שבועות מו ע"ב

דף מו - ב

ואמר הנוטל: כלים אלו, לקוחין הן בידי, לפי שקניתי אותם ממנו - אינו נאמן, ואפילו בשבועה. ^[50]

ולא אמרן שאינו נאמן לומר לקוחין הם בידי, אלא כאשר -

א. מדובר בבעל הבית שאינו עשוי למכור כליו. אבל, אם בעל הבית העשוי למכור את כליו - נאמן לומר הנוטל 'לקוחין הם בידי'! כיון שמסתמא קנאם מידי בעל הבית.

ב. ואף בבעל הבית שאין עשוי למכור את כליו, נמי לא אמרן שאינו נאמן לומר לקוחין הם בידי, אלא כאשר נטל דברים שאין דרכן של הדברים להטמין אותם תחת כנפי הבגד.

וכיון שהוא הטמין, מוכח שנטלן שלא כדין, ומשום כך מסתיר את החפצים האלו.

ולפיכך, בהצטרף שני החסרונות הללו אצל הנוטל, א. שנטל מבעל הבית שאינו עשוי למכור, ב. שנטל דברים שאין דרך להטמינם - אינו נאמן!

אבל, אם נטל דברים שדרכן להטמין תחת כנפי הבגד - נאמן. כיון שנהג כדרך שבני אדם נוהגין, ולא ניכר מתוך מעשיו שנטל שלא כדין.

ג. וכלים שאין דרכן להטמין, [ונתבאר לעיל שאם הטמינם אינו נאמן] נמי לא אמרן שלא נאמן מחמת שהטמינם, אלא כאשר הנוטל הוא איניש דלא צניע,

כלומר, שדרכו להלך בשוק כאשר חפצים מגולים בידיו, ואינו נוהג להצניעם. וכאן, כשהצניע את החפצים שנטל, הרי מוכח שלא כדין נטלם, ומשום כך הצניעם.

אבל, כאשר הנוטל הוא איניש דצניע, ודרכו להצניע חפציו, הריהו נאמן לומר לקוחין הם בידי. כיון שהיינו אורחיה זוהי דרכו להחזיק את חפציו כאשר מוצנעים הם אצלו. ואם כן, אין לראות בהצנעתו, שנוטל את הכלים שלא כדין.

ד. ולא אמרן שאין הנוטל נאמן [אף כאשר אין בעל הבית עשוי למכור כליו, ואף כאשר אין דרך הדברים להצניעם, ואף כאשר הוא, אין דרכו להצניע חפצים],

אלא כאשר זה, בעל הבית, אומר שאולין הן אצל הנוטל. שלא מכרתים לו אלא השאלתים לו. וזה הנוטל אומר לקוחין הם בידי, ולא שאולים.

אבל באם טוען בעל הבית גנובין הם, שגנבת אותם ממני,

לאו כל כמיניה, אין בעל הבית נאמן. משום ש'לאחזוקי איניש בגנבי' להחזיק את האיש כגנב - לא מחזקינן! ה. ולא אמרן שאין הנוטל נאמן לומר בכל אלו, ^[51] לקוחין הם בידי, אלא בדברים העשוין להשאיל ולהשכיר. וטוען בעל הבית שהשאילם לו ולא מכרם. ובאופן זה אינו נאמן. כיון שמוכח שכלים אלו, שאולין הם אצלו. ולא מכורין.

אבל, אם מחזיק הנוטל, דברים שאין עשוין להשאיל ולהשכיר, נאמן הנוטל - אף שטמונים הם. ואף שהוא איניש דאינו צניע.

ואין בעל הבית יכול לטעון כנגדו, השאלתים לו.

ומביא רב יהודה ראיה לדבריו: דשלח רב הונא בר אבין: מי שמחזיק בידו דברים העשוין להשאיל ולהשכיר. והתובע הרוצה להוציא ממנו את אותם הכלים, טוען שהשאילם לו. והוא, המחזיק אמר: לקוחין הם בידי - אינו נאמן! ^[52] כי הא דרבא אפיק זוגא דסרבלא [רבא הוציא מספרים של סורקי בגדים], וספרא דאגדתא [וספרי אגדה] ^[53] - מיתמי. לפי שטען התובע שהשאיל לאביהם את הכלים הללו, ואף הביא עדים שהם היו שלו. והוציאם רבא מידי היתומים, משום שהיו הדברים האלו, דברים העשוין להשאיל ולהשכיר.

ומוכח מכך שאביהן של היתומים לא היה נאמן לטעון לקוחין הם בידי, אפילו בשבועה. שאם כן היה נאמן, היינו טוענין אנחנו ליתמי, שלקוחין הדברים על ידי אביהם, ופוטרים אותם.

ומוכח שדברים העשויין להשאיל ולהשכיר - אין המחזיק בהם נאמן לטעון לקוחין הם בידי.

אמר רבא: הדין ששנינו לעיל שהנגזל נשבע ונוטל, אינו אמור דוקא כלפי הנגזל שרק הוא יכול להישבע וליטול.

אלא אפילו שומר הבית שראה את הגזילה - נשבע על כך, ודי בשבועתו של השומר, על מנת להוציא את הדברים מידי הגזלן.

וכן אפילו אשתו של שומר נשבעת! ^[54]

בעי רב פפא: שכירו, פועל קבוע אצל בעל הבית. וכן לקיטו שהוא פועל זמני, ושניהם דרים בבית בעל הבית אך אין הם אחראים על חפציו.

מאי? האם אף הם יכולים להישבע כנגד הגזלן ולהוציא מידו?

ומסיקה הגמרא: תיקו! ^[55]

אמר ליה רב יימר לרב אשי: טענו בעל הבית לגזלן בטענה: לקחת ממני כסא דכספא, כוס של כסף ששוויה רב.

מאי? האם גם כלים יקרים כאלו, נאמן התובע ליטול בשבועה?

ענה לו רב אשי: חזינא, אי בעל הבית איניש דאמיד הוא, או שאיניש דמהימן הוא וכיון שכך דמפקדי אינשי גביה, מפקידים אנשים אצלו כלים יקרים וסומכין עליו מחמת מהימנותו, הרי שמשתבע ושקיל. ואי לא - אם אינו אמיד ואינו מהימן ומופקד על נכסי אחרים - לא!

שנינו במשנתנו: נחבל, כיצד? אמר רב יהודה אמר שמואל: לא שנו שצריך הנחבל להישבע על מנת להוציא דמי חבלתו מן החובל - אלא אם היתה במקום בגופו, שיכול לחבל בעצמו.

ומשום כך יתכן שהוא חבל בעצמו. ועל כן אינו נוטל את דמי החבלה - אלא בשבועה.

אבל, אם היתה החבלה במקום שאינו יכול לחבל בעצמו, נוטל שלא בשבועה!

שואלת הגמרא: וגם אם היתה החבלה במקום שאינו יכול לחבול בעצמו, מדוע נוטל שלא בשבועה, ניחוש דלמא בכותל נתחכך, ועל ידי כך נחבל, ולא על ידי החובל?

והתירוץ: תני רבי חייא, מדברת משנתנו באופן שהיתה החבלה כך:

היו מעידין אתו שנכנס לתוך ביתו שלם, ויצא חבול כגון שעלתה לו נשיכה בגבו, ובין [או בין] אצילי [מרפקי] ידיו. ואין אפשרות לתלות שחבלה זו נגרמה על ידי החיכוך בכותל. ובאופן זה נוטל שלא בשבועה!

ומקשה הגמרא: ודלמא אחר עביד ליה חבלה זו ולא מי שהוא תובע?

והתירוץ: דליכא אחר ^[56] אלא הוא! ^[57] שנינו במשנתנו: וכשנגדו חשוד על השבועה ואפילו שבועת שוא.

ושואלת הגמרא: מאי אפילו שבועת שוא?

והתירוץ: לא מיבעיא קאמר. לא מיבעיא אלו החשודן על הנך, על השבועות הללו המוזכרות במשנה, שבועת העדות ושבועת הפקדון ^[58] -

דאית בהו כפירת ממון, שהנשבע שבועות אלו, מלבד מה שנשבע שבועת שקר, הריהו כופר בממון. שהרי הכופר בשבועת העדות,

[כלומר, שנשבע לחברו שאינו יודע להעיד לו עדות. ומתוך כך מפסיד מחברו ממון. וכן הכופר בפקדון, כלומר, שתובעו חברו על ממון שהפקיד אצלו והוא כופר בו ונשבע על כך ומפסידו ממון] -

הרי שלא רק הנשבע בשבועות אלו לשקר, חשוד ולא ישבע בשנית, אלא אפילו חשוד על הא על שבעות שוא [כגון הנשבע על אבן שהיא זהב, זוהי שבועת שוא] - נמי פסול הוא לשבועה. על אף דכפירת דברים בעלמא הוא, ולא הזיק ממון אלא נשבע סתם, שוב לא מהימן החשוד מחמת שבועה זו.

ואם כן, שואלת הגמרא: ליתני נמי, שאף החשוד על שבועת בטוי פסול לשבועה [כגון שנשבע שיאכל, או שנשבע שלא יאכל ועבר על שבועה זו].

ומתרצת הגמרא: כי קתני במשנה החשוד על השבועה, היינו שבועה כזו דכי קא משתבע, בשעה שנשבע, ידוע לו לנשבע כי

- בשקרא קא משתבע

[כגון שבועת העדות, שבשעה שנשבע יודע שיכול הוא להעיד, ובכל אופן נשבע שאינו יודע עדות.

ובשבועת הפקדון, יודע הוא שהפקדון אצלו, ובכל אופן נשבע שאינו אצלו. וכן בשבועת שוא יודע שעל שקר הוא נשבע].

אבל שבועת בטוי דאיכא למימר שבשעה שנשבע דאכן בקושטא באמת קא משתבע, ואין כונתו לשקר בשבועתו, שהרי יכול לקיים ולעשות את אשר נשבע. ואילו רק אחר כך יצרו הטעהו לעבור על שבועתו. ושבועה כזו שאין היא שקר מתחילתה -

לא קתני במתניתין, ואף אם עבר עליה - עדיין אין הוא חשוד על השבועה! ^[59] אך קשה: תינח כאשר נשבע שבועת ביטוי להבא. כלומר נשבע "אוכל" ו [או] "לא אוכל" ^[60] שכאשר נשבע, יתכן שהיה בדעתו לקיים את שבועתו.

אך כאשר נשבע על שעבר "אכלתי" ו [או] "לא אכלתי", שהרי כבר בשעה שנשבע יודע הוא שנשבע לשקר - מאי איכא למימר? מדוע לא הוזכר במשנה שנחשד הוא על ידי שבועה זו?

וטוענו דמשכנו כלים הניטלין תחת כנפיו וכדרב יהודה דאמר ראוהו שהטמין כלים תחת כנפיו ואמר לקוחין הן בידי אינו נאמן [ולא אמרן] אלא בכלים שאין דרכן להטמין תחת כנפיו. וזה הטמינן ובאיניש דלא צניע ובבעה"ב שאינו עשוי למכור את כליו ולא אמרן אלא שזה אומר שאולין וזה אומר לקוחין. אבל בכלים שדרכן להטמין או איניש צנוע הוא או בעה"ב עשוי למכור את כליו נאמן.

ובכולהו לא אמרן אלא בדברים שאין עשוים להשאיל ולהשכיר אבל דברים העשוין להשאיל ולהשכיר אינו נאמן. כדשלח ליה רב הונא בר אבין. ראוי לפרש השבועה על העיקר שהיא בנויה וראינו שהיא בנויה על מי שמעידין עליו עדים שלקח כלים מביתו של זה והטמינן תחת כנפיו ויצא ועתה טוען כי לקוחים הן בידי אינו נאמן בדברים העשוין להשאיל ולהשכיר. ובענין הזה דין ההוא דאחבל סכינא דאשכבתא מחבריה (ב"מ קטז.):

וכן הא דרבא דאפיק זוזא דסרבלא וספרא דאגדתא מיתמי בדברים העשוין להשאיל ולהשכיר:
כל (אשבועה) [השמוע'] כגון דאשהידו על אבוחון שהדי דהטמין כלים תחת כנפיו ויצא מביתו של זה. דאי לא תימא הכי נמצאת דוחה כלל גדול בדין שהמוציא מחברו עליו הראיה. ואי ליכא שהדי כי האי גוונא נשב מי שהן אצלו לקוחין הן בידי ומיפטר וכן אמר רבינו [היא] גאון:
שומר שלו או אשתו של שומר היא שהיתה בבית ונכנס זה ונטל הכלים מתוך הבית נשבע השומר או אפילו אשתו של שומר נשבעת ומשלם הגוזל לנגזל מה שנשבעין הללו:
כדרב פפא דאמר רב פפא אפילו שומר נשבע ואפי' אשתו של שומר נשבעת כ"ש אשתו של נגזל. דקי"ל שלוחו של אדם כמותו. והני במקום הנגזל עומדין. וכאילו הן הנגזלין.

אבל שכירו ולקיטו שלא מסר להן שמירת ביתו עלו בתיקו:

א"ל רב יימר לרב אשי אם יש עדים כי נכנס לביתו ומשכנו כלים הניטלין תחת כנפיו וטוען בעה"ב דכסא דכספא שקל מהו. ופשט ליה רב אשי אי איניש עשיר הוא דאית ליה בביתיה כגון הני מאני. או איניש מהימן הוא דמפקדי אינשי גביה וטעין דפקדון הוה בידיה ואיהו דשקליה משתבע ושקיל. ואי ליתא אמיד ולא מהימן. טענתיה לאו טענה:
הנחבל כיצד כו'. אוקמה שמואל שנשבע ונוטל במקום שיכול לחבול בעצמו. דחיישינן שמא חבל בעצמו.

אבל במקום שאינו יכול לחבול בעצמו כגון נשיכה בשיניים בגבו או בין אצילי ידיו ואדם אחר אין שם אלא הם הניהם בלבד ונכנס תחת ידו שלם ויצא חבול כי הני דליכא חשש דהוא חביל בעצמו נוטל שלא בשבועה:
שכנגדו חשוד על השבועה.

אחד שבועת שוא ואחד שבועת העדות ואחד שבועת הפקדון.

ואקיסנא לא מיבעיא שבועת העדות ושבועת הפקדון דאית בהו כפירת ממון אלא אפי' שבועת שוא דכפירת דברים בעלמא הוא כגון אם לא ראיתי נחש כקורת בית הבד וכיוצא בו נשבע התובע ונוטל. ואפי' אם הוא חשוד בשבועת בטוי. כגון שנשבע שלא אכלתי ואכל.

ה"ג: ולא אמרן אלאו בב"ה שאינו עשוי למכור את כליו אבל ב"ה עשוי למכור את כליו נאמן. ובב"ה שאינו עשוי למכור את כליו לא אמרן אלא בדברים שאין דרכן להטמין אבל בדברים שדרכן להטמין נאמן ושאין דרכן להטמין נמי לא אמרן אלא איניש דלא צנוע אבל איניש צנוע היינו אורחיה ולא אמרן אלא שזה אומר שאולין וזה אומר לקוחין אבל אומר גנובים לא דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן ובכלהו לא אמרן אלא בדברים שאינן עשויין להשאיל ולהשכיר אבל דברים העשויין להשאיל ולהשכיר אינו נאמן כדשלח כו'. וכן היא גירסת רבינו חננאל ז"ל. ופי' רבינו הגדול ז"ל דדברים העשויין להשאיל ולהשכיר א) לא ראוהו שהטמין כליו תחת כנפיו אלא הוציא מגולין או לא ראינוהו שנכנס בתוך ביתו כיון שראה אע"ג דליכא עדים בפקדון אינו נאמן ור"ח ז"ל חולק ואמר דדוקא בשראוהו שהטמין כלים תחת כנפיו אבל לא ראוהו נאמן ב) וכן כתב רבינו האיי גאון ז"ל בספר המקח והממכר בשער (ודס"ט) ג)
דברים העשויין להשאיל ולהשכיר אעפ"י שהוא ב"ה העשוי למכור את כליו ואיניש דצניע ודברים שדרכן להטמין אינו נאמן ולפיכך נראין דברי רי"ף ז"ל שאין לחלוק בין ראוהו שהטמין כלים העשויין להטמין ואיניש דצניע. וב"ה העשוי למכור את כליו נמי שלא ראוהו שהטמין כלל. ודבריו וראיותיו כתובין בפרק המקבל וגרסתו בשמועה זו כך היא ולא אמרן אלא בב"ה שאינו עשוי למכור את כליו אבל בב"ה העשוי למכור את כליו נאמן. ולא אמרן אלא באיניש דלא צניע אבל איניש דצניע אורחיה הכי ובאיניש דצניע נמי לא אמרן אלא בדברים שדרכן להטמין אבל דברים שאין דרכן להטמין אינו נאמן כו' כדכתיבנא לעיל וכך היא גרסת רבינו האיי גאון ז"ל.
ולפי זאת הגירסא איניש דצניע בדברים שאין דרכן להטמין אינו נאמן וכן דברים שדרכן להטמין באיניש דלא צניע אינו נאמן ולפי' יש לתמוה שהרי רבי' כתב בשער הרביעי אם בעל הבית אינו עשוי למכור את כליו ואותן כלים אין דרך בני אדם להצניעם ואותו האיש אינו צניע אינו נאמן ולמה לי כולי האי לפי גרסתו ותמה על עצמך שאף הגאון ז"ל כתב כן ולפי גרסתם אינו צריך לכל זה וא"ת רי"ף ז"ל או קאמר או אותן כלים אין דרך בני אדם להצניעם או אותו האיש אינו צניע מה נעשה לדברי הגאון ז"ל.
אבל נראה שהם מפרשים ובאיניש דצניע דמהימן לא אמרן אלא כשדרכן של אותן דברים להטמין אותו אדם צניע אבל דברים שאפי' לצניע אין דרכן להטמין אינו נאמן וה"ה לכלים שדרך בני אדם להטמין שנאמן שכל שדרכו להטמין כלי זה צניע הוא בדבר.
נמצא דכי אמרי' אינו נאמן בב"ה שאינו עשוי למכור ודברים שאין דרכן של סתם בני אדם להצניעם וזה האיש אינו צניע יותר משאר בני אדם שאלו היה צניע דרכו להטמין כל כלים עד שיודע שאין דרכן של אלו להטמינן.
והרב הלוי ז"ל כתב ובכלהו לא אמרן אלא בדברים שעשויין להשאיל ולהשכיר אבל דברים שאינן עשויין להשאיל ולהשכיר אפי' ב"ה שאינו עשוי למכור את כליו ואפי' דברי' שאין דרכן להטמין ואיניש דלא צניע כי קאמר לקוחים הם בידי נאמן וקאמ' דהכי כתב ר"ח ז"ל בפירושיו. וה"נ קאמ' משמיה דרבינו האיי גאון ז"ל.
וטעה בדברי ר"ח ז"ל ובדברי הגאון ז"ל שלא אמר כך דאינהו גרסי ובכלהו נמי לא אמרן אלא בדברים שאינן עשויין להשאיל ולהשכיר אבל בדברים העשויין להשאיל ולהשכי' אינו נאמן ולפי זו הגירסא אי אפשר לומר כן ולא אמרו אלא שלא נאמרו דברים הללו אלא כשראוהו שהטמין כלים מתחת כנפיו כמו שכתבתי ומפורש הוא בדברי רב האיי הגאון ז"ל ובדברי ר"ח ז"ל ואף בדברי רבי' הגדול ז"ל בהמקבל וגרסת הרב הלוי ז"ל אינה ברוב נוסחי הגאונים ז"ל אלא שבה"ג ז"ל ורש"י ז"ל כתבוה כן ואינהו.
ויש מדקדקי' מדקאמרן מעיקרא ולא אמרן אלא שזה אומר שאולין כו'. והדר מחלקינן בין העשויין להשאיל ולשאין עשויין להשאיל ש"מ דאפי' אמר גנובים בדברים העשויין (אינו נאמן להשאיל ולהשכיר) ד) ואין זה דרך נכון.
והרב ר' משה הספרדי ז"ל נמי כך אמר שהלוקח נאמן ודינו מחוור דכיון דאמר גנובים אתרע ליה חזקתן של כלים שהם להשאיל ולהשכיר, ואע"ג דאיכא מיגו גביה דהא אי בעי אמר שאולין כיון ה) דבעיקר דינא מהימן הוא ומשום מיחזי כשיקרא הוא דמפקינן מיניה לא מהמני ביה מיגו דהא בכל אומר גנובים נמי איכא מיגו דשאולין ולא מהני ולא מעלי כטעמא (דמפקינן) ו) מיניה דריע טענתיה דב"ה באומר גנובים ולא מפקינן ממונא מחזקתיה. ואע"ג דעשויין להשאיל ולהשכיר א"נ אינו עשוי למבור. וכ"ש לדברי האומר שאין מיגו לאפוקי ממונא וכבר הארכתי בה בפ' חזקת הבתים והוי יודע שאין דיני שמועתנו כדרב יהודה אלא בשראה אבל לא ראה מתוך שיכול לומר החזרתיו לך יכול לומר לקוחין הם בידי. וכן המעשה שכתב רבינו בטוענא דכיתנא אינו אלא בשרא' וכן הלכת' בנסכא דרבי אבא אע"פ שהוא כגזלן ואפי' כגזלן גמור (גם אל) ז) ראה ונאמן למימר החזרתיו מצי למימר אין שקלי ודידי שקלי ואפילו בשיש שני עדים דקי"ל איכא עדים ולא ראה אחר דלאו אומן יש לו חזקה אלא כלהו בשראה.
וכן היה דינו של גאון ז"ל בשראה מדקא מייתי ליה ראוהו שהטמין כלים תחת כנפיו ולפי' השיב רבינו ז"ל מה שהשיב ואין כל דבריו אלא לומר שכיון שנטלן מיד חבירו שלא בפניו כמאן דאיכא עידי פקדון או גזלה דמי כדמייתי לה מגודרות הא לא ראוהו בין בגודרות בין באלו כלן יש להן חזקה ונשבע היסת ונפטר.
והוי יודע שאפילו דברי' העשויין להשאיל ולהשכיר שדרך העולם להשאיל אותם הדברים וזה האיש עשוי להשאיל לזה וזה עשוי לשאול ממנו אם זה הכלי אין דרך בני אדם להשאילו אע"פ שזה האיש עשוי להשאיל לזה בשאר כליו כיון דלא מושלו אינשי להאי משום דפגים כסכינא דאשכבתא נאמן וכן כתב רבינו הגדול ז"ל באותה תשובה שכתבתי למעלה בלשון הזה רואין אם זו המקרא בני אדם רגילים להשאיל אותה או לשאול כמותה והיה מנהג זה שמעון להשאיל אותה אין ראובן נאמן.

הא דתנן בנחבל חבלת בי והוא אומר לא חבלתי. טעה בה הרב הלוי ז"ל שהק' דקנס הוא ואין אדם משלם על פי עצמו וכל ה' דברים ממון הם. ומפורש בתחלת נזיקין דתני ר' אושעיא י"ג אבות נזיקין נזק וצער ורפוי שבת ובושת וקאמר בקנסא לא מיירי וכן מפורש בהחובל ודבר פשוט הוא במקומות הרבה. ואיני יודע לו מקום טעות אלא מההיא דאמרינן בב"ק לפנדא דמרא ולקופינא דמרא מאי וקא מהדר ליה קנסי מגבית בבבל. ולא היא דהתם ה"ק וכי בבבל מקום הראוי לגבות בו קנסות שאתה מגבה בה חבלות והא קי"ל כל מילתא דלא שכיחא אין גובין אותה אלא במקום שגובין קנסות כלומר בב"ד מומחין ולא בב"ד הדיוטות של בבל ואין בדבר זה מקום טעות.

אבל שבועת ביטוי דא"ל בקושט' משתבע לא קתני. ופרש"י ז"ל בקושטא אשתבע שדעתו לקיימה ואפי' עבר עליה שכפאו יצרו אינו חשוד בכך על השבועה שעבר להוציא שקר מפיו. אבל בשם ר"ת ז"ל דודאי חשוד דהא קא עברי לאו כמלוי ריבית וסוחרי שביעי' ואע"ג דאיסור בא מעצמו הוא פסול אלא ה"ק דמתני' לא קתני לה ולא נהיר' דאם חשוד הוא הו"ל למתני' לאשמועינן הך רבותא.

ה"ג ולא אמרן אלא בבעה"ב שאינו עשוי למכור כליו אבל בבעה"ב העשוי למכור כליו נאמן, ובעה"ב שאינו עשוי למכור כליו נמי לא אמרן אלא בדברים שאין דרכן להטמין אבל בדברים שדרכן להטמין נאמן, ושאין דרכן להטמין נמי לא אמרן אלא באיניש דלא צניעא אבל איניש דצניעא היינו אורחיה, ובאיניש דלא צניעא נמי לא אמרן אלא שזה אומר שאולין וזה אומר לקוחין אבל זה אומר לקוחין וזה אומר גנובין לאו כל כמיניה דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן, וכלהו לא אמרן אלא בדברים שאין דרכן להשאיל ולהשכיר אבל דברים שדרכן להשאיל ולהשכיר אינו נאמן כדשלח רב הונא בר אבין כו'. וכתב הרב אלפסי ז"ל דדברים העשוין להשאיל ולהשכיר אפי' הוציאן מגולין אינו נאמן, אבל ר"ח זול כתב דדוקא בשלא הוציאן מגולין אבל אם הוציאן מגולין אפי' בדברים העשוין להשאיל ולהשכיר נאמן שאם לא כן נמצאת דוחה כלל גדול בדין שהמוציא מחבירו עליו הראיה ואי ליכא ראיה נשבע כה"ג מי שהן אצלו שלקוחין הן בידו ומפטר, וכן כתב גם משם רבי' האי גאון ז"ל, וזה ודאי נראה דחוק הרבה שהוא הוצרך לפרש מחמת כן עובדא דההוא דחבל סכינא דאשכבתא מחבריה וכן הא דרבא דאפיק זוגא דסרבלא מחבריה וספרא דאגדתא מיתמי כגון דאסהידו על אבוהון דהטמין תחת כנפיו ויצא מביתו של זה, וזה בברור דחוק הרבה ודברי הרב אלפסי ז"ל נראה עיקר, ותדע לך דהא אפי' באיניש דצניעא אמרי' בטמונין אינו נאמן בדברים העשוין להשאיל ולהשכיר אע"ג דהיינו אורחיה, וטמונין באיניש דצניעא כמגולין באיניש דלא צניעא דמי.
ויש מי שאומר דדברים שדרכן להשאיל ולהשכיר אפי' זה אומר גנובין וזה אומר לקוחין בעה"ב נאמן במגו דאי בעי אמר שאולין, וליתא דכלל גדול אמרו אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן ומאן דטען גנובין ריע טענתיה ולא אמרי' מגו בכה"ג וכן דעת הרמב"ם ז"ל. ובכולהו נמי לא אמרינן אלא בשראה אבל לא ראה לא מגו דאי בעי אמר לא היו דברים מעולם וכן דעת הרמב"ן ז"ל, ואפי' בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר עשו בהן תקנת השוק, וכבר כתבתיה בב"ק בס"ד.
ופירוש דברים העשויין להשאיל ולהשכיר הכל לפי מה שהוא כלי ומה שהוא אדם אם דרכו של זה להשאיל או להשכיר כלים או ספרים אלו אם לאו, אבל הר"ם ז"ל פי' שהן עשוין מתחילתן לכך כמו עדיים ונזמים וכמו כלי שעומד להשאילו או להשכירו לכלות, והראשון נראה עיקר וכן השיב הרב אלפסי ז"ל בתשובה ובלשון וה כתב רואים אם זו המקידה בני אדם עשרין להשאיל אותה או להשכיר, או כמותה, והיה מנהג שמעון זה להשאיל אותה אין ראובן נאמן.

ושכנגדו חשוד על השבועה כיצד אחת שבועת העדות ואחת שבועת הפקדון וכו'. קשיא לי שבועת העדות מאן מוכח דעבר עלה במזיד אפי' איכא עדים קרובים למלוה או ללוה דמתרו ביה דילמא איתשלי ולא מזיד הוא, ואי במודה שהזיד דידע ולא העיד אין אדם נאמן לשוויי נפשיה רשע, וצ"ע.

אבל שבועת ביטוי דאיכא למימר דבקושטא משתבע לא קתני. ופרש"י ז"ל קושטא משתבע שדעתו לקיימה ואפי' עבר עליו שכפאויצרו אינו חשוד בכך על השבועה שעבר להוציא שקר מפיו ע"כ, וכן נראה שפי' ר"ח, אבל משם ר"ת אמרו דאוכל ולא אוכל אם לא קיים שבועתו חשוד הוא אלא דבמתני' לא קתני אלא שבועה דכי משתבע בשקרא משתבע כאכלתי ולא אכלתי, וכפי' ר"ח ורש"י ז"ל נראה לי עיקר משום דפשטא דלישנא הכי משמע דלמפסל לאינשי בספיקא דלישנא לא פסלינן, ועוד אם איתא הו"ל למתני' לאשמועינן הך רבותא, וכן מצאתי להרמב"ן ז"ל.

חזינן אי איניש דאמיד א"נ דמפקדי גבי' טענתיה טענה וש"מ שעשו תקנת נגזל לישבע וליטול אפי' ליטול כלים שהוא טוען שהיו פקדון אצלו אם הוא אמוד בכך ואפילו לא היה עליו אלא שומר חנם דהיינו סתם פקדון והיינו עובדא דירושלמי בשק צרור כדכתיב לעיל גבי תקנת נגזל באשו. בדליכא א' פי' דע"כ מתני' מיירי בהכי דאי הוה תמן א' כל חד וחד מצי מידחי ליה והיכא דחד מנייהו קטן או חולה או זקן או אשה הכל לפי ראות הדיינין. הא דתנן א' שבועת העדות ע"כ כולה מתני' בשעבר עליה במזיד ומשכחת לה לשבועת העדות כשאמר לו להד"מ ויש שם עדים שידעו שהיה כן והזכירוהו בדבר ואפ"ה קבלו עליהם שביעה והא דכתיבנא בריש פ' שבוע' הפקדון דלא משכחת מלקות בזדון שבועת העדות מלקות הוא דליתא משום דלאו בני התראה נינהו כדכתיבנא התם אבל מזיד איכא כדמוכח הכא אבל (איכא למימר) [אין לומר] דלא משכחת דליתברר שעברו במזיד אלא שאמר התנא (שלא) [שאילו] היה אפשר דמתברר הוי (חשוב) [חשוד] דכיון דלא משכחת לה דתתברר מילתא לא שייך למיתני עלה שכנגדו שנשבע ונוטל ודכ"ע לפי שהודה הוא על עצמו שעבר על השבועה במזיד אינו נפסל שאין אדם נאמן לשום עצמו רשע. אבל שבועת ביטוי איכא למימר דבקושטא משתבע לא קתני פי' רש"י ז"ל בקושטא אשתבע שדעתו לקיימה ואפ"ה עבר עליה במזיד שכפאו יצרו אינו חשוד בכך על השבועה לשעבר להוציא שקר מפיו וכ"כ רבינו רמ"ה ז"ל אבל בתוס' כתבו בשם ר"ת ז"ל דודאי נעשה חשוד בכך דהא מ"מ עבר בלאו דלא יחל דברו כמלוה ברבית ושאר העוברים בלאו שהוא חשוד ואע"ג דאיסור בא מעצמו ולא אמריתה אלא דתנא לא קתני ליה ורבינו הרמב"ן ז"ל כתב דלא נהירא האי סברא דר"ת ז"ל דאי חשוד היא בכך הו"ל למתנייה לאשמועינן האי רבותא אבל הרמב"ם ז"ל כתב כדברי ר"ת ז"ל דאפילו בשבועת ביטוי נעשה חשוד וכן נראה דעת הגאונים ז"ל וכן דעת מורי הרא"ה ז"ל ובעובר על החרם כבר כתבתי דינן לעיל במכילתין בארוכה בס"ד. הא דאמרינן לעיל ל"מ קאמר יתור לשון יש כאן דהא פשיטא דל"מ קאמר מדקתני אפי' אלא דלא הוה ידענא מאי רבותא דשבועת שוא. הא דתנן היו שניהם חשודים רמ"א חזרה שבועה למקומה ר"י אומר יחלוקו ואיפליגו אמוראי בדברי ר"מ דמר סבר חזרה שבועה לסיני ומר סבר חזרה שבועה למקומה למחויב לה אבל בדברי ר"י לא נתפרש בגמ' מ"ט אלא דאמרינן דעבד ר"נ עובדא כר' יוסי וכל הגאונים ז"ל הסכימו שאין הלכה כר"י ולא כר"נ אלא כר"מ וכר' אבא דאמרו חזרה שבועה למחויב לה דסוגיין כוותיה בכולה ש"ס ומתניתא כר' אמי מסייעא ליה כדאיתא לקמן ונרא' מדבריהם ז"ל דר"י ור"נ לית להו כוותיה דר' אבא דאי לא כיון דר"מ ור"י הלכה כר"י ור"נ דהוא בתרא ודיינא דמובהק עבד כוותיה הו"ל למיפסק כוותייהו ומשמע דלית ליה דרב ושמואל דאי לא הול"ל חזרה שבועה לסיני כוותייהו וא"כ צריך לשאול מ"ט דר"י ור"נ וי"ל דר"י ור"נ מספקא להו דינא בכל מחויב שבועה שאינו יכול לישבע אי אמרינן חזרה שבועה לסיני או חזרה שבועה למחויב לה וכ"כ מורי הרשב"א ז"ל בתשובה אבל הקשה ר"ת ז"ל על שיטה זו דהא אשכחן לר"נ דאית ליה דר' אבא מדתנן בפ' השואל זה אומר שאול' מתה וזה אומר איני יודע חייב ואמרי' עלה לימא תהוי תיובת' דר"נ דאמר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור ופרקינן הב"ע בשיש עסק שבועה ביניהם דהו"ל מחויב שבועה שאינו יכול לישבע ולפיכך חייב אלמא רב נחמן כר' אבא ס"ל ולכך פי' ר"ת ז"ל דר"נ אית ליה דר' אבא ואית ליה דרב ושמואל כל חדא מנייהו בדוכתה אלא דקסבר דהכא שניהם מחוייבים שבועה וכיון שאין א' מהם יכול להשבע זה מפסיד מקצה וזה מפסיד מחצה והקשה על זה רבינו ז"ל דהא אמרינן הכא דרב נחמן כר' יוסי עבד ודלא כר"מ ואפילו ר"מ טעמא דידיה או כרב ושמואל או כר' אבא וא"כ ר' יוסי לית ליה דר' אבא ולא דרב ושמואל ודאי ועוד דלקמן אמרינן על מאי דאמר רב נחמן אם איתא לדרב ושמואל איתא ואם ליתא ליתא ופרכינן מדקאמר אם איתא אלמא מספקא ליה לר"נ והא אמר ר' יוסף בר מניומי עבד ר"נ כר"י כלומר אלמא ודאי לית ליה דרב ושמואל ואיברא שכך פי' רש"י ז"ל לקמן אבל ר"ת ז"ל לא כך מפרש לקמן אלא דהכי פרכינן ומי מספקא ליה. והא מדעבד עובדא יחלוקו ע"כ כי היכי דאית ליה דר"א אית ליה נמי דרב ושמואל ולחוש לדברי שניהם אמר יחלוקו שיפסיד כל א' מהם מחצה וכן פי' בעל המאור ז"ל ואע"ג דמרן הרמב"ן ז"ל שדא נרגא לקמן בפי' ההוא מ"מ אפשר להתיישב שם כפי' ר"ת ז"ל כדבעינן למיכתב קמן וגם מ"ש רבינו ז"ל דכיון דר"י פליג על ר"מ ולר"מ אוקימנא כר' אבא או כרב ושמואל מכלל דר"י לית ליה ודאי כחד מנייהו ומסתיין דנימא דמספקא ליה אי עבדינן כר' אבא או לא הא ל"ק דלעולם אימא לך אף ר"י אית ליה בעלמא כר' אבא וכרב ושמואל ומש"ה הוצרך לומר כאן יחלוקו לקיים דברי שניהם ובהא פליג על ר"מ כי ר"מ אינו תופס כאן אלא דברי א' מהם או כר' אבא או כרב ושמואל ונדחה הב' מפני חבירו ועכ"ז אין לנו אלא דברי הגאונים ז"ל שדבריהם דברי קבלה ואי משום ההיא דפ' השואל כבר פירשנו דכי אוקימנא בשיש עסק שבועה ביניהם לאו משום דר"נ סבר לה כר' אבא אלא משום דסתם מתני' דהתם ר"מ ור"נ סבר לה כר"מ הכא חזרה שבועה למחויב לה קאמר כר' אבא אבל איהו כר"י ס"ל דמספקא ליה וכ"ת וכיון דמתני' דהתם סוף סוף דלא כר"נ מוקמינן לה נשבקה כפשטה בלא עסק שבועה ונימא דהויא דלא כר"נ הא בורכא היא דאי סתם מתני' דהתם סבר דמנה לי בידך והלה אומר אינו יודע חייב ר"נ כמאן מן תנאי מוקים נפשיה דס"ל פטור כוותיה בהא לא משכח תנא דמכרח ליה הכי אבל כי אוקימנא בעסק שבועה מוקים נפשיה כר"י דהכא וזה ברור:

לא חלק עמו בגוף הענין ר"ל אם נטל אם לא נטל או כמה נטל אלא מודה הוא שנטל ושכך וכך נטל אלא שלקוחים הם בידו וזה טוען שגנובים הם בידו הרי זה נאמן ואפי' לא היה בעל הבית עשוי למכור כליו וכן אפי' לא היה אותו האיש צנוע כל כך שיהא צריך להטמינו תחת כנפיו מדרך כבוד וכן שאין אותם כלים מאותם שהם ראויים בהצנעה אע"פ כן אין מחזיקין אותו בגנב אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן ומ"מ אם היה זה מוחזק בגנב אחר שיש כאן כל אלו התנאים ר"ל שאין בעל הבית עשוי למכור כליו ואין אותו האיש צנוע כל כך שיהא דרכו בהטמנה וכן שאין אותם כלים מאותם שדרכן בהצנעה אינו נאמן והרי בעל הבית נשבע ונוטל ואין בזה חלוק בין דברים העשויים להשאיל ולהשכיר לזולתם ואין אומרין מגו דאי בעי אמ' שאולים הם נאמן אם אמ' גנובים נמי וכו' שאין מגו נאמר להוציא ממון:

לא טענו בעל הבית בגנבה אלא שאומר השאלתיך והלה אומר לקוחים הם בידי אם יש כאן תנאים אלו ר"ל שאין בעל הבית עשוי למכור את כליו ושאין דרך האיש בהצנעה ר"ל שאינו בוש מלהודיע שיהא צריך לשאול וכן שאין דרך הכלים בהצנעה אינו נאמן שלא הצניעם אלא לכפור בהם ונשבע בעל הבית היסת שלא מכרן ולא נתנם והכלים חוזרין לו וי"א בנקיטת חפץ ואין נראה כן אבל אם בעל הבית עשוי למכור את כליו אפי' הצניע מה שאין דרכו בהצנעה לא לאיש ולא לכלי או שהביאם מגולים בפני עדים אע"פ שאין בעל הבית עשוי למכור נאמן ובלבד בדברים שאינם עשויים להשאיל ולהשכיר אבל אם היו דברים העשויים להשאיל ולהשכיר אפי' הוציאן מגולים ואפי' היה בעל הבית עשוי למכור את כליו הואיל וכלי זה שעשוי להשאיל ולהשכיר הוא ידוע לזה אינו נאמן לעולם עד שיברר שמכרו או נתנו לו ואם מת זה שהכלי תחת ידו מוציאין אותו מן היורש בלא שבועה שמאחר שלא היה ביד אביו לומר לקוח הוא או ממושכן בידי אף זה אינו משביעו וזהו שאמרו רבא אפיק ספרא דאגדתא וזוזא דסרבלא מיתמי בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר ומ"מ אם טען היתום שהוא ראה שזה מכרו או נתנו לו נשבע היסת וחוזר הכלי אצלו וגדולי המחברים כתבוה בדרך אחרת וזו עקר:

דברים אלו כלם בשנכנס בפני בעל הבית אבל נכנס ברשות חברו שלא בפני בעל הבית וראוהו עדים יוצא וכליו בידו אפי' מגולין ואפי' בעל הבית עשוי למכור את כליו אינו נאמן שכל שיש בביתו של אדם בחזקתו הוא ואין אדם מוציא מחזקתו בלא ראיה ואפי' לא היה שם אלא עד אחד הואיל והוא מודה שנטל הרי הוא מחוייב שבועה שאין יכול לישבע ומשלם על הדרך שביארנו בנסכא דר' אבא:

לא ראוהו שנטל אלא שכלי זה יוצא מתחת ידו של זה והתובע מביא עדים שכלי זה היה שלו הרי זה בחזקת מי שהוא תחת ידו אא"כ הוא מדברים העשויים להשאיל ולהשכיר ומ"מ דוקא בשראוהו בידו הא אם לא ראהו מתוך שיכול לומר החזרתיו לך נאמן לומר לקוח הוא בידי אף בעשויים להשאיל ולהשכיר וכן אם לא הביא עדים שהיה שלו מתוך שהיה יכול לומר לא היה שלך מעולם נאמן:

דברים אלו כלם בשהתובע אומר לו אני השאלתיו לך או הפקדתיו אצלך אבל אם טען שלי היה ונגנב ממני והריני מוצאו בידך ואביא עדים שהיה שלי וזה אומר אחרים מכרוהו לי אפי' בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר מעמידין אותו בידו שאין כאן טוען ואם יצא לו שם בעיר שנגנבו כליו ישבע הלה בנקיטת חפץ כמה הוציא ויטול כמו שביארנו בפרק הגוזל מ"מ בדברים שאין עשויים להשאיל ולהשכיר אפי' יצא לו שם גנבה אם אמ' לקוח הוא בידי נאמן ונשבע היסת אמ' שלך הם אבל אתה חייב לי מצד אחר בכדי דמיו ישבע בנקיטת חפץ ויטול:

ממה שכתבנו למדת שעקר הגירסא בסוגיא זו לא אמרן אלא בדברי' שאין עשויים להשאיל ולהשכיר אבל בדברים העשויים להשאיל אינו נאמן ויש גורסין ולא אמרן אלא בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר אבל בדברים שאין עשויים להשאיל ולהשכיר נאמן ולגירסא זו אף בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר אם בעל הבית עשוי למכור או שכלים אלו דרכן בהצנעה אם מצד עצמן ואם מצד נושאן נאמן ושאין עשויים להשאיל ולהשכיר נאמן על כל פנים אפי' אין עשוי למכור ואין דרכן בהטמנה ואין הדברים נראין:

מי שטען לחברו אמ' לי פלני שאתה נטלת מביתי כך וכך ובא אותו העד שהעיד שכן יראה מתוך דבריהם של גדולי הפוסקים שזה שכפר ואמר לא נטלתי חייב שבועת התורה על פי אותו העד וקצת תלמידיהם כתבו שזה טענת שמא ואינו נשבע כלל הואיל ואין הוא תובעו בבריא אלא מפי העד ואין שבועת עד אחד אמורה אלא בשטוען הוא בריא שכן ומביא עד אחד לקיים את דבריו:

דברים העשויים להשאיל ולהשכיר שכתבנו עקר פירושו דבר שדרכו להשאיל ולהשכיר ושאדם עשוי להשאילו ולהשכירו ואין מקפיד על שאלתו או על שכירותו ושאין עשויים להשאיל ולהשכיר הוא שאדם מקפיד שלא להשאילן ולהשכירן מפני חשיבותם או מפני שקלקולן נקל לבא מחמת תשמישן או מחמת שאין השאלה והשכירות מצוי בהם כגון חלוק ובגדים דקים של אדם ומכאן כתבו קצת רבנים שהספרים אינם עשויים להשאיל ולהשכיר מתוך שמתקלקלים בתשמישן ולא אמרו על רבא אפיק ספרא דאגדתא מיתמי אלא בספר הגדה ומדרש שאין אדם עשוי ללמוד בו תמיד אלא שמעיינין בו דרך עראי אבל שאר ספרים אינן עשויים להשאיל ולהשכיר מחמת קלקולן וכמו שאמרו במציעא כ"ט ב' במוצא ספרים שלא ילמד בהם לכתחלה ולא יקרא אחר עמו ומעתה יכול הוא לומר לקוחים הם בידי ואין צריך לכתוב עליהם שטר מכירה אלא לרווחא דמילתא שלא יצטרך לישבע ומ"מ גדולי המחברים כתבו שכל הדברים דרכן של בני אדם להשאילן ולהשכירן אלא שדברים העשויים להשאיל ולהשכיר הוא שעקר עשייתם הוא להשאיל ולהשכיר לא לצורך תשמיש של עצמו כגון יורות גדולות של נחשת העשויים לבשל בהן בבתי המשתאות וכיוצא בזה ומ"מ אף הם מודים ששאר כלים שהביא הוא עדים שהוא משכירן או משאילן תמיד הרי הם כעשויים להשאיל ולהשכיר וכל שקלקולו מצוי שהוא בחזקת שאינו עשוי להשאיל ולהשכיר ואפי' באו עדים שהוא משאילו או משכירו אין חזקתן נפקעת בכך ועקר הדברים כדעת ראשון וספרים מיהא אין קלקולן מעמידן בחזקת שאין עשויים להשאיל ולהשכיר שמצותן מחזירתן בחזקת שאלה ושכירות וכמו שאמרו ברביעי של כתובות וצדקתו עומדת לעד זה הכותב ספרים ומשאילן לאחרים:

ונתחדש מעשה בימי הגאוני' באחד שאמ' לחברו יש לי עד אחד שבאת לביתי ופתחת שלא בפני והוצאת משאוי של פשתן והלה השיב וכן היה אלא שברשותך נטלתי שאמרת לי ליטלו במה שנשאר לי אצלך והשיבו הגאונים שאין עליו אלא היסת דברשותיה שקליה ואפי' היו שם שני עדים הואיל ואין כאן כל התנאים שהזכרנו ר"ל שאין בעל הבית עשוי למכור ושהטמין מה שאין דרכו בהטמנה וגדולי הפוסקים עשאוה בשגגה שלא נאמרו הדברים אלא לפני בעל הבית אבל כל שנוטל בעדים שלא בפני בעל הבית אינו נאמן בכלום ובשני עדים יש לו להחזיר ובעד אחד הוא מחוייב שבועה שאין יכול לישבע כדין נסכא דר' אבא ומשלם ומגדולי תלמידיהם מגיהים עליהם לומר שבזו אף היסת אין כאן שאין שבועה בלא טענת עצמו לא מפי העד לבד וכמו שאמרו במציעא פרק ראשון ד' א' הצד השוה שבהן שעל ידי טענה וכפירה הן באים וכל שאין עליו שבועה אין לנו אם אין יכול לישבע ואף גדולי המפרשים קיימו דברי הגאונים מפני שאין אדם מעיז ליכנס בבית שאין בעליו שם ליטול מה שאינו שלו וכמו שאמרו במי שגזם לילך לגזור דקל פלני שמכרו לו ולקח קרדום והלך וקצץ שהוא בחזקתו שאין אדם מעיז לקוץ בפרהסיא מה שאינו שלו ואינו כנסכא דר' אבא שהרי בנסכא יש בה עד אחד שחטפה בתורת גזל אבל זה לא העיד אלא שנכנס ונטל ושמא ברשות נטל ואפי' שנים אין מחייבין אותו ממון הואיל ולא העידו שלא ברשות נטל שאדם עשוי לומר לחברו טול כך וכך מביתי מה שאין כן בנסכא שאין אדם עשוי לומר חטוף כך וכך מידי ומ"מ שבועת היסת מיהא יש כאן שהרי בעל הפשתן טוען בבריא שנטלו שלא ברשות ומ"מ אם נכנס בדרך גנב הרי זה כנסכא דר' אבא ומוחזק בגנב הוא ואינו נאמן:

לא סוף דבר שבעל הבית נשבע ונוטל מן הגזלן על הדרכים שביארנו אלא אפי' אחד מבני ביתו או אפי' שומר שלו נשבע ובעל הבית נוטל ואפי' אשתו של שומר נשבעת שזה נטל כך וכך והגזלן משלם ודבר זה יש שואלין בו וישבע בעל הבית שהרי אף אם לא היה שם יכול הוא לישבע שכך וכך כלים חסרים מביתו ואין שבועתו על מה שראה שגזל שהרי משנתנו סתם היא שנויה ואפי' בלא היה שם בעל הבית ומתוך כך פירשוה גאוני ספרד כגון שלא היה בעל הבית בקי בכליו ומ"מ יש לפקפק שלא לחייב אלא כשאומר בבריא שכך גזל ומ"מ שכירו ולקיטו אין נשבעין להיות בעל הבית נוטל על פיהם ומחרימין סתם על כל שנטל ממונו ואינו מחזיר או מודה בבית דין ואפי' הודה במקצת מחזיר מה שהודה ופטור מן השאר שהרי אין כאן טוען טענת ודאי ויש קצת דינין בדומה לאלו במכיר כליו וספריו ביד אחר כבר ביארנום בבבא קמא פרק הגוזל וגדולי הפוסקים האריכו בדינין אלו הרבה וכבר נכללו דבריהם במה שכתבנו:

לענין ביאור זה שאמ' רב יהודה בסוגיא זו ראוהו שהטמין כלים ויצא ואמ' לקוחים בידי אינו נאמן הגירסא הנכונה שבה אמ' רב יהודה השמועה בפני עצמה היא ויש גורסין דאמ' רב יהודה ואינו נראה דהא לאו אמתניתי' קאי אלא ענין בפני עצמו באדם שנכנס לבית חברו שלא למשכן והוציא כלים וטוען שלקח ובעל הבית טוען שהשאילם ונמצא שמשנתנו העדים שהעידו שנכנס למשכן גרם לו להיות נגזל נשבע ונוטל ולא העמדנוה בטמונים אלא שאם היו מגולים לא היה מקום לשבועה והיינו מזקיקין להחזירו בלא שבועה נמצא שלא הטמנת כלים נדמה עקר חיובו אלא כניסתו למשכן שלא ברשות וזו של רב יהודה הטמנת כלים גרם חיובו של זה שאלו הוציאם מגולים הואיל ואין עדות שנכנס למשכן היה נאמן בטענת מקח וא"כ מה ענין זה אצל זה ומ"מ אפשר לפרש לגירסתם שמ"מ שניהם שוים להיות כדין בכלים טמונים שאלמלא ההטמנה היה במשנתנו חייב המוציא להחזיר בלא שבועה ובדרב יהודה היה נאמן ופטור לגמרי ונמצא בשניהם ההטמנה מחייבת השבועה:

כבר ביארנו במשנה שהנחבל נשבע ונוטל שלא ליתן פתח לבעלי זרוע ונוטל אחר שבועתו מה שראוי לו לפי החבלה ודוקא בשיש עדים שראו שנכנס לתוך ידו שלם ויצא חבול אלא שלא ראוהו בעת שחבל בו וזה אומר לא חבלתי וכן שאם היתה המכה בדרך ובמקום שאי אפשר שהוא חבל בעצמו כגון שהיתה נשיכה בין כתפיו וכיוצא בזה וכן שאין שם אחר לתלות בו וכן שאי אפשר לתלות בחכוך הכותל וכיוצא בזה נוטל בלא שבועה ומשלם חמשה דברים ואפי' הודה הואיל ויש עדים שנכנס לתוך ידו שלם אבל אם לא היו עדים שנכנס לתוך ידו כלל אין זה נשבע ונוטל אלא שזה נשבע היסת ונפטר ואם הודה פטור מן הקנס וחייב בדברים שהם ממון על הדרך שביארנו במקומו אלא שלדעתנו כל חמשה דברים ממון הם כמו שביארנו למעלה:

הא דאמר רב יהודה ראוהו שנכנס לביתו של חבירו ויצא וכלים טמונין לו תחת כנפיו וטען ואמר לקוחין הן בידי אינו נאמן אוקימנ' בב"ה שאין עשוי למכור כליו אבל ב"ה העשוי למכור כליו נאמן ואפי' בזה שאין עשוי למכור כליו דוקא בדברים שאין דרכן להטמין שכיון שאין דרכן להטמין והטמין אותם מכלל דלמיכפרינהו קא בעי אבל דברים שדרכן להטמין כי אמר לקוחין הן בידי נאמן ואפילו דברים שאין דרכן להטמין נמי דוקא באינש דלא צניע אבל אינש דצניע אפילו שאין דרכן להטמין נמי היינו אורחיה ואפילו אינש דלא צניע נמי לא אמרן אלא זה אומר שאולין וזה אומר לקוחין אבל זה אומר גנובין וזה אומר לקוחין אחזוקי אינש בגנבי לא מחזקינן:

ואפילו בעל הבית שאין עשוי למכור את כליו ודברי' שאין דרכן להטמין ואינש דלא צניע וזה אומר לקוחין וזה אומר שאולין דוקא בדברים העשוין להשאיל ולהשכיר אבל דברים שאינן עשוין להשאיל ולהשכיר אפילו בעל הבית שאינו עשוי למכור את כליו ואפילו דברים שאין דרכן להטמין ואינש דלא צניע כי אמר לקוחין הן בידי נאמן.

אשתכח השתא דברים שאינן עשוין להשאיל ולהשכיר לעולם נאמן בין בעל הבית העשוי למכור את כליו בין שאינו עשוי למכור בין צניע בין לא צניע בין בדברים שדרכן להטמין בין בדברים שאין דרכן להטמין ובדברים העשוין להשאיל ולהשכיר הוא דאיכא לאיפלוגי דאי בעל הבית העשוי למכור את כליו הוא לעולם נאמן ובעל הבית שאין עשוי למכור את כליו נמי אי אינש דצניע הוא לעולם נאמן בין בדברים שדרכן להטמין בין בדברים שאין דרכן להטמין ואי אינש דלא צניע הוא בדברים שדרכן להטמין נאמן לומר לקוחין הן בידי ובדברי' שאין דרכן להטמין אינו נאמן דכיון שאין דרכן להטמין ואינש דלא צניע הוא מאי טעמא מטמין להו אלא מכלל דלמיכפרינהו הוא דבעי.

ושמעינן מינה דהא דאמרינן שלח רב הונא בר אבין דברים העשוין להשאיל ולהשכיר ואמר לקוחין הן בידי אינו נאמן לא מתוקמה אלא היכא דראוהו שיצא מביתו של חבירו וכלים טמונין לו תחת כנפיו וטען ואמר לקוחין הן בידי ובבעל הבית שאין עשוי למכור כליו ובכלים שאין דרכן להטמין ובאינש דלא צניע אבל בבעל הבית העשוי למכור את כליו אי נמי כלים שדרכן להטמין אי נמי אינש דצניע אע"ג דדברי' עשוין להשאיל ולהשכיר הן כי אמר לקוחין הן בידי הרי זה נאמן וכל שכן היכא דלא ראוהו עדים כלל שהטמין אותן כלים תחת כנפיו שהוא נאמן.

דאמרינן נמי רבא אפיק זוגא דסרבלא וסיפרא דאגדתא מיתמי בדברים העשוין להשאיל ולהשכי' הכי נמי מיתוקמה כגון שיש עדים שראו את אביהם שהטמין אותן תחת כנפיו ויצא אבל אם לא ראוהו עדים שהטמין אותן לא היה רבא מוציא אותן מן היתומים דהא קיימא לן דטוענין ליורש וכיון דאלו הוה אבוהון קיים וטעין ואמר לקוחין הן בידי נאמן אנן נמי טענינן להו ליתמי והכי כתב רבינו חננאל ז"ל בפירושה דיליה והכי קאמר משמיה דרבינו האיי גאון ז"ל אבל רבינו הרב ז"ל כתב בהלכות דיליה דדברים העשוין להשאיל ולהשכיר לעולם אינו נאמן ואפילו איניש דצניע ואפילו דברים שדרכן להטמין ואפילו בעל הבית העשוי למכור את כליו וכד מעיינת בה בשמעתא משכחת לה דהכי קא סליק מגמרא כדכתבינן.

הא דאמר רב פפא הילכך אפילו שומר נשבע ואפילו אשתו של שומר נשבעת אעיקר מתני' הדר דכיון דקתני במתני' אמר לו תן לי כלי שנטלתה והוא אומר לא נטלתי הרי זה נשבע ונוטל בתקנתא דרבנן קא אמר רב פפא שאפילו לא היה בעל הבית עצמו מצוי שם אלא שמסר ביתו לשומר שישמור אותו נעשה השומר במקום בעל הבית ונשבע ונוטל ואפילו אם אין השומר עצמו שם אשתו של שומר נשבעת ונוטלת דכיון דעיקרא דמילתא תקנתא היא ולאו דינא האי נמי תקנתא היא אבל שכירו ולקיטו שלא מסר להן בעל הבית שמירת אותן כלים בעי לה רב פפא ועלתה בתיקו הלכך אין נשבעין ונוטלין.

אמר ליה רב יימר לרב אשי טענו הנגזל כסא דכספא מאי כלומר מי מטיא תקנתא דרבנן להימוניה ואפילו היכא דטעין עליה בכסא דכספא או לא אמר ליה חזינן אי אינש דאמיד הוא דאית ליה כסא דכספא אי נמי אינש דמהימן דמפקדי אינשי גביה כסא דכספא מהימן ומישתבע ושקיל ואי לא לא.

מתני' הנחבל כיצד היו מעידין אותו שנכנס תחת ידו של חבירו שלם ויצא חבול אמר לו חבלת בי והוא אומר לא חבלתי הרי זה נשבע רבי יהודה אומר עד שתהא שם מקצת הודאה וכו' אוקימנא למתני' במקום שיכול לחבל בעצמו אבל במקום שאין יכול לחבל בעצמו נוטל בלא שבועה והוא דעלתה לו נשיכה בגבו ובין אצילי ידיו דליכא למימר בכותל נתחכך שהרי נשיכה בשינים היא וליכא למימר שהוא נשך עצמו שהרי בין אצילי ידיו ובגבו היא שאי אפשר לו לנשך בעצמו באותו מקום והוא דליכא אחר אבל אי איכא אחר איכא למימר דילמא אחר הוא:

ואם תאמר האי דקתני במתני' חבלת בי והוא אומר לא חבלתי טעמא דכפר ביה הא אודי ליה מחייב ואמאי הא קנס הוא ומודה בקנס פטור תשובתך איכא למימר דכיון דאיכא סהדי דקא מסהדי שנכנס תחת ידו ונמצא חבול הוה ליה עיקר חיובא אפומא דהנהו סהדי וההיא הודאה דקא מודה ליה גלויי מילתא בעלמא היא דחבל ביה.

ואיכא למימר נמי תנא דילמא אבושת ושבת הוא דקאי דמשלם על פי עצמו דממון נינהו אבל קנס וצער דקנסא נינהו לא קא מיחייב להו כלל.

מתני' ושכנגדו חשוד על השבועה כיצד א' שבועת העדות ואחד שבועת הפקדון ואפי' שבועת שוא פי' כשמעידין עליו שעבר עליהן נעשה חשוד על השבועה היה אחד מהן משחק בקוביא ומפריח יונים שכנגדו נשבע ונוטל וכו' דייקינן בגמ' מאי אפי' ומהדרינן לא מבעיא קאמר לא מבעיא מי שעבר על שבועת העדות ועל שבועת הפקדון דאית בהו כפירת ממון דודאי חשוד על השבועה הוי אלא אפילו לא עבר אלא על שבועת שוא דכפירה בעלמא הוא כדתנן איזו היא שבועת שוא נשבע לשנות את הידוע לאדם אמר על עמוד של אבן שהוא של זהב ועל של זהב שהוא של אבן וכו' חשוד על השבועה הוי ואינו נאמן:

ודייקינן וליתני נמי שבועת ביטוי שהוא אוכל ולא אוכל אכלתי ולא אכלתי שהוא כפירת דברים בעלמא ומהדרינן כי קתני שבועה דכי משתבע בשקרא קא משתבע כגון שבועת העדות ושבועת הפקדון ושבועת שוא דמעידנא דא דאשתבע בשיקרא קא משתבע אבל שבועת בטוי דבעידנא דקא משתבע לאו בשיקרא משתבע פירוש דהא בעידנא דשבועתיה אכתי לא עבר ליה משום דאפשר דמקיים ליה לשבועתי':

ופריך תינח אוכל ולא אוכל אלא אכלתי ולא אכלתי מעידנא דאישתבע בשיקרא קא משתבע. ומהדרינן תנא שבועת שוא וכל דדמי ליה שהוא לשעבר דבעידנא דאישתבע בשיקרא קא מישתבע.

בד"ה בקונטרס גרסינן כו' דהא גודרות אין להם חזקה אפי' זה אומר גנובים דדברים העשוים כו' עכ"ל הא ודאי דגודרות לאו מטעמא דעשוין להשאיל ולהשכיר הוא אבל טעמא אחרינא איכא בהו דדבר המהלך בדרכים יכול לומר מעצמו נכנס לרשותך כדמוכח בפ' ח"ה אלא דה"ק דהא בגודרות אפי' אם אומר גנובים הם שגנבום מתוך ביתי נאמן בעה"ב ולא נימא דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן כיון דאית להו מגו לומר דמעצמו נכנס לרשותך ובהיתר בא לידך והיה נאמן ה"נ הכא נאמן בעה"ב לומר אפי' גנובים הם כיון דאית ליה מגו דבהיתר בא לידך דרך שאלה ושכירות כיון דדברים העשוים להשאיל ולהשכיר הם ולפי דבריהם אלו הא דמפלגי בין עשוין להשאיל ובין אין עשוין להשאיל קאי אפי' אמר גנובים דדברים העשוין להשאיל ולהשכיר נאמן הבעה"ב אבל הרא"ש דחה דברים אלו שכתב וליתא להאי דיוקא דכיון דאמר גנובים אתרע ליה חזקתו של כלים שהן עשוין להשאיל כו' ע"ש גם התוס' שכתבו לקמן בד"ה וספרא דאגדתא כו' וליכא למימר התם טעמא דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינא כו' ואינו נאמן במגו דשאלה ושכירות הוא סותר דברים אלו שכתבו התוס' הכא אלא דדבריהם דלקמן הם לרווחא דמלתא דגם ע"פ דעת הרא"ש דלא אחזוקי אנשי בגנבי במיגו דשאלה ושכירות מ"מ התם דלא קאמר שהוא גנבו כו' נאמן במיגו דשאלה ושכירות ומהר"י אבן ל"ב תמה בסתירת דברי התוס' ואין כאן מקום תמיהה ודו"ק:

בא"ד ור"ח עצמו פי' כפי' הקונטרס כו' מדשינה הכא לומר ובכולהו לא אמרן כו' עכ"ל גם בזה תמה מהר"י אבן לב דהיכי מצי ר"ח לפרושי כפי' הקונטרס לפי מאי דגריס ובכולהו לא אמרן אלא בדברים שאין עשוין להשאיל כו' עכ"ל והאריך בזה בדרכים רחוקים ודחוקים והנראה דאין מקום לתמיהתו דודאי אי גרסי' ולא אמרן אלא בדברים שאין עשוין להשאיל כו' א"א לפרש כפי' הקונטרס אלא משום דאיכא דגרסי כגירסת פי' הקונטרס ולא אמרן אלא בדברים העשוים כו' והיה לבעל דין לחלוק דמתוך פי' ר"ח שפי' כפי' הקונטרס ע"כ נימא דטעות נפל בגי' ר"ח בלי חסרון ויתור אלא בהיפך דברים וצריך להיות כגירסת פי' הקונטרס ולזה הוצרכו להוכיח לפי גירסתו מדשינה הכא לומר ובכולהו לא אמרן ע"כ לא איירי כשיטה דלעיל דקיימא אאינו נאמן וא"כ ע"כ דגירסת ר"ח אינו טעות סופר וצריך להיות הגירסא ולא אמרן אלא בדברים שאין עשוין כו' ובפי' ר"ת ור"ח שפי' כפי' הקונטרס הוא דחוק לקיים זהו הנראה לי ברור בדבריהם ודו"ק:

תוס' בד"ה בטוענו כלים כו' ואיכא למיפרך מה להצד השוה כו' נ"ב פי' דר' חייא יליף מהודאת פיו ומעד א' דמהודאת פיו לחוד ליכא למילף משום דאיכא למיפרך מה לפיו שכן מחייבו אשם כו' ואעד א' איכא למיפרך נמי כו' עד דאתי במה הצד כו':

בד"ה בקונטרס גרסינן לא אמרן כו' כצ"ל:

גמרא שעלתה לו נשיכה בגבו כו'. כה"ג בעירובין (ק"ג ב'):

גמ' שם ודילמא אחר עביד ליה דליכא אחר. משמע דבשבועה מיהא שקיל אע"ג דאיכא אחר וכ"ה ברמב"ם להדיא ונראה טעמא משום דלא שכיח שיחבלנו אחר בבית שאינו שלו ולכן אם היה טוען הנחבל על האחר אינו נוטל אפי' בשבועה. ועי' בטור בשם הרמ"ה דדוקא דמינצו בהדדי ודברי התוי"ט בזה אינן מובנים גם מש"כ דבגמרא איתא ודילמא לאחר א"ל ליתא אלא דהיא גי' הרי"ף והרא"ש:

גמ' ודלמא אחר עביד ליה. גי' הרי"ף דלמא לאחר אמר:

העשויין להשאיל ולהשכיר כו' כך הוא גירסת רש"י ז"ל ומה שהקשה תוס' מרבא דאפיק זוגא דסרבלא מיתמי ולא הזכיר שהיה שם כל הני תנאים לפע"ד נ"ל פשוט נהי דאי טעון לקוח נאמן אפי' בדברים שאינם עשויין למכור ועשויין להשאיל ולהשכיר כיון דאינש צנוע הוא מ"מ ליתמי לא טענינן להו מידי דלא שכיח כיון שאינו עשוי למכור ועשוי להשאיל ולהשכיר עי' מ"ש תוס' לעיל מ"א ע"ב ד"ה כל האומר כו' בסוף הדיבור לחד שינויי ודו"ק:

דבקושטא קמשתבע לא קתני לפר"ת לא קתני במתני' אבל מ"מ חשוד הוה י"ל להכי לא קתני משום דקתני חשוד דרבנן לאשמועינן דאפי' בעבירה דרבנן פסול לשבועה ואשמועינן חשוד דאורייתא לאשמועינן דאפ"ה שכנגדו אינו נוטל בלא שבועה וא"כ שבועת בטוי לא איצטרך למתני' דחמירא מחשוד דרבנן וקילא משארי שבועות דאורייתא ואתי' מקל וחומר דמשחק בקוביא ושכנגדו אינו נוטל אלא בשבועה מק"ו דשבועה דלשעבר ודו"ק:

תוס' כתבו דבדברים עשוין להשאיל נאמן גנובין ג"כ. ותמוה מה חילוק אי מהני המיגו דשאולין א"כ גם באין עשוין להשאיל ויש הנך ריעותא דהטמין ואין עשוי למכור שהדין ג"כ דנאמן שאולין וא"כ גם גנובים יהי' נאמן במיגו דשאולין. ואי לא אמרינן מיגו להוציא. או דאלים הך דבגנבי לא מחזקינן דלא מהני המיגו. אף בדברים העשוין להשאיל למה יועיל המיגו. וכן באמת דעת הרא"ש וש"פ. אך דברי תוס' קשה:

וצ"ל הטעם דהא קשה ג"כ למה באין עשוין להשאיל צריך הנך תרתי דהטמין כו' תסגי להוציא באין עשוי למכור כליו לחוד כיון דבעשוי להשאיל לחוד שאין הוכחה על לקוח מהני חזקת מ"ק להוציא. וא"כ באין עשוין להשאיל סגי כשאין עשוי למכור דג"כ שוין שאין הוכחה יותר על לקוח דשניהם אין עשוי. וצריך לדחוק. דזה יותר אין עשוי להשאיל מלמכור דאף שאין עשוי למכור מ"מ זימנין דדחוק למעות ומזבין משא"כ להשאיל. ודוחק דעל להשכיר שייך ג"כ דצריך כו' ומשכיר. ולכך נראה הטעם דגם לתוס' לא הי' מהני חזקת מ"ק להוציא דלא עדיף משאר חזקה ורוב דאין הולכין בממון כו'. רק הטעם הוא דבדברים העשוין להשאיל אין כלל חזקת ממון כ"כ. דעיקר חזקת ממון מטעם חזקה כל מה שביד אדם הוא שלו. דבשלמא במלוה וכה"ג שצריכין לחייבו ולהוציא ממונו לא מהני חזקה כמ"ש בת"ה דאינו ראיה ברורה כו'. משא"כ היכא שמסופקין על גוף החפץ אם שלו או של התובע. ולא שייך הנ"ל דהא החזקה מורה שאינו ממונו כלל. רק מצד חזקה מה שביד אדם הוא שלו מיקרי ג"כ שמוציאין ממנו מחזקתו. והיינו דוקא בדברים שתפיסתן מוכחת שהוא שלו. רק שנולד איזה טענה וכה"ג אבל דברים שעשוין להשאיל כו' אין תפיסתו מוכחת כלל שהן שלו דמצד עצמם בלי טענה כשרואין אצלו יש עליהם ספק אם שלו או שאולין כיון שעשוין כו'. וכמ"ש בעה"מ ורמב"ן פרק הכותב גבי שטרות דאין תפיסתן מוכחת לא חשיב מוחזק ע"ש. ולכך לתוס' מהני החזקת מ"ק לחוד להוציא בדברים העשוין להשאיל כו' דלא מיקרי כלל להוציא ממוחזק ממש דהחזקת ממון לא הי' כלל שבבירור הוא שלו אף קודם הטענה. והא זה טעמא דסומכוס דחולקין כו' דהיכא דאיכא דררא דממונא כו' כיון שבלא טענותיהן ספק אינו חשיב חזקת ממון דיש ספק אם חייב כו'. ולדידן משום דעכ"פ הוא להוציא כו' ממנו ממונו. משא"כ היכא שהספק בלא טענותיהם על גוף החפץ אם שלו שפיר לא מיקר חזקת ממון מבוררת שלא יועיל חזקת מ"ק נגדה כנ"ל:

וזה נראה טעם הרמב"ם ז"ל שפי' דברים עשוין להשאיל שתחלת עשייתן עיקרן למו"מ להשאיל ולהשכיר ע"ש. ואינו מובן מה חילוק לענין ההוכחה מהיכן בא על ידו אין כאן הוכחה אף שאין עיקרן כו' רק עשוי להשאיל לפעמים ע"ש. ולמ"ש א"ש דהרמב"ם ז"ל סובר דאף שעשוי לפעמים להשאיל לא מיקרי מ"מ בלא טענותיהם ספק מצד עצמו על הכלי שרואין בידו שמא שאולין. דמהיכי תיתי נאמר כן הלא על כל דבר שת' ויש להסתפק שמא פקדון וכה"ג ואעפ"כ אינו מגרע החזקה דמה שביד אדם שלו כל שאין טוען עליו ולכך לא מהני חזקת מרא קמא להוציא כנ"ל משא"כ בדברים שעיקר תשמישן להשאיל כו' ודאי דאין תפיסתן אצל מי שהן מורה כלל שהן שלו כיון שעשוין תמיד להיות ביד אחרים. ולדעת תוס' גם בשאר עשוין להשאיל יש ג"כ ספק מצד עצמו. כשיודעין שהי' של אחר ועתה הן ביד אחר יש ספק אם שאולין ולא מיקרי להוציא כנ"ל. משא"כ באין עשוין להשאיל אף שאין עשוי הבע"ה למכור ג"כ. מ"מ שוב אף שהן שוין ההוכחות. מ"מ שוב מיקרי זה מוחזק דכל מה שבידו שלו כו' דתפיסתן מוכחת ששלו. ואף שיש ריעותא מצד אחר דבעה"ב אין עשוי למכור. או שהטמין כו' מ"מ הכלים מצד עצמן הן בחזקת המוחזק וזה מיקרי מצד אחר שיש ריעותא וזה ע"י הטענות. ושפיר חשיב להוציא ולא מהני אין עשוי למכור לחוד רק בצירוף שהטמין כנ"ל דחשיב להוציא כנ"ל:

וממילא גם בגנובין החילוק כנ"ל. דבדברים העשוין להשאיל לא חשיב מיגו להוציא דהא לא נקרא מוחזק כנ"ל. ואף דלענין גנובין מיקרי מוחזק. מ"מ כיון שבלא דיבורו לא הי' חשיב זה מוחזק. רק מצד אמירתו גנובים שוב לא חשיב מיגו להוציא וכמ"ש תוס' ריש ב"מ בחצי שלי כו' דמה"ט מיגו דאי בעי שתק אמרינן להוציא כיון דבלא דיבורו לא הי' חשיב חזקתו כנ"ל. משא"כ באין עשוין להשאיל דחשיב מוחזק רק כשיש ב' ריעותות דאין עשוי למכור והטמין מהני אף להוציא ממוחזק ולכך שוב גנובין הוי מיגו להוציא דלא אמרינן כנ"ל. וזה שדייקו תוס' מגודרות דמשמע דאין להם חזקה דלא חשיב מוחזק כלל. ומהני בטוען שתפסן מביתו במיגו דלא מיקרי להוציא כיון שלא הי' מבורר מצד חזקה דמה שביד אדם דגודרות כו' עביד לילך מעצמם לא חשיב מוחזק כלל וכנ"ל. וכן בעשוין להשאיל כנ"ל:

עוד י"ל החילוק. דלכאורה מה מיגו הוא גנובין דא"ב אמר שאולין הא כשיתבע ויאמר שאולין יוכל לומר שעל זמן רב הן שאולין או שכורין אצלו. משא"כ גנובים תובעו להחזיר מיד. ואם יהי' נאמן יהי' מחויב מיד. אך לתוס' דדוקא באין עשוין שיש הוכחה א"כ לענין על כמה השאילו אין הוכחה יותר על זמן רב מזמן קצר ולא יהי' נאמן. אך י"ל דוקא לענין לקוח שיש ח' מ"ק שלא יצא כלל מרשות המוכר. משא"כ לענין קנין דשאלה או דשכירות שעל זמן ודאי השאילו. שוב יהי' נאמן שעל זמן ארוך דלקנין שאלה יצא מרשותו בודאי. וא"י על איזה זמן. ואף דבקרקע קי"ל בא בתחלת החודש כולו למשכיר סוף ב"מ דיכול להוציאו מביתו בספק. היינו דקרקע בחזקת בעלי' ועדיין מוחזק בבית. משא"כ מטלטלין אינו מוכרח. ע"ש ברש"י. ובשו"ע סימן שי"ב ושי"ז דהטעם משום דקרקע בחזקת בעלי' כו'

אך כיון דמטעם דברים העשוין להשאיל מוציאין שוב כשיטעון על זמן ארוך יותר ממה שהדרך להשאיל שוב לא יהי' נאמן כלל דהא על זמן כזה אין עשוי להשאיל ועל זמן קצר עשוי להשאיל. ושוב כמו שיכול להוציא גוף הכלי מטעם עשוין להשאיל כנ"ל כמו כן יוכל להוציא ויהי' נאמן על הזמן שעשוי להשאיל. שלא השאילו על זמן ארוך שאין עשוין כנ"ל:

וא"ל דעכ"פ גנובין עדיף יותר שיחזיר מיד משא"כ שאולין עכ"פ יהי' נאמן על זמן שעשוין להשאיל. דז"א דהא תוס' ורמב"ן ב"ב פרק יש נוחלין כ' דלא הוי מיגו לחצי טענה בדבר שבודאי אין לו קפידא בדבר ע"ש גבי אין לי בנים מיגו דגרשה כו' וא"כ בדברים שעשוין להשאיל ממ"נ בשביל זמן קצר שעשוי באמת להשאיל ויהי' נאמן בשביל זה לא הוי מיגו לחצי טענה דהא באמת אין לו קפידא בדבר במה שיהי' בידו בתורת שאלה על אותו זמן שיהי' נאמן דהא עשוי להשאיל על זה הזמן ואינו מגרע המיגו דגנובין אטו שאולין. ועל זמן ארוך שוב באמת לא יהי' נאמן ושפיר הוי מיגו כנ"ל:

וא"כ זה שפיר בדברים העשוין להשאיל מהני המיגו כנ"ל. אבל באין עשוין להשאיל רק דמ"מ נאמן שאולין משום הריעותות שאין דרכו למכור. והטמון דמורה על שאולין. א"כ שוב לא מהימן גנובין מיגו דשאולין דכאן יהי' נאמן עכ"פ על הזמן שיאמר שהשאילו דהא בין זמן קצר ובין ארוך אין עשוין להשאיל ואין שום ראיה מההטמנה וממה שאין דרכו למכור. יותר על שאלה לזמן קצר מזמן ארוך. ועוד דגם על זמן קצר יש קפידא דהא אין עשוין להשאיל ואין כאן כלל מיגו דשאולין בדברים שאין עשוין כנ"ל. דאומר גנובים כדי שיתחייב להחזיר מיד כנ"ל. ויש קפידא ודוקא בעשוי להשאיל אינו מגרע המיגו כנ"ל:

טעם הא' דמתירא שיאמר שאולין על זמן ארוך. ויש לדחות. דמה פועל כשאומר גנובין מ"מ שמא ישיב הוא שאולין על זמן ארוך רק טעם הב'. דגם לפי טענתו יש קפידא באין עשוין להשאיל ואינו רוצה לומר שאולין. אך הא יוכל לומר שכבר כלה זמן שאילתו ואי בשביל שמא יכחיש שלא כלה גם עתה יוכל להכחיש שהן שאולין ולא כלה כנ"ל:

לכאורה למה הוי מיגו בגנובין הא עתה תובע כפל כשטוען שגנב משא"כ כשיאמר שאולין. והוי לחצי טענה. וצ"ל כדאמר ריש פרק נערה לרבנן דמסתמא לא תבע מידי דאי מודה מפטר ע"ש. וכן לענין מיגו מסתמא יודע שבלא עדים אינו חייב כפל. דאי מודה פטור. ומסתמא תובע רק גוף הכלים כנ"ל:

לכאורה למה אפיק מיתמי דברים העשוין להשאיל כו' שמא שאולין על זמן ארוך דקי"ל הניח להם פרה שאולה משתמשין בה כל ימי שאילתה. ומי יודע על איזה זמן. וצ"ל ג"כ כנ"ל דעל זמן שעשוין להשאיל. ועל יותר שאין עשוין להשאיל שפיר מוציאין כנ"ל. או י"ל למ"ש ס' ע"ג גם בקבע זמן אם ע"י הזמן יפסיד שלא יוכל להוציא כשיגיע הזמן שפיר יכול להוציא גם תוך הזמן. ואף שלא בפשיעות הלוה להרבה פוסקים ע"ש בש"ך הראי' משמיטה כו' וא"כ כאן כשאינו ידוע הזמן לעולם לא יוכל להוציא מהם מספק זה שמא עדיין לא הגיע הזמן. ושוב גם תוך הזמן יכול להוציא דאל"כ יפסיד לגמרי ואדעתא דהכי לא השאיל כמו בהלואה כנ"ל. ושפיר מוציא מדבר העשוי להשאיל כנ"ל:

שם תוס' אפיק ספרא כו'. הקשו מהמכיר כליו וספריו כו' להימן גנובין מיגו דשאולין דלא שייך אחזוקי בגנבי דאינו אומר שהוא גנבם כו' ותירצו מיגו להוציא לא אמרינן כו'. וסותר לדלעיל שכ' דבדברים עשוין כו' נאמן גנובין במיגו כו'. וצ"ל דהא ע"כ הטעם כמ"ש לעיל דהא הביאו ראיה מגודרות כו' והיך מבואר שם דנאמן בגודרות שגנבם מביתו. דלמא גם שם כשאומר שהלכו לביתו כו'. וע"כ דדייקי מלשון אין להם חזקה דמשמע דלא מיקרי מוחזק כלל וממילא מהני המיגו דלא חשיב להוציא כמ"ש לעיל והוכיחו דגם דברים העשוין כו' דאין תפיסתו מוכחת שהוא שלו ג"כ לא חשוב מוחזק וממילא נאמן גם גנובין מיגו דשאולין דלא מיקרי להוציא כנ"ל. דכל היכא דאיתא ברשותי' דמרי' כו' כמ"ש לעיל. ואף דלכאורה לדבריו שאומר גנובין א"כ חשיב אינו ברשותו דגזל כו' אינו ברשותו וחשיב להוציא. אך הא לדבריו הוי תפיסה שלא ברשות ולא חשיב מוחזק וא"כ דוקא באומר שגנב הוא. אבל התם דחייב לשלם דמיו עכ"פ וגם לדבריו שגנובים תופס ברשות בתורת משכון משום תקנת השוק שוב הוי מוחזק וחשיב מיגו להוציא ולא מהימן כלל במיגו. וכ' תוס' שפיר דהוי מיגו להוציא כנ"ל. ואף אי במשכון לא חשיב מוחזק לענין זה שלא יוכל להוציא כשרוצה לשלם דמיו דלענין זה ברשותי' דמרי' קאי מתחלתן כנ"ל מ"מ היינו דוקא במשכון דאינו שלו רק לענין זה לתפסו עד שישלם. משא"כ לענין לוקח מגנב שאינו מפורסם ע"כ הי' תקנת השוק שהוא שלו לגמרי כל זמן שאינו משלם דמיו דהא מותר להשתמש בו קודם שמשלם ואינו רבית כלל. וע"כ דהי' התקנה שהוא שלו כמו קנין לזמן וכמו שומא הדרא כו' דאוכל פירות כדאמר פ"ק דב"מ. וא"כ שפיר הוי מוחזק גמור והספק אם הוא שלו לגמרי או שיזכה בו זה ע"י שישלם דמיו ושפיר הוי מיגו להוציא ממש כנ"ל. כיון דעכשיו ודאי שלו כנ"ל. וא"כ גנובין מיגו דשאולין כנ"ל:

לכאורה הא בברי ושמא אמרינן מיגו להוציא. אך י"ל כיון דטוענין ללוקח הוי כברי. כמ"ש הרא"ש ריש פ"ב דכתובות באלמנה נשאתיך דחשיב כיורש ברי כנ"ל. אך א"כ לכאורה קשה להיפוך מה קשיא להו לתוס' דלא שייך אחזוקי בגנבי כו' שאינו אומר שהוא גנבם כו'. הא טוענין ללוקח כל מה דהוי מצי המוכר לטעון והי' נאמן. והא נגד המוכר הי' שייך אחזוקי בגנבי כו' והי' נאמן וממילא אף שנגד הלוקח לא שייך מ"מ טוענין. וגם כמו אי שתקת כו'. דאתינא מכח מאן דלא הי' יכול להוציא ממנו. אך ז"א דגם נגד המוכר הי' נאמן גנובים. דהפירוש הוא לא שאומר בבירור שאותו שמכר לך גנבם. רק שאומר גנובים שיודע אני שגנבו ממני וא"י מי א"כ גם נגד המוכר ונגד מי שבאמת גנבם ג"כ הי' נאמן להוציא דלא הי' שייך אחזוקי בגנבי כו' דא"י כלל מי וג"כ הי' נאמן שמסתמא אחר גנבם ומכר לך. וגם המוכר הראשון לא הי' נאמן והי' יכול להוציא ממנו כנ"ל. וא"כ יש נ"מ דבטוען בבירור שאותו שמכר לך גנבם שייך שפיר שטוענין ללוקח וכיון שהמוכר לא הי' נאמן להוציא בטענת שגנבם דאחזוקי כו' גם מהלוקח א"י להוציא כנ"ל. ובל"ז יש להסתפק ג"כ די"ל אף שאין דנין עתה על המוכר מ"מ מהני החזקה דלא מחזקינן המוכר בגנב גם נגד הלוקח. דקי"ל המכשיר בה מכשיר בבתה ע"ש. וע"ש פרק המדיר אי מהני חזקת הגוף נגד האב בשינוי' דר' אשי מנה לאבא בידך לפי' רש"י ותוס' שם. וע"כ לא כ' תוס' רק באומר סתם גנובים ואינו אומר כלל על אדם מיוחד דבזה שייך סברתם הא יש גנבים כו':

עוד י"ל דהוי מיגו דהעזה ונהוציא דהא עתה אינו מעיז שאומר גנובים משא"כ השאלתים לך. ואם יאמר השאלתים למוכר הוי גזולין במה שמכר ושייך אחזוקי כו' כמ"ש הרמב"ם ז"ל. ומיגו דהעזה להוציא ודאי לא אמרינן דאפילו מיגו במקום חזקה כשהוא מיגו דהעזה לא אמרינן כמ"ש תוס' ב"ב פ"ק גבי תוך זמנו מיגו דפרעתיך היום כמ"ש הפ' שם ע"ש משא"כ לעיל שטוען שהוא גנבם לשיטתם דמהני מיגו דגם עכשיו מעיז כנ"ל:

עוד י"ל דהוי כמו מיגו מממון לממון דלא אמרינן דהלא לא תחמוד בלא דמי משמע לאינשי עכ"פ. א"כ עכשיו שטוען גנובים ורוצה לשלם מעותיו ואינו רק לא תחמוד בדמי כו'. משא"כ השאלתים לך דיהי' גזלן על החפץ לגמרי כנ"ל. ויש לדחות:

עוד י"ל דמיירי התם בליכא עדי ראה רק מיד שמראהו אומר שלקחם. א"כ אין לו מיגו כלל שכשיאמר השאלתים לך יהי' ג"כ נאמן לקוח במיגו דלא הי' מראהו והי' טוען להד"ם או החזרתי כנ"ל. ואעפ"כ צריך לישבע כמה הוציא דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן ואף שצריך לענין ממון מ"מ מבואר דעת הגאונים ורמב"ם וש"ע דצריך לישבע כיון דלאו אגופי' דחפץ קטעין ע"ש סימן קל"ג. ועוד דגם להחולקים מ"מ אין צורך המיגו שלו לענין ממון. ואדרבה כיון שעכ"פ אין להמערער מיגו דהשאלתים לך דכשיטעון השאלתים יהי' המוחזק נאמן אף בלא שבועה במיגו דלהד"ם דאז יהי' צורך להמיגו שלו לענין ממון ג"כ ויהי' מהני לפטרו משבועה ג"כ כנ"ל. וא"כ שוב עתה שטוען המערער גנובים אין לו מיגו ושוב נאמן המחזיק מצד עצמו בטענת כמה הוציא ושוב צריך לישבע דהוי רק מיגו לאפטורי משבועה לחוד ולא מהני דלענין ממון א"צ להמיגו כנ"ל כיון דאין מיגו להמערער כנ"ל:

עוד י"ל דמ"ש לעיל דמהני מיגו ואף דמיגו להוציא לא אמרינן י"ל דכאן מהני דהא איכא חזקת מ"ק רק שהחזקת ממון נגד החזקת מ"ק ושוב מהני המיגו דמה"ט מהני מיגו להוציא עם ברי ושמא כנ"ל. וא"כ י"ל כאן דהא לרבנן סתם גניבה יאוש בעלים. וא"כ נגד הלוקח הוי יאוש ושינוי רשות דמהני. וע"כ למ"ד סתם גניבה לא הוי יאוש בישראל ע"ש סוף ב"ק. ונראה דהתם הטעם אף דניהו דאין סתם יאוש עכ"פ ספק הוא שמא נתיאש ואיך יכול להוציא. אך הטעם משום חזקת מרא קמא כמו ספק לקוח כנ"ל. וא"כ שוב הוי באומר גנובים שפיר מיגו להוציא ולא שייך שיסייע החזקת מ"ק דהא יש בל"ז ספק שמא נתיאש ואנו צריכין לדון מחמת החזקת מ"ק ושוב לא מהני לסייע להמיגו והוי להוציא כנ"ל. כיון דיש עוד ספק שמא נתיאש כנ"ל. וזה דוקא שם בלוקח דנגדו אם נתיאש הוי יאוש ושינוי רשות כנ"ל. משא"כ בטוען שהוא גנבם דהוי יאוש לחוד דלא מהני ושוב נשאר החזקת מ"ק עם המיגו ומהני להוציא כנ"ל: