כתובות לג ע"ב

דף לג - ב

דלמא עונש מלקות, חמור הוא מן המיתה!?

דהרי אמר רב: אילמלי אילו נגדוה לחנניה מישאל ועזריה, אילו היו מייסרים את חנניה מישאל ועזריה ביסורים כדי שישתחוו לצלם - אכן הוו פלחו לצלמא, לא היו הם עומדים בכך והיו עובדים לו בהשתחואה, ^[1] ואף שלא נרתעו מהשלכה לכבשן האש כדי למות! הרי שהיסורים חמורים הם מן המיתה, ושוב נמצא שהמותרה למיתה אינו מותרה למלקות, ובטלה ההוכחה שהחובל בחבירו הוא משלם ממון ולא לוקה!?

אמר הקשה ליה רב סמא בריה "דרב אסי" לרב אשי, ואמרי לה, רב סמא בריה "דרב אשי" הוא שהקשה לרב אשי, על דמיונו של רב אשי שדימה מלקות של בית דין על לאו ליסורים של המלכות, ולמד מזה שהמלקות חמורים מן המיתה:

ולא שני לך וכי אינך רואה הבדל בין הכאה שיש לה קצבה [גבול] כמלקות של בית דין שהן ארבעים חסר אחת, להכאה של המלכות שאין לה קצבה, כזו של חנניה מישאל ועזריה?!

מתקיף לה רב יעקב מנהר פקוד [שם מקום] על הלימוד מפרשת דמי ולדות שהחובל בחבירו לוקה ומשלם:

הניחא לרבנן דאמרי: "ואם אסון יהיה ונתת נפש תחת נפש" שאמרה התורה, היינו שהוא מתחייב בנפש ממש, שלפי שיטתם אכן בהכרח שהכתוב מדבר בנוגף שהיה מותרה למיתה, שאם לא כן לא יתחייב בנפש ממש.

אלא לרבי, דאמר: אין כוונת התורה לומר שאם תמות האשה יתחייב הנוגף בנפשו, שהרי לא נתכוין לה, ואף שנתכוין לחבירו, הרי לדעת רבי "נתכוין להרוג את זה והרג את זה" אינו מתחייב בנפשו -

וזה שאמרה התורה, שאם תמות האשה "ונתת נפש תחת נפש" היינו שישלם הנוגף את ממון דמי האשה -

ולשיטתו של רבי, הרי אין הכרח לומר שהכתוב מדבר במי שהותרה להתחייב מיתה אם יהרוג את חבירו, ואם כן מאי איכא למימר, מנין שהחובל בחבירו משלם ואינו לוקה!? ^[2]

אלא, אמר רב יעקב מנהר פקוד משמיה דרבא, מהכא יש ללמוד שהחובל בחבירו משלם ממון ואינו לוקה:

דכתיב: "וכי יריבון אנשים והכה איש את רעהו, ולא ימות ונפל למשכב. אם יקום [המוכה] והתהלך בחוץ על משענתו [על בוריו, ששב לכחו ולאיתנו הראשון], ונקה המכה [ממיתת בית דין], רק שבתו יתן ורפא ירפא" -

והכתוב טעון פירוש, שהרי וכי תעלה על דעתך שזה המוכה מהלך בשוק וזה המכה נהרג, עד שהוצרכה התורה לומר "ונקה המכה", והרי מכמה מקראות מוכח שלא מתחייב הרוצח אלא אם כן מת המוכה, וכמו שאמרה התורה "מכה איש ומת מות יומת", ועוד מקראות!?

אלא לא נכתב מקרא זה אלא כדי שיהיה הוא מלמד: שחובשין בבית האסורים אותו [את המכה], ואי מית המוכה אז קטלינן ליה למכה כדין רוצח, ואי לא מית המוכה, אז ונקה המכה מידי בית דין לגמרי, ו"שבתו יתן - המכה - ורפא ירפא".

ומאחר שנתבארה כוונת הכתוב שחובשין אותו כדי שאם ימות אז יתחייב המכה בנפשו, אם כן יש ללמוד מכתוב זה שהחובל בחבירו משלם ואינו לוקה:

שהרי היכי דמי שיתחייב החובל בנפשו אם ימות המוכה?

אי דלא אתרו ביה שאם ימות המוכה הוא יתחייב מיתה, אמאי מיקטיל המכה ואפילו אם מת המוכה!?

אלא פשיטא דאתרו ביה למיתה, ומותרה לדבר חמור הרי מותרה הוא אף לדבר הקל דהיינו למלקות של חובל אם לא ימות המוכה -

ובכל זאת אמר רחמנא: "שבתו יתן ורפא ירפא", ואינו נפטר מהתשלומין על ידי המלקות שהתחייב.

הרי לימדך הכתוב שהחובל בחבירו משלם ממון ואינו לוקה.

מתקיף לה רב אשי כדרך שהקשה על הלימוד הקודם:

ממאי דמותרה לדבר חמור הוי מותרה לדבר הקל!? דלמא לא הוי מותרה - ואפילו אם תמצא לומר שהמותרה לדבר חמור הוי מותרה לדבר הקל -

ממאי דמיתה חמורה מן המלקות, דלמא מלקות חמור מן המיתה -

דהרי אמר רב: אילמלי נגדוה לחנניה מישאל ועזריה, הוו פלחו לצלמא.

אמר תמה ליה רב סמא בריה דרב אסי לרב אשי, ואמרי לה רב סמא בריה דרב אשי הוא זה שהקשה לרב אשי, כאשר תמה על קושייתו הקודמת של רב אשי:

ולא שני לך בין הכאה שיש לה קצבה, להכאה שאין לה קצבה!?

ועוד מתקיף לה רב מרי:

ממאי דהכתוב עוסק במי שהוא מכה במזיד, "ונקה" שאמר הכתוב היינו מקטלא [ממיתת בית דין] שהיא צריכה התראה?

דלמא עוסק הכתוב במי שהכה בשוגג, וכוונת הכתוב היא שחובשין את המכה לידע אם ימות המוכה ויתחייב המכה בגלות שמתחייב בה הורג נפש בשגגה, ואם לא ימות המוכה - ונקה המוכה מגלות.

ומאחר שבשוגג עוסק הכתוב, אין התראה שייכת כאן!?

ומסקינן: אכן קשיא.

וכאן שבה הגמרא לקושיא שהקשתה הגמרא לעיל לב א, על המבואר במשנתנו בבא על חייבי כריתות שיש להן קנס, ואילו במשנה במכות מבואר שהבא על חייבי כריתות יש עליו חיוב מלקות, וכיון דקיימא לן "אינו לוקה ומשלם" למה משלם הוא קנס כשנתחייב במלקות, ומביאה הגמרא ישוב נוסף על קושיא זו. ^[3]

ריש לקיש אמר ליישב את הקושיא:

הא מני משנתנו המחייבת קנס לבא על אחותו ואף על פי שהוא חייב מלקות - רבי מאיר היא, דאמר: כל המתחייב מלקות וממון לוקה ומשלם כאחת. וכפי ששנינו במשנה במכות שהובאה לעיל לב ב, ומשום שלא השם המביאו לידי מכות ["ערות אחותך לא תגלה"], מביאו לידי תשלומין ["ונתן האיש השוכב עמה לאבי הנערה חמשים כסף"].

ותמהה הגמרא: אי כרבי מאיר היא משנתנו, אם כן אפילו כשבא על בתו נמי יתחייב הוא קנס, ואילו בסיפא של משנתנו [היא המשנה הבאה] מבואר, שהבא על בתו אינו חייב בקנס כיון ש"קם ליה בדרבה מיניה" ואינו מתחייב מיתה וממון כאחד. ^[4]

וכי תימא ליישב, שרבי מאיר "לוקה ומשלם" אית ליה, אבל "מת ומשלם" לית ליה, ומודה הוא לחכמים שאינו נידון אלא במיתה החמורה, ולכן כשבא על בתו אומר רבי מאיר שאינו חייב קנס, ומתיישבת משנתנו כרבי מאיר.

ולא, האם לא סובר רבי מאיר אף "מת ומשלם"!?

הגונב שור או שה או כל חפץ אחר, הרי זה מתחייב לשלם כפל ערך הגניבה דהיינו קרן הגניבה שהוא חיוב ממון, ותשלום נוסף כערך הגניבה [כפל] שהוא קנס על הגניבה. ואם טבח או מכר את השה הרי הוא משלם ארבעה פעמים כערך הגניבה, דהיינו: קרן, כפל על הגניבה, ושתי פעמים קנס על הטביחה. ואם שור טבח או מכר, הרי הוא משלם חמשה פעמים, האחד קרן, והארבעה הם קנס.

והתניא: גנב שור או שה וטבח אותו בשבת, שמיתת בית דין יש בשחיטה בשבת -

וכן מי שגנב שור או שה וטבח אותו לשם עבודת כוכבים שמיתת בית דין יש במקריב לעבודה זרה - או שגנב שור הנסקל [שהרג השור את הנפש ונתחייב השור סקילה] שהוא אסור בהנאה וטבחו. ^[5]

בכל אלו, הרי הוא משלם תשלומי ארבעה וחמשה, דברי רבי מאיר

וחכמים פוטרין.

נמצא מבואר מן הברייתא, שרבי מאיר מחייב מיתה - דהיינו טביחה בשבת, והקרבה לעבודת כוכבים - וממון כאחד. ואם משנתנו כרבי מאיר תיקשי הסיפא למה פוטרו התנא מתשלומי קנס כשנתחייב מיתת בית דין! ^[6]

ומשנינן: הא איתמר עלה דההיא ברייתא: אמר רבי יעקב אמר רבי יוחנן -

ואמרי לה: אמר רבי ירמיה אמר רבי שמעון בן לקיש -

וגם רבי אבין ורבי אילעא, וכל חבורתא משמיה דרבי יוחנן, אמרי: אותה ברייתא עוסקת בטובח על ידי אחר, ששלח הגנב אדם אחר לטבוח והוא זה שטבח בשבת או לעבודת כוכבים.

ונמצא שהגנב המתחייב בתשלומי הממון על טביחתו של השליח לא נתחייב מיתה, ולכן משלם הוא ממון. ואולם מודה רבי מאיר שהבא על בתו אינו משלם ממון משום ד"קם ליה בדרבה מיניה".

תמהה הגמרא על פירוש זה בברייתא:

וכי זה - השליח - חוטא בטביחת הגניבה, וזה - הגנב - מתחייב בארבעה וחמשה על חטאו של השליח שטבח!?

והרי קיימא לן: "אין שליח לדבר עבירה"! ^[7]

אמר פירש רבא: טביחת גניבה דין אחר לה, ויש בה שליח לדבר עבירה.

ומשום דאמר רחמנא: "וטבחו או מכרו", הרי שהסמיך הכתוב טביחה למכירה, כדי ללמד: מה מכירה מתחייב הוא בה על ידי אחר שאי אפשר למכירת הגנב שתתקיים ללא קונה, אף טביחה מתחייב הוא בה אף על ידי אחר שנשלח על ידי הגנב לטבוח.

דבי רבי ישמעאל תנא מקור אחר לחיוב ארבעה וחמשה על ידי שליח:

אמר הכתוב: "וטבחו או מכרו", ולפיכך אמרה התורה "או" ולא אמרה "וטבחו ומכרו", כדי לרבות את הטובח על ידי שליח. ^[8]

דבי חזקיה תנא מקור אחר:

אמר הכתוב: "חמשה בקר ישלם תחת השור וארבע צאן תחת השה", ולכן אמר הכתוב "תחת" השור, ולא אמר: "ישלם בשור", כדי לרבות את הטובח על ידי שליח, כלומר: אף אם יטבחנו מי שהוא תחתיו של הגנב, הרי הגנב חייב לשלם. ^[9] מתקיף לה מר זוטרא, על הפירוש בברייתא, שכשהיתה הטביחה על ידי שליח מתחייב המשלח, ואף שנתחייב השליח מיתה על טביחתו:

מי איכא מידי, דאילו עבד איהו, המשלח,, באותו אופן שהשליח עשה, לא מיחייב משום ש"קים ליה בדרבה מיניה", ועביד השליח ומחייב המשלח!? וכי יהא גדול כחו של שליח מכחו של משלח שהשליח בא מכחו!?

ומשנינן: איהו המשלח, לאו משום דלא מיחייב, אין המשלח מופקע מחיוב טביחה. אלא שפטור הוא לשלם כשטבח בשבת משום ד"קם ליה בדרבה מיניה", וחיוב המיתה הוא שפוטרו, ולכן כששלח שליח והוא עצמו לא נתחייב בחיוב מיתה, הרי הוא חייב לשלם. ^[10]

ותמהה הגמרא על פירוש זה בברייתא: אי עוסקת הברייתא בטובח על ידי אחר, אם כן מאי טעמייהו דרבנן דפטרי!?

הניחא אם הברייתא עוסקת בטביחת הגנב עצמו, מתבארת היטב מחלוקתם של רבי מאיר וחכמים בטביחת שבת או לעבודת כוכבים, שרבי מאיר סובר "מת ומשלם", וחכמים סוברים "אין מת ומשלם".

אבל לפירוש הזה בברייתא, שהמשלח עצמו לא נתחייב מיתה אלא שליחו, אם כן מה הוא טעמם של החכמים הפוטרים את המשלח!? ^[11]

ומשנינן: מאן חכמים, מי הם החכמים שבברייתא הפוטרים -

אלמלא נגדוהו לחנניה מישאל ועזריה הוי פלחו לצלמא. ז"ל פירשה בתמיה, כלומר, דילמא ח"ו אפילו הלקום מי פלחי לצלמא. ויש מי שפירש: בניחותא, ודרך גוזמא קאמר. ויש מי שפירש (ר"ת בתוס'): פלחו ממש, לפי שלא היתה עבודה אלא אנדרטה של נבוכדנצר היתה ולכבודו של נבוכדנצר היו משתחוים לו. והא דאמרי ליה (דניאל ג, יח) ולאלהך לית אנחנא פלחין, למי שאתה עושה כמו אלוה קאמרי, והיינו דאמרינן התם (פסחים נג, ב) מה ראו חנניה מישאל ועזריה שהפילו עצמן לכבשן האש, ואילו לע"ז היכי אמרינן מה ראו, אפילו רשע שבישראל יהרג ואל יעבור כל שכן חנניה מישאל ועזריה, אלא משום דקדושת השם בלבד היתה, לפי שטועין בה מקצת בני אדם וחושבין שע"ז היתה, מסרו נפשם עליה. וכן מוכיח במדרש חזית (שיר השירים רבה פ"ז אות ח) ששם אמרו ששאלו ליחזקאל, ואמר להם, מקובל אני מישעיהו רבי (ישעי' כו, כ) חבי כמעט רגע עד יעבור זעם, אמרו ליה: מה את בעי דיהון אמרין הדין צלמא סגדין ליה כל אומיא, אמר לון, ומה אתון בעון, אמרין ליה, דיהון אמרי צלמא, כל אומיא סגדין ליה לבד מישראל, ולפיכך אמרו מה ראו שהפילו עצמן לכבשן האש, שהיו יכולים להסתלק משם אלא שמסרו עצמן לקדוש השם.

בטובח על ידי אחרים. ובין גנב בחול בין גנב בשבת, דהשתא לא פליגי אלא בשחיטה שאינה ראויה דר"מ סבר שמה שחיטה, ורבנן סברי לא שמה שחיטה.

ודלמא מאי נקה מגלות. והקשו בתוס' והאיך אפשר לאוקמא קרא בגלות דהא אמרינן שחובשין אותו מכלל שלא מת ההורג לאלתר וכל שלא מת לאלתר אינו גולה על ידו חיישי' שמא הרוח בלבלתו או הוא קרב את מיתתו. ותירצו התם דוקא לענין שחיטה דמזיק ליה אורחא ומזיק ליה פרכוס ויש הכאות אחרות שאין הרוח ולא הפרכוס מקרב את מיתתו ונכון הוא. עוד יש לימוד דמעיקרא יותר דקרא דבמזיד אייתר ליה ונקה המכה ואצטריך לאוקמה לענין שחובשין ההורג אבל השתא דאוקימנא ליה בגלות לגופיה אצטריך דאי מיית גולה ואע"פ שלא נתכוין לו אלא נתכוין להרוג את זה והרג את זה אע"ג דכתיב ברישא אם יקום והתהלך בחוץ על משענתו לענין אומדנות אתו ברישא כדדרשינן ליה במסכת סנהדרין ואלו לענין גלות לא מת לאלתר ונקה המכה ואינו גולה דאנן לא אתינא למדרש השתא אלא יתורא דוקא המכה למה לי כן נ"ל:

מה מכירה ע"י אחר פי' ואע"ג שהוא גרם מעיקר מכירה אינו נענש אף טביחה ע"י אחר אינו נענש ע"י אחר ובדוכתא פי' בס"ד:

מי שגנב וטבח בשבת או גנב וטבח לע"ז פטור מתשלומי ארבעה וחמשה שהטביחה בשבת או לע"ז מחייבתו מיתה ואין אדם מת ומשלם ואף בשוגג שהרי מכל מקום דין מיתה יש כאן טבח על ידי אחר ואע"פ שיש דין מיתה אצל הטובח הוא חייב בתשלומין שאין כאן דין מיתה אצלו ואם תאמר היכן מצינו זה חוטא וזה מתחייב התורה רבתה טביחה על ידי אחר לחיוב תשלומין שנאמר או לרבות את השליח ואע"פ שאלו עשאו הוא פטור אין זה מפני שאין עליו חיוב אלא מפני שקם עליו בגדולה הימנה:

אלמלא נגדינהו לחנניה מישאל ועזרי' פלחו לצלמא. איכא דאמרי דגוזמ' קאמר כלומ' דילמ' אי נגדינהו לא מצי למיק' בהימנותייהו וליתא דאם כן לא הוי לי' לרב למימר הכי. ורבינו תם ז"ל פי' דהיינו טעמא דהא מפני דצלם שהקים נבוכדנצר לאו ע"ז גמורה היה אלא לכבוד כעין אנדרטי של מלכים. והיינו דאמרי' נמי התם בפסחים מה ראו חנניה מישאל ועזריה שהפילו עצמן לתוך כבשן האש. ואמרינן נשאו ק"ו בעצמן מצפרדעים ואלו ע"ז היה טעמא בעי. אלא כדאמרן והיינו דמפרש טעמא משום דנשאו ק"ו בעצמן מצפרדעים כלומר שלא נתכוונו אלא לקדש את השם לפי שהיו מישראל סבורים שהוא ע"ז וכוונתן לשם ע"ז. ואלו לא מסרו חנניה מישאל ועזריה עצמן. היו סבורין שהתירו פרושים את הדבר אפי' כפי כוונתן תדע שאלו היה ע"ז היאך היה אפשר שלא היו אחרים באותו הדור בכל ישראל שמסרו עצמן למיתה קודם שישתחוו לע"ז. אלא לאו וודאי כדפרישנ':

ומאי טעמייהו דרבנן דפטרי. דלא משמע לן דפליגי רבנן אדרשא דבי רבי ישמעאל ור' חזקיה מדלא פליגי אלא בשבת משמע דטעמייהו משום שבת:

דדילמא מלקות חמור ואם תאמר ואמאי קא פריך בלשון דילמא כיון דקא מייתו מדרב דאמר אלמלא נגדוהו כו'. ויש לומר דהוה משמע ליה דדילמא נחלק בין הכאה שיש לה קצבה להכאה שאין לה קצבה ולהכי נקט לה בלשון דילמא ואהדר ליה דפשיטא ודאי דיש לחלק הכין ואין ספק בזה כלל והיינו דקא מהדר ליה ולא שני לן בין הכאה שיש לה קצבה כו' פי' כיון דשני לך מהא דלהכי קא אמרת דילמא אמאי לא פשיטא לך לגמרי. אבל קשה כיון דאסיק אדעתיה חילוקא דלקמן דאלימא טובא דתלמודא אסיק הכי אמאי לא קאמר הכא נמי את"ל הוי כדאמר בקושיא קמייתא ממאי דמותרה לדבר חמור כו' ואת"ל הוי רבותיה דהך קושיא בתרייתא מקושיא קמייתא כי היכי דאמרינן בקושיא קמייתא ואת"ל הוי דמשום הכי לא קשיא לן האי קושיא הכי נמי איכא למימר בקושיא בתרייתא ומאי אלימותיה דהך פירכא בתרייתא מקמייתא לכך נ"ל דלא אסיק אדעתי' חילוקא דלקמיה כלל ומשום הכי קאמר דילמא משום דהוה מצי לשנויי מסתברא מיתה חמורה שכן נתנה לאנשי עיר הנדחת ומיהו לא אלימא הך שינויא עד דנימא עליה ואת"ל מיתה חמורה דהא איכא לדחויי דאה"נ דמיתה חמורה אבל לענין בני אדם חמירא ליה מלקות ממיתה משום אורך היסורין ולהכי מייתי ראיה מחנניה מישאל ועזריה הלכך אהני לן האי סברא דעיר הנדחת כדי שלא להקשות בפשיטות אלא בלשון דילמא ומיהו לא אלימא כולי האי לומר ואת"ל כנ"ל. ואפשר דלהכי כתבו התוס' ז"ל דילמא מלקות חמור הוה מצי לשנויי מסתברא מיתה חמורה שכן נתנה לאנשי עיר הנדחת כו'. ודוק שתפסו בקושיא ולא בשינויא:

וז"ל הריטב"א ז"ל ממאי דמיתה חמורה כו'. פי' אף על גב דדיני תורה פשיטא דמיתה חמורה אנן הכי קאמרינן ממאי (דאיכא) דהתראת מיתה חמירא להו לאינשי דילמא התראת מלקות חמירא להו דבמיתה לא חייש דמימר אמר תמות נפשי עם פלשתים אבל למלקות לא ניחא ליה דלא לקטלוהו וללקי הוא בה מלקות דידיה חמיר מחבלא דחבריה. ע"כ:
וז"ל שיטה ישנה דילמא מלקות חמירא. ואם תאמר הא ודאי מיתה חמורה שניתנה למגדף ולעובד עבודת גלולים בפרק ד' מיתות בית דין ליתא דאף על גב דודאי חמירא מיתה שהרי אובד נשמתו אבל מלקות חמירא על בני אדם לפי שמתבזה בחייו ונפיש נמי צעריה. ע"כ:
אלמלי נגדוהו לחנניה מישאל ועזריה הוו פלחו לצלמא רש"י פירשה בתמיה כלומר דילמא ח"ו אפילו הלקום מי פלחו לצלמא ויש מי שפירש בניחותא ודרך גוזמא קאמר ויש מי שפירש פלחו ממש לפי שלא היתה ע"ג אלא אנדרטא של נבוכדנצר היתה ולכבודו של נבוכדנצר היו משתחוים לו והא דאמרי ליה לאלהך לית אנחנא סגדין למי שאתה עושה כמו אלוה לית אנחנא סגדין והיינו דאמרינן התם מה ראו חנניה מישאל ועזריה שהפילו עצמן לכבשן האש ואילו ע"ג היכי אמרו ומה ראו אפילו רשע שבישראל יהרג ואל יעבור כל שכן חנניה מישאל ועזריה אלא משום דקדושת ה' בלבד לפי שטועין בה מקצת בני אדם וחושבין שע"ג היתה מסרו נפשם עליה וכן מוכיח במדרש חזית ששם אמרו ששאלו ליחזקאל ואמר להם מקובל אני מישעיה רבי חבי כמעט רגע עד יעבור זעם אמרו ליה מה את בעי דיהון אמרין הדין צלמא סגדין ליה כל אומיא אמר לן מה אתון בעון אמרין ליה דיהון אמרין צלמא כל אומיא סגדין ליה לבד מישראל ולפיכך (אמר) אמרו מה ראו שהפילו עצמן לכבשן האש שהיו יכולים להסתלק משם אלא שמסרו עצמן לקדוש ה'. הרשב"א ז"ל:
ועוד הביא ראיה תלמידו ז"ל דאמרינן בריש פ"ק דע"ג יבא נמרוד ויעיד באברהם שלא עבד ע"ג יבא נבוכדנצר ויעיד על חנניה מישאל ועזריה דלא פלחו לצלמא אלמא לאו ע"ג היתה:

וז"ל הרמב"ן ז"ל הא דאמרינן אלמלי נגדו לחנניה כו'. פלחו לצלמא לאו דוקא אלא גוזמא בעלמא קאמר אי נמי לאו ע"ג היתה אלא אנדרטא היתה ולכבודו של נבוכדנצר ואף על גב דכתיב לאלהך, שאתה עושה אותו כאלוה קאמר והיינו דאמרינן התם מה ראו חנניה כו' שהפילו עצמן לכבשן האש ואי ע"ג היתה היכי אמרינן מה ראו כו' הרי אמרו יהרג ואל יעבור ומשום הכי נשאו ק"ו בעצמן מצפרדעים כו' לומר לך דהא קדושת ה' בלחוד הוא דטעו בה אנשי וכע"ג דמיא להו ולקדש את ה' בפני עם הארץ עשו כן ולא כדברי המפרש שהיה להם להרוג את עצמן. ושוב מצאתי במדרש חזית ששאלו ליחזקאל ואמר להם מקובל אני מישעיה רבי חבי כמעט רגע כו' אמרו ליה מה את בעי דיהון אמרין הדין צלמא סגדין ליה כל אומיא אמר לון מה אתון בעין אמרין ליה דיהון אמרין הדין צלמא כל אומיא סגדין ליה לבר מישראל כו' אגדה וזה הוא העיקר שהיו יכולים להסתלק משם אלא שכל עצמן לקדוש ה' היו מתכוונין. ע"כ:

וז"ל הרא"ה תלמידו אלמלי נגדינהו כו'. איכא דאמרי דגוזמא קאמר כלומר דילמא אי נגדוהו לא מצו למיקם בהימנותייהו וליתא דא"כ למה ליה לרב למימר הכי. ור"ת ז"ל פי' דהיינו טעמא משום דהצלם שהקים נבוכדנצר לאו ע"ג גמורה היא אלא לכבוד כעין אנדרטי של מלכים והיינו דאמר נמי התם בפסחים מה ראו כו' ואמרו נשאו קל וחומר בעצמן מצפרדעים ואילו ע"ג הוא טעמא בעי אלא כדאמרן והיינו דמפרש טעמא משום דנשאו ק"ו בעצמן מצפרדעים כלומר שלא נתכוונו אלא לקדש את ה' לפי שהיו מישראל סבורים שהוא ע"ג וכוונתם לשם ע"ג ואילו לא מסרו חנניה כו' עצמן היו סבורים שהתירו פרושים את הדבר אפילו כפי כוונתן תדע שאילו הוה ע"ג האיך היה אפשר שלא היו אחרים באותו הדור בכל ישראל שמסרו עצמן למיתה קודם שישתחוו לע"ג אלא לאו ודאי כדפרישנא. ע"כ:

וז"ל שיטה אחרת ישנה אלמלי נגדוהו כו'. יש מפרשים דצלם דנבוכדנצר אנדרטי הוה ומשום הכי אמרינן נמי במקום שנהגו מה ראו חנניה מישאל ועזריה שהפילו עצמן כו' ומפני קדוש שם שמים מסרו עצמן אף ע"פ שלא היו חייבים כל כך מן הדין אבל לא היו סובלין יסורים שקשין כל כך. ורש"י פי' התם מה ראו שהיו מדברים לפני נבוכדנצר בגאוה. שיפלו בתוך כבשן האש כו' לקדש שם שמים. והרא"ה ז"ל פירש דהא דאמרינן אלמלי נגדוהו כו' אההיא דהתם קאי כלומר מה ראו שלא שמעו לדברי יחזקאל שאמר חבי כמעט רגע כו' והכניסו עצמן בספק כי האי דשמא נגדינהו לא היו יכולין לסבול היסורין. ע"כ:
וז"ל הריטב"א ז"ל עיקר הפירוש כדפר"ת משום דצלמא דנבוכדנצר לאו ע"ג היה דא"כ דכ"ע כשם שיהרג ואל יעבור כך ילקה כל יסורים שבעולם ואל יעבור אלא אנדרטא של נבוכדנצר [העשוי לכבוד היה והיינו דאמרי' התם מה ראו חנניא מישאל ועזריה שלא השתחוו לצלם] כדאי' במגלה מפני שהשתחוו לצלם ופרכינן וכי משוא פנים יש בדבר ואמרינן הם עשו לפנים שהשתחוו לצלם אף הקב"ה לא עשה עמהם אלא לפנים. והכי נמי מוכח מקרא שאמרו לו לנבוכדנצר לאלהך לית אנחנא פלחין ולצלם דהבא די הקימת לא נסגוד דאלמא תרי מילי נינהו. עד כאן:
ובקונטריסין כתוב וז"ל אלמלא נגדוהו פי' ה"ר אליעזר דלא חייבה תורה אלא למסור עצמן למיתה כדכתיב בכל נפשך אפילו הוא נוטל את נפשך אבל להחמיר עליהם יותר ממיתה לא היו חייבים ויפה פי' ומה שהקשה עליו ר"ת ז"ל מר' עקיבא וחבריו שסרקו את בשרו במסרקות של ברזל ולא פלח. נ"ל דלא קשה מידי דהתם הכאה שיש בה קצבה הויא דכיון שסרקו את בשרו ברור הוא שימות במיתה גמורה במהרה וההיא הויא כמו נוטל את נפשך. אבל הא דאמר רב אלמלי נגדוהו כו' פירושו הכאה בלא מיתה קאמר כגון שהניחום שנה או שנתים ויכו אותם בכל יום והויא הכאה שאין לה קצבה שהיא חמירא יותר ממלקות ומיתה ובהא לא חייבתו תורה דלאו נוטל את נפשך הוא ע"כ. ולא נהירא דקרא ה"ק אפילו הוא נוטל את נפשך ובכלל הויא היסורין ומה שכתבו התוס' הוא עיקר:
ולא שאני לך כו' פי' הכאת המלקות אף על גב דאפשר שלא יכו כי אם חמשה או עשרה מכות פחות ממלקות ארבעים מכל מקום כיון דהרשות בידו להכות כמה שירצה אין אדם יכול לסבול אפילו פחות מארבעים דירא הוא פן יוסיפו להכותו אבל מלקות ארבעים כיון דידע שלא יוסיפו גם הוא מתחזק וסובל כנ"ל:
מתקיף לה רבי יעקב מנהר פקוד הניחא לרבנן דאמרי נפש ממש פי' לאו היינו דוחקייהו דרבנן משום אתקפתא דרב אשי דלעיל דהא רבי יעקב לא חייש כלל להך אתקפתא דרב אשי דלדידיה נמי דמייתי לה מקרא דאם יקום להתהלך בחוץ וגו' קא קשיא הך אתקפתא דרב אשי ואלימא נמי טפי לדידיה וכדבעי לפרושי לקמן בס"ד. אלא היינו דוחקייהו דרבנן דהיכי קא יליף מההיא קרא דמשלם ואינו לוקה דילמא שניא היא דולדות דלא היתה ההתראה בענין הולדות ולהכי לא קפטר ליה ממלקות דאידך אדמי ולדות וכדאקשינן לעיל אבל בחובל בחברו דהויא מלקות ותשלומין לא הרי לעולם אימא לך דלוקה ואינו משלם ומכל מקום מצינן לתרוצי דלא שנא וכדכתיבנא לעיל והיינו דקאמר וכו' פי' אף על גב דאיכא לאקשויי וכדכתיבנא מכל מקום ניחא ואפשר דלהכי כתב רש"י ז"ל הניחא לרבנן דאמרי. בסנהדרין כו' אית לן למידק לאוקמא קרא כשהתרו בו ולמילף דאף על גב דאיכא התראה כו' ע"כ. פי' אף על גב דדייקינן ומוקמינן קרא כשהתרו בו אכתי לאו פשיטא כולי האי למילף מינה לבעלמא דאף על גב דאיכא התראה כו' וכדכתיבנא מכל מקום ניחא דילפינן ודוק שכתב רש"י ולמילף דאף ע"ג דאיכא כו' כנ"ל ויצאנו בזה ידי חובותינו ממאי דרגילנא לפרושי בכל דוכתא דקאמר תלמודא הניחא למ"ד כו' דיש לו גם כן קצת דוחק ולכך הוצרך לומר הניחא ובלאו הכי צריך לפרש הכא כן דלמה ליה למימר הכא הניחא כלל והא רב ששת מעיקרא אליבא דרבנן הוא דקאמר לה דטעמייהו דרבנן היינו כדרבי אלעזר דאמר במצות שבמיתה וכו' כדאיתא בפרק הנשרפין מעתה למה ליה למיהדר ולמימר הניחא לרבנן וכו' ובמאי דכתבינן ניחא וכנ"ל. ואיכא למידק בפרק הנשרפין גבי פלוגתא דרבנן ורבי אמרינן דתנא דבי חזקיה מפקא מדרבי ומפקא מדרבנן דלדידיה נתכוון להרוג את זה והרג את זה פטור ממיתה ומממון. והקשו בתוספות שם דתנא דבי חזקיה במאי מוקי ליה לקרא לא בממון ולא במיתה. ותירצו דקרא ה"ק אם יהיה אסון כלומר דין אסון שנתכוון לאשה עצמה ונתת נפש תחת נפש ממש עיין שם. ומעתה לא מצינו למילף מהאי קרא דאף ע"ג דאיכא התראה יענש ממון כשאין שם מיתה דדילמא סיפא דקרא דכתיב ואם אסון יהיה וגו' הוא דמיירי בהתראה אבל רישיה דקרא דכתיב ואם לא יהיה אסון ענוש יענש מיירי בדלא אתרו ביה דכיון שכן קשיא אמאי לא קאמר נמי אלא לחזקיה מאי איכא למימר. ומיהו התוספות תירצו לקמן גבי פלוגתייהו דר' יוחנן וריש לקיש אליבא דרב דימי בחייבי מיתות שוגגים ודאי דלתנא דבי חזקיה לא קאי קרא דאסון אאשה אלא אחברו שנתכוון לו ולא איירי קרא שנתכוון להרוג את זה והרג את זה ובזה מצינן לאתויי ראיה לתנא דבי חזקיה נמי דאף על גב דאיכא התראה משלם ואינו לוקה דוק ותשכח. ובחדושי סנהדרין להר"ן ז"ל תירץ בשם ה"ר דוד כונפיר ז"ל דחזקיה לא ס"ל דרבי אלעזר דאמר במצות שבמיתה הכתוב מדבר אלא במצות שלא במיתה שלא היה כדי להמית בהכאה זו ולפיכך כשנהרגה האשה פטור עליה כדין נתכוון להכותו על מתניו שלא היה בו כדי להמית דפטור. אבל נראה ודאי דכיון שלא היה בו כדי להמית שחייב לשלם ממון ליורשיו כדין מזיק דלענין נזקין לא בעי כוונה דאדם מועד לעולם תנן ואפי' לחזקיה דפטרו בכל ענין מממון היינו דוקא כשיש בהכאה כדי להמית אבל כשאין בו כדי להמית אינה בכלל אדם אלא בכלל נזיקין הוא ונתת נפש תחת נפש היינו ממון כדדריש רבי בגמרא ע"כ. והילכך לשיטה זו יש לומר דבכלל מאי דקאמר אלא לרבי דאמר ממון מאי איכא למימר איתא נמי לדחזקיה דאיהו נמי מוקי לה בממון. וניחא דנקט הניחא לרבנן דאמרי נפש ממש אלא לרבי דאמר ממון וכו' ולא נקט הניחא לרבנן דאמרי נתכוון להרוג את זה והרג את זה חייב אלא למאן דאמר פטור מאי איכא למימר. אבל לשיטת התוספות יש לדייק קצת דקאמר הניחא לרבנן דאמרי נפש ממש דמשמע דבהכי תליא ניחותיה דקאמר נפש ממש ומשום הכי שפיר משלם ואינו לוקה. ואכתי איכא למימר דסיפא דקרא דכתיב נפש ממש מיירי בהתראה ורישא דקרא דמיירי בממון מיירי בלא התראה כלל לכך כתב רש"י ז"ל הניחא לרבנן דאמרי. בסנהדרין באלו הנשרפין נתכוון להרוג את זה והרג את זה חייב וכדכתבינן ונתת נפש מעתה שפיר ילפינן דבעלמא משלם ואינו לוקה דע"כ כוליה קרא מיירי בדאתרו ביה וכדאתינן לעיל אדרבי אלעזר דבמצות שבמיתה הכתוב מדבר וכדכתבינן לעיל כן נראה לי:
אלא לרבי (מאיר) דאמר ממון מאי איכא למימר כתב רש"י ז"ל וז"ל אלא לרבי דאמר. התם נתכוון להרוג את זה והרג א"ז אינו נהרג אלא משלם דמי האשה ליורשיה אם כן אפשר לאוקמי קרא בשלא התרו בו ומשום הכי כי אין אסון משלם דמי ולדות וכי יש אסון משלם דמי אשה אבל אתרו ביה אימא לך לוקה ואינו משלם. מאי איכא למימר. (חובל בחברו) מהיכא תיתי חובל בחברו לתשלומין אף כשהתרו בו. ע"כ. ואיכא למידק אפילו תוקמא קרא בדאתרו ביה נמי ליכא למילף מהכא דבעלמא לוקה ומשלם אפילו בדאתרו ביה כיון דסבירא ליה לרבי נתכוון להרוג את זה והרג את זה פטור מאי אהני ליה התראתו של זה שנתכוון לו לזה שחייב לו הממון. וי"ל דלרבנן דס"ל נתכוון להרוג את זה והרג את זה חייב הוא דאמרינן דקרא איירי בהכי וכדר' אלעזר דאמר במצות שבמיתה הכתוב מדבר והשתא אשמועינן קרא נתכוון להרוג את זה והרג את זה חייב דלא שמעינן לה בשום דוכתא אלא מהכא. והיינו טעמייהו דרבנן דאי לא תימא הכי קשיא פשיטא דאם אסון יהיה ונתת נפש ממש. ומיהו לרבי לא אתא קרא לאשמועינן הכא דין נתכוון להרוג את זה והרג את זה פטור דמוארב לו נפקא כדאיתא בפרק הנשרפין. מעתה למה ליה למימר דכי כתיב קרא וכי ינצו אנשים דבמצות שבמיתה הכתוב מדבר פי' שנתכוון להרוג את זה והרג וכו' אלא עיקר קרא אתא לאשמועינן כי אין אסון משלם דמי ולדות וכי יש אסון משלם דמי אשה ליורשיה ובלא אתרו ביה. אבל כי אתרו ביה לעולם אימא לך דלוקה ואינו משלם. והיינו דנקט הניחא לרבנן דאמרי נפש ממש וכו' ולא נקט הניחא לרבנן דאמרי נתכוון להרוג את זה והרג את זה חייב אלא לרבי דאמר פטור דאי הכי הוה משמע דרבי מוקי קרא בנתכוון להרוג את זה והרג את זה כו' אלא דמשלם ממון והא ליתא וכדכתיבנא וניחא נמי דלא נקט רבנן וכ"ש דהיינו עיקר פלוגתא דפליגי במתניתין דמתכוון לזה והרג את זה דעיקר קושיא היינו משום דאוקי קרא בממון וכדכתיבנא כנ"ל:
ובפירושי רש"י ז"ל המדויקים כתוב נוסחא אחרינא וז"ל אלא לרבי דאמר התם נתכוון להרוג את זה והרג את זה אינו נהרג אלא משלם דמי אשה ואף על גב דלא אתרו ביה אבל התרו ביה אימא לך לוקה ואינו משלם דמהיכא תיתי חובל בחברו לתשלומין ואף כאן כשהתרו ע"כ. והך נוסחא דייקינן שפיר טפי וכדכתיבנא. ואכתי איכא למידק ומאי קשיא ליה הא רב שישא ה"ק דלרבנן לא אצטריך דרשא דלעיל דכי ינתן בו דמהאי קרא דוכי ינצו נפקא ונימא נפקא להו חובל דממונא משלם מלקא לא לקי מהכא ומיהו אה"נ דרבי אצטריך ליה דרשא דלעיל דכי ינתן בו. ויש לומר דהא פרישנא לעיל דרב שישא קאי אדר' אלעזר דלעיל מיניה דקאמר דלעדים זוממין לא צריכי קרא. ומעתה אין לנו ראיה לחובל בחברו דאפילו בהתרו ממונא משלם וכו' דהא אמרינן לעיל כדאמר רבי אלעאי בפירוש רבתה תורה וכו'. וכתבו בתוספות ז"ל לעיל דאי לאו קרא דיד ביד דעדים זוממין לא הוה ידעינן מקרא דחובל אפילו כדאתרו ביה וכדכתבינן לעיל ולכך הוצרך רב שישא לאתויי מקרא אחרינא דחובל בחברו ממונא משלם וכו' דמקרא דלעיל לא ידעינן אפילו בדאתרו ביה וכיון שכן פריך שפיר לרב מאי איכא למימר דמהיכא תיתי חובל בחברו בתשלומין אפילו כשהתרו וזהו שכתב רש"י ז"ל מאי איכא למימר מהיכא תיתי חובל בחברו בתשלומין אפילו כשהתרו בו ע"כ כנ"ל:

מהכא אם יקום והתהלך בחוץ וגו' וכי תעלה על דעתך וכו'. ואיכא למידק בלא הך דרשא כלל מפשטיה דקרא שמעינן לה דהא כתיב אם יקום וגו' ונקה המכה הא לא יקום אלא שמת לא נקה אלא דמקטיל ואי דלא אתרו ביה אמאי מקטיל. ויש לומר דאי לאו דמוקמינן להאי קרא לענין חבישה לא הוה שמעינן דמקטיל דדילמא קרא ה"ק אם יקום והתהלך וגו' ונקה המכה רק שבתו יתן אבל אם לא יקום לא נקה המכה בנתינת שבתו ורפא ירפא אלא צריך ליתן דמי כולו. אי נמי הוה אמינא דקרא מיירי בשוגג ולענין גלות ומיהו השתא דמיירי לענין חבישה סבירא לן דאין חובשין אלא לקטלא אבל לממון ואפילו לענין גלות אין חובשין כלל הילכך ע"כ מיירי קרא בדאתרו ביה כנ"ל. ורציתי לדייק כן מלשון רש"י ז"ל שכתב אלא מלמד שחובשין וכו' ובגמר לשונו סיים ואם מיית קטילנא ליה. פי' דהא נמי מחבישה ילפינן לה דאם מיית קטילנא ליה. ושוב מצאתי ברש"י ז"ל כתיבת יד מדוייק מפורש בו כמו שכתבתי וז"ל ואם מיית קטילנא ליה כיון דאמר חובשין ש"מ אי מיית ניזק קטלינן ליה להאי דאי לאו לקטלא למאי חובשין אותו ע"כ. וזכיתי להבין דבריו על לשון סתום ואכתי איכא למידק דרבי נחמיה אית ליה בפרק הנשרפין אמדוהו למיתה והוקל ממה שהיה ולאחר מכאן הכביד ומת פטור ודריש לקרא הכי ונקה המכה וכי תעלה על דעתך שזה מהלך בשוק וזה נהרג אלא זה שאמדוהו למיתה והוקל ממה שהיה ואחר כך הכביד ומת שהוא פטור פי' ובא הכתוב ללמדך שאם יקום מן המשכב והתהלך בחוץ ואמדוהו למשענת חיים ונקה המכה ואפילו מת לאחר מכאן שחזר והכביד. וקשה ממה נפשך אי שמעינן נמי מדרשא דר' נחמיה דאפילו בדאתרו ביה משלם ואינו לוקה דהא קרא אתא לאשמועינן ונקה המכה ממיתה ואפילו מת לאחר מכאן שחזר והכביד ואי בדלא אתרו ביה פשיטא דונקה המכה דאין כאן חיוב מיתה ועדיפא נמי מר' נחמיה דלר' נחמיה לא מצינן לאוקמה קרא לענין גלות דפשיטא ודאי כיון דקם על משענתו דאין כאן שום גלות דהא אמרינן במי שאחזו שחט בו שנים או רוב שנים הרי זה אינו גולה וכמו שהקשו התוס' ז"ל בסמוך ולהכי מייתי הכא דרשא דרבנן למימר דאפילו מדרבנן שמעינן הכי דאין חבישה אלא לענין מיתה וכדפי' ומכל מקום אתקיף עליה לקמן דדילמא חובשין לגלות ולא תילף מהכא דאפילו כשהתרו משלם ואינו לוקה ואסקינן בקושיא דלא בתיובתא משום דאיכא לתרוצי דאין חבישה לגלות דאפי' למיתה אי לאו דילפינן לה מהכא לרבנן ולר' נחמיה ממקושש לא היינו חובשין כלל והשתא דשמעינן חבישה מהכא איכא למימר תפסת מועט תפסת כו' ודוקא לענין מיתה ולא לענין גלות כנ"ל:

מתקיף לה רב אשי ממאי דמותרה כו'. פי' עלה דהך דרשא דרב יעקב קשיא טפי לרבנן דאמרי נתכוון להרוג את זה והרג את זה חייב איכא למימר דכי היכי דמהניא התראה מגברא לגברא כך מהניא מעונשא לעונשא אבל לרבי דס"ל נתכוון להרוג את זה והרג את זה פטור כי היכי דלא מהניא מגברא לגברא הכי נמי לא מהניא התראה א' מעונשא אעונשא אחריתי ורב יעקב לתרוצי אדרבי קא אתי הילכך אתקיף עליה רב אשי שפיר ממאי דמותרה לדבר חמור וכו' ואידך קושיא נמי ממאי דמיתה חמורה כו' אלימא טפי עלה דרב יעקב דהא האי דרב יעקב איירי בחד גברא דהיה מריב עמו והילכך איכא למימר דמלקות חמירא ליה כיון דלא קטליה לשונאו שהיה מריב עמו והוא לוקה טפי הוה ניחא ליה להמית את שונאו הגם שימיתוהו על דרך תמות נפשי עם פלשתים. ומיהו לעיל דנתכוון להרוג את זה והרג את זה הא ודאי לגבי הולדות דאתינן עלייהו מיתה חמורה דהא לא היתה זאת האשה שונא לו מתמול שלשום עד שנאמר תמות נפשי עם פלשתים והילכך ודאי אם מיתה קבל עליו כל שכן מלקות לגבי זאת האשה דרדף אותה להכי חזר רב אשי לאתקיף עלה הא דרב יעקב אף על גב דכבר אתקיף עלה דרב שישא לעיל ואפי' תימא דרב אשי לא אתקיף אלא אחדא מינייהו ותלמודא הוא דמייתי לה תרווייהו מכל מקום צריך לתרץ אמאי מייתי לה תלמודא הך שקלא וטריא תרי זימני. ובמאי דכתיבנא ניחא כנ"ל. וכיוצא בזה דקדקו בתוספות בפרק שני דחולין דאמאי חזר והקשה קושיות שכבר תירץ עיין תוספות חולין (וכו') דף מ"א בשמעתא דאוסר דבר שאינו שלו:
ודילמא מאי ונקה מגלות הקשו בתוספות האיך אפשר לאוקמי קרא בגלות דהא אמרינן שחובשים אותו מכלל שלא מת הנהרג לאלתר וכל שלא מת לאלתר אינו גולה על ידו דאמרינן התם שחט שנים או רוב שנים אינו גולה על ידו חיישינן שמא הרוח בלבלתו או הוא קרב את מיתתו. ותירצו דהתם דוקא לענין שחיטה דמזיק ליה אוירא ומזיק ליה פירכוס ויש הכאות אחרות הרבה שאין הרוח והפרכוס מקרב את מיתתו ונכון הוא. ועוד יש לומר דמעיקרא דסבור דקרא במזיד אייתר לו ונקה המכה ואצטריכנא לאוקמי שחובשין את ההורג אבל השתא דאוקימנא לה בגלות לגופיה אצטריך דאי מייתי עלה ואף על גב שלא נתכוון לו אלא שנתכוון להרוג את זה והרג את זה ואף על גב דכתיב ברישא דקרא אם יקום והתהלך בחוץ על משענתו לדיני אומדנות אייתו כדדרשינן ליה במסכת סנהדרין בפרק הנשרפין ואלו לענין גלות אייתו שלא מת לאלתר נקה המכה ואינו גולה דאנן לא אתינן למידרש השתא אלא יתורא דונקה המכה למה לי כנ"ל. הריטב"א ז"ל. ורש"י לא פי' כן:
והקשה מורי יצ"ו האיך אפשר דאי מיית גולה כיון דבכוונה הכהו דכתיב וכי יריבון אנשים והכה איש וגו' וקרוב למזיד ואינו גולה. אפשר דה"ק דילמא בשוגג פי' והכה איש את רעהו שהיה מתכוון להכות חברו והכה רעהו העובר ביניהם ואצל חברו היה שוגג קרוב למזיד אבל אצל זה הוא שוגג גמור. שיטה ישנה:

ר"ל אמר הא מני ר"מ וכו'. ואיכא למידק מאי קא משני ר"ל והא עיקר מאי דאקשה בריש שמעתין היינו משום דקי"ל אדם לוקה ומשלם וכדקאמר וקי"ל דאינו לוקה ומשלם ולא הקשה סתמא אסתמא בלחוד וכיון שכן מאי קא משני ר"ל הא מני ר"מ היא והא המקשן ה"נ קאמר דלר"מ ל"ק אלא דלרבנן דקי"ל כוותייהו קשיא. וי"ל דר"ל לא מיהדר אמאי דקשיא ליה לתלמודא דקי"ל אינו לוקה ומשלם אלא רומיא לבד ואפשר דלהכי כתב רש"י ז"ל ר"ל מיהדר ארומיא דרמינן בריש שמעתין וכו' כן כתוב בפירושי רש"י ז"ל כתיבת יד ולפירושים שלנו כתוב ר"ל מיהדר אשינויא דרומיא וכו'. וכפי זאת הנוסחא נמי מצינן לתרוצי מה דאקשינן דר"ל לא מיהדר לתרוצי מאי דרמינן מעיקרא אלא לדחויי שינויא דרומיא דרמינן בריש שמעתין וכדקאמר תלמודא לקמן בשלמא ר' יוחנן לא אמר כר"ל דקא מוקים לה כרבנן אלא ר"ל לא אמר כר' יוחנן כו'. ואיכא למידק עוד מאי קאמר הא מני ר' מאיר היא והא תרווייהו מתני' מיתוקמי שפיר כר' מאיר וההוא דמכות דהא דקתני אלו הן הלוקין אף ע"ג דמשלמי היינו כר' מאיר דאית ליה לוקה ומשלם. ויש לומר דר"ל לא קאי אלא עלה דר' יוחנן ור' יוחנן לא משני אלא מתני' דמוקי לה בדלא אתרו ביה. אבל מתני' דמכות כדקאי קאי בדאתרו ביה ומיהו עולא עביד איפכא דלא עביד אוקמתא אלא במתני' דמכות דמוקי לה באחותו בוגרת והילכך ר"ל דקאי עלה דר' יוחנן להכי קאמר הא מני ר' מאיר היא כו'. ואפשר דלהכי נמי כתב רש"י ר"ל מיהדר שינויא דרומיא דרמינן בריש שמעתין מתני' דמכות אדכתובות. פי' לפי' דכי קאמר תלמודא ורמינהי אלו הן הלוקין כו' רמינן ממתני' דמכות אדכתובות ומתני' דכתובות אדמכות ודלא כפירוש התוספות שפי' לעיל דממתני' דהכא קא קשיא ליה למתני' דמכות אלא תרווייהו קא קשיא ליה וכדפרישנא לעיל ועולא מיהדר לשנויי רומיא דמתני' דכתובות אדמכות ומוקי לה הא דמכות באחותו בוגרת ומתני' דכתובות שביק לה כפשטה באחותו נערה וכדקתני אלו נערות ור' יוחנן מיהדר לשנויי רומיא דרמינן מתני' דמכות אדכתובות ומוקי לה האי דכתובות בדלא אתרו ביה ומתניתין דמכות שביק לה כפשטא בדאתרו ביה דאין מלקות בלא התראה ור"ל אהך שינויא דר' יוחנן קא מיהדר ומוקי מתני' כר' מאיר כנ"ל:
ועוד אפשר לומר דבשמעתין דבסמוך עסקינן דקשיא הא דרבי יעקב מנהר פקוד ונמצא דלא ידעינן משום קרא חובל בחברו דמשלם ולא לקי דקרא דכי ינתן בו ליכא לאוכוחי מיניה אפילו בדאתרו ביה כיון דעדים זוממין לא צריכי קרא וכדכתיבנא לעיל בארוכה. מעתה הדרינן לקושיין דלעיל והרי חובל בחברו כו' וסמיכות דארבעים יכנו לא סלקא כהוגן והדרינן למימר מנא ליה לר' יוחנן הא והשתא קא מיהדר ר"ל לדחויי נמי עיקר שינויא דרומיא דרמינן כו'. ועוד נראה לומר דלהכי קאמר הא מני ר' מאיר אי משום דרישא דמתני' דהכא ע"כ היינו כרבי מאיר דקתני אלו נערות אין קטנה לא וכדדייקינן בריש שמעתין כנ"ל:

הא מני ר"מ היא דאמר לוקה כו'. ואם תאמר והא מתני' מדקתני הבא על אחותו כו' יש להם קנס דקא מיהדר ותני זימני אחריתי יש להם קנס משמע דדוקא קנס הוא דאית להו ולאו מידי אחרינא. ויש לומר דשפיר אתיא כר' מאיר ומתני' לדיוקי טעמא דר' מאיר קא אתיא דהא טעמא דר' מאיר היינו משום דלא השם המביאן לידי מכות מביאן לידי תשלומין והכא נמי דכותה דבמקום דרבינן להו תשלומין אינן מביאן לידי מכות והשם המביאן לידי מכות אינו מביאן לידי תשלומין הילכך חלקן התנא בתרתי הכא במתני' קתני דינא דקנס וקא הדר נמי למתני' יש להם קנס לומר דהכא בהאי קרא דקנס אין רמז למלקות כלל והתם במכות קתני דינא דמלקות שלא השם המביאן לידי מכות מביאן לידי תשלומין וזהו שכתב רש"י ז"ל הא מני. מתני' דקתני בעל אחותו נותן קנס רבי מאיר היא דאמר לעיל לוקה ומשלם שלא השם המביאו לידי מכות מביאו לידי תשלומין. ע"כ ודוק שרש"י כתב הא מני כו' נותן קנס והביא ז"ל הטעם דשלא השם המביאו לידי מכות כו' כך נראה לי:

אי ר"מ אפילו בתו נמי. הקשה הרא"ש ז"ל דאמאי לא פריך הכי לעיל ברישא ברבי כדאוקי מתני' כר"מ דקתני נערה ולא קטנה. ותי' דנטר ליה עד הכא משום דניחא ליה למיפרך ממת ומשלם על לוקה ומשלם ולי איברא ודאי דאי הוה אתינא לשנויי מתני' דממזרת אתיא כר' מאיר והוה פריך עלה תלמודא אי ר' מאיר אפילו בתו קושית הרב ז"ל הויא קושיא אלימתא והוה צריכנא לתירוצו ז"ל אבל השתא דמהדרינן לאוקמי מתני' דקתני בעל אחותו נותן קנס כרבי מאיר מעתה פריך שפיר אפילו בתו נמי וליכא לשנויי רישא ר' מאיר וסיפא רבנן דהא במתני' דאחותו גופא קתני אף על פי שהן בהכרת אין בהם מיתת ב"ד וה"ל כאלו מתני' דאחותו גופא קתני הבא על בתו פטור מן הקנס וליכא לשנויי רישא ר"מ וסיפא רבנן ולהכי פריך הכא תלמודא שפיר אי ר' מאיר אפילו בתו נמי. ומיהו אמאי דאוקי בריש פרקין רישא דמתני' כר"מ ליכא לאקשויי כלל דאיכא למימר רישא ר' מאיר וסיפא רבנן כנ"ל. יש ללמוד כן מתירוצו של הרא"ש עצמו שתירץ בריש שמעתין על מאי דקשיא לן אמאי נטר למיפרך ורמינהו כו' עד הבא על אחותו דוק ותשכח לעיל. ויש לדייק כן מלשון רש"י שכתב וז"ל הא מני. מתני' דקתני בא על אחותו נותן קנס. ועוד כתב ז"ל אפילו בתו נמי. דמיקטל עלה לישלם דהא לא פטר ליה ר"מ משום דקלב"מ ואמאי תנא מתני' הבא על בתו פטור מן הקנס. ע"כ. פי' כיון דאוקי מתני' דאחותו כר' מאיר לכך פריך עליה אפילו בתו נמי ולאו דוקא מבתו פריך אלא ממאי דמקטיל עלה והילכך מרישא גופא קשיא דהא קתני בה אף על פי שאין בהכרת אין בהם מיתת ב"ד וה"ל כמאן דקתני בה בהדיא הבא על בתו פטור מן הקנס. ועוד קשיא ליה לרש"י ז"ל מאי הכריעה דתלמודא דקא פריך אפילו בתו נמי דתניא גנב וטבח בשבת כו'. מעיקרא הוה ליה לאתויי אי רבי מאיר אפילו בתו נמי דתניא גנב וטבח כו'. ותירץ ז"ל דמעיקרא פריך מסברא דכיון דלא פטר ליה גבי מלקות משום דקלב"מ מעתה אפילו בתו נמי דמה לי רבה מיניה טובא ופורתא מכל מקום הרי רבה מיניה ולא אמרינן קלב"מ ואם תשאל ומאי פריך מסברא דילמא שאני בתו דכתיב אם לא יהיה אסון ענוש יענש וכדקתני מתניתין דבתו דלקמן להדיא. תשובתך אילו הוה תני עלה דבתו דאין להם קנס שנאמר אם לא יהיה אסון גו' אה"נ דהוה אמרינן הכי דשניא היא דגלי קרא ומיהו במתני' לא קתני הכי אלא מעיקרא תני הבא על בתו פטור מן הקנס בלא קרא כלל ושוב תני וכל המתחייב בנפשו אין משלם ממון שנאמר אם לא גו' ומצינן למימר דתני הכי לרבותא דאפילו המתחייב בנפשו דחמיר איסוריה אין משלם ממון וכל שכן מלקות דלא חמיר איסוריה וכדאמר התם בגמרא עלה דהא דקתני מתני' שנאמר לא יהיה אסון וגו' עיין שם. ואפשר דלהכי כתב רש"י ואמאי תנא מתני' הבא על בתו פטור מן הקנס. דוק ותשכח. ומכל מקום מעיקרא פריך תלמודא מסברא דלר"מ נמי אמרינן מת ומשלם והיינו דהאריך תלמודא וקאמר ולא והתניא כו' פי' מעיקרא פריך ולא בתמיה מסברא ועוד והתניא כו'. כנ"ל:
גנב וטבח בשבת ואיכא למידק אמאי שני בלישניה דגבי שבת וע"ג קתני גנב וטבח בהדי הדדי ואלו גבי שור הנסקל קתני גנב שור הנסקל וטבחו ולא קתני גנב וטבח שור הנסקל. ויש לומר דשבת וע"ג משום הטביחה הוא דפליגי ר"מ ורבנן דמשום דטבח בשבת חייב מיתה וכן לע"ג אבל שור הנסקל גניבתה הוא דלא הויא מידי ובהכי לא פליגי ר"מ ורבנן להכי קתני גנב שור הנסקל וזהו שכתב רש"י ז"ל וטבח בשבת. איכא חיוב מיתה וכן לע"ג. שור הנסקל. לקמן פריך הא לא שוי מידי. כנ"ל. ועוד הוקשה לו לרש"י ז"ל דהכא אמרינן גנב וטבח בשבת חייב ולקמן נקט רבה כי האי לישנא גופא לפטורא דקאמר גנב וטבח בשבת פטור שאם אין גנבה כו'. ותירץ ז"ל דכל חד וחד מתפרש לפום דוכתיה דהכא נקט לה בהדי ע"ג וכי היכי דלגבי ע"ג אין חייב מיתה אלא בטביחה דאי גנב לשם ע"ג אין כאן מיתה אבל בטביחה שהיא אחד מד' עבודות איכא מיתה ה"נ גבי שבת בטביחה איכא חיוב מיתה ולא בגנבה אבל לקמן ע"כ בגנבה נמי איכא חיוב מיתה וליכא לפרושי מימרא דרבה בענין אחר עיין שם וזהו שכתב רש"י ז"ל הכא וטבח בשבת. איכא חיוב מיתה וכן לע"ג. ע"כ ודוק:
בטובח על ידי אחר פי' רש"י ז"ל הגנב צוה לשלוחו לשחוט. ע"כ. משמע דהשליח יודע שהוא גנבו והיינו דפריך וכי זה חוטא וזה מתחייב וכתבו התוס' בפרק מרובה (בבא קמא דף עט א') דיבור המתחיל נתנו לבכורות בנו דהוה מצי לשנויי דהשליח סבור שהוא שלו אבל משני שפיר והאמת אבל ק"ק היכי יליף מה מכירה על ידי אחר וכו' דילמא דוקא כשסבור שהוא שלו כיון דליכא ייתור. כן כתבו התוס' שם ועיין הרא"ש ז"ל שם:
מה מכירה על ידי אחר פי' ואף על פי שאחר גרם עיקר המכירה אינו נענש אף טביחה על ידי אחר אינו נענש ובדוכתא פירשתי בס"ד. הריטב"א ז"ל:
וז"ל שטה ישנה מה מכירה על ידי אחר שהוא ע"י מוכר וקונה אף טביחה אף על גב דכולהו הני לאו על ידי אחר הא איכא דטבח על ידי אחר כיון דדומיא דמכירה הוה מחייבי על ידי אחר דדרך מכירה להיות על ידי סרסור ע"כ:
או לרבות השליח אם תאמר או מיבעי ליה לחלק וי"ל סבר לה כרבי יונתן א"נ אי איתא לחלק הוה ליה למיכתב ומכרו וטבחו ולא הוה צריך או. שיטה ישנה:
וז"ל תוספות תלמידי הרב אלפס ז"ל בפרק מרובה או לרבות את השליח דלא מיבעי או לחלק כרבי יאשיה ורבי נתן דריש ליה מתחת ונראה דמאו דריש דאו שה מוקי ליה לקמן לרבות כלאים. ע"כ:
מתקיף לה מר זוטרא מי איכא מידי וכו' פירוש תינח דמרבינן השליח מהו ומתחת כיון דהשליח אתי מכח המשלח איכא למימר דדוקא כשמחייב המשלח אילו עביד אז ודאי כדעבד לה השליח נמי חייב דשלוחו של אדם כמותו אבל מי איכא מידי דאלו עביד לה המשלח לא מיחייב ואילו עביד לה שליח יהא חייב המשלח ומי עדיפא כח השליח טפי מהמשלח עצמו:

עביד איהו לא מיחייב אין לפ' דס"ד דמר זוטרא דלא מיחייב כלל ואפילו לצאת ידי שמים ומשני לאו משום דלא מיחייב וכו'. פירוש דלא מיפטר לגמרי דלצאת ידי שמים מיהא חייב דלא מיפטר אלא משום דקלב"מ וכדאמרינן גבי אתנן אסרה תורה וכדכתיבנא לעיל דהא ודאי ליתא חדא דאם כן הוה ליה לשנויי בקוצר דהרי הוה חייב לצאת ידי שמים ועוד דבשלמא בממון איכא למימר דחייב לצאת ידי שמים דמי פטרו מחיובא דחבריה אלא דב"ד לא נחתי לנכסיה וכדכתיבנא לעיל דקלב"מ אבל קנסא דהא קניס ליה רחמנא מאיזה טעם נאמר שיתחייב לצאת ידי שמים דיו במאי דקנסי ליה רחמנא דמקטיל והלכך ודאי מר זוטרא הכי נמי קאמר דלא מיחייב כלל כיון דהוי קנסא ומשני דאה"נ דאינו חייב כלל ואפילו לצאת ידי שמים ומכל מקום מיהו הרי חיובא רמי עליה אלא משום דקלב"מ פטרינן וכיון שכן כל היכא דליכא למימר קלב"מ הדרא חיובא עליה דהיינו היכא דהויא על ידי שליח וכן כתוב התוספות ז"ל. ואפשר שזהו שכתב רש"י ז"ל עביד איהו לא מיחייב. קנס דהא מיקטל. וכן כתוב בפירושי רש"י ז"ל כתיבת יד המדוייקים ועוד כתב ז"ל לאו משום דלא מיחייב הוא. דחיובא רמיא עליה אלא משום דקלב"מ. ע"כ ודוק ותשכח:

אי בטובח על ידי אחר מאי טעמייהו דרבנן וכו'. ואין לומר דבהכי פליגי דר"מ אית ליה או לרבות את השליח ורבנן לית להו לרבות את השליח דהא אדמפלגי בשבת לפלגו בחול. וכן כתב הרא"ה ז"ל דלא משמע לן דפליגי רבנן אדרשה דרבי ישמעאל ורבי חזקיה מדלא פליגי אלא בשבת משמע דטעמייהו משום שבת ע"כ. ואכתי איכא לאקשויי דילמא פליגי רבי מאיר ורבנן באתקפתי' דמר זוטרא ובשנויי דרבנן סברי אף על גב דבטבחו שלוחו נמי חייב היינו דוקא בחול אבל בשבת דאלו עביד איהו לא מיחייב כי עבד נמי שליח לא מיחייב ור"מ סבר כיון דמאי דלא מיחייב דלא הויא אלא משום דקלב"מ הילכך משלם תשלומי ד' וה'. וכיוצא בזה כתבו התוספות פרק המפקיד (בבא מציעא דף לה ע"ב) דפליגי תנאי בדברי המקשה והמתרץ עיין שם. והרא"ש ז"ל כתב וז"ל לא בעי למימר דרבנן לא דרשי או תחת לרבות את השליח דלא משמע ליה דפליגי בהכי ע"כ. וכיוצא בזה כתבו בתוספות ז"ל לקמן ובזה מתורץ הכל ומיהו לא נהירא ונראה לי לתרץ לשיטת הרא"ה ז"ל דלהכי לא אמרינן דפליגי באתקפיה דמר זוטרא ובשנוייא דאי הכי לא הוה ליה למיתני גנב וטבח סתם אלא הוה ליה למיתני להדיא וטבח על ידי אחר כיון דהיינו עיקר פלוגתייהו אבל השתא דתני גנב וטבח משמע דלכ"ע מאי דטבח על ידי אחר כאילו טבח הוא עצמו דמי ואפשר דלהכי האריך תלמודא וקאמר אי בטובח על ידי אחר וכו' פירוש אי מאי דקתני בברייתא גנב וטבח דמשמע על ידי עצמו מוקמי לה בטובח ע"י אחר דעלמא משמע דלא שאני לו כלל בין טביחה על ידי עצמו לטביחה על ידי שלוחו מעתה מאי טעמייהו דרבנן דפטרי והאריך עוד תלמודא וקאמר דפטרי משום דאי פלוגתייהו משום דהויא טובח על ידי אחר לא אתיא שפיר לשון פטור דלשון פטור משמע דנכנס בגדר החיוב אלא דפטרי ליה רבנן אבל אי לא מקרי טביחה אלא ע"י עצמו הרי לא נכנס לכלל חיוב כלל דהרי לא טבח כלל ולמאי דמשנינן דסבירא ליה שחיטה שאינה ראויה לא שמה שחיטה אתי שפיר דהרי טבח אלא דפטרי ליה רבנן משום דהוי שחיטה שאינה ראויה ואין זה הכרח ומיהו מאי דכתיבנא מעיקרא הוא הכרח גמור כנ"ל:

מאן חכמים ר"ש היא וכו'. פירוש דפליגי רבנן ור"ש באותו ואת בנו ואין להקשות דכרבנן דבאותו ואת בנו נמי אתיא דע"כ לא פליגי רבנן גבי אותו ואת בנו אלא כדמפרש התם טעמא דנין שחיטה משחיטה וכו' אבל הכא גבי תשלומי ד' וה' דכתיב טביחה דילמא ילפי רבנן טביחה מטביחה. דהא בפ' מרובה גבי תשלומי ד' וה' נמי פליגי ואם תקשי אהכא ואהתם בפ' מרובה דמאי טעמא דרבנן הרי אית לן למילף טביחה מטביחה כבר תרצוה התוספות ז"ל. ואם תשאל למה ליה לתלמודא לאורוכי ולמימר מאן חכמים רבי שמעון היא לישני בקוצר דסבירא ליה שחיטה שאינה ראויה לא שמה שחיטה. תשובתך דבפרק כסוי הדם שנאה ר' דברי ר"ש בלשון חכמים הילכך הכא נמי בברייתא שנאה בלשון חכמים והיינו דקאמר מאן חכמים רבי שמעון ומכל מקום קרי להו חכמים דהמה רבי שמעון משום דר' שנה באותו ואת בנו כלשון רבי שמעון ורבי מאיר כלשון חכמים כנ"ל. ואפשר דלכל זה כיון רש"י ז"ל שכתב ר"ש. בפרק מרובה ובכסוי הדם ובאותו ואת בנו. ע"כ. והקדים פרק כסוי הדם לאותו ואת בנו אף על גב דכסדר המשניות הויא איפכא:

תוס' בד"ה ודלמא מלקות כו' שכן ניתנה לאנשי עיר הנדחת כדאמרינן כו' עכ"ל ר"ל אמיתת סייף דקיימינן הכא ובמיתת סייף קאמרינן התם הכי דחמורה מחנק שכן ניתנה לעיר הנדחת דממונן אבד ומהאי טעמא נימא נמי הכא דחמירא סייף ממלקות וק"ק אמאי לא קאמרי דה"מ לשנויי דע"כ מיתה חמורה ממלקות דהא לכ"ע מיתה ומלקות נידון במיתה ותקשי לך איתגורי איתגר ועיין לקמן בתוספות בד"ה חדא במיתה ומלקות כו' ודו"ק:

בד"ה דלמא בשוגג כו' שנכנס לחנותו של נגר ברשות דמוכח כו' עכ"ל כצ"ל לפי הסוגיא דהתם אבל שלא ברשות לכ"ע פטור מגלות ע"ש הסוגיא וק"ל:

בד"ה גנב שור כו' והכא שור הנסקל ליתיה במכירה כו' עכ"ל יש לדקדק דהא בכה"ג דאיתיה בטביחה דהיינו כגון שמסרו לשומר כו' והוה גורם לממון כדאמרינן לקמן ה"נ איכא לאוקמי שגנבו מבית שומר ומכרו לאחר וה"ל גורם לממון ויש ליישב כיון דאסור בהנאה הוא לא הוי מכירתו מכירה כלל אי לאו לעכו"ם ולדמיו שאין תופסין כמ"ש התוס' ודו"ק:

רש"י בד"ה דלמא בשוגג כו' נמי לא קטלא אלא כו' כצ"ל:

גמ' ר"ל אמר כו'. ואף בושת ופגם דממונא משלם לר"מ כמ"ש לעיל ובסמוך בדף שאח"ז בתוס' בד"ה ור"מ לוקה וכו' ודו"ק:

גמרא וכי תעלה ע"ד שזה מהלך בשוק וזה נהרג. ק"ל אלמה לא. עדים זוממין יוכיחו דלא הרגו ונהרגין. והם לא עשו מעשה. וכש"כ רוצח שעשה מעשה שהכהו מכת מיתה עי' סנהדרין (עח ב) במשנה. ועוד דבעדים זוממין ג"כ לא חשבינן זה לחידוש מדרצה למילף לעיל מינייהו בעלמא דמשלם ואינו לוקה. זולת לר"ע מצינו בריש מכות דס"ל דהוי קנסא מטע"ז (וכן לר"מ אחריו שם ד ב) וקנס הוי חדוש ולא גמרינן מיניה. ועוד נלע"ד דאף ר"ע לא אמר אלא בכאשר זמם דממון אבל במיתה לא מצינו בכה"ת שיהא קנס. ושם עיקר הגי' נראה שהרי לא עשו מעשה ומשלמין ודלא כפרש"י שם. ותדע שהרי ר"נ ל"א שם אלא שהממון ביד בעלים ומשלמים. וכוונת הגמרא כאן נראה משום דכמה קראי מוכחי דא"ח עד שימות. מכה איש ומת. או באיבה הכהו בידו וימות. ושאר קראי טובא. ועמש"כ בב"ק (מב ב):

גמ' שם או לרבות את השליח. נל"פ כיון דהאי או מיותר דריש ליה ע"פ מדת דרך קצרה כאילו הוה כתיב וטבחו (ר"ל ע"י עצמו) או ע"י אחר. עמש"כ בש"ר פ"א אות ל"ה ובפ"ג אות י"ג דוגמאות לזה:

גמ' שם תחת לרבות את השליח. נראה דדריש ישלם תחת דאף אם העמיד אחר תחתיו לעשות הטביחה או המכירה ג"כ ישלם:

רש"י ד"ה אלא לרבי. אלא משלם דמי האשה ליורשיה. וכן פי' בסנהדרין ובחגיגה. ולע"ד ה"נ דדוקא בכופר הוא דאמרינן בב"ק (מב ב) דאין הבעל יורשה דכיון דאינו משתלם אלא לאחר מיתה ה"ל ראוי ואין הבעל נוטל בראוי כבמוחזק. אבל הכא מדין נזק אתינן עלה. זכתה מחיים ויורשה הבעל ע"ש בסוגיא:

תד"ה לאו. אבל קנס לא מחייב אלא ע"פ ב"ד כדאמרי' כו'. לכאורה מנ"ל דממעטינן מרשיע א"ע אפי' לצאת יד"ש דלמא הכוונה אשר ירשיעון אלהים ישלם וגו' ר"ל ע"פ ב"ד ובכפיה פרט למרשיע א"ע דאינו משלם ע"פ כפיית ב"ד. אבל לצאת יד"ש מעצמו משלם. ונ"ל דחילייהו דהתוס' מההיא עובדא דר"ג (ב"ק מד ב) שסימא את עין טבי עבדו והיה שמח כו' פי' מפני שחשב שיצא לחירות עי"ז וא"ל ר' יהושע שאין בשמחתו כלום מפני שהודה מעצמו. פי' ואכתי נשאר עליו איסור עשה דמשחרר עבדו. ודברי תוס' שלפנינו נעלמו מבעל קה"ע בתוספותיו בירושלמי ד"ה והתני שהקשה מדוע לא מוקמינן מתניתין דא"נ שיש להן קנס בבא לצאת ידי שמים. ובלא"ה תמוהין דבריו דא"כ אפי' הבא על בתו נמי:

תד"ה אלמלי כו' במשרקי ברזל כו'. נ"ב י"ל דסריקת בשרו הכאה שיש לה קצבה היא. שהרי הוציאוהו להריגה אז. אבל נגודי דאמר רב היא הכאה שאין לה קצבה. ור"ל שאם לא היו גוזרין עליהם הריגה רק לייסרם בהכאות רצופות בלי קצבה. שהיו היסורין נמשכין לא שעה לא יום ולא יומים. אלא היה מצוה להתמיד במכות אכזריות כל זמן שלא יעשו רצונו. בזה האופן א"ר דפלחו כי הוא דבר שא"א לאלם לעמוד בו. ובכה"ג לאו כ"ש הוא ולק"מ:

תד"ה גנב. שה"נ ליתיה במכירה. נ"ב דאסור בהנאה שם אין תופס דמיו. נ"ב ואינן אסולין בהנאה כדתנן בהאיש מקדש (נו:) מכרן וקדש בדמיהן מקודשת:

תוס' ד"ה גנב וכו' נאסר מחיים ניחא. עי' זבחים דף עא ע"א תוס' ד"ה (בעמוד הקודם) אפי':

גמרא הניחא לרבנן דאמרי נפש ממש אלא לרבי דאמר ממון מאי איכא למימר.
דהא לרבי דמיירי בנתכוין להרוג את זה וכו' ממילא אף באתרו ביה הוי כלא אתרו דעל החבלה של זה ליכא מלקות דהוי כנתכוין לחבול זה וחבל זה.
ורש"י ז"ל כתב דהקושיא דאפשר לאוקמי קרא בלא התרו ביה ותמהני:

גמרא אלא אמר ר' יעקב כו' אם יקום והתהלך וכו' וכי תעלה ע"ד שזה מהלך בשוק וזה נהרג אלא מלמד שחובשין אותו:
מכאן נ"ל ראיה לסתור דברי הלבוש (הובא בס' צידה לדרך פרשת וישלח ובהגהת משנה למלך בפ"ח ה"י מהלכות חובל) דהרודף אחר חבירו להרגו ויכול להצילו בא' מאיבריו דמ"מ הנרדף מותר להרגו אף ביכול להצילו בא' מאיבריו, ולדבריו צ"ל הא דמשני הש"ס בסנהדרין בקרא דלא יהיה אסון דמיירי ביכול להצילו באמ"א אף דמ"מ מקרי מחויב מיתה לגבי הנרדף מ"מ כיון דמיירי במתכוין להרוג את זה והרג את זה דהנרדף הוא האחר והוי מחויב מיתה לזה וממון לזה, אף דשם בסנהדרין דחו הטעם דמיתה לזה משום ההיא דרבא דרודף ששיבר כלי וכו' היינו משום דהרודף מקרי מחויב מיתה לכל, כיון דכולם מותרים להרגו כמ"ש תוס' לעיל (דף לא ע"א) אבל ביכול להצילו דאין רשאי להרגו רק הנרדף מקרי שפיר מיתה לזה וממון לזה ולר"ת בתוס' לעיל דגם מיתה לזה וממון לזה פטור באמת יהיו נסתרים דברי הלבוש מהסוגיא דסנהדרין הנזכר ומעתה מסוגיין נסתרו בבירור דבריו דקאמרינן מלמד שחובשין, והא גם בנקה המכה מ"מ הא מחויב מיתה מדין רודף וע"כ דמיירי ביכול להצילו ולהלבוש הכא דנתכוין לזה בעצמו הא מחויב מיתה לו אע"כ דגם הנרדף אסור להרגו ולמאי דרצה הש"ס בסנהדרין לתרץ דהוי מיתה לזה צ"ל באמת כפירכת רב מרי דמיירי בשוגג ונקה מגלות:
והוכחה כזו נגד דעת הלבוש איתא ג"כ מכח דברי תנא דבי חזקי' דע"כ מוקי לונתת נפש מיתה ממש ובמכוין לאשה זאת וכמ"ש תוס' א"כ מוכח דגם הנרדף אינו רשאי להרגו ביכול להצילו:
(אאב"ה בענין הזה ראיתי לאחי חביבי הג"ר שלמה נ"י בחדושיו לש"ע חו"מ דברים אשר יש לטעון עליהם ע"פ האמור כאן מאבא מארי מאורן של ישראל זצ"ל ע"כ אעתיקם פה, והנה הנם בש"ע (סימן ש"פ סעיף ג') רודף שהיה רודף אחר חבירו להרגו כו' ושבר כלים בין של נרדף בין של כל אדם פטור כו' שכיון שרדף התיר עצמו למיתה וכתב על זה אחי הרב בזה"ל קשה לי דהו"ל להמחבר להתנות במד"א כשלא היה אפשרי להצילו באחד מאיבריו דהא באפשר אסור להרגו (כדאיתא בגמרא ובש"ע לקמן (סימן תכה סעיף א') וא"כ חייב לשלם הכלים דהא לא התיר עצמו למיתה:
תו קשיא לי למה לקמן (סימן תכ"ה סעיף א') כתב המחבר, הרודף את חבירו להרגו והזהירוהו כו' ולמה לא כתב גם כאן דדוקא התרו בו הוא דפטור לשלם את הכלים אבל בלא הזהירוהו חייב לשלם יען כי לא ניתן להצילו בנפשו עד שהזהירוהו, ולמ"ש בהגהת מל"מ בעשירי לשמיני מהלכות חובל ומזיק דהנרדף עצמו לעולם רשאי להרגו אף ביכול להצילו באחד מאיבריו ניחא, דלקמן (סימן תכ"ה) דמיירי בדין דיכול להרגו כתב דביכול להצילו באבר אסור להורגו אבל הכא גם ביכול פטור על הכלים דהא מ"מ התיר עצמו למיתה גבי הנרדף וניחא נמי דלא כתב כאן דהזהירוהו, דהא הנרדף רשאי להורגו להרודף גם בלי התראה וכמ"ש בתשובת הריב"ש והובא במל"מ שם (הן הסמ"ע כתב בסי' תכ"ה בפירוש דברי הש"ע שם דבדיעבד גם בלא הזהירוהו ג"כ רשאין להרגו), ולדבריו ניחא בל"ז דקדוק השני אבל לענ"ד לא משמע כן ברמב"ם גם מהתוס' כתובות (דף לג ע"א ד"ה אלא פשיטא דאתרו ביה) דהביאו קושית הש"ס בסנהדרין אמאי ישלם בלא היה אסון והא ניתן להצילו בנפשו ותירוצו דהש"ס דמיירי ביכול להצילו באחד מאבריו, ומדציינו דבריהם על דאתרו ביה משמע דבלא אתרו לק"מ משום דאז באמת לא ניתן להצילו בנפשו כלל וכפשטות לשון הש"ע סי' תכ"ה וחכם אחד פק"ק קאליש השיב ע"ז ואמר דלענין תשלומין אף דלא הזהירוהו מ"מ הוי כחייבי מיתות שוגגין, ונומיתי לו דשאני חייבי מיתה, דנהי דב"ד א"י להורגו מחוסר התראה מ"מ חיוב מיתה רמי עליה, משא"כ רודף דאין המיתה מצד העונש אלא משום הבא להורגך רשאי להשכים להרגו, נפטור מתשלומין רק משום שמ"מ צד מיתה היה בהאי שעתא, ואולם אם באמת לא היה רשאי להורגו לא היה בו צד מיתה כלל וחייב בתשלומין, והראיתיו שכדברי מוכח מהתוס' סנהדרין פרק בן סורר (דף עא ע"ב ד"ה אפילו) דאלת"ה לא הועילו כלום בתירוצם דנהי דבגנב מגגו בעי התראה מ"מ יקנה בדמים מטעם חייבי מיתות שוגגים דפטור מתשלומי' לדידן וקניה בדמים לרב שוים נינהו ומדלא קנה באיתנייהו בעינא לרב ע"כ אינו פטור מתשלומין לדידן. וחזר והשיב דבגגו כל שלא התרו בו אמרינן דלא בא כלל אדעתא דנפשות וכמ"ש רש"י שם ע"ב ד"ה זו היא התראתו משא"כ כאן דחזינן דרודף אחריו להורגו והודיתי לו שמהתוס' אין ראיה אבל מ"מ סברתי נכונה מצד עצמה.
אך אף אם נימא דהש"ע פוסק כדעה זו שבהגהת מל"מ, עדיין אינו מיושב דתינח בשבר כלים של נרדף אבל עדיין כיון דהמחבר כתב בין של נרדף בין של כל אדם ובשל אדם אחר הוה מיתה לזה ותשלומין לזה וחייב לדעת ריב"א שבתוס' פרק אלו נערות (דף ל' ע"ב סוף ד"ה רב אשי אמר) אך אי משום הא י"ל דבאמת מצינו הכרעה הכא בש"ע בין פיר"ת לפירוש ריב"א שבתוספות שם והיינו דע"כ הכריע כר"ת דאל"כ היה לו לכתוב דבשבר כלים של אחר והיה יכול להצילו באחד מאברים יש אומרים דחייב.
אבל סברא זו דהנרדף תמיד רשאי להרגו לכאורה נסתר מהסוגיא דסנהדרין דאיך היה ניחא ליה לר' יונתן בן שאול קרא דלא יהיה אסון ענוש יענש, משום דמיירי ביכול להצילו באחד מאיבריו ולסברא זו הא עדיין יקשה דיהיה פטור כיון דהותר למיתה גבי הנרדף עכ"פ (וכבר הקשו כן רבים מהאחרונים הלא בספרותיהם) וזה יקשה גם לפירוש הריב"א דהא בכה"ג דהוה מיתה ותשלומין בחד גברא גם לדידיה פטור מתשלומין (אם לא דנימא דדוקא האשה עצמה היתה רשאה להרגו אבל בעל האשה אף דאשתו כגופו מ"מ הוה כאחר לדין זה, וכיון דהתשלומין להבעל לא הוה שוב מיתה ותשלומין לאחד, מיהו לפירוש ר"ת לכאורה א"א להעמיד סברא זו כלל מכח קושיא זו):
ויש לי מקום ספק בשנים רודפים זה אחר זה וזה אחר זה להרוג והתחילו שניהם כאחד (וכעין דאיתא בהרא"ש ובש"ע לקמן (סי' תכ"א ס"ג) בשנים שחבלו זה בזה דמשלם במותר נזק שלם דהוא דוקא בהתחילו כאחד), אם אחר הרואה רשאי להרוג לכל חד מנהון או לא דבכה"ג אין גם לאחד מהם דין רודף להנתן להצילו בנפשו, כיון דכמו שהוא רודף לחבירו כן הוא נרדף מחבירו.
והנה בהאי קרא דואם לא יהיה אסון כתיב ונגפו אשה הרה, לשון רבים, ויש לפרשו בשני פנים או דנגפו שניהם ר"ל השנים דמיירי בהו קרא היינו האנשים שנצו יחדיו או דיפורש ונגפו דר"ל זה או זה כמ"ש כל זה בבן עזרא בפירוש מלה זאת (במקומו שמות כא בפרשת משפטים), ולפ"ז יש להקשות על ההוכחת ר' יונתן בן שאול בסנהדרין דהא י"ל דקרא הכי מתפרש, כי ינצו כו' ונגפו ר"ל שניהם נגפו, אם לא יהיה אסון ענוש יענש אחד מהם, ור"ל הנרדף, דהא נרדף ששבר את הכלים חייב, וא"ל דא"כ אכתי אמאי יענש בכוליה ישלם רק המחצה דידיה, ז"א דהא י"ל דמשלם כולו מדר"נ דכל היכא דליכא לאשתלומי מהאי משתלם כוליה מהאי כדאיתא בפרק ה' דבב"ק (דף נ"ג ובש"ע סימן ת"י סל"ה) [וחכם אחד פ"ק קאליש הקשה לי ע"ז מדברי בעל קצה"ח (סימן ת"י סק"ד) דכתב דלדעת הר"ר חזקיה דבשור תם דחייב לשלם אלא דאין דנין דיני קנסות ליתא לדינא דר"נ, ה"ה בחייבי מיתות שוגגין, והשבתי לו אף שהרב אומר כן ועשה מזה קושיא אין דמיונו מוכרח, די"ל דוקא בשור תם שחיובו מסור לב"ד אלא דעכשיו ליכא סמוכים והוי כברח דמאי לי ברח הבע"ד או שברחו השופטים משא"כ בחמ"ש דגם אם משה ושמואל יעמדו לפנינו אין דינו מסור בידם כלל וחייב רק לשמים, זה מקרי אינו חייב כלל בידי אדם, גם אם מדברי המחבר זה בא לקפחני אומר לו הא הוא בעצמו העלה (ריש סימן כח) דבמחתרת לא מהני תפיסה כיון דכבר נעשה בו החומרא אינו דומה בזה לחמ"ש ומחתרת היינו רודף וא"כ בנ"ד דרודף לדידי' נמי ל"מ תפיסה ומקרי ודאי אינו מחויב כלל] וכתב קרא ואם יהי' אסון ונתת נפש ר"ל כל נפש אחד נפש הרודף ואחד נפש הנרדף שרצה להציל עצמו בנפש הרודף, דמ"מ נתכוין להרוג וכיון שסוף הרג את האשה נהרג עליה דהא נתכוין להרוג את זה והרג את זה חייב, ומטעם שהוא נרדף אין לפוטרו כמו דאינו פטור בשבר את הכלים כן אינו פטור אם הרג את האדם, וי"ל בזה דס"ל לר"י בן שאול דא"א לפרש הקרא הכי משום דא"כ תיקשה סיפא דקרא דאם יהי' אסון ענוש יענש, ואם איתא דכוונת ונגפו היינו ששניהם נגפו, א"כ אין כאן חיוב מיתה דהוה כהכהו עשרה בני אדם דכולם פטורים כדאיתא בפרק הנשרפין (ריש דף עח) וע"כ פירוש ונגפו זה או זה, ושפיר קשיא ליה בנגף הרודף אמאי ישלם הא התיר עצמו למיתה.
אבל לפ"ז יקשה להיפוך אכתי איך ניחא ליה לאוקמי לקרא ביכול להציל הא מ"מ יקשה האיך אמר קרא לדונו בנגף זה או זה, והא בנגף הנרדף אמאי יהא חייב מיתה באם הי' אסון, דנהי דנתכוין להרוג את זה והרג את זה חייב [וכדמוכיחים רבנן דר"ש מהכא בסנהדרין דף עט] מ"מ הא בנתכוין להרוג את הנפלים והרג בן קיימא מודים החכמים דפטור, והרי את הרודף היה רשאי הנרדף להרוג אף דיכול להצילו באחד מאיבריו, וא"כ הרודף לגביה בגדר נפלים דלא מחייב הנרדף עליו, א"כ גם כשהרג את האשה לא יהא חייב מיתה עליה, [וכן נדחה בזה התחלת דברינו דיפורש בנגפו שניהם, ולקמן נדבר מזה עוד דמ"מ צריכים אנו למה שדחינו את זה מטעם דהוה כהכהו עשרה בני אדם] וצ"ל [למאן דס"ל דהנרדף תמיד רשאי להרגו], דיפורש הכתוב כי ינצו כו' שהתחילו שניהם כאחת במצות שבמיתה ובא זה להרוג את זה וזה את זה, וכיון דכל אחד לגבי חבירו לא הי' לו דין נרדף ולא הי' רשאי להרגו, הרי הוא לו בגדר בן קיימא ומש"ה גם כשהרג להאשה חייב, וע"ז הקשה ר"י בן שאול הא ניתן להצילו, ויהי' נפשט הספק דגם בהתחילו כאחת רשאי הרואה להרוג לכל חד מנהון מדהקשה ריב"ש דניתן להצילו בנפשו.
ולפ"ז מיושב הקושיא מעיקרא מה שהקשינו על בעל סברא זו, דא"כ מה הועיל ריב"ש לאוקמי לקרא ביכול להציל באחד מאיבריו, הא מ"מ התיר עצמו למיתה לגבי הנרדף, דלפירושנו לק"מ דהא הקרא מיירי בהתחילו כאחת ואין כאן נרדף כלל [ומאי דהאריך לפרש דבריו ואמר בשלמא אי אמרת כו' משכחת לה ביכול להציל כו' ולא פירש ג"כ ומשכחת לה בהתחילו שניהם כאחת, היינו דזה אין צורך לפרש כיון דקרא מוקי אנפשיה, ואין להדין שבכתוב מקום, כ"א בהתחילו כאחת דאל"כ אלא בהתחיל אחד, א"כ אך קאמר דבנגף זה או זה אם יהי' אסון ונתת, והא בהרג הנרדף הוי כנתכוין להרוג נפלים כו' ואולם מ"מ אי אמרת דגם ביכול להציל באחד מאיבריו רשאי כל אדם להרגו, א"כ תיקשי אמאי ישלם הנוגף הא התיר כל אחד מהם עצמו למיתה]:
וארוחנא בזה עוד, דלכאורה דברי רש"י בסנהדרין שם מורים להדיא דלא כסברא זו, דכתב בהא דרודף אחר חבירו להרגו ויכול להצילו באחד מאיבריו בזה"ל ויכול הנרדף או הרואהו להציל באחד מאיבריו ולא הציל אלא בנפשו נהרג עליו עכ"ל, הרי כתב ויכול הנרדף כו' ולא הציל כו' דנראה מזה בהשקפה ראשונה מפורש יוצא דגם הנרדף אם יכול להציל באבר חייב עליו.
אמנם לדרכנו נוכל לומר דאדרבה דיותר מרווח יתפרשו דברי רש"י אם נאמר דס"ל לסברא זו דהנרדף מ"מ רשאי להרגו, כי יפול לב המעיין למה לקמן בסמוך בהא דקאמר אא"ב יכול להציל באחד מאיבריו לא ניתן להצילו בנפשו כתב רש"י ז"ל בזה"ל כגון שיכול הרואה להציל בא' מאיבריו, ולא כתב ויכול הנרדף או הרואה כמ"ש לעיל מזה, ולדרכנו י"ל דמ"ש לעיל ויכול הנרדף כו' אין הכונה דיהיה הנרדף נהרג עליו, אלא דבא לפרש אמתת הכונה במאמר ויכול להצילו דלא תטעה לפרש דעל הרואה דוקא קאי דהיה הוא יכול להצילו באבר אבל אם הוא אינו יכול אלא דהנרדף יכול להצילו באבר, לא יתחייב עליו הרואה, דכיון דס"ל דהנרדף מ"מ רשאי להורגו א"כ כי ניתי לחייב את הרואה מצד הנרדף נימא דמצדו מה דיכול להציל לא מעלה ולא מוריד דהא משפט אחד שוה לו דרשאי להרגו, לזה אשמע לן דמ"מ נהרג עליו הרואה אם לא הצילו אלא בנפשו דכל שהנרדף היה יכול להצילו באחד מאיבריו נהי דהוא עצמו א"צ לדקדק בכך ורשאי להרגו מ"מ אין הריגתו ברור ואינו גברא קטילא עדיין כדי שתפטור עליו את האחר שהרגו, [ואין להשיב למה באמת כן הוא דכיון דמ"מ רשאי הנרדף להרגו נימא דהוא עכ"פ ספק גברא קטילא ואיך יהיה ההורגו נהרג עליו ומאי שנא מהורג את ספק טרפה דאינו נהרג עליו דהא מזה מוכיחינן בפ"ק דחולין דאזלינן בתר רובא דדלמא טרפה הוא, י"ל דגברא קטילא כהאי דדנין אותו בקטיל משום שיהרג אחר הזמן שאני כיון דלא אתעביד ביה מעשה ולא נעשה שינוי בגופו [ע' סנהדרין ריש דף עט] כל כמה דאין קטילתו לאחר הזמן ברור כשמש לא מקרי משום כך גברא קטילא, והרי כעין זה פירש"י בפ"ק דמכות (דף ה' ע"א) ד"ה מאי טעמא כו', אכתי לאו בר קטלא הוא שלא הועד עליו בב"ד ואלו הוה אתי ומודה הוה מפטר נמצא שהם היו מחייבים מיתה את מי שאינו ראוי למות עכ"ל, הרי דל"א דהוה ספק גברא קטילא משום דלמא לא היה מודה ולא נהרוג העדים], אולם להלן מזה דקאמר בגמרא אא"ב דיכול להציל כו' היינו דמשכחת לה כו' ור"ל דמוקי לקרא דואם לא יהיה אסון ביכול להציל לא כתב רש"י ביכול הנרדף להציל, דהא הכונה דהקרא מיירי ע"כ בהתחילו שניהם כאחת ול"ש כלל דהנרדף יכול להציל דאין כאן נרדף כלל.
ויכולני לייחס גם לרמב"ם סברא זו שבמל"מ דבהכי יתיישב קושיא חזקה שבדבריו דהנה הרמב"ם כתב דביכול להציל באחד מאיבריו והצילו בנפש של הרודף חייב מיתה אבל אין ב"ד ממיתים אותו (פ"א מה' רוצח הי"ג) והטור (סי' תכ"ה) תמה וכתב דלא ידע לו טעם למה אין ממיתים אותו והכ"מ רצה ליישב התמיה ואין דבריו מובנים כמ"ש עליו הלח"מ ונלענ"ד די"ל דהרמב"ם למד זה מדברי רבי עקיבא במתני' פרק אלו הן הגולין (דף יא ע"ב) דאמר [ברוצח בשוגג שיצא מעיר מקלטו דסבר ריה"ג דמצוה ביד גואל הדם להורגו וכל אדם רשאי וחלק עליו ר"ע וסבר] רשות ביד גואל הדם וכל אדם אין חייבים עליו [גרסת הרמב"ם לא כגרסא שלפנינו] ופסק הרמב"ם כוותיה דר"ע (פ"ה מהלכות הנ"ל ה"י) וי"ל מכאן יצא לו דכל דרשאי אדם להרגו, כבר אין לו דמים להרוג עליו למי שהרג אותו אף שזה לא היה רשאי וס"ל גם כן כסברא הנ"ל דהנרדף מ"מ רשאי להורגו, וא"כ ממילא גם אחר אינו נהרג עליו כהאי דפ' אלו הן הלוקין וע"כ הוציא הרמב"ם מלת נהרג דקאמר רבי יונתן ב"ש מפשטיה.
ואף שבדברנו עשינו פלוגתא חדשה בין רמב"ם לרש"י אם משום ספק ואפשרות שיהרג מקרי בר קטלא לא ירחק לנו זה, דהא מחלוקת זה יצא מחלוק הגרסא בדברי ר"ע במתני' דפרק אלו הן הגולין דלגרסת רש"י וכל אדם חייבין עליו, מוכח דמשום אפשרות לא מקרי בר קטלא או ספק בר קטלא ולהרמב"ם לפי גרסתו וכל אדם אין חייבים עליו מוכרח להיפוך.
ודע דבדין הכהו עשרה בני אדם דכולם פטורים כתב הרמב"ם בששי לרביעי מהלכות רוצח בזה"ל וה"ה לשנים שדחפוהו או שכבשוהו לתוך מים או שהיו רבים יושבים ויצא חץ מביניהם והרג שכולן פטורין עכ"ל ואין זה דעת הרשב"א בב"ק (דף נג ע"ב ד"ה שור ואדם) דכתב לחלק דדוקא הכהו בעשרה מקלות אבל במעשה אחד כגון שדחפוהו לאש חייבין, ולדברינו הא ראיה יש לדעת הרמב"ם מסוגיא דסנהדרין הנ"ל דאל"כ יקשה דאיך הוכיח ר"י ב"ש דיכול להציל באחד מאיבריו נהרג עליו, אימא דפירוש ונגפו שנגפו שניהם יחד ומשלם הנרדף וכאמור לעיל, ואין להשיב דכמו דכתבנו לעיל דא"א לפרש ונגפו זה או זה דיקשה בהי' אסון אמאי בנגף הנרדף יהרג הא הוי כמכוין להרוג את הנפלים כן אדחי נמי הא דא"א לפרש דנגפו שניהם דאכתי אמאי יהרג הנרדף דז"א דאי קרא מיירי בנגפו שניהם י"ל דהעונש דכתיב בקרא ר"ל שיענשו תמיד את הראוי לעונש והיינו אם לא יהיה אסון ענוש יענש הראוי לשל' ר"ל הנרדף ואם יהי' אסון ונתת כו' מי שראוי היינו הרודף.
אולם לקושטא דמלתא מדברי רש"י (סנהדרין דנ"ז סוף ע"א) וכן (ריש דמ"ט) וכן מהגמ' שם מבואר דגם הנרדף עצמו אינו רשאי להרגו (וגם זה כבר נמצא באחרונים) וע"כ גם מ"ש ליישב דברי הרמב"ם לא נחה דעתי בו כיון דבנוי על יסוד הסב' דהנרדף עצמו רשאי להרגו.
ומה דנראה לי בישוב הרמב"ם הוא דבסנהדרין פ' ארבע מיתות (דנ"ז ע"א) איתא על הגזל והגנב כו' וכיוצא בהן בן נח בבן נח ובן נח בישראל אסור וישראל בבן נח מותר, ונאמר שם כיוצא בו בגזל מה היא אראב"י לא נצרכה אלא לפועל בכרם, ומקשה אימתי אי בשעת מלאכה התירא הוא ואי לאו בשעת מלאכה גזל מעליא הוא (וגזל תנא ליה רישא) ומשני בפחות מש"פ, ופירש"י דזה ישראל בישראל נמי אסור אלא מיעבר הוא דלא עבר אבל בבן נח לא נפק פחות מש"פ מכלל פרוטה, ואיתא שוב כיוצא בו דשפיכת דמים משכתת לר"י בן שאול דרודף שיכול להצילו באחד מאיבריו נהרג עליו ע"כ, וזה קשה מאוד דמאי כיוצא דשפיכת דמים איכא הא ש"ד מעליא הוא דהרי נהרג עליו וכמו דהקשה לעיל גזל מעליא הוא והכא ל"ש מ"ש רש"י בפחות מש"פ דבישראל אסור ומיעבר לא עבר, דכיון דנהרג ע"כ מיעבר עבר, ורש"י ז"ל נדחק הכא במאד מאד וכתב דמקרי כיוצא בו דש"ד משום דהוי קרוב להתיר ואינו מותר, וי"ל דזהו שהביא להרמב"ם לפרש מ"ש ר"י בן שאול נהרג דאינו ר"ל דהורגים אותו אלא דחייב מיתה ואין ממיתין אותו ולזה שפיר מקרי כיוצא דש"ד דומה לפחות מש"פ דאסור ואינו עובר, עד כאן דברי אחי ני'.
והנה על מה שהעמיד כבוד אחי חביבי בפלפולו הזך את הסברא שבמל"מ גם לשיטת ר"ת אמינא ליה יישר אבל מה שכתב מקודם דגם לשיטת ריב"א נסתר סברא זו מסוגיא דסנהדרין על זה יש לטעון דהרי דברי אבא מארי זצוק"ל ברור מללו, דכיון דקרא מיירי בנתכוין להרוג לאחר, א"כ להריב"א שפיר מקרי ממון לזה ונפשות לזה דהא האש' שמשלם וולדותיה לא הית' נרדפת ולא היתה היא רשאה להורגו כ"א זה שנתכוין אליו הרודף הוא היה רשאי, וא"כ חיוב מיתתו להאיש שכוון אליו וחיוב תשלומיו להאשה (רצוני דהולדות שהם בגוף האשה מיוחסים לה אף דהדמים להבעל מכל מקום אלו היה החיוב מיתה להאשה היה נקרא מיתה ותשלומין לאחד כמ"ש בתוס' כתובות דף ל בשם ר"י):

גמרא הא אתמר עליה בטובח ע"י אחר וכי זה חוטא וזה מתחייב.
בתוס' בב"ק כתבו דהומ"ל דמיירי בשוגג שלא ידע שהיא גניבה דבשוגג יש שליח לדבר עבירה עיי"ש ביאור דבריהם אף דעל שבת הוא מזיד כדמוקי כר"י הסנדלר וא"כ הוי עבירה משום שבת מ"מ י"ל דמיירי דהמשלח צוה לו סתם לשחוט והשליח מדעת עצמו שחט בשבת דבזה אף שעשה עבירה מ"מ אין העבירה תלוי בשליחות דהא יכול לעשות שליחותו בלי עבירה לשחטו בחול מש"ה לא בטל השליחות, וכה"ג כתב להדיא המ"ל (פ"ג מהלכות גניבה) לשיטת הרמב"ם דע"כ מיירי כה"ג דלא צוה לו לשחוט בשבת והיינו ע"כ כנ"ל דכל שהשליחות אינו ביחוד על ענין עשיה בעבירה דוקא אין זה בכלל אין שליחות לד"ע.
ובהכי מיושב מ"ש רש"י ז"ל ד"ה וכי זה חוטא כו' והא קיי"ל דאשלד"ע, וקשה על פירושו דהא מהכא גופא מוכח דאי יש שלד"ע מחויב המשלח מיתה והוה קלב"ם ולפי הדברים האלה ניחא דהכא י"ל דלא פירש לו לשחוט בשבת.
ודע דלענ"ד צ"ל דכונת המשלח שישחוט בזמן שירצה הן בשבת הן בחול או בסתם שהרשהו לשחוט אף שחיטה שאינה ראויה דאל"כ בלא"ה השליחות בטל דהוי עוות בשליחות לשחוט בענין דאסור באכילה ואמרינן לתיקוני שדרתיך כו':

גמרא וכ"ת ר"מ לוקה ומשלם וכו'. ק"ל דלמא ההיא דגנב וטבח בשבת מיירי בלא אתרו בי' מש"ה מחייב ר"מ, אף דר"ל סבירא ליה דחייבי מיתות שוגגי' פטורי'. מ"מ למ"ש תוס' לקמן בשם רשב"א דר' בכולהו מלת' פליג על תנא דבי חזקי', אם כן יש לומר דר"מ סבר כר', ובזה שפיר עולה שינוי' דר"ל דמתני' כר"מ, והיינו דר"מ ס"ל כר' דח"מ שוגגי' חייבי' ובאתרו בי' פטור, ומתני' דהבא על בתו מיירי באתרו, וכר' לחודי' לא מצי לאוקמי ובלא אתרו בי', דא"כ גם בא על בתו חייב. וכתנא דב"ח לחוד לא אתי' דעולא ס"ל דלתנא דב"ח גם חייבי מלקות שוגגי' פטורי' דסבירא ליה דמלקות כמיתה לכל מילי. מש"ה מוקי לה כר"מ והיינו דמיירי הכל באתרו בי', וברישא חייב משום דלוקה ומשלם. ובבתו פטור דמת ומשלם לית לי', וההיא דטבח בשבת מיירי בלא אתרו בי':

רש"י ד"ה אלא לר' כו'. א"כ אפשר לאוקמי קרא בלא אתרו כו'. תמוה לי דהא לר' דמיירי בנתכוין להרוג את זה כו', ממילא אף אם מיירי באתרו בי' הוי כלא אתרו דעל החבלה אינו חייב מלקות דהוי כנתכוין לחבול את זה וחבל את זה, וצ"ע:

תוספות בד"ה אלמלי נגדוהו כו' תימא מנ"ל עד סוף הדיבור. עיקר קושייתם לא מעיקר מילתא דר"ע דהתם לאו מעכו"ם נתפס אלא מחמת שעסק בתורה ומדינא לא היה מחוייב למסור את עצמו אלא מחמיר על עצמו היה. אלא דאכתי מדסמיך למילתא אקרא דבכל נפשך משמע דאפי' ע"י יסורין שייך בכל נפשך. וא"כ האיך קאמר הכא אלמלא נגדוהו הוי פלחי לצלמא דהא בעכו"ם ילפי' מבכל נפשך דיהרג ואל יעבור וממילא דה"ה ע"י יסורין וע"ז תירצו שלא היה לשם עכו"ם אלא לכבוד המלך. ואכתי יש לדקדק דאפי' אם היה הצלם דנ"נ עכו"ם ממש אכתי כיון שלא גזר נ"נ אלא להשתחוות לצלם מנ"ל דבכה"ג מחוייב למסור עצמו אפילו לבו לשמים הא אמרי' בסנהדרין דף ס"א ע"ב דחזא אנדרטא וסגיד לה הרי לבו לשמים ולפ"ז דלמא קרא דבכל נפשך לא איירי אלא במקבלו לאלהות בפיו דאתי דיבור ומבטל דברים שבלב אבל בהשתחויה דהכל תלוי בלב כדאמרי' הרי לבו לשמים וכ"ש כה"ג דהכא שאחר כל היסורים לא רצו להשתחוות כ"א בנגדא שאין לה קצבה. א"כ הרי ניכר לכל דאין לבו לעכו"ם מנ"ל דחייבי' לסבול אפי' יסורין שאין להם קצבה. וצ"ל דמ"מ כיון דשייך ביה מיהא חשש שמץ עכו"ם להרואים לא גרע מהא דאמרינן שילהי פרק בן סורר דעכו"ם וג"ע וש"ד אינהו וכל אביזרייהו יהרג ואל יעבור וממילא דבעכו"ם אפילו ע"י יסורין כדילפינן מבכל נפשך:

גמרא אי ר' מאיר אפילו בתו נמי וכו' משמע דלמאי דס"ד עכשיו ס"ל לר"מ מת ומשלם בכל מקום ולית ליה דרשא דאסון. אבל יש לתמוה דלכאורה הא מפשטא דקרא הכי שמעינן דאם לא יהיה אסון ענוש יענש בדמי ולדות אבל אם יש אסון פטור דנהי דר' דריש אם אסון יהיה ונתת נפש תחת נפש ממון כדאיתא לעיל בסמוך. אכתי קשה טפי אטו משום שנתחייב ממון בשביל האשה פטור מדמי ולדות א"כ פשטא דאם לא יהיה אסון הכי מפרשינן לר"מ. ויש ליישב בדוחק וצ"ע ועמ"ש עוד מזה לקמן:

שם הא איתמר עלה ר' יעקב א"ר יוחנן וכו' ואע"ג דלר"י מצי לאוקמי בטובח ע"י עצמו ור"מ אית ליה מת ומשלם אפ"ה לא ניחא ליה לאוקמי בהכי דלא משמע ליה האי סברא מהטעם שכתבתי בסמוך ובלא"ה נמי צריך לאוקמי כר"ש משום שור הנסקל וניחא ליה לאוקמי כולהו בחד טעמא ולקמן בדף הסמוך במימרא דרבה אפרש הענין יותר מספיק ע"ש:

שם אי בטובח ע"י אחר מ"ט דרבנן דפטרי. ואע"ג דבלא"ה נמי צריך להאי טעמא משום שור הנסקל. אפשר דבהא הוי סבר כסברת המקשה דלקמן דשור הנשקל לאו דידיה קטבח ועיין בחדושינו לב"ק דף ע"א:

שם ע"ב בגמרא דילמא מלקות חמיר וכו'. לכאורה קשה הא מוכח מיניה וביה דמיתה חמור ממלקות דהא ע"כ קיימינן השתא כר' יוחנן דחייבי מלקות שוגגין חייבין דאל"ה אין צריך הוכחה כלל בחובל כנ"ל וכיון דחזינן דחייבי מיתות שוגגין פטורין מממון כדאיתא לקמן דף ל"ה מי איכא למ"ד דחייבי מיתות שוגגין חייבין מדתני דבי חזקיה וכו' ע"ש. וממילא מוכח דמיתה חמורה ממלקות. ותו דמוכח מיניה וביה דחייבי מיתות שוגגין פטורין דהא אמרינן לקמן דל"ה אי אסון דקרא אסון ממש ע"כ דחייבי מיתות שוגגין פטורין ורב שישא ע"כ ס"ל דאסון ממש דאין לומר אם לא יהיה דין אסון דהיינו שלא התרו א"כ מפורש בקרא היפך דבריו דמיירי שלא התרו ואיך יליף רב שישא בהתרו ע"כ ס"ל אסון ממש. (עמ"ש לקמן דף ל"ה בתוס' ד"ה מאי לאו וכו'). וא"כ ע"כ ס"ל חייבי מיתות שוגגין פטורין א"כ ממילא מוכח דמיתה חמורה. ונלענ"ד ליישב לפמ"ש בסמוך דבאמת דמי ולדות הוי ממון אחר והתוס' כתבו לקמן דף ל"ה ד"ה מי איכא למ"ד וכו' דהיינו בממון אחר בהדיה מיתה א"כ יש לומר דלעולם מלקות חמיר והא דפטור מדמי ולדות בחייבי מיתות שוגגין משום דה"ל ממון אחר ויש לומר דגם במלקות בשוגג פטור מממון אחר והא דחייב הכא בדמי ולדות משום דלא הוי מותרה למלקות דחמיר אע"ג דקיימינן השתא בממון אחר דפטור אפילו בחייבי מלקות שוגגין. זה אינו דכבר כתבנו דיש לומר דכיון דחייב בדמי חבלה דאשה עצמה כדין חובל דה"ל ממון עצמו ואינו לוקה לא הוי ליה כחייבי מלקות כלל וגרע מחייבי מלקות שוגגין ולכך משלם דמי ולדות אע"ג דה"ל ממון אחר. ודוק:

מיהו אכתי צ"ע דאכתי מוכח דמיתה חמורה דאל"כ נימא במיתה נמי הכי אם יש אסון ממש באשה דפטור מדמי ולדות ואמאי נימא דמשלם דמי אשה עצמה דה"ל אותו ממון כדס"ל לרבי בסמוך ונימא נמי דה"ל כאינו חייב מיתה כלל ויתחייב בממון אחר דהיינו דמי ולדות. ועיין מ"ש מזה לקמן דף ל"ה ע"א. והעיקר נלפענ"ד פירוש הסוגיא הכא כמו שיבואר בס"ד. ודוק:

תוס' ד"ה ודילמא וכו'. הוי מצי לשנויא וכו'. במהרש"א הקשה ממיתה ומלקות דמת ואינו לוקה. ואין כ"כ קושיא דהא גופא קשיא כמ"ש התוס' לקמן דף ל"ז ע"ב ד"ה חדא במיתה דהא סמיך ליה ארבעים יכנו. אך יותר תמהני דמאי ס"ד דמלקות חמיר א"כ למאי דס"ד השתא דחובל בחבירו והתרו בו לוקה ואינו משלם ויהיה חובל באביו קל מחובל בחבירו דחובל באביו במיתה. ותו איך ס"ד דחובל בחבירו יהיה חמור יותר מן ההורגו. והעיקר נלענ"ד דהא דקאמר ודילמא מלקות חמיר היינו כענין שאמרו יש לך אדם שממונו חביב עליו מגופו דאע"ג דודאי מיתה חמורה מממון דהא אמרה התורה ואם לא יהיה אסון אפ"ה יש לך אדם שממונו חביב עליו מגופו. ה"נ הכא יש לך אדם שמלקות חמירא ליה ממיתה א"כ לענין התראה לא הוי מותרה למלקות כי אולי הוי נמנע אי הוי מתרי ביה למלקות והיינו דמייתי ראיה מאלו נגדוה וכו'. וממילא מיושב מה שהקשינו לעיל. וק"ל:

תוס' ד"ה אלמלא נגדוה וכו'. ואומר ר"ת וכו' ובפ"ק דע"ז כתבו עוד יש ראיה מהא דאמר במגילה הם לא עשו אלא לפנים וכו'. ולא הבנתי דבריהם וכי בשביל שלא קידשו השם יתחייבו כליה הא עכ"פ אנוסים היו ואין חייבין מיתה כמ"ש התוס' בסנהדרין דף ס"א ע"ב. ועוד ראיתי להזכיר בכאן מה ששמעתי בילדותי מאחי הרב המאה"ג המנוח מהור"ר אברהם הלוי ז"ל שהקשה על הא דאמרי תלמידיו לרשב"י במגילה שם וכי משוא פנים יש בדבר הא אמרינן בשבת בפרק ר"ע גבי ויתיצבו בתחתית ההר שכפה עליהן ההר כגיגית ואמר רבא מכאן מודעא רבא לאורייתא ומשני הדר קבלוה בימי אחשורוש. וא"כ קודם שקיבלו לא היה משוא פנים שהרי היו יכולין לטעון שאנוסים היו בקבלת התורה. אמנם לאחר זמן כביר התבוננתי בדבריו ז"ל ומצאתי בהן פירוש מספיק לסוגיא דשם. שהקשו העולם דלמה שאלו התלמידים לרשב"י הא אף לפי מה שסברו הם שהוא מפני שנהנו מסעודתו וכו' קשה ג"כ וכי משוא פנים וכו'. ונראה דלפי הנ"ל א"ש דיפה הקשו לו דאי משום שנהנו מסעודתו שפיר יש לומר כתירוצו ז"ל משום שהיו יכולין לומר שהיו אנוסים בשעת קבלת התורה אבל לפי הטעם שהשתחוו לצלם. א"כ הא על ע"ז נצטוו אפילו בני נח וחייבין מיתה אפילו קודם קבלת התורה לא שייך זה. ועל זה השיב להם הם לא עשו אלא לפנים ולא קשה קושיות התוס' דהא היו חייבים לקדש השם דהא איבעיא להו בסנהדרין דף ע"ד ע"ב אם בני נח חייבים על קידוש השם וכתבו התוס' שם וכן פסק הרמב"ם ז"ל דאין חייבין וא"כ כיון שהיו יכולין לטעון מודעא רבא אין להענישם על קידוש השם כדין בני נח וזהו דקאמר שם והיינו דכתיב כי לא ענה מלבו ויגה בני איש דאיתא במדרש בני איש זה בני נח שנקרא איש. נמצא לפ"ז אין מקום לקושית התוס' אפילו משום קידוש השם. אך נראה דדבריהם שם היינו דתקשה מזה לאביי דסבירא ליה בסנהדרין דף ס"א דהעובד ע"ז מאהבה ומיראה חייב מ"מ לפמ"ש יש לומר דבני נח אין מצווים על זה. ודוק:

שם בגמרא וכי זה חוטא וכו' אמר רבא וכו'. לכאורה יש לתמוה למה ליה לרבא למילף מהך הקישא ולא סגי ליה בלימודי ברייתות דרבי ישמעאל ודבי חזקיה. וגם לא שייך לומר דפליג אתנאי. ותו דהש"ס הקדים הא דרבא לתנאי דברייתות אלו. תו הקשה התוס' בב"ק דף ע"ט בד"ה נתנו לבכורות בנו וכו' וז"ל ולעיל גבי גנב וטבח בשבת דמוקי ליה בטובח ע"י אחר ופריך וכי היכא מצינו שזה חוטא וזה מתחייב הוי מצי למימר דסבר שהוא שלו וכו'. אבל קצת קשה איך יליף מה מכירה ע"י אחר דילמא דוקא כסבור שהוא שלו כיון דליכא יתור עכ"ל. ויש לתמוה יותר דהא התוס' כתבו בעצמם שם בדף ע"א דהא דלא אמרינן בשוחט לע"ז לצעורי קא מכיון דמיירי שהשליח סבר שהוא של גנב א"כ ע"כ מיירי בשוגג ומאי מקשה וכי זה חוטא. אמנם הנלע"ד לפרש דהנה הטור כתב בח"מ סימן ש"נ דאפילו אמר לשליח שישחוט בשבת חייב המשלח. והמשנה למלך בפרק ג' מהלכות גניבה השיג עליו דדוקא אם שחט מעצמו בשבת אבל אם אמר לו לשחוט בשבת אינו מתחייב וכן משמע לע"ד להדיא מדברי התוס' שם דף ע"א בד"ה בשלמא. וז"ל ויש לומר כשנתן רשות לשליח לשחוט אפילו לע"ז וכו' ולא כתבו כפשטיה שצוה לו לשחוט לע"ז משמע דבזה אינו מתחייב. ובאמת מצינו להרמב"ם ז"ל בפ"ז מהלכות מעילה וז"ל שם אם היה בשר עולה וכו' שהרי הוא חייב איסור אחר יתר על המעילה ובכל התורה כולה אין שליח לדבר עבירה אלא במעילה לבד שלא יתערב בה איסור אחר וכו' והוציא דין זה מתוספתא. ונראה לי הטעם בדין זה משום דהתוס' כתבו בבבא מציעא דף י' ע"ב ד"ה דאמר לישראל וכו' א"נ יש לומר דאף לרבא נ"מ דאי יש שליחות חלין הקידושין הרי דס"ל דבשליח לדבר עבירה בטל השליחות לגמרי א"כ יש לומר דזהו טעם התוספתא דנהי דריבתה תורה במעילה שליחות לדבר עבירה אבל עכ"פ שליחות בעינן וכשיש איסור אחר דבל"ז הוי ליה שליח לדבר עבירה בטל השליחות לגמרי כסברת התוס' הנ"ל וממילא פטור גם ממעילה. ולפ"ז יש לומר דהיינו נמי טעמא דהתוס' גבי טביחה דכשאמר לו לשחוט לע"ז בטל השליחות וכן צ"ל לע"ד בהא דלא תירצו התוס' דלא אמרינן לצעורי קמכיון כדמשני הש"ס בחולין דף מ' בישראל מומר ה"נ יש לומר דהשליח מומר לע"ז מכבר דלא שייך לצעורי אלא כיון דקי"ל דישראל מומר הוי כגוי דאינו בר שליחות כמ"ש בספר גט פשוט לענין גט ע"ש א"כ ממילא בטל השליחות של הטביחה. אך נלענ"ד דס"ל להטור דאם נימא סברא זו גם בטביחה א"כ אפילו לא אמר לו שישחוט בשבת מ"מ כיון ששחט בשבת אין שייך לומר דעשיית השליח כעשיית משלחו כיון ששחט בעבירה בשבת הרי בטל השליחות וס"ל דלא גרע מאלו ציוהו לשחוט בשבת דלא אמרינן דבטל השליחות של שבת לבד והוי ליה כאלו לא ציוהו על שבת. ואפשר לחלק דכשאמר לו לשחוט בשבת אם היה שוחט בחול לא היה עושה שליחותו לכך בטל לגמרי. אבל באמר לו סתם היה יכול לקיים שליחותו בחול. אבל הטור לא ניחא ליה לחלק בזה וא"כ מדחזינן דחייב כששחט השליח בשבת ע"כ דהכא שאני ממעילה. והטעם בזה נראה דהתם נהי דריבתה תורה דיש שליח לדבר עבירה מ"מ שליחות בעינן אבל הכא ס"ל דלא בעינן שליחות כלל דר' יוחנן וריש לקיש בעלי מימרא זו לשיטתייהו אזלי דס"ל בבבא קמא דף ס"ח דמכירה חייב אפילו לפני יאוש ופליגי על ר"א דס"ל מכירה דומיא דטביחה דאהני מעשיו אלא אפילו לא אהני מעשיו אפ"ה חייב א"כ ה"נ כיון דעשה שליח אע"?ג דבטל השליחות ולא אהני מעשיו אפ"ה חייב ואדרבא מקשינן טביחה למכירה דאפילו ע"י אחר כדקאמר הכא והיינו דנקט לשון ע"י אחר ר"ל אע"ג דאינו שליח דאע"ג דבטל השליחות ולא אהני מעשיו אפ"ה חייב. ונלענ"ד להביא ראיה לדברי הטור מהא דאיתא בבבא קמא דף ע"ח בהקדיש ואח"כ טבח דמוקי ר' יוחנן בשוחט בפנים שלא לשם בעלים קשה הא קי"ל דהמחשב בקדשים לוקה משום שנאמר לא יחשב וא"כ ה"ל ממון ומלקות דקי"ל דאין לוקה ומשלם וצ"ל ע"כ בטובח ע"י אחר רק דע"ז קשה דאם ציוהו לשחוט לשם בעלים הרי ציוהו להחזיר לבעלים ולמה יתחייב על הטביחה ואפילו אם נימא שנתן לו רשות לשחוט לשם בעלים אם ירצה אכתי קשה למה יתחייב כיון שנתן לו רשות להחזיר לבעלים. וע"כ צ"ל שציוהו שיהיה שלוחו אם ישחוט שלא לשם בעלים ואפ"ה לא אמרינן כיון דבטל השליחות לענין עבירה אחרת תו לא מחייב על הטביחה ואין לדחות דלעולם מיירי ששחט בעצמו ושגג בלאו זה דלא יחשב ור' יוחנן לטעמיה אזיל דס"ל חייבי מלקות שוגגין חייבין. זה אינו דאכתי קשה הא דמקשה התם הש"ס ריש לקיש מאי טעמא לא אמר כר' יוחנן ומה קושיא הא ריש לקיש ס"ל דחייבי מלקות שוגגין פטורין אלא ע"כ צ"ל בטובח ע"י אחר וכנ"ל. וכיון שביארנו דעת הטור נלענ"ד לפרש פירש הסוגיא דהא דמקשה וכי זה חוטא וזה מתחייב באמת לא קשיא ליה מצד איסור הטביחה דיש לומר כשהשליח שוגג כמ"ש התוספות וכ"ש לפמ"ש דע"כ מיירי בהכי דסבור שהוא של גנב אלא דעיקר הקושיא נהי דיהיה השליחות מצד הגניבה קיים מ"מ יתבטל השליחות משום עבירה דע"ז ושבת דאין לומר דהשליח שוגג גם בשבת וע"ז. זה אינו דהא בשבת אמרינן לקמן דה"ל שחיטה שאינה ראויה ולא הוי ליה שחיטה שאינה ראויה אלא בשחט במזיד וא"כ יתבטל השליחות לגמרי. וגם יש לומר בע"ז דס"ל דאע"ג דסבר שהוא של גנב כמ"ש התוספות מדלא אמרינן לצעורי קא מכיון ע"כ צ"ל שאמר לו לשחוט לע"ז דאל"ה נימא לצעורי לגנב קא מכיון ולא ניחא ליה לדחוקי שנתן לו רשות לשחוט לע"ז אם ירצה וא"כ אי ס"ד דהוא שוגג יתחייב משלחו מיתה על ע"ז נמי והדרא קושיא לדוכתיה דקים ליה בדרבא מיניה וצ"ל שהוא מזיד על ע"ז ואין שליח לדבר עבירה וא"כ נימא דבטל השליחות לגמרי. והיינו דמקשי וכי זה חוטא וזה מתחייב רצה לומר דאינו שלוחו כלל וממילא מתורצים שני קושיות התוספות שם דף ע"ט ועל זה משני רבא וטבחו ומכרו דחייב ע"י אחר אע"ג דאין שליח כלל והיינו דלא נקיט רבא לישנא דשליח כדנקיט ר' ישמעאל ודבי חזקיה. ולפ"ז נראה דתרווייהו צריכא דבאמת לתירוץ רבא דלא בעינן שליחות איכא לאוקמי הברייתא בסבר שהוא של הגנב דלא שייך ביה דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין וקרא קמ"ל דאפילו באינו בר שליחות או שיש בזה עבירה אחרת משום דאין צריך שליחות כלל ואפילו טובח ע"י אחר כנ"ל אבל היכא דהשליח מזיד יש לומר דהמשלחו פטור כקושיות התוס' בדף ע"ט שם אלא שזה ילפינן מריבוי דר' ישמעאל ודבי חזקיה מאו ומתחת נמצא דמילתא דרבא ומילתא דתנאי תרי מילי נינהו ותרווייהו צריכי ובאמת הכא לא הוי צריך להביא ברייתות אלו דאיכא לאוקמי בשוגג דטביחה אלא דהאמת נקיט דאפילו במזיד בטביחה חייב ובתשובה הארכתי בזה. ודוק:

(לג רע"ב) אלמלי נגדוה לחמו"ע פלחו לצלמא.—עי' בתוס' בשם ר"ת, שלא היה ע"ז ממש. אבל מצינו במדרש שהש"ר (פ"ב אות יח): א"ר חייא בר אבא אם יאמר לי אדם תן נפשך על קדושת השם אני נותן ובלבד שיהרגוני מיד, אבל כדורו של שמד איני יכול לסבול וכו'^*וכעין זה בב"מ פו א: אי מיקטל קטלו לההוא גברא לא מגלינא ואי נגודי מנגדין ליה מגלינא.. ולפ"ז אין הכרח להוציא את צלמו של נבוכדנצר מידי ע"ז פשוטה.

(לג ב רש"י) ד"ה ואי מיית וכו' דאי לאו לקטלא למאי חבשינן ליה.—יש לעיין, דהא בסנה' (פא ב) אמרינן, דהורג נפש שלא בהתראה כונסין אותו לכיפה ואין ממיתין אותו. ואולי נאמר שדין כיפה אינו מן התורה כל עיקר, אלא שחכמים תקנו זה כדי שלא להרבות רוצחים בישראל, וכדעת הרמב"ם בס' המצות שרש ג', שבכל מקום שאמרו חז"ל "רמז לדבר זה מניין" אינו אלא מדרבנן. ובסנה' שם אמרו: "רמז לכיפה מנין".