק בה כר' אליעזר בן יעקב:

ונשוב לענין משנתנו והוא שאף בזו שהתרנו כניסתם ר"ל בחצר שאין בה דין חלוקה לא התרנו אלא בדברים שאין בהם ויתור והם הדברים שקודם הנדר לא היה יכול למחות כגון הלוך ופירוק משא לפי שעה וכן כל תשמיש בדברים שדרכה של חצר להשתמש בה אבל דברים שאף קודם הנדר היה אחד יכול למחות לחבירו אע"פ שהשותפים נוהגים לוותר בו זה לזה כגון העמדת תנור אף המיטלטל וריחים אף של יד וגידול התרנגולין ובהמה דקה אסור הואיל וקודם הנדר היה יכול למחות בכך כמו שהתבאר בפרק חזקת במשנה שביעית ובסוגיא שלה שלא כל הימנו ליחד לו מקום לתשמישו ולמעט חלק חבירו וכל שכן שהוא מלכלך החצר שאינה עשויה אלא לאויר ולשמירת הבית ולישב בו דרך טיול ואע"פ שאמרו בהעמדה כדי לא קפדי מכל מקום יכול הוא למחות וכשאינו מוחה ויתור הוא ואסור במודר הנאה וכן כתבו בתוספות שאסור לו לשטוח פירות בכל החצר אבל ההלוך מותר בכלה הא בית המשותף לשניהם כל שאין בו דין חלוקה מותרין בכל תשמיש שהבית לכל תשמיש הוא עשוי:

היה אחד מודר מחבירו שנמצא הוא אסור בשל מדיר והמדיר מותר בשלו ר"ל בשל מודר הרי המודר מיהא אסור ליכנס בחצר לדעת חכמים ולר' אליעזר בן יעקב יכול הוא לומר לתוך שלי אני נכנס הואיל ואין בה דין חלוקה אלא שאסור בריחים ותנור על הדרך שביארנו וזו לא הוצרכה לאמרם לא לדעת חכמים ולא לדעת רבי אליעזר בן יעקב שהרי ענינה מובן מן הראשונה אלא שהוצרכו בה בשביל מה שנתחדש בה והוא שאמר עליה כופין את הנודר ר"ל אותו שאיסור הנדר עליו מצד עצמו והוא שאסר הוא הנאת חבירו על עצמו ומתוך שמצד עצמו נאסר כופין אותו למכור חלקו ודבר זה יש מפרשין בה שלדעת תנא קמא נאמרה שמאחר שהוא אסור בכך והאחר מותר שמא יפשע ויכנס שאלו שניהם מודרים הואיל ושניהם אסורין אין זה נכשל בזה אבל כשהאחד מותר חוששין על האחר שמא יכנס ויש מפרשים אותה אף לרבי אליעזר בן יעקב ומחשש שמא ישתמש בה ברחים ותנור ושאר דברים האסורין אחר שרואה חבירו משתמש בה וכן נראה מתלמוד המערב ומכל מקום יראה מסוגיית הגמרא שאע"פ שלענין האסור אף בשהודר כן לענין כפיית המכר דוקא בשנדר הוא מעצמו ואסר הוא חבירו על עצמו לא שחבירו הדירו וכופין אותו למכור חלקו שמאחר שהוא גורם איסור לעצמו ויש לחוש שמא יפשע מחמירין בה וזהו ששנאוה בלשון נודר ולא אמר כופין את המודר הא לענין האיסור אין חלוק בין נודר למודר לדעתנו בשום ענין כמו שנבאר בגמרא:

משנה היה אחד מן השוק מודר מאחד מהן הנייה לא יכנס לחצר רבי אליעזר בן יעקב אומר יכול הוא לומר לו בתוך של חבירך אני נכנס ואיני נכנס לתוך שלך אמר הר"ם כבר ביארנו שהלכה כרבי אליעזר בן יעקב:

אמר המאירי היה אחד מן השוק מודר מאחד משני השותפין לדעת חכמים לא יכנס לחצר ולדעת רבי אליעזר בן יעקב אף הוא יכול לומר בתוך של חבירך אני נכנס אחר שאין בה דין חלוקה וזו לא הוצרכה לדעת חכמים אבל הוצרכה לדעת רבי אליעזר בן יעקב סד"א לא התיר ר' אליעזר אלא בשבעל החצר מודר שמפסיד בדבר ויש להקל בו על סמך ברירה אבל אחד מן השוק לא קמ"ל ואף בזו הלכה כרבי אליעזר בן יעקב ומכל מקום לפי מה שפירשנו שאין ברירה זו כשאר ברירות שבתלמוד שנאמר בה לגמרי שהוא חלקו אלא ברירה זו הוא שאומרין שמתחלתם נשתתפו בה על דעת שתהא כל החצר קנויה לכל אחד מהם לדריסת הרגל יראה לגדולי הדור שלא התירו באחד מן השוק אלא כשהוא נכנס אצל זה השני שלא הדירו הן שהמודר צריך לו הן שהוא צריך למודר שכך הוא הענין שהחצר קנוי לדריסת הרגל לו ולכל הבא בשבילו אבל ליכנס שם שלא לצורך לא שלא היתה כונת שתפותם מתחלה להקנות חלקם זה לזה אלא להם ולבא בשבילם:

זהו ביאור המשנה ופסק שלה ודברים שנכנסו תחתיה בגמרא אלו הן:

מתניתין אסורין ליכנס לחצר דבדריסת הרגל דחצר קפדי כולי עלמא. ולהכי לא אמרינן בגמרא הא מני רבי אליעזר היא כדאמרת בתחלת אין בין המודר וההוא אמורא דחזקת הבתים דמוקי למתניתין דהכא אליבא דרבי אליעזר דאמר ויתור אסור סבר דרבנן פליגי עליה אפילו בחצר השותפין. אי נמי הא דלא קאמר הכא בגמרא הא מני רבי אליעזר היא שלא היה צריך כיון שאמרו בפרקיה דלעיל דמה לי שותפין שהדירו מה לי אדריה אחר (כיון שהדיר) דשותפין נמי כיון שהדירו זה את זה גלוי הוא לעולם דקפדי אהדדי. הרא"ם ז"ל.

רבי אליעזר בן יעקב אומר מותרין ליכנס דאמרינן כיון דיוצא ונכנס אינו נראה כמשתמש לתוך של חברו אלא זה נכנס לתוך שלו וזה נכנס לתוך שלו ולא לתוך של חבירו ושניהם אסורין להעמיד רחים וכו'. לדברי הכל דכיון דקבע להן מקום ודאי נראה כמשתמש לתוך של חבירו. פירוש.

ע"ב ברא"ש אהדדי הס"ד ואינו מעכב הס"ד:

ר"ן הנאה הס"ד:

בד"ה ר"א בן יעקב בו' לאידך אפילו כצ"ל שיעבוד ומשכיר כצ"ל:

בד"ה ואיכא כו' למפרע אלא דכהשתא הוא דחצר כצ"ל יעקב משום ברירה כצ"ל:

ר"ן ד"ה ואיכא דמקשו. דהא קיי"ל כשמואל כו'. נראה למחוק תיבות ומחזירין זל"ז ביובל. או דצ"ל כר' יוחנן וכן בסמוך. ועי' לקמן (מו ב) בד"ה אבל יש בה דין חלוקה:

בא"ד וכדפסיק ר"נ כוותיה בפ' השולח. שם ליתא. ואולי צ"ל בפ' האיש מקדש (מב ב):

בא"ד כתב הרב ר"מ ז"ל בהלכותיו (הוא הרמב"ן) כו' דהכא לאו כו' דנימא איתברירא מילתא למפרע דכדהשתא היא אלא דחצר שאין בה ד"ח כו' וכיון דשותפין כה"ג כו'. כ"ה הלשון שם:

בא"ד שאם תאסור עליו נמצא כו'. נראה דצ"ל ואם תאסור כו':

ר"ן ד"ה ואיכא דמקשי כו' ונשקול חד כנגד כלם ולשתרו אידך אלמא כצ"ל:

בהרא"ש ד"ה אסורים להעמיד כו' מטעם ברירה כיון דיכול לעכב עליו כצ"ל:

השותפין וכו'. כל מה ששייך לדיני ברירה מבואר בקונטרס בפ"ע בעזה"י ופה ארשום קצת דלכאורה דברי הר"ן בברירה זו מבוארים במתני' ג' פ"ה דביצה כלים המיוחדים וכו' ושאינם מיוחדים וכו' ע"ש. וע"ש בתי"ט משנה ה' ד"ה בור של יחיד וכו' בסופו ושאני ממתני' ג' וכו' ע"ש שלכאורה הוא היפך מסברת הר"ן אבל כד מעיינת לק"מ דהתם למ"ד יש ברירה עדיפא מילוי מים משותפות כלים. דבמים נאמר הוברר למפרע בין השמשות שהיה של זה הממלא וקנה שביתתו. משא"כ בכלים שכל שעה ושעה הוא לאח אחר ואע"ג דהוברר למפרע שכבר בין השמשות היה ראוי שישמש זה בשעה פלונית וזה בשעה פלונית מ"מ איך אפשר שיקנה שביתה לכמה בני אדם לכמה רוחות. ודברי תי"ט עיי"ש. ור"ן בשמעתין מיירי אי אמרינן אין ברירה אזי בחצר שאין בו דין חלוקה וה"ה בכלים וספרים כי האי גווני י"ל ברירה על כל שעה ושעה לענין נדר אבל לא לענין תחומין מטעם הנ"ל. ואמנם בתוס' לקמן (מח ע"א) ד"ה רחבה וכו' משמע דאי יש ברירה יש להעדיף סברת מילוי מים מהילוך בחצר ובה"כ אפילו בנדר שאינו עירובי תחומין ע"ש ועיין מש"כ בתוס' ישנים בביצה (לב ע"ב) ד"ה והתנן וכו' ומיירי בעיקר קושית תי"ט שם על שיטת הטור ורש"י והניח בצ"ע. י"ל ולחלק בין שותפים דמשנה ג' שאפילו אלפים משותפים א' יכול לעכב על כולן ואין הולכים אחר הרוב. משא"כ משנה ה' שם שותפות בני העיר לעולם כופין היחידים להיות אחרי רבים. וכיון שרבים אינם רוצים ללכת ולקנות שביתה לאותו הרוח אין היחיד יכול לאסור עליהם. ולא שום אחד מהם על חברו כ"א כרגלי כולם והחלוק קל להבין:

והנה לכאורה שיטת הר"ן צ"ע בביצה (לט ע"ב) הנ"ל לרחוץ בבור ב"נ וקשה הא לרחוץ הו"ל כאין בו דין חלוקה. בשלמא הא דמס' ב"ק דמדמה בור לחצר שאין בו דין חלוקה. היינו להשתמש בבור כדרך שמשתמשים בחצר ולזה לראב"י יש ברירה אך למלאות מים אין ברירה דאי דמר לאו דמר אבל בביצה דקאי לסברא דיש ברירה אפילו למלאות מים א"כ אמאי בלרחוץ אין ברירה. וכמדומה לי שכבר הקשה כיוצא בזה בשער המלך. ולכאורה יש לחדש סברא ולומר נהי דתשמיש שאר תשמישים בבור מותר מטעם הר"ן דברירה כי האי עדיפא. אבל לרחוץ במימיו גריעי משום דעכ"פ סוף סוף עתידים לשאוב מים ויבורר חלקו של כל אחד למפרע. נמצא איגלי מילתא למפרע שזה רחץ במימיו של זה. ואמנם לפ"ז יש לעיין דגם בחצר שיש בו דין חלוקה קודם חלוקה איכא חששא זו שבסוף יחלוקו ויבורר חלקו ונמצא דרך ברגליו על חלק המבורר למפרע שהיה של חברו:

והנה עיין לקמן (מח ע"א) כתב הר"ן ויש לתמוה על הרמב"ם וכו' והלח"מ וט"ז נדחקים בישובו ע"ש. והנה יש לומר לשיטת הר"ן הנ"ל דבאין בו דין חלוקה עיקרו כבר נתברר דבודאי יהיה לשניהם ואין אנו מסופקים שמא לא יזכה בה וכו' עיין בבירור דבריו וצ"ל אע"ג דאפשר שימכור או יוריש ויתן חלקו לאחר ולא יהיה לו. ז"א דמה לי הוא מה לי באי כחו. נהי לענין איסור נדרים יש הפרש אבל לענין גוף חלק הממון אין אנו מסופקים שיהיה שעה אחת שלא יהיה או שלו או לבאי כחו וכסברת הר"ן וליכא ספיקא אלא באיזה שעה ישמש זה וברירה כ"ש כזה אמרי' יש ברירה. וקשיא לי תינח חצר של שותפים שא"א שלא יהיה חלקו או לו או לבאי כחו. אך בה"כ וכל דבר של בני העיר אם יסע מן העיר יפסיד חלקו בבה"כ ואין נותנים לו מחיר חלקו וכן אם ימות או יחיה אין תוספת וגרעון ליורשיו בזה א"כ יבוא שעה שלא יהיה לו חלק כלל. ולא הוברר מתחלה שיהיה לו חלק בשעה זו. וכשיגיע השעה ויכנס לבה"כ ה"ל זה ברירה גמורה כמו שארי ברורות וא"כ איך קאמר בשמעתין בה"כ כחצר שאין בו דין חלוקה דמי וצ"ע לכאורה. ע"כ נלע"ד דמש"ה הוה ס"ל לרמב"ם בפי' הש"ס דפשיטא להו לאמוראי דרבנן וראב"י לא פליגי בפלוגתא דברירה בעלמא דלא הוזכרו פלוגתתם בשום מקום. אלא בהס"ד דרבה דבאין בו דין חלוקה כ"ע מודים אין לומר משום סברת הר"ן דה"ל ברירה קטנה אבל בברירה גדולה כיש בו דין חלוקה פליגי דבמאי פליגי דבברירה לא פליגי הני תנאי וסברת הר"ן בזה דחוקה דראב"י ס"ל דקודם חלוקה ה"ל כחצר שאין בו דין חלוקה הוא דחוק מאד. ע"כ לפי אותה הסברא צ"ל לכ"ע יש ברירה בכל התורה. אלא הכא ביש בו דין חלוקה ס"ל לרבנן כיון דאפשר בחלוקה לא סמכינן אברירה וכפי' הרא"ש דלא כהר"ן ומש"ה פריך מבה"כ דלענין זה בה"כ כאין בו דין חלוקה דמי דא"א בענין אחר דבשלמא יש בו דין חלוקה אומרים לו למה תלך בחצר על סמך ברירה הרי תכוף חברך בדין לחלוק עמך ותכנס בהיתר גמור. אבל בה"כ אע"ג שיש תקנה כשחברו כותב חלקו לנשיא מ"מ הנאסר אינו יכול לכופו על כך ועל כרחך נסמוך אברירה ושפיר פריך ש"ס ודלא כתי"ט במשנה ה' ד"ה בהכ"נ ע"ש. ואמנם כדמסיק דביש בו דין חלוקה לכ"ע אסור ובאין בו דין חלוקה פליגי וכבר כתבנו דלא עלה על דעת האמוראים דפליגי בברירה דעלמא. ע"כ צ"ל בהיפוך דלכ"ע בעלמא אין ברירה מן הדין. ורק בברירה קטנה דאין בה דין חלוקה פליגי ובסברת הר"ן ובהכ"נ דומה ליש בו דין חלוקה מטעם שכתבתי שהרי אם היה מת או נוסע מן העיר לא היה לו שוב עוד חלק בבהכ"נ. ומיושב פסק הרמב"ם אך הרא"ש והטור לא משמע לי דעלה על דעתם סברת הר"ן בברירה:

ודע דנלע"ד נהי שכתבתי לעיל דלא כתי"ט דלא שייך לומר אפשר בכתיבת חלקו לנשיא משום דאינו יכול לכופו מש"ה למ"ד יש ברירה מותר לכנס לבה"כ בלי כתיבת חלקו לנשיא מ"מ עצה טובה איכא שיפייס חברו ויכתוב חלקו לנשיא ומכ"ש היכא ששניהם מודרים זה מזה שכל אחד יכתוב כדי שגם חברו יכתוב ולא יצטרכו להכניס עצמם בדיני ברירה ובזה מיושב מה שעוררני תלמיד ותיק אחד כיון דמתני' דבה"כ אתיא כמ"ד אין ברירה ורבי יהודה לא פליג אלא שיכתוב חלקו להדיוט איך מבואר במתני' דלית ליה לר' יהודה ברירה ובעירובין ובסוכה ובדוכתי טובא מייתי ש"ס פלוגתת תנא דבי איו ותנא דמתניתין אליבא דר' יהודה ולא אישתמיט בשום מקום לאתויי ר"י דמשנתנו ולמ"ש תוס' ד"ה רחבה וכו' י"ל גם זה ולהנ"ל ניחא דר' יהודה לא קאמר ברירה מידי אלא דינא קאמר דאין צריך לזכות. ונפקא מיניה למי שרוצה לעשות על צד היותר טוב ולא לסמוך אברירה:

ובהכי מתיישב נמי מה שצל"ע אמאי לא בטיל חלק האוסר ברוב חלקי בני העיר שיש בכל דריסת רגל חלק לכל בני העיר. אע"ג דממון חברו לא בטיל מ"מ האיסור שגורם ממנו בטיל כדמוכח בביצה (ל"ג ע"ב) בסוגיא דמים ומלח. אע"ג דנדרים הוה דשיל"מ כבר השריש המרדכי דבר שלא ניכר מעולם לית ביה משום דשיל"מ כמבואר בש"ע י"ד סי' ק"ב מיהו בקרקע מרחץ ובה"כ נ"ל מחובר לא בטיל כדאי' בגטין נ"ד ע"ב ברש"י ד"ה הרי זה לא ילקט וכו' ע"ש אבל מספרים קשה. וצ"ל כיון דאפשר לפייס חברו לכתוב חלקו לנשיא לא סמכינן אביטול נהי אי הוה קיי"ל יש ברירה הוה סמכינן אברירה כיון שאין בידו לכוף חברו לכתוב חלקו לנשיא. אבל למאי דאין ברירה ואית כאן איסור בודאי אלא שבטל לא נסמוך אביטול היכא שאפשר לפייסו לכתוב חלקו לנשיא:

ואפשר עוד לומר דוקא בשניהם מודרים זה מזה מודה דנקל לפייס כל אחד חברו שיכתוב לנשיא שהרי שניהם במבוכה הא דלא בטיל אבל בנכסי עליך חרם דקשה לפייס את מי ששונאו ומדירו בהנאה אה"נ דסמכינן אביטול. והכי דייקא לישנא דמתני' ושניהם מותרים וכו' ואסורים וכו' משמע אשניהם מודרים זה מזה קאי ולא ארישא נכסי עליך חרם. וכן יש להבין בלשון פי' הרא"ש למעיין שם. ומיהו היינו בספרים אבל בקרקע מחובר בלא"ה לא שייך ביטול ואסור אפילו בנכסי עליך חרם. ועדיין צ"ע בכל הנ"ל:

והנה בענין אי כשוכר בית יכול להקדישו לזמן שכירותו עיין תוספתא שבמס' ערכין ובתשובתי סי' תשצ"א ושם תמהתי על דברי יש"ש פ"ה דב"ק סי' ל"ד דמייתי ראיה שאין יכול להחרים שדה מקנה שיוצא ביובל. ואדרבה ממקדיש שדה מקנתו אע"פ שסופו לצאת ביובל מוכח איפכא ושם הארכתי. ונ"מ לקדושת בה"כ המושכרים משרי המדינה ע"ש:

מתני' השותפין שנדרו הנאה זה מזה. מפרש בגמ' אי בנדרו אי בהדירו מיירי: אסורים ליכנס לחצר. בחצר של שניהן דכל חד אסור בדריסת הרגל של חבירו וקא סבר אין ברירה דאימור האי לחלק חבירו עייל והאי לחלק חבירו עייל: ר''א בן יעקב אומר זה נכנס כו'. דקסבר יש ברירה:

מתני' השותפין אסורין ליכנס בחצר. דאדריסה קפדי ובפרק חזקת הבתים (דף נז:) מוקמינן ליה כרבי אליעזר דאמר דויתור אסור במודר הנאה: רבי אליעזר ב''י אמר זה מהלך בתוך שלו. דסבר דיש ברירה והאי בדידיה קמהלך והאי בדידיה קמהלך והכי מפרש בפרק שור שנגח את הפרה ומיהו ודאי אסור ליה לשטוח פירות בכל החצר אבל להלך בכולו מותר דאמר בכל דוכתא דקמהלך היינו חלקו:

ר"ן
מתני' השותפין שנדרו הנאה זה מזה אסורים ליכנס לחצר. דקסבר האי תנא ויתור אסור במודר הנאה: רבי אליעזר בן יעקב אומר זה נכנס לתוך שלו וזה נכנס לתוך שלו. אוקימנא בגמרא בחצר שאין בה דין חלוקה אבל בחצר שיש בה דין חלוקה דברי הכל אסור ובפרק שור שנגח את הפרה (ב''ק דף נא:) אוקימנא פלוגתייהו ביש ברירה או אין ברירה דר''א סבר יש ברירה והאי לדנפשיה קא עייל והאי לדנפשיה קא עייל ורבנן סברי אין ברירה ותמהני נהי דקא סברי רבנן אין ברירה אמאי אסורין ליכנס לחצר דהא כיון דחצר שאין בה דין חלוקה היא ואין שותף יכול לכוף את חבירו לחלוק ולא לעכב עליו שלא ליכנס לחצר היאך הוא יכול לאסרה עליו הא אין אדם אוסר דבר שאינו שלו ואפילו נדרו ג''כ הן עצמן למה הן אסורים הרי כשכל אחד נכנס לחצר משלו הוא נהנה ולא משל חבירו כיון שאין הלה יכול לעכב עליו ונ''ל דהיינו טעמייהו דרבנן משום דכיון דאי אפשר לומר דכל חד קני לכוליה חצר קנין הגוף לעולם דאי [דמר לאו דמר] וא''א לומר ג''כ דבשעה שמשתמש בו איגלי מילתא למפרע דבשעת קניה קנה לה לההיא שעתא קנין הגוף דאין ברירה אלא כל חד מהנך שותפין יש לו לעולם בחצר זה קנין הגוף דהיינו חלקו וקנין שעבוד בחלקו של חבירו שאין הלה יכול לעכב עליו מן הדין אע''ג דלא קני ליה גופא הלכך קסברי רבנן דאותו קנין שעבוד שיש לו על חלקו של חבירו קונמות מפקיעין אותו ומש''ה אסור דקונמות מפקיעין מידי שעבוד כדאיתא בסוף מכילתין ורבי אליעזר בן יעקב פליג עלייהו משום דסבירא ליה דיש ברירה ומש''ה אמרינן דכל שעה ושעה שנכנס לחצר בדנפשיה קא עייל וגוף החצר קנויה לו לגמרי לאותו תשמיש שאינו משתמש בה מקנין שעבוד אלא מקנין הגוף שכל שאני יכול לומר שיש לכל אחד קנין הגוף אין ראוי לומר שיהא קנין שעבוד שאין נקרא קנין שעבוד מה שהוא עומד כן לעולם בעל כרחו של כל אחד מהם ורבנן נמי לא דייני ליה כקנין שעבוד אלא מפני שאי אפשר להם לדונו כקנין הגוף דאין ברירה ובסמוך תראה עוד דעתי בברירה זו ומכאן נראה לי ראיה ברורה דמשכיר יכול לאסור ביתו על השוכר אע''פ שנחלקו בזה הראשונים וכמו שנכתוב לפנינו בסייעתא דשמיא אע''ג דמשכיר מדינא לא מצי לעכובי לאידך אפי' הכי מצי אסר ליה בקונם משום דקונמות מפקיעין מידי שעבוד ומשכיר נמי בקונם מפקיע מידי שעבוד השוכר אפי' היכא שהקדים השוכר דמי שכירותו למשכיר אע''פ שיש שאין סוברין כן כמו שנכתוב לפנינו בסייעתא דשמיא דהא הכא אין שותף צריך ליתן דמים לחבירו ואפילו הכי מצי אסר ליה אידך לרבנן מטעמא דכתיבנא דהא בהדירו זה את זה בעיא ולא איפשיטא היא בגמרא כן נראה לי ולפנינו נאריך בדין זה בסייעתא דשמיא: ואיכא דמקשו כיון דפלוגתייהו דרבי אליעזר ורבנן ביש ברירה ואין ברירה היא דהכי אוקמא רבינא בפרק שור שנגח את הפרה (שם דף נא:) היכי פסקינן בגמרא כר' אליעזר בן יעקב דסבירא ליה דיש ברירה והא בפרק משילין (ביצה דף לח.) אסיקנא דכי לית ליה לרבי אושעיא ברירה בדאורייתא אבל בדרבנן אית ליה ואפסיקא הלכתא כר' אושעיא אלמא בדאורייתא אין ברירה וקשיא הלכתא אהלכתא תירץ ר''ת ז''ל דהכא הלכה כר' אליעזר ולא מטעמיה קאמרינן דאיהו סבר דיש ברירה וויתור אסור במודר הנאה ואנן סבירא לן דאין ברירה אבל ויתור סבירא לן דמותר במודר הנאה הלכך לאו בחצר שאין בה דין חלוקה בלבד איירי אלא אפי' יש בה דין חלוקה נמי שרי ולפי פי' זה אם נדרו הנאה בפירוש אפי' מדריסת הרגל אסורין ליכנס לחצר ורבינו יצחק ז''ל לא נראה לו דבריו דלא מסתברא לדחות כמה סתמות שנסתמו במכילתין כמאן דאמר ויתור אסור במודר הנאה וכולה פירקין דלעיל כוותיה אזיל לפיכך תירץ הוא ז''ל דודאי קי''ל כמאן דאמר אפי' בדאורייתא יש ברירה מהא דשמעתין והא דאפסיקא הלכתא כר' אושעיא בפרק משילין ממאי דאמר דבדרבנן יש ברירה בלחוד הוא דאפסיקא הלכתא משום דאיהי היא עיקר פלוגתייהו התם וראיה לדבר מדתנן בתמורה בפ' כל הפסולין גבי מחיר כלב וכן שני שותפין אחד נטל עשרה טלאים ואחד נטל תשעה טלאים וכלב א' שעם הכלב כולן מותרין שכנגד הכלב כולן אסורין ואקשינן עלה בגמרא ונשקול חד כנגד כלב ולשתרו אינך אלמא אפי' בדאוריי' יש ברירה ולא מחוור דודאי בדאורייתא אין ברירה דהא קי''ל כשמואל דאמר (ב''ק ט.) האחין שחלקו לקוחות הן ומחזירין [זה לזה ביובל] וכדפסק רב נחמן כוותיה בפרק השולח (גיטין מח.) וטעמא דשמואל משום דקסבר אין ברירה וכדאיתא בהדיא בגיטין בריש פרק כל הגט (דף כה.) וההיא דתמורה לא קשיא דלאו אליבא דהלכתא פריך אלא אליבא דמאן דאמר בדאורייתא יש ברירה ובדרך אי אמרת בשלמא קא נסיב לה ודכוותיה בהש''ס טובא וכי תימא א''כ הדרא קושיא לדוכתה כתב הרב רבינו משה ז''ל בהלכותיו דלא דמיא הך ברירה דהכא לדעלמא דהכא לאו מידי דלא מתברר האידנא ומתברר למחר הוא דנימא אתברירא מילתא למפרע אלא בדהשתא הוא דחצר שאין בה דין חלוקה הוא וכל חד משתמש בכולה וכיון דשותפין נינהו כי האי גוונא הוי תשמישתייהו מהשתא אמרינן כמאן דעייל בדנפשיה הוא ולא משתמש בדחבריה שאם תאסור עליו נמצא זה מוציא אותו מחצירו ואין אדם אוסר נכסי חבירו על בעליהן ובכי האי גוונא אתמר התם בגמרא תדע דהא מיבעיא בעיא לה הכא בהדירו דלמא אפילו רבנן מודו ליה לרבי אליעזר בן יעקב משום דכאונסים דמו ולאו כל כמיניה דאסר נכסי חבירו עליו זה לשונו ז''ל ואינו נוח לי דאם איתא מאי לישנא דאין ברירה ויש ברירה דאמרינן התם בפרק הפרה הרי אין טעמו של רבי אליעזר בן יעקב משום יש ברירה כלל אלא מפני שאתה אומר שמשעה ראשונה כל החצר קנוי לכל אחד מהם לפיכך נראין לי דברים כפשטן דברירה דהכא כברירה דעלמא אלא משום דהך ברירה עדיפא פסקינן הכא כר''א בן יעקב מיהו הכא נמי אנו צריכין לברירה דאיגלי מילתא למפרע כברירה דעלמא משום דליכא למימר אהאי חצר כולה דמר וכולה דמר דאי דמר לאו דמר ואי דמר לאו דמר אלא הכי קאמרינן ששותפין הללו בשעה שלקחו החצר על דעת כן לקחוה שבשעה שישתמש בה אחד מהם תהא כולה שלו לתשמיש ולפי שמשעה ראשונה אין אנו יודעין באי זה יום ובאיזו שעה ישתמש בו כל אחד מהם אנו צריכין לברירה לומר שעכשיו שאחד מהם משתמש בה הוברר הדבר למפרע שמשעה ראשונה קנה אותה כולה לשעה זו ובודאי יכול אדם להקנותה חדש אחד לראובן וחדש אחד לשמעון ובזמן כל אחד ואחד קנוי הוא לו לגמרי דהיינו נכסי לך ואחריך לפלוני אלא משום דהכא אין זמן כל אחד ואחד ידוע לא מהני אלא למאן דאית ליה ברירה דאמרינן דאיגלי מילתא דמשעה ראשונה קנו לזמנים הללו וכי תימא וכיון דברירה דהכא כברירה דעלמא דאיגלי השתא מאי דלא הוה ידיע לן בשעת קניה היכי פסקינן כרבי אליעזר בן יעקב כיון דבעלמא סבירא לן דבדאורייתא אין ברירה היינו טעמא משום דברירה דהכא עדיפא מברירה דעלמא דהיינו טעמא דאמרינן בעלמא דאין ברירה לפי שאין ראוי שיחול דבר על הספק ולפיכך האומר לסופר כתוב גט לאשתי ולאיזה מהן שארצה אגרש פסול לגרש בו לפי שיש ספק משעה ראשונה בעיקר הגט לשם מי חל וכן נמי אם בא חכם למזרח ערובי למזרח למערב ערובי למערב לא מהני משום דבשעת קניית העירוב לא היה מתברר כלל איזה מהן יקנה ולפיכך כיון דבכל חד מהנך עירובי איכא למימר שמא לא יקנה כלל אע''פ שלאחר מכן יתברר הדבר אין ברירה וכן נמי גבי האחין שחלקו כיון דמשעה ראשונה איכא לספוקי שמא לא יזכה בחלק זה כלל נמצא שהוא ספק גמור משעה ראשונה וכל כיוצא בזה אין ברירה אבל הכא עקרו של דבר מתברר משעה ראשונה ומיעוטו לאחר מכן לפי שאף משעה ראשונה אין אנו מסופקין שלא יזכה כל אחד מהם בכל גוף חצר זה ואין אנו מסופקים גם כן שמא אפילו ירצה לזכות פלוני לא יזכה בה שהרי משעה ראשונה אנו יודעין שעתיד כל אחד לזכות בכל גוף חצר זה ושיזכה בו כל שעה שירצה הלכך כיון שעקרו של דבר מתברר מתחלתו ומה שהוא מתברר לאחר מכן שלא נתבררה מתחלה אינו אלא מיעוטא דהיינו הזמן שרצה לזכות בגופה של חצר וזכה בה כל כהאי גוונא יש ברירה שאין

נדרים מה ע"ב