שבועות מה ע"ב

דף מה - ב

ומקשה הגמרא: אי הכי שנאמן השכיר כנגד בעל הבית כיון שטרוד הוא בפועליו ואינו זוכר אם שילם לו, ומשום כך נוטל ממנו הפועל בשבועה,

אפילו אם קצץ בעל הבית את שכרו בסכום מוגדר מראש. וטוען בעל הבית שקצץ עימו סכום מסוים, ואילו השכיר טוען שקצץ עימו יותר, - נמי. גם כן יהיה נאמן השכיר כנגדו. ^[34] והרי מוכח מן הברייתא לא כך.

אלמה תניא: אומן אומר לבעל הבית: שתים קצצת לי בשכרי. והלה, בעל הבית אומר: לא קצצתי לך אלא אחת - המוציא מחבירו עליו הראיה!

וצריך האומן הבא להוציא את שכרו מבעל הבית, להביא ראיה בעדים שיעידו שבעל הבית קצץ עימו כדבריו.

וקשה, מדוע לא נאמין את הפועל בשבועה?

ומתרצת הגמרא: קציצה, ודאי מידכר דכיר ליה [כמה היתה הקציצה, ודאי זוכר בעל הבית]. ולכן לא תיקנו חכמים שישבע הפועל ויטול.

אולם עדיין יש להקשות: אי הכי, אפילו אם עבר זמנו של התשלום [שהרי שכיר יום גובה כל הלילה שאחריו, ושכיר לילה גובה כל היום שאחריו], ועדיין לא שילם לו, נמי נאמין את השכיר כנגד בעל הבית, ויטול בשבועה.

והרי מוכח מן הברייתא לא כך.

אלמה תניא: עבר זמנו של התשלום ולא נתן לו בעל הבית את שכרו, הרי זה הפועל אינו נשבע ונוטל, אלא יביא ראיה שעדיין לא שילם לו.

ותמוה, מדוע אינו נאמן בשבועה כנגד בעל הבית?

והתירוץ: אם בא השכיר לתבוע את בעל הבית לאחר שעבר הזמן שחייב לפרוע לו שכרו, אזי אומרים: חזקה אין בעל הבית עובר בלאו בל תלין.

והלוא האמרת בעל הבית טרוד בפועליו הוא, וסבור הוא שכבר שילם, ואינו יודע כלל שעובר הוא בבל תלין? ^[35]

והתירוץ: הני מילי שאינו זוכר אם שילם אם לאו, מקמי דלימטי זמן חיובא הוא לפני שהגיע זמן חיובו לשלם.

אבל, כי מטי זמן חיובא כאשר עובר זמן החיוב, רמי אנפשיה ומידכר. הרי הוא נותן ליבו לכך - וזוכר.

אולם קשה: וכי שכיר חשוד להיות עובר משום בל תגזול ולדרוש שכרו פעמיים? וכמו שאין אנו חושדין את בעל הבית לעבור על בל תלין, כך לא נחשוד את השכיר לעבור על לא תגזול? והתירוץ: גבי בעל הבית איכא תרי חזקי. יש שתי חזקות המחזיקות אותו בחזקת שלא יעבור אלא ישלם:

חדא, דאין בעל הבית עובר בבל תלין,

וחדא, דאין שכיר משהה שכרו, אלא תובעו מיד.

וכיון שעבר הזמן, מסתמא כבר נטל השכיר את שכרו, ולא הניחו אצל בעל הבית, במשך זמן זה. ^[36]

אמר רב נחמן אמר שמואל: לא שנו דין זה שנשבע השכיר ונוטל את שכרו, אלא ששכרו בעל הבית בפני עדים.

אבל, שכרו שלא בעדים, מתוך שיכול לומר לו לא שכרתיך מעולם, ואם יאמר כן ודאי שאין לשכיר כל פיתחון פה כלפיו, יכול לומר לו - שכרתיך, ונתתי לך שכרך! ויהיה נאמן במיגו זה, ויפטר אף בלא שבועה. ^[37]

אמר ליה רבי יצחק לרב נחמן יישר [נכונים דברך]. וכן אמר רבי יוחנן כמוך!

ודנה הגמרא: מהא דהזכיר רבי יצחק רק את רבי יוחנן. ולא הזכיר שגם ריש לקיש [שהיה סמוך עימו] הצטרף והסכים לו - מכלל, יש לומר ולהוכיח, דפליג עליה ריש לקיש.

שהרי היה רבי יצחק משתתף בשיעורו של רבי יוחנן יחד עם ריש לקיש כאמור, והיה יודע אם נחלק על רבי יוחנן אם לאו!

ודוחה הגמרא: אין להוכיח כן.

א. איכא דאמרי: הסיבה שלא הזכיר את דברי ריש לקיש, היא משום שמישהא הוה שהי ליה ריש לקיש. ושתיק ליה עד שהיה רבי יוחנן גומר כל דבריו, ורק אז היה משיב וחולק עליו.

ובתוך כך יצא רבי יצחק מבית המדרש ולא שמע את דעתו של ריש לקיש. ויתכן כי אחר שסיים רבי יוחנן את דבריו - הסכים עמו.

ב. ואיכא דאמרי: מישתא הוה שתי ליה! ריש לקיש שתה מים באותו הזמן שאמר רבי יוחנן דין זה, ושתיק ליה. משום שהיה באמצע שתייתו, ^[38] ולכן לא היה יכול רבי יצחק להביא ראיה משתיקתו.

איתמר נמי כדברי רב נחמן בשם שמואל אמר רב מנשיא בר זביד אמר רב: לא שנו שנוטל השכיר את שכרו בשבועה, אלא ששכרו בעדים. אבל, שכרו שלא בעדים, מתוך שיכול לומר לו לא שכרתיך מעולם, יכול לומר לו שכרתיך - ונתתי לך שכרך! ^[39]

אמר רמי בר חמא: כמה מעליא נכונה ומעולה הא שמעתא, שאין השכיר נוטל בשבועה אלא כאשר שכרו בעדים. אבל, כאשר יש לבעל הבית מיגו, אינו נוטל בשבועה, אלא בעל הבית פטור אף בלא שבועה.

אמר ליה רבא: מאי מעליותא?

והרי אם כן, יהיה קשה משבועת שומרין דחייב רחמנא כגון שאומר השומר שהפקדון אבד או נגנב וחייב שבועה, וקשה: היכי משכחת לה שבועה זו? והלוא מתוך שיכול לומר לו השומר למפקיד לא היו דברים מעולם, ^[40] יכול לומר לו שהכלים שהפקיד אצלו נאנסו, ולהיפטר מן השבועה, מאותו טעם של המיגו המוזכר בגמרא כאן, שעל ידו נפטר בעל הבית, כאשר שוכר את השכיר בלא עדים!? ^[41] השיב לו רמי בר חמא: שבועת השומרים מן התורה, תיתכן היכן דאפקיד ליה בעל הבית את הפקדון בידי השומר - בעדים. ואז אין לו את המיגו. כיון שאינו יכול לומר לא היו דברים מעולם, שהרי העדים מעידים שהפקידו.

אמר ליה רבא: עדיין יש לו את המיגו. כיון שמתוך שיכול לומר לו החזרתיו לך, [שהרי העדים מעידים רק שהפקיד. אך אין הם יודעים אם השיב לו את הפקדון או לא]. ומתוך כך יכול לומר לו נאנסו?

והשיב לו רמי בר חמא: מדובר בכגון דאפקיד ליה בשטרא. שהפקיד את הפקדון וכתב שטר על הפקדה זו.

ואז לא יוכל השומר לטעון החזרתיו לך. כיון שאם כן, היה על השומר לתבוע ממנו את השטר שכתבו בעת ההפקדה. וכיון שהשטר ביד המפקיד ולא ביד השומר, מוכח שעדיין לא השיב את הפקדון. ^[42]

ומדייקת הגמרא מדברי שניהם: מכלל דתרוייהו, רבא ורמי בר חמא, סבירא להו שהמפקיד אצל חבירו בעדים - אין צריך להחזיר לו בעדים.

[וההוכחה היא מכך: שכאשר טען רבא לרמי בר חמא שיכול לומר החזרתיו מיגו דנאנסו, לא השיבלורמיברחמאשצריךלהחזיר לו בעדים אלא השיב לו שהפקיד בשטר. ומוכח שאכן אינו צריך להשיב לו בעדים]

ואילו המפקיד אצל חבירו, וחתם עימו השומר בשטר על הפקדון - צריך להחזיר לו בעדים, או שיתבע השומר את השטר מידי המפקיד. ואם אין לו עדים או שאין בידו את השטר - חייב!

[וההוכחה היא מכך שהשיב לו רמי בר חמא 'דאפקיד בשטר'. וממילא אם אין בידו את השטר, נשבע ואין לו מיגו. כיון שהיה צריך לתבוע את השטר עם השבת הפקדון או להעמיד עדים על כך, וקיבל רבא תשובה זו].

קרי רמי בר חמא עליה על דברי רב ששת "וישם דוד את הדברים האלה בלבו". שם את הדברים על ליבו, לדעת אם אכן נכונים דבריהם שהשוכר את חברו שלא בעדים נאמן במיגו שלא היו דברים מעולם.

דאשכחיה רב ששת לרבה בר שמואל. אמר ליה: תני מר מידי האם שנה מר את ההלכות שנאמרו בשכיר?

אמר ליה: אין! וזאת, תנינא: שכיר התובע את שכרו בזמנו, בתוך זמן הגביה, נשבע ונוטל שכרו מבעל הבית.

ושואלת הגמרא: כיצד נוהג הוא דין זה שנשבע ונוטל? [כלומר, מהי טענת השכיר, ומהי טענת בעל הבית]

בזמן שאמר לו השכיר לבעל הבית: שכרתני, ולא נתת לי שכרי, והלה בעל הבית אומר: שכרתיך ונתתי לך שכרך. אז הדין הוא שישבע הפועל שלא קיבל את שכרו, ויטול.

אבל, אם אמר לו השכיר: סכום של שתים, קצצת קבעת וסיכמת לי בשכרי. והלה, בעל הבית אומר: לא קצצתי לך אלא אחת. הדין הוא שהמוציא מחבירו, דהיינו הפועל הרוצה ליטול מבעל הבית - עליו הראיה! ומדייקת הגמרא: הא מדסיפא של משנה זו הדנה במקרה שתובעו על קציצה של שתים ומודה לו בקציצה של אחת - אינו נוטל אלא בראיה,

הרי שהוי רישא שמתדיינים ביניהם אם בכלל שילם בעל הבית את שכרו של השכיר או לא, נשבע ונוטל אף בלא ראיה.

ומוכח מכאן, דלא כרב ושמואל האומרים שדין משנתנו שנשבע ונוטל, הוא רק כאשר שכרו בעדים המהווים ראיה. ואילו בלי עדים נאמן בעל הבית במיגו.

ומדברי המשנה משמע שאין הפועל זקוק לכל ראיה - חוץ מהשבועה שנשבע.

---

ואקשינן משום דבעל הבית טרוד בפועליו ושוכח. ואפי' בקציצה בעת שטוען השכיר כי שתי סלעים קצצת לי בשכרי והמשכיר אומר לא קצצתי לך אלא אחת ישבע השכיר ששתים קצצת לי ויתן לו שתים אלמה תניא בזה המוציא מחבירו עליו הראיה. ואם יש ראיה לשכיר נוטל שתים ואם לאו נשבע בעל הבית ונותן לו אחת. ופרקינן קציצה דכירי לה אינשי ולא מינשי בעל הבית:

אי הכי דבעל הבית טרוד בפועליו יתן ליה לשכיר אפילו לאחר זמנו.

ופרקינן חזקה אין בעה"ב עובר בבל תלין פעולת שכיר. וחזקה נמי אחריתי דאין שכיר משהה שכרו אצל בעלים:

אמר רב נחמן לא שנו שהשכיר נשבע ונוטל אלא בזמן שיש עדים ששכרו. אבל אין עדים ששכרו לעשות בפועל אצלו מתוך שיכול לומר לא שכרתיך מעולם יכול לומר לו שכרתיך ופרעתי לך שכרך. וכן א"ר יוחנן וכן אמר רב:
ומקשי רבא עליה אי הכי שבועת השומרים דכתיב שבועת ה' תהיה בין שניהם היכי משכחת לה ניצא מדיכול למימר ליה לא היו דברים מעולם. וקי"ל דהאומר לא היו דברים מעולם כיון שאינו מודה מקצת הטענה אין עליו שבועה יכול נמי למימר נאנסו ואין עליו שבועה. ודחינן כגון דאפקיד ליה בעדים דלא יכול למימר לא היו דברים מעולם:
ועוד אקשינן ואפילו הכי יכול לומר לו החזרתי לך פקדונך וקי"ל כי המלוה בעדים אין צריך להחזיר לו בעדים וכאילו לא היו דברים מעולם הוא טוען ואין חייב שבועה ופרקינן בשהפקיד אצלו בשטר דלא יכול למימר ליה החזרתיו לך דא"ל אי הכי שהחזרת לי. שטרך בידי מאי בעי הוה לך למשקל שטרך מידי:
וסלקא שמעתא שהמפקיד אצל חבירו בעדים אין צריך להחזיר לו בעדים אבל המפקיד בשטר צריך להחזיר לו בעדים ולית הלכתא הכי אלא כרב חסדא דפשט לה בפרק המוכר את הבית (בבא בתרא דף ע) שאפילו המפקיד אצל חבירו בשטר אין צריך להחזיר לו בעדים. ואם טען ואמר החזרתי לך נאמן ובשבועה ולא יכול למימר ליה שטרך בידי מאי בעי. מגו דאי אמר נאנסו נאמן ואין עליו אלא שבועת השומרים כי נאנסו כן זה אינו חייב אלא שבועה שהחזרתיו לך ודיו. ורבא הוא עצמו אמר בפרק חזקת הבתים כי המפקיד אצל חבירו בעדים צריך להחזיר לו בעדים. וחזר בו וכן הלכתא:
ירושלמי. א"ר בון בעל הבית ע"י שעסריו מרובין תקנו שבועה לשכיר. ודכוותה תקנו לבעל הבית שאם עבר זמנו אינו נשבע ונוטל. תני ר' חייא לסיועיה אם יש עדים שתבעו בזמנו אפילו אחר שנה נשבע ונוטל. א"ר יוסי אין לו אלא אותו היום בלבד וקי"ל כר' יוסי ואתינן למפשט דנשבע השכיר ונוטל אפילו בששכרו שלא בעדים מהא דתניא שכיר בזמנו נשבע ונוטל.

כיצד בזמן שאמר לו שכרתני ולא נתת לי שכרי. והוא אומר נתתי לך הרי זה נשבע ונוטל. אבל אם אמר לו שתים קצצת לי והוא אומר לא קצתתי אלא אחת המוציא מחבירו עליו הראיה.

ודייקינן מדסיפא בראיה רישא בדליכא ראיה ואפילו הכי נשבע השכיר ונוטל.

הא דאמר רב נחמן אבל שכרו שלא בעדים מתוך שיכול לומר לא שכרתיך מעולם יכול לומר לו נתתי לך שכרך. א"ל וכיון דטעמא דשכיר שנשבע ונוטל משום כדי חייו דבע"ה טרוד הוא היכי מהימנינן לה במיגו. וא"ל דה"ק אי ס"ד בע"ה לא דכיר ומספקא ליה מילתא לא הו"ל טעין מילתא דלא מהימני ליה רבנן מדקא טעין ואמר פרעתיך ודאי ברי לו שפרעו ומפני כך אומר לו שפרעו דבעי למטען ליה קושטא.

ומאי דאמר רבא מאי מעליותא א"כ שבועת השומרין דחייב רחמנא היכי משכחת לה. ק"ל טובא, וכי רבא לית ליה מיגו ואי איכא לאקשויי היכי משכחת לה לדידיה נמי קשיא והיכי אותבה אההיא שמעתא דרב ושמואל טפי מכולהו מיגו דעלמא.
ואיכא מ"ד דהכי ק"ל אמאי לא אמרינן שישבע בע"ה דהא מחוייב שבועה הוא משום כדי חייו דשכיר והיכי פטר ליה מיגו משבועה ואין הכי נמי דכיון דאיכא מיגו אין השכיר נשבע ונוטל מ"מ שבועה הראויה על בע"ה לא פטר מיגו שאין אומרים אלא לפטור מממונא אבל לאפטורי משבועה לא דאם כן שבוע' השומרין דחייב רחמנא היכי משכחת לה ואוקמה רמי בר חמא כגון דאפקיד ליה בשטר.
וכת' עלה ר"ח ז"ל וסלקא שמעתא שהמפקיד אצל חבירו בעדים אין צריך לחזור לו בעדים אבל המפקיד אצל חבירו בשטר צריך להחזיר לו בעדים ולית הילכתא הכי אלא כרב חסדא דפשיטא ליה בפ' המוכר את הבית שאפי' המפקיד אצל חבירו בשטר אין צריך לחזור לו בעדים ואי טעון ואמר החזרתי נאמן ובשבועה יכיל למימר ליה שטרך בידי מאי בעי מיגו דאי בעי אמר נאנסו דכי אמר נאנסו נאמן ואין עליו אלא שבועת השומרין כן זה אינו חייב אלא שבועה שהחזרתי לך ודיו ורבא עצמו אמר בפ' חזקת הבתים שהמפקיד אצל חבירו בשטר צריך להחזיר לו בעדים וחזר בו, וכן הלכה, אלו דברי ר"ח ז"ל.
וכן כתב הרב הלוי ז"ל, והוסיף ואמר דכי אמרינן מיגו הני מילי לאפטוריה מממון אבל לאפטוריה משבועה לא מהני דהא שומרין דא"ל מיגו ואפי' הכי חייבינהו ומודה מקצת ועד אחד א) נמי הא חזינ' דא"ל מיגו ואפי' הכי חייבינהו רחמנא שבועה כו' כדכתב בפירושיו ובעינן למכתב קמן.
ואין זה נכון,דהא רמי בר חמא ע"כ אוקמה לשבועת השומרין בהכי אי איתא לשמעתא דרב ושמואל וכיון דקי"ל דאיתא היכי אמרינן שבועת השומרין בכל ענין חייב כיון דלית לן ראיה מגמרא ואי משום דאשכחן דמפקיד אצל חבירו בשטר אין צריך להחזיר לו בשטר אי הכי ליתא לדרב ושמואל דאם איתא להא איתא להא ואנן לית לן לאפלוגי בין רבנן דגמ' מדעת' דנפשין. ותו דודאי רבא לא פלוג אכל מיגו אלא כי האי משום דמיגו לאפטורי משבועה הוא וכיון דקי"ל דרב ושמואל כהלכתא שמעינן מינה דאמרי' מיגו לאפטורי משבועה לפי מה שכתבתי.
ומה שאמר הרב הלוי ז"ל דמודה מקצת א"ל בה מיגו, ליתא. ובהדיא אמר רבא מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע כלומר להימני' במיגו דאי בעי כפר ליה בכולי' ופריק חזקה אין אדם מעיז פניו כו' אלמא מינו אמרינן לאפטורי משבוע' וסייעתיה הוה תיובתיה וכבר פירשתי בה שתי לשונות ומשם תמצא סיוע למה שאמר. ותו מדאמר התם אבל בפקדון מעיז (בבנו) ומעיז לומר דאי טוען נאנסו בכלן פטור אף מודמה מקצת וכופר מקצת וטוען בשלישית נאנסה פטור דמשיב אבדה הוא שלא טען בכלן נאנסו. וכמו שנתפרשה לנו למעלה השמועה בהכרח והרי זה מיגו לפטור משבועה.
ומה שכתבו נמי דרבא הדר ביה מהא דאמרינן מפקיד אצל חבירו בשטר צריך לחזור לו בעדים ליתא כלל דאנן הכי אמרינן דמפקיד אצל חבירו בשטר מדינא דהך טענה צריך להחזיר לו בעדים משום דא"ל שטרך בידי מאי בעי כמו בהלואה הילכך בטעין נאנסה ליכא לאפטורי מאות' שבועה במיגו דהחזרתיו לך דנמי לא מהימן מדינא ומי' כיון דהימניה רחמנא לשומר בטענת נאנסו ובשבועה כי קא טעין החזרתיו לך נאמן במיגו דנאנסו אבל בנאנסו לא מהימן בלא שבועה במיגו דהחזרתיו לך דכי טעין נמי דהחזרתיו אינו נאמן אלא בשבועה ובמיגו דנאנסו. לפיכך אמרו כן צריך להחזיר לו בעדים וכך אמרו בשם רבינו האיי גאון ז"ל שצריך להחזיר לו בעדים כדי לפטור עצמו משבועה חמורה. וכך היא הצעת הסוגיא בפירושא.
מעתה ק"ל הא שמעת טובא, דודאי שבועת השומרין דחייב רחמנא אפי' בלא עדים ובלא שטר נמי היא וכן כתבו כל המחברין ואי לאו הכי לא משתמטי בגמ' מלפרושא במתני' או בגמרא בהדיא ולברורא טפי מהאי כללא. ועוד יש לי סמך לדברי שהרי הטוען גנב באבדה ונשבע משלם תשלומי כפל ואין כפל בשומרין אלא בנשבע שבועת הדיינים כדמפורש בדוכתה ומקשינן מינה ומפרקינן בעלמא דאלמא הילכת' היא ורב אשי דהוה בתרא פריק לה בדוכתא והתם ליכא שטר שאלמלא מצאו וכתב לו שטר או שאמר אל תחזיר לי אלא בעדים הרי שומר (שהוא שלו) [שלו הוא] לדעת ויצא מכלל שומר אבדה שהוא שומר שכר משום פרוטה דרב יוסף.
וכשאנו הולכין אחר פשטי השמועה הדברים נראין דרבא לא ס"ל לאוקומי שבועת השומרין כדאפקיד ליה בשטר ולא אודי ליה ולא קביל מיניה דרמי בר חמא הנך דחיות דיליה ורמי בר חמא נמי לא בסברא דסמכא אוקמא דהא מדחי ליה ואזיל מבלא עדים לעדים ומעדים לשטר אלמא לא קים בנפשיה שבועת השומרין במאי מיתוקמא ועוד דהא רמי בר חמא גופיה קרי עליה דרב ששת וישם דוד את הדברים האלה בלבבו משום דנפק ודק ואשכח ממתניתא דדחי ליה לשמעתא דשכיר ואע"ג דאתא רב נחמן בר יצחק ותריץ לה רמי בר חמא מיהת לדחויה אית ליה דמדסיפא הוי בראיה הוי רישא בלא ראיה הא משמע ודאי דכיון דחזיא רמי בר חמא דדחיק נפשיה טפי בשבועת השומרין הדר ביה וקא מייתי מתניתא לדחויא שמעתא דשכיר דהוו מעלו לה מעיקרא וכיון שכן הדין עלינו לדחות שמעתא ולחיובי שבועת השומרין בכל מקום דסוגיין דעלמא וכסבריה דרבא אלא שהגאונים ז"ל סומכין בשמעתא דשכיר ומחזי כמאן דמזכי שטרא לבי תרי ולי נראה דטעמא דכולה שמעתא ופירושא מההיא דאמרן ב"ה טרוד בפועליו הוא דכיון דא"ר נחמן אמר שמואל בשכרו שלא בעדים מהימן דמהימני' ליה מיגו ואתא רמי בר חמא ושבחיה דאלמא ס"ל דאפי' במקום טירדא דאיכא למיחש דילמא טעי ואמר בדדמי אמרי' מיגו לפום הכי אקשי ליה רבא אם כן שבועת השומרין דחייב רחמנא בטענת שמא ובודאי משום דשומר טרוד ואמר בדדמי הוא היכי משכחת לה והא איכא מיגו דאי בעי אמר לא היו ד"מ דה"ל כופר ככל ופטור. וכל היכא דאיכא מיגו אפי' במקום חזקה דטעות נאמן ומשום דוחקא דהך קושי' קא דחי רמי בר חמא שבועת השומרין בדאפקיד ליה בשטר ובסוף הדר ביה ודאי ממאי דאשכח כדפרישית. ואנן לא דחי' שמעתא דשכיר דתליא באשלי רברבי משום הך קושיא דמידחיא לן בסוגייא דעלמא דהא קי"ל חזקה אין אדם מעיז פניו בפני ב"ח ומתוך שהיה לו להעיז פניו בבעל דינו לא אמרי' ג) כמו שלא האמינה תורה מודה מקצת במיגו דכופר בכל אלא בשבוע' וכדרבה וה"נ מסקי' בהגוזל מלוה הוא דאינו מעיז אבל פקדון מעיז ומעיז ואם אתה אומר נאנסו בכל פטור אף במוד' במקצת פטור וכדפריש' לעיל אלמא בנאנסו אין בו מיגו ולפיכך חייבה תורה שבועה ונמצאו כל הדברים כהוייתן הלכה כר"נ דשכרו שלא בעדים נאמן דתליא בכולהו עדותא דגמ' ר"נ ושמואל ורב ורבי יוחנן ושבועת שומרין בלא שטר כסבריה דרבא וכמו שהוזכר סתם בכל לשון בגמ' ובמשנה ולא קשיאן כלל אהדדי ואפי' נמי לרבא דקשיין ליה טעמי אהדדי לא דחינן לחדא מינייהו כדקי"ל בכל דוכתא דלא מדחי מימרא בקשיא אלא בדתיובתא כ"ש דהא נפקא לן מסוגיין בעלמא דלא קשיא כלל וכיוצא בזו בתלמו' דברים שנדחו ממקום אחד במס' שבת בפ' כל הכלים הקשו משנתנו דאין סומכין את הקדרה בבקעת וכן הדלת והעמידוה כב"ש ולאפוקי מהילכתא ובמס' יום טוב נסיב לה טעמא אחרינא לפי שלא נתנו עצים אלא להסקה וה"ל מוקצה ומתוקמא מתני' בהילכתא וכן בריש מס' יבמות אמר רב צרת סוטה אסורה ופטורה מן החליצה ומן הייבום והא דתנן נכנסה עמו לסתר ושהתה עמו כדי טומאה אסורה לאכול בתרומה ואם מת חולצת ולא מתייבמת מוקי לה בספק סוטה. ובסוטה פ"ק שקלי ביה אביי ורבא ורב יוסף דלאו למימרא דאפי' בודאי סוטה חולצת ולא מתייבמת ד) וכן כיוצא בהן והוי יודע שזו הקושיא שהקשה לו רבא לרמי בר חמא לאו לדעתיה של רמי הקשה אותה דהא איהו מני ד' שומרין צריכין כפירה במקצת והודאה במקצת והיינו בשלש פרות חדא דלא היו דברים מעולם וחדא מתה לו בפשיע' וחדא מתה לו באונס כדאיתא במציעא ולהך סברא דיליה לא חייבה תורה בטענת אונסין כלום אל שמגלגלין אותה על שבועה דמודה מקצת ולאו משום טירדא וחששא הוא אלא כדין גלגול הוא הילכך לא דמיא לשמעתיה דשכיר ולא שייכא ביה כלל. אלא רבא אליבא דהילכתא אקשי ורמי בר חמא גופיה לא מצי לדחויי בשמעתיה משום דקים ליה בהני רבנן דשמעתא דשכיר דאינהו אפי' בכופר בכל מחייב שבועת השומרין. ואי קשיא לרמי בר חמא דאמר נאנסו בכל פטור מודה מקצת דחייב רחמנא בפקדון היכי משכחת לה מיגו דמצי אמר נאנסו כלן כי קאמר נמי חדא לא היו ד"מ נאמן והא חזינא דאית ליה מיגו בגמר בשמעתין וליטעמיך נימא הכי בכל מודה מקצת דמלוה מיגו דמצי אמר לא היו ד"מ משיב אבידה הוא דהא (אית) ה) ליה דרבה אלא מודה מקצת לרמי בר חמא טעמא אחרינא הוא משום דאין אדם תובע אא"כ יש לו וכיון דאיכא רגלים לתביעתו דהא אודי ליה במקצת רמא רחמנ' עליה שבועה ולא פטריה שום מיגו. וראיתי לרבינו שרירא גאון ז"ל שהאריך הרבה בטענותיו לדחות דברי רמי בר חמא אלא שאין טענותיו מכריעות אבל מכלל דבריו נראה שהוא מפרש דרבא לא אתא לדחויה לשמעתא דשכיר משים קושיא דשבועת השומרין דא"ל היינו טעמא דשכיר משום דלא אלימא להו חששא ובמקום מיגו לא תקינו רבנן דאמרינן האי מדכר דכיר הוא אלא לרמי בר חמא אקשי דאמר כמה מעליא הא שמעתא דמשמע ליה דבמקום מיגו לא חיישינן לעולם לטרדא וטעותא דאי משום ריעותא דתקנת שכיר מאי עילויה וזה הפירוש אינו נכון. ועכשיו אשוב לחקור על עיקר זה הדין שכתב הרב רבי יהוסף הלוי ז"ל דלאפטורי משבועה לא אמרי' מיגו דהא שומרין דא"ל מיגו ולא אמרי' בהו מיגו ומודה מקצת ועד אחד נמי הא תזינן דאמר ליה מיגו ולא אמרינן ביה מיגו (מקצת ועד אחד נמי הא חזינן דאמר) הילכך האי מאן דתבע ליה לחבריה קמן בדינא וא"ל דשותפא דידיה הוית ופליגנא בהדך השתא ואתנאי עלך מקמי דנפלוג בהדך דתשתבע על שמ' וקא מודה ליה חבריה דשותפא דידיה הוה מי' קאמר דלא אוני ליה בשום פרוטה לעולם אע"ג דליכא סהדי בהדי שותפות וא"ל מיגו דלא מפטר מההיא שבועה אלא משבעינן ליה על טענת שמא ובהא מודינא ליה לרב ז"ל משום דדמיא לשבועת השומרין וכי תקון להו רבנן משום דדומיא דשומרין תקון אבל בשאר (רבואת') א) אמרי' מיגו לאפטורי משבועה. ויש לתמוה על מה שכתבו מקצת הגאונים ז"ל שהמלוה על המשכון שנאמן לטעון עד כדי דמיו במיגו דיכיל למימר לקוח הוא בידי ב) לא שקול בלא שבועה חמורה אלא נשבע ונוטל ומגו ליה בהדי נשבעין ונוטלין דמתנית' דמוציא מיד חבירו הוא ולית ליה אלא בשבועה חמורה. וזה הדין יצא להם ממ"ש הרב הלוי ז"ל שאין אומרין מיגו לאפטורי משבועה לפי דבריו עוד אמרו טעם אחר דכיון דלאו אגופיה דמשכון קני טעין אלא בעי לאפוקי ממונא מרשותא דחבריה לית ליה בלא שבועה וזה הטעם יותר נכון והביאו ראיה ממה ששנינו המכיר כליו וספריו ביד אחר ישבע כמה הוציא ויטול ואלו טען ממך לקחתים היה נאמן בשבועת היסת ועכשיו נשבע ונוטל שבועה וכעין דאורייתא וכן במשכון ואע"פ שיש בדברים הללו כעין טעם גם זה הדין כמה תשובות יש בדבר דתניא הכא הנותן טליתו לאומן אומן אומר ב' קצצת לי והלה אומר לא קצצתי אלא אחד כל זמן שהטלית ביד אומן על בעל הבית להביא ראי' נתנו לו בזמנו נשבע ונוטל מדקת' רישא על בעל הבית להביא ראיה וסיפא נשבע אלמא רישא שקיל בלא שבועה.
ועוד מצאתי מפורש בירושלמי (ו,א) הקדים לו שכרו בהא נשבע ונוטל היה משכון בידו בהא נוטל בלא שבועה פי' הקדים לו שכרו שב"ה טוען הקדמתי לו שכרו קודם שיכנס בפעולתו אעפ"י שבאותה שעה לא היה טרוד בפועליו הטרדא שיש לו עכשיו היא גורמת לו לטעות הילכך נשבע ונוטל היה משכון בידו של שכיר בהא נוטל בלא שבועה והראיה שאמרנו מן המכיר כליו וספריו ביד אחר גרסי' עלה דההיא מתני' בירושלמי אמ"ר אבא בדין הוא שלא ישבע ולמה אמרו ישבע מפני בעלי בתים שלא יהו מטופלים עם הגנבים וזה הירושלמי כתבו ר"ח ז"ל בפירושיו.
ועוד אמרו שם בירושלמי רב אסי אמר אם טען ואמר מאיש פ' לקחתים נאמן פי' ונוטל בלא שבועה כיון דעביד לאיגלויי.
וכללו של דבר עיקר דין זהכדברי ר"ח שאמר גבי מוציא הוצאות על נכסי אשתו דתנן ישבע כמה הוציא ויטול מיהא שמעי' דכל היכא דאיהו ידע ואיהו לא ידע נשבע איהו דידע ושקיל כמו שכתבנו במשנתנו ומשמע דלאו גבי מוציא הוצאו' בלחוד אמרה אלא בכל הנוטל בטענה כיוצא בזה. וכן הדין בעיזי דאכלן חושלא בנהרדע' דנאמן לטעון עד כדי דמיהם ונשבע בגזרה בחפצא כידים ואח"כ נוטל משום דלאו אלים ההוא מיגו לאפטורי משבועה מפני שאינו יכול לו' לקוחים הם בידי שאתה מכרתם לי שאין מעיז פניו בחבריו הילכך לא מהני האי מיגו לאפטורי משבועה כי היכי דאשכחן בדאורייתא לא מהני מיגו בטענת השומרין בטענת נאנסו כמו שכתבתי למעלה. וא"ת א"כ הויא לה שבועה דאורייתא לאו מילתא היא דכל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין ג) והאי נוטל דינא דאורייתא דלא מפקי' ממונא מרשותיה ואע"ג דמיגו דידיה ריע ומדרבנן הוא דנשבע דהא אינהו אית להו [דהוי כשאר] נשבעין ונוטלין מ"מ אפי' לפי זה הדין והטעם (דמכיר) [המכיר] כליו וספריו ביד אחר אף שהיו שלו כיון שי"ל (שאם מכרן) [שמכרן] זה הדין הוא שיטול בלא שבועה ולא דמי למוציא הוצאות על נכסי אשתו דהתם הנכסים של אשה הם בודאי וליכא מיגו ולעיזי דאכלי חושלא נמי לא דמי משום דמודה הוא שהעזים של פלוני הם והוא אינו יודע בטענתו של זה ולא יכול לכפור בה הילכך לית ליה בלא שבועה אבל הכא כיון דהאי תפיס להו והלה שמא מכרם לאתר ולקחם זה ממנו וכל אחד איננו מכחיש ולא מודה בטענתו של חברו נמצאו טענותיה' שקולות ודתפיס גבר הילכך הוה ליה למימר דשקיל בלא שבועה אף על פי שהוא אינו יודע בו ומפני כך אמרו בירושלמי בדין הוא שלא ישבע.
אבל רבינו הגדול ז"ל כתב עלה בפ' המקבל גבי ההיא דאמרי' דלא צריך למיקם בדינא עליה נאמן עליה לטעון עד כדי דמיו ונשבע ונוטל והיינו יכולין לומר דמאי נשבע דקאמר היסת אלא (שהיה) [שלא היה] צריך לומר כן שבכל מקום ודאי נשבע היסת ולא יצא מפיו דבר שלא לצורך. עוד מצאתי בתשובותיו דשאלו מקמיה בעסק דראובן ושמעון דטעי' לחבריה וא"ל אית לך גבאי ספר מקרא שהוא ממושכן אצלי ביותר מכדי דמיו וראובן אומר שאולה היא בידך. והשיב הרב ז"ל שאם אין דרך אותו מקום לשאול אותה מקרא וכיוצא בה יהיה ראובן נאמן עד כדי דמיה לא יותר לאחר שנשבע שבועת התורה שאין לו עליה פחות ממה שהוא שוה וכיון שישבע יטול כו' אלמא שבועת התורה הוא נשבע אעפ"י שהוא נאמן לומר לקוחה היא בידי וכן ראינו לרבינו הגאון ז"ל ולשאר המחברים.
ואין בידי לפסוק דבר בדין זה לפי שלא מצאתי רב שמודה לדברי עד שיגעתי ומצאתי לרב רבינו אפרים ז"ל שכתב מאן דאית ליה משכון לא דמי לכל הנשבעין ונוטלין דהאי דרמו רבנן שבועה עלייהו מקצתן משום דמורו היתירא ומקצתן משום דבעו אפוקי ממונ' ובדין הוא דלא משתבע כלל וכיון דתקון רבנן שבועת היסת ח) ומילי דסמכא נינהו למעבד בהו עובדא דליכא לחיוביה שבועה אלא בראיה ואנו האיך נכניס ראשנו בין הרים גדולים אבל על דברי הגאונים ז"ל אנו סומכין עד שיבא מורה צדק.

א"ה קצץ נמי. האי אי הכי ליכא לפרושי באי אמרת בשלמא, דאיזה טעם אמר מעיקרא שתתיישב לן האי קושיא דקציצה אי תלינן תקנה דשכיר בההוא טעמא, אלא בלא אי אמרת בשלמא מפרשינן ליה, ויש לנו כיוצא בזה במקצת מקומות בתלמוד, והכא אפשר למ"ד ברי ושמא ברי עדיף לא אמרינן קא מקשה וכמו שכתבתי למעלה דהכא כיון דאתה תולה טענתו בטרדא ובטוען אחת קצצתי ודאי והשנית איני יודע, ומיהו נ"ל דא"א לומר כן דהא קציצה עעכ באומר לא קצצתי אלא באחת והילך א"נ לא קצצתי אלא אחת ונתתיו לך כבר, אלא אליבא דמ"ד ברי עדיף קא מקשה.

וחדא דאין השכיר משהה שכרו. ואקת גבי בעה"ב נימא דאיכא תרתי חדא דאינו עובר משום בל תלין וחדא דאינו עובר משום בל תגזול דהא תני (ב"מ קי"א א') הכובש שכר שכיר עובר בכל השמות הללו וחד מנייהו משום בל תגזול, תירץ הר"י הלוי ז"ל משום דבולהו איסורא דלאו נינהו וכולהו כחד חשבינן להו וכחזקה חדא היא דלא עבר אאיסורא דלאו ומשקם אמר אידך חזקה דשכיר דאינו משהה דהוו להו תרי מזקי ותרי גופי.

הא דאמר רב נחמן אבל שכרו שלא בעדים מתוך שיכול לומר לא שכרתיך מעולם יכול לומר שכרתיך ונתתי לך שכרך. איכא למידק כיון דתלינן טענת בעה"ב בשכחה משום טירדא מאי מגו איכא, ויאל דכיון דלאו שכוח גמור הוא אלא כמסתפק נקיט עד דנרמי אנפשיה, טענה יפה ממנה היה יכול לומר ולימא שלא שכרו מעולם, דכל שמודה ששכרו ואנן סהדי דבעה"ב מתוך טרדת פועליו הוא אומר לעיתים אין טענתנו יפה כל כך, אלא שזה רוצה לטעון טענת אמת, וא"נ יעל דמה שחייבו חז"ל את בעה"ב אינו מן הדין, שלא לעולם שוכח מחמת טרדא, אלא תקנה בעלמא תקינו וכל כי האי אמרינן ביה אפי' ממ כי הא.
עוד יש לדקדק שאין אומר בכל מקום מגו במקום שהטענה שטוען יפה לו מן הטענה שאנו תולין שהיה יכול לטעון, והכא בטוען פרעתיך יפה לו כי יחשבו השומעין שפרעו או שהוא משום טרדות פועליו שכח ולא יחשדו השומעין ואפי' הפועל במשקר לדעת, ואילו בטוען לא שכרתיך מעולם ואין לו דבר לתלות בו יחזיקו אותו או השומעין או הפועל בשקרן גמור. ודבר זה שאלתי למורי ה"ר יונה זעל והשיב דכיון דאפי' בטענת פרעתיך יש בה העזה שלא פרע ואומר שפרעו אם רצה לשקר גם הוא היה טוען שלא שכרו אעעפ שיש בטענה וו העזה יותר, וכן מצאתי לאחר מכאן בתוס' דבין כך ובין כך כופר בכל שיש בו העזה, ושמעתי משום רבינו האיי גאון זעל דכיון דאין חיובו של בעהוב מן הדין אלא מן התקנה משום חשש שכחה בסבת טרדא אף אנו נעמידנו על דינו כל שיש בו מגו, וזה נכון.

א"ל רבא מאי מעליותא דא"כ שבועת השומרין דחייב רחמנא היכי משכחת לה כו'. איכא למידק וכי רבא לא מודה בדין מגו והלא מגו דאורייתא הוא וכדאיתא בבתובות, ואי לית ליה מאי שנא דמותיב ליה הכא מכלהו מגו דעלמא דלא אותיב שבועת השומרין היכי משכחת לה, וי"מ דרבא הכא לא קשיא ליה אלא אהא דרב ושמואל דאית להו מ במאי דאיכא למימר דלא טען אלא בדדמי דסבור שמא פרעו כשפרע את השאר, ולפיכך אקשי אם איתא דאמרי' מגו להמניה אפי' במאי דאפשר דא"ל בדדמי א"כ אף אנו נאמר כן בשומרין שיהיו נאמנין בטענת נגנבו או נאנסו, אלא (מ"ט) [ש״מ] דלא אמרי' מיגו במאי דאפשר דאמר בדדמי דאפשר דס"ל דפטור בששמר כדרך ששמר הוא וכההיא דאמרינן (ב"מ צ"ג ב') ידעת בי בבר אחתיך דמצי לעבורי חדא חדא וכיוצא בזה, וה"נ גבי שכיר דדילמא אמר בדדמי לא מהימן במיגו. וי"מ דרבא משום דפטרי ליה רב ושמואל לגמרי קשיא ליה וטעמא דודאי משום כדי חייו דשכיר הוה להו לרבנן לתקוני שישבע בעה"ב מיהא ומשום תקנת השכיר עקרוה מבעה"ב ושדיוה אשכיר וכיון שכן אפי' איכא מיגו ישבע בעה"ב מיהא דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן דהא גבי שומרין איכא מיגו ואפ"ה לא פטרינן להו משבועה, והראשון נראה עיקר דאפשר דאמרי' מגו אפי' לאפטורי משבועה וכדכתיבנא לקמן בסמוך.
כתב ר"ח ז"ל וסלקא שמעתא דהמפקיד אצל חברו בעדים אין צריך להחזירו בעדים אבל המפקיד בשטר צריך להחזיר לו בעדים, ולית הלכתא הכי אלא כרב חסדא דפשט לה בפ' המוכר את הבית שאפי' המפקיד אצל חבירו בשטר אין צריך להחזיר לו בעדים, ואי טען ואמר החזרתים נאמן ובשבועה ולא יכול למימר ליה שטרך בידי מאי בעי מגו דאי בעי אמר נאנסו נאמן כי אמר החזרתים נאמן ואין עליו אלא שבועת השומרין וכן זה אין חייב אלא שבועה שהחזרתים לך ודיו, ורבא הוא עצמו אמר בפ' חזקת הבתים (בבא בתרא מ"ה ב') המפקיד אצל חבירו בעדים צריך להחזיר לו בעדים וחזר בו וכן הלכה ע"כ. ויש מרבותי שהקשו על דברי הרב ז"ל דרבא לא חזר בו דהכא ה"ק דמדינא דהך טענה הוה לן למימר דצריך להחזיר לו בעדים משום דא"ל שטרך בידי מאי בעי כדאמרי' לגבי הלואה והילכך כי טעין נאנסו ליכא לאפטורי מההיא שבועה במגו דהא ליכא שום מגו ומיהו כיון דהימניה רחמנא בשבועת השומרין חזרנו לומר דאף המפקיד אצל חברו בשטר נאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו דמאי נאמן נאמן בשבועה דהיינו דאסיקנא התם בפ' המוכר את הבית, וכבר כתבתיה אני שם בס"ד. ורב האיי גאון ז"ל כן כתב המפקיד אצל חברו בשטר צריך להחזיר לו בעדים אי בעי למיפטר נפשיה משבועה חמורה.
ומיהו אפשר שאף הרב ז"ל נתכוון לומר דהא דאמרינן מכלל דהמפקיד אצל חברו בשטר צריך להחזיר לו בעדים הא ודאי ליתא דהאי אתיא כמ"ד התם בפ' המוכר את הבית דאינו נאמן במגו דנאנסו דגריע טענת החזרתי משום דא"ל שטרך בידי מאי בעי כדאיתא התם, אלא אנן לא קיי"ל הכי אלא כדאסיקנא התם דנאמן משום מגו ובשבועה, כנ"ל שלכך נתכוון הרב ז"ל בוה. אלא שאני תמיה שאעא לפרש כן בכאן שצריך עכ"פ להחזיר לו בעדים, שהרי לא באנו בשמועה זו אלא לומר שבועת השומרין היכי משכחת לה אי אמרת מגו, דאי בלא עדים הא איכא מגו דהחזרתי, ומתוך כך העמידה רמי בר חמא במפקיד בשטר, ואם איתא דדוקא צריך להחזיר בעדים קאמר אכתי שבועת השומרין היכי משכחת לה דאילו בלא שטר נאמן בלא שבועה משום מגו ובשטר אינו נאמן ואפי' בשבועה א"כ אזלה לה שבועת השומרין, א"ו לא קאמר אלא לומר דאינו נאמן בלא שבועת השומרין דאילו משום להד"מ אי נמי משום החזרתי אינו נאמן דא"ל שטרך בידי מאי בעי הילכך משכחת לה לשבועת השומרין במפקיד בשטר, ומינה דאף בשטר נאמן לומר החזרתי מגו דאי בעי לומר נאנסו ומאי נאמן בשבועה.
והר"י הלוי ז"ל כתב דהא דאוקמינן הכא לשבועת השומרין דוקא בשהפקיד אצלו בשטר ליתא, דבלא שטר נמי לא אמרי' מגו דמגו לאפטורי משבועה לא אמרי', דהא מודה מקצת ועד אחד דאיכא למימר בהו מגו ואפ"ה לא מפטרי משבועה, ועוד שנינו המכיר כליו וספריו ביד אחר ישבע כמה הוציא ויטול ולא מהימן בלא שבועה מגו דאי בעי אמר לקוחין הן בידי. וזה אינו מחוור דהא אנן קיי"ל כרב ושמואל דפטרי שוכר אפי' משבועה במיגו דאי בעי אמר לא שכרתיך מעולם ומינה הוצרך רמי בר חמא למימר דשבועת השומרין לא משכחת אלא במפקיד בשטר, ואי אמרת דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרי' א"כ דחית להא דרב ושמואל וכדאמר ליה רבא לרמי בר חמא. והראיה שהביא הרב ז"ל ממודה מקצת ליתא דהתם ליכא מיגו וכדאמר רבה מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע כלומר ואינו פטור משום מיגו דאי בעי כופר חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו, ואדרבה מיניה איכא למידק דבעלמא כל היכא דאיכא מיגו נאמן, ומעד אחד ליכא ראיה דהתם עשאו רחמנא לעד אהד לגבי שבועה כשנים לגבי ממון דבכל מקום ששנים מחייבים אותו ממון עד אחד מחייבו שבועה ובשנים בממון לא מפטר במיגו דמיגו במקום עדים לא אמרינן, הא בעלמא אפילו לאפטורי אמרינן מגו, ומכיר כליו וספריו ביד אחר דינא הוא שיטול בלא שבועה אלא תקנת חז"ל וכמו שאמרו בירושלמי א"ר אבא בר ממל בדין הוא שלא ישבע ולמה אמרו שישבע אלא מפני בעלי בתים שלא יהיו בעלי בתים מטופלים עם הגנבים.
ומיהו איכא למידק טובא דכיון דאפי' מיגו לאפטורי משבועה אמרינן הא דרב ושמואל א"כ ע"כ שבועת השומרין דוקא במפקיד בשטר, ואילו בכולי תלמודא לא משמע הכי אלא משמע דשבועת השומרין אפי' בלא עדים ובלא שטר היא, דאי לא לא אפשר דלא משתמיט בשום דוכתא תנא או אמורא דלשמועי', ומסוגיא דהכא ליכא למשמע מינה מידי דלאו בדוקא איתמר, ותדע דהא רמי בר חמא הוה בעי לאוקמה במפקיד בעדים ואידחי והדר מהדר לאוקמה במפקיד בשטר אלמא דחייתא בעלמא נינהו, ועוד דאיהו גופיה דדחיק ומוקי לה בשטר איהו הוא דקא מהדר בסמוך לאוקמה אפי' שלא בשטר ובלא עדים וכדאמרינן קרי רמי בר חמא עליה דרב ששת וישם דוד את הדברים האלה על לבו משום דנפק ודק ואשכח לדחויה להא דרב ושמואל בשכיר, ואע"ג דרב נחמן פריק ליה מ"מ שמעינן מינה דרמי בר חמא מעיקרא לאו בדוקא אמרה להא דשבועת השומרין דאינה אלא במפקיד בשטר ובעי לדחוייה להא דרב ושמואל אלא כי היכי דלא נוקי לשבועת השומרין דוקא במפקיד בשטר.
והרמב"ן ז"ל הביא עוד ראיה דשבועת השומרין אפי' בלא עדים ובלא שטר היא, מדאמרינן בב"ק (ס"ג א') הטוען טענת גנב באבדה משלם תשלומי כפל וקי"ל דאין תשלומי כפל בשומרין אלא בשנשבע שבועת השומרין שנגנבה וכדאמרי' התם ונקרב בעה"ב ונקרב לשבועה, וההיא ודאי בלא שטר הוא דאי בשהודה לו מתחילה שמצא לו אבידה וכתב לו שטר עליה אין זה שומר אבידה דאמרו שהוא כשומר שכר משום פרוטה דרב יוסף אלא שומר ממונו לדעת הוא, אלא ודאי בשלא עשה לו שטר הוא ואפ"ה נשבע שבועת השומרין בב"ד דאם לא נשבע לא היה משלפ תשלומי כפל וכמו שאמרנו, וכיון שכן קשיא טובא דהא קי"ל כי הא דרב ושמואל בששכרו שלא בעדים דפטור משום מיגו ולא קיימא הא אא"כ נאמר דאין שבועת השומרין אלא במפקיד בשטר דליכא מיגו ואנן הא אמרינן דאפי' שלא בשטר ובלא עדים איכא, וליתא דהא דמותיב ליה רבא לרמי בר חמא לאו לאפלוגי אהא דרב ושמואל קאתי אלא משום דשבחה רמי בר חמא ואמר כמה מעלייתא הך שמעתא קאמר ליה רבא מאי מעליותא דנימא מגו במאי דאפשר דטעי וטעין בדדמי דמתוך טרדת פועליו דמי ליה דפרעיה כדפרע לאחריני, דאי הכי שבועת השומרין דחייב רחמנא נימא מגו לאפטורי', אלא משום דאפשר דאמר בדדמי דסבור הוא דשמר כדרכו ולא שמר וכיוצא בזה הוא טוען ולפיכך לא מיפטר וכמו שכתבתי למעלה, ומשום קושיא זו הוא דרמי בר חמא דחיק ומהדר לאוקמי שבועת השומרין בשטר, ומיהו קי"ל כרב ושמואל ורב נחמן דאמרי משמיה דשמואל, דאנן לא דחינן מילתא דתליא באשלי רברבי משום קושיא ואיכא נמי לשבועת השומרין בלא עדים ובלא שטר וכדאמרן, ועוד דאפשר לחלק בין הא דרב ושמואל דליתיה אלא מן התקנה בלבד ומשום בדי חייו דשכיר לשבועת השומרין דאורייתא וכמו שכתבתי למעלה.
ולענין מה שאמרנו למעלה דמגו לאפטורי משבועה אמרי' ולגבי שבועת השומרין לא אמרי' וכמו שכתבתי, הטעם כמו שאמרנו דשאני שומרין דאיכא למיחש דילמא בדדמי אמר הא בעלמא דליכא למיחש דלמא אמר לה בדדמי אפילו מיגו לאפטורי משבועה אמרי'.
ירושלמי, היה עבד, וב"ד מוסרין שבועה לעבד, היה חשוד, וב"ד מוסרין שבועה לחשוד ע"כ, ונראה שחזרה שבועה על בעה"ב דמשום תקנת השכיר תקנו שבועה והיה להם לתקנה על בעה"ב שהוא הנתבע כדין כל הנשבעין שבתורה אלא משום תקנתו של שכיר תקנו והטילוה עליו שישבע ויטול וכל שהוא עבד או חשוד מטילין אותה על בעה"ב, דלפטרו בלא שבועה א"א כדאמרינן לקמן גבי קציצה.
עוד אמרו בירושלמי היו שניהם חשודים בפלוגתא דר"מ ור' יוסי היו שניהם חשודים חזרה שבועה למקומה דברי ר' יוסי ר"מ אומר יחלוקו, פשיטא מת בעה"ב השכיר נשבע ליורשין ואפי' מת השכיר יורשיו נשבעין ליורשי בעה"ב כלום תקנו אלא בשכיר שמא ביורשין ע"כ, פי' בתמיה כלומר אחר שאמר שהשכיר נשבע ליורשי בעה"ב מי נימא דאפי' יורשי השכיר נשבעין ונוטלין, והשיב כלום תקנו אלא בשכיר אבל ביורשין מי תיקנו אלא הפסידו.

א"ה אפילו קצץ נמי פירוש אא"ב טעמא משום כדי חייו בלחוד איכא למימר דדיו שתקנו לו כן היכא דפליגי אפרעון דהוי מילתא דשכיחא אבל כי פליגי בקציצה דלא שכיחא לא עביד ליה תקנתא אבל השתא דאמרת דאיכא טעמא נמי דבעל הבית טרוד בפועליו הוא וטענותיו שמא אפילו בקציצה נמי נחקין ועל הדרך הזה נתפרש אידך דפרכינן בסמוך א"ה עבר זמנו דבשלמא אי טעמא משום כדי חייו כיון דעבר זמנו ולא תבעו לא תקון ליה רבנן אבל אי טעמא משום דבעל הבית טרוד בפועליו הוא אפלו עבר זמנו נמי:

קציצה ודאי מידכר דכירי לה אינשי. פירוש דקציצה מקמי טרדת דפועלים הות ומשום טרדא דפועלים דהשתא לא מיתנישי ליה וכי רמי אנפשיה מאי דקצץ שחרית שפיר מדכר השתא משא"כ בפרעון דהשתא נולד ערעור זה וסבור שפרעו לזה ואולי לא פרע אלא לאחר. א"ה עבר זמנו נמי פירוש דאע"ג דלאחר זמנו אין לו טרדה דפועלים מ"מ קס"ד דכיון דטעה בזמנו לומר שפרעו שוב לא יהא נזכר ופרקינן דחזקה לא עבר משום בל תלין וכי מטי זמניה רמי אנפשיה ומידנר שפיר. גבי ב"ה איכא תרי חזקי וכו' ואיכא דק"ל אמאי לא חשיב חזקה דממונא דאוקי ממינא בחזקת מריה דעדיפא בכל דוכתא וי"ל דההיא כבר אסתלקא לה (בזדונו) [בזמנו] משום כדי חייו ולא מצינן השתא אלא החזקות המסיעות את טענתו דכי מטי זמניה רמי אנפשיה ומידכר וקושטא קא טעין השתא תו איכא דק"ל דהא בב"ה איכא בשהיית שכרו שמות טובא וכדאמרינן בפרק המקבל שעובר משום ה' שמות ול"ק דכולהו לגבי האי עניינא דבעינן לאוכוחי דקושטא קא טעין חדא חזקה היא ועוד דבל תגזול דשכיר דהוי בקום ועשה חמיר מ"ה הללו שהן בשב ואל תעשה:

אמר רב נחמן אמר שמואל לא שנו אלא ששכרו בעדים וכו' מתוך שיכול לומר לא שכרתיך מעולם יכול לומר לו שכרתיך ונתתי שכרך ואיכא למידק דכיון דב"ה טרוד בפועליו הוא ואמר בדדמי היכי מהימנינן ליה במיגו וי"ל דה"ק דכיון דאית ליה מיגו ודאי רמי אנפשיה ומינכר דאי בעו למיטען שקרא מה לו לשקר בזו דלימרו אינשי טרוד בפועליו הוא לימא לא שכרתיך מעולם. ומיהו הא וודאי קשיא היכי אמרינן מיגו ממעיז לשאינו מעיז דאלו אמר לא שכרתיך היה מעיז פניו בפני השכיר הזה והשתא דאמר פרעתיך אינו מעיז פנים דמימר אמר שפיר משום דטרוד בפועליו הוא דאמר הכי ומורי הרא"ה ז"ל כתב דכי אמרינן הכא דיכול לומר שכרתיך ונתתי לך שכרך בשבועה הוא וממעיז לשאינו מעיז נאמן בשבועה כדגמר ממודה במקצת והיינו עובדא דעזי דאכלי חושלא בנהרדעי כדפי' בפרקין דלעיל והא דלא אדכירו הכא שבועה משום דהא פשיטא דתקון שבועה בשכיר בב"ה או בשכיר וה"ק ל"ש שהשכיר נשבע אלא ששכרו בעדים אבל שכרו שלא בעדים מתוך וכו' יכול לומר שכרתיך ובשבועה דב"ה מיפטר וק"ל דהא כי קלסה רמי בר חמא להא ואמר כמה מעלייא הא שמעתא אהדר עליה רבא דא"כ שבועת השומרין דחייב רחמנא א"כ היכי משכחת לה דאלמא הכא בלא שבועה אמרינן מיגו וי"ל דרמי בר חמא מיטעא הוה טעי בהא וסבור דאמרינן מיגו אפילו ממעיז לשאינו מעיז בלא שבועה ומש"ה פרכיה רבא דאילו בשבועה מודה ליה רבא ואנן לא קי"ל כדרמי בר חמא זו שיטת מורי רבינו ז"ל ודוחק יש בה וכן כל הגאונים ז"ל פסקו דנאמן בשבועת היסת בלחוד ומתקנתא דרב נחמן וא"כ הדרן קושיין לדוכתה והרב רבינו יונה ז"ל תירץ דכיון דכי טעין שכרתיך ונתתי לך שכרך בברי איכא קצת העזה אע"ג דלא מעיז כולי האי כאלו אמר לא שכרתיך אפילו הכי אמרינן ביה מיגו דמאן דמעיז בקצת מעיז בהרבה ואינו מחוור ויותר נראין דברי רבינו האיי ז"ל דהכא כיון דכולה משום תקנתא דשכיר הוא היכא דאיכא מיגו כל דהו אוקמוה רבנן אדין תורה. איתמר נמי וכו' אמר רמי בר חמא כמה מעלייא האי שמעתא עיקר הפירוש דאלו הוי האי מיגו גמור לא הוה צריך רמי בר חמא לומר כמה מעלייא הא שמעתא ולא הוה פריך עלה רבא דהא פשיטא דמיגו דאורייתא הוא וסברא נמי הוא כדאיתא בפרק האשה שנתארמלה אלא משום דהוי מיגו דגריעא דאמרינן ליה בדדמי וממעיז לשאינו מעיז ואמרי ליה בלא שבועה דנקיטת חפץ הוה מקלס ליה רמי בר חמא ורבא פריך ליה דודאי לאו מעלייא היא דממעיז לשאינו מעיז לא אמרינן מיגו אלא בשבועה כדין מודה במקצת דאם איתא דאמרינן ליה בלא שבועה שומרים דחייבינהו רחמנא שבועה היכי משכחת לה דהא אית להו מיגו דלא היו דבר מעול' או החזרתי אלא ודאי משום דאלו טעין הכי הוי מעיז בפני בעל הבית שיודע האמת כמוהו וכי טעין שנגנבו או נאנסו אינו מעיז דהא לא ידע ב"ה במילתא חייביה רחמנא שבועה:

מכלל דתרווייהו ס"ל המפקיד אצל חבירו בעדים א"צ להחזיר לו בעדים בשטר צריך להחזיר לו בעדים פי' הא לאו הכי אינו נאמן אפי' בשבועה דהכי משמע ל' דצריך להחזיר לו בעדים ואיכא למידק דבפרק המוכר את הבית אמרי' שהמפקיד אצל חבירו בשטר וא"ל החזרתיו לך נאמן בשבועה מיגו דאי בעי אמר נאנסו ונאמן בשבועה וי"ל דמאי דאמרי' הכא הוא מקמי דחייב רחמנא שבועת השומרים ופטריה בשבועה דנאנסו דאית ליה מיגו כן תירץ הרמ"ה ז"ל וא"ת וכי משום דהואי מעיקרא אמרי' בגמרא הכא מכלל דתרווייהו ס"ל וי"ל דהא נפקא לן מינה השתא שאם קבל אחריות הפקדון עליו דלא מצי טעין נאנסו דאינו יכול לומר החזרתי לך ואכתי איכא למידק דהכא אסקי' דלא חייב רחמנא שבועת השומרים אלא כשהיה פקדון בשטר דליכא מיגו וזה תימא דהא לא איתמר בשום דוכתא ואדרבא אמרינן בפ' הגוזל הטוען טענת גנב באבידה משלם תשלומי כפל דכתיב על כל אבידה וכמ"ד שומר אבידה כשומר חנם דמי וזה פשיטא דלעולם ליכא תשלומי כפל אלא בתר שבועת השומרים כדכתיב בפ' בהדיא וגבי אבידה ליכא שטרא שאם עשה לו שטר פקדון מן האבידה ההיא שוב אין לה דין אבידה אלא דין פקדון וא"כ ש"מ שחייב רחמנא שבועת השומרין אפי' בפקדון בלא עדים וכ"ש בפקדון בעדים בלא שטר וי"ל דאה"נ וסוגיין דהכא פליגא אסוגיין דעלמא וכן יש לתרץ בקושיא דלעיל דאקשי' מההיא דהמפקיד אצל חבירו בשטר שנאמן בשבועה אלא דקשיא טובא דא"כ מידחייה מימרא דרב ור"י ושמואל ור"י דאמרי שאם שכרו שלא בעדים יכול לומר שכרתיך ונתתי לך במיגו דכל עיקר לאוקומה ההיא סברא אלא במה דתירץ רמי בר חמא וקילסה דשבועת השומרים דחייב רחמנא היינו במפחיד בשטר דוקא וכיון דההיא ליתה לידחייה לה עיקר מימרא דהני אמוראי וי"ל דגבי שכיר דתקנתא דרבנן היא הכל מודים דאמרי' מיגו לאוקמיה אדינא דאורייתא וכדפריך לעיל ורמי ב"ח הוה טעי ומקלס ואמר כמה מעלייא הא שמעתא למימרא דדיינינן הכי בכל דוכתא לומר מיגו אפי' כי הא דהוי ממעיז לשאינו מעיז ועל הא פריך פירכא דלאו מעליותא היא לומר כן בעלמא דא"כ בהמפקיד בשטר ודחייה בעלמא היא ולית הלכתא כוותיה וכדאמרן ובעלמא לא אמרי' כי האי מיגו אלא בשבועה אבל בשכיר אמרי' ליה ואפי' בלא שבועה לדעת הגאונים ז"ל מטעמא דאמרן ועם הפי' הנכון והמוכרח הזה אידחייא לה הראיה שהביא מכאן הרא"ם ז"ל דלא אמרי' מיגו בשום דוכתא לאיפטורי משבועה ואדרבא הוא דע"כ לא פליג רבא הכא אלא משום דלא הוי מיגו מעלייא דהו"ל ממעיז לשאינו מעיז הא אילו הוי מיגו מעליי' מודה הוא דפטר ליה אפי' משבועה גם הראיה שהביא ממודה במקצת דלא אמרי' מיגו לאיפטורי משבועה דהא כופר בכל פטור משבועה ומודה במקצת חייב ולא מהני לה מיגו לפוטרו משבועה אדרבא היא דשאני התם משום דהוי ממעיז לשאינו מעיז והראיה שהביא מנסכא דר' אבא דלא הימנוה בשבועה לגמרי אין חטפי ודידי חטפי מיגו דאי בעי אמר לא חטפי דנאמן בשבועה הא מחינא לו אמוחא שדין תורה הוא בע"א שיכחשנו נתבע בשבועה או שיהא עומד במקום ב' גם הראיה שהביא ממשנת המכיר כליו וספריו ביד אחר ישבע כמה הוציא ויטול ולא אמרו שיהא נוטל בלא שבועה בנק"ח מיגו דאי בעי אמר אתה מכרתם לי אינה ראיה כלל חדא שכבר אמרו בירושלמי דההיא אינו דין אלא תקנה שלא יהו בעלי בתים מוטפלים לגנבים ועוד דהתם מיגו ממעיז לשאינו מעיז הוא ידע בעל הכלים שלא מכרם לו ואינו יודע בכמה לקחם זה וזה ברור:

זה שביארנו במשנה שהשכיר נשבע ונוטל כבר ביארנוה במשנה מטעם שבעל הבית טריד בפועליו וכשפרע קצתם הוא סבור שפרע את כלם מעתה לא נאמרו הדברים אלא בשנחלקו בפרעון אבל אם נחלקו בקציצה כגון זה אומר שתים קצצת לי וזה אומר לא קצצתי אלא אחת המוציא מחברו עליו הראיה והוא שאמרו סתם קציצה מדכר דכירי אינשי ויש בזו דרכים יתבארו למטה:

תנאי שני יש בדין זה והוא שאין שכיר נשבע ונוטל אלא בשתובע בזמנו ר"ל בסוף היום אבל אם עבר זמנו בעל הבית נשבע היסת ונפטר חזקה אין בעל הבית עובר בבל תלין כי מטא זמניה רמי אנפשיה ומדכר וכן דוקא שאין שכיר משהא שכרו ויתבאר למטה שאם יש לו עדים שתבעו בזמנו נשבע ונוטל כל יום התביעה וביאור דבר הוא שזמנו הוא כל הלילה שעשה עמו ביום שלפניו הרי כל אותה הלילה נשבע ונוטל אבל למחרתו נשבע בעל הבית ונפטר ואם הביא עדים שהיה תובעו כל לילה שהוא זמנו נשבע ונוטל בכל המחרת ולא עוד ואם הביא עדים שהיה תובעו במחרת נשבע ונוטל כל הלילה וכן כמה ימים עונה אחר התביעה ויש שואלין אחר שכן למה משביעין נמתין עד הערב ולירמי אנפשיה יש לומר שבשתא דעל על ומכיון שבזמנו אמ' נתתי אף לאחר זמנו נותן לב על כך:

תנאי שלישי יש בדין זה והוא שלא נאמר להיות השכיר נשבע ונוטל אלא בששכרו בעדים שאי אפשר לו לכפור בשכירותו אבל אם שכרו שלא בעדים מתוך שיכול לומר לא שכרתיך נאמן לומר שכרתיך ונתתי לך שכרך ואין כאן להפקיע דין מגו ר"ל שלא שכרו מתוך שאין אדם מעיז שהרי מתוך שיש לו כסות עינים בפרעתי מצד הטירדא וזה כופר לומר לא נפרעתי אף הוא מחליש כח העזות לומר אחר שהוא אומר לא נפרעתי אף אנו נאמר לא שכרנו ונשבע בעל הבית היסת ונפטר או שבועת התורה אם הוא מודה מקצת ואם לא היה לו אלא עד אחד של שכירות אינו כלום נמצאת למד שתבעו לאחר זמנו שביארנו שנשבע בעל הבית היסת ונפטר פירושו אע"פ ששכרו בעדים:

מחלקת קציצה שאירעה בין שכיר לבעל הבית שלשה דרכים יש בה כיצד אם הוא מודה מקצת כגון שתים קצצת לי לא קצצתי אלא אחת על הדרך שביארנו נשבע בעל הבית שבועת התורה ונפטר לא היה מודה מקצת אלא שאמר שכיר שתים קצצת לי ולא נתת לי אלא אחת והלה אומר אחת קצצתי וכבר נתתיה או שאמ' שכיר שתים קצצת לי והלה אומר לא קצצתי אלא אחת והא לך אם שכרו בעדים אלא שלא ידעו כמה פסק לו ותבעו בזמנו נשבע בעל הבית שבועת המשנה כעין של תורה ופטור כדי שלא ילך השכיר בפחי נפש וכן סדרוה גאוני ספרד וגדולי המחברי' אחריהם מן הטעם שנבאר בסמוך ואם שכרו שלא בעדים או שתבעו אחר זמנו נשבע בעל הבית היסת שלא קצץ לו אלא אחת שכבר נתנה או שמזומן לו וטוען עליה הילך ופטור:

כפר בעל הבית את השכירות ר"ל שטען שלא שכרו והביא השכיר עדים ששכרו ונחלקו אח"כ בקציצה אין בעל הבית נאמן בה שהרי זה כאומר לא לויתי ממנו שאינו נאמן עוד בפרעתי והילכך נוטל שכרו בלא שבועה על הדרך שנוטלין פועלים שבאותה העיר על הסך הפחות שבהם מכל הימים שבירר שעשה עמו מלאכה:

שבועה זו כבר ביארנו שהיא שבועת המשנה וביארנו ששבועת המשנה בנקיטת חפץ היא שאם לא כן הרי היא כשבועת היסת והרי שבועת היסת לא הותקנה בימי חכמי המשנה ושמא תאמר א"כ מהו שאמרו כאן עקרוה רבנן לשבועה מבעל הבית ושדיוה אשכיר אלמא שאותה שבועה שהיתה ראויה להטיל על בעל הבית היא שאנו מטילין על השכיר ואותה שבועת היסת היא כדין מנה לי בידך אין לך בידי תדע שלפי מה שסדרנו בשם גאוני ספרד כך פירושו עקרוה לשבועה שהיה ראוי להם לתקנה על בעל הבית בנקיטת חפץ כדי שלא ילך השכיר בפחי נפש והטילוה על השכיר והוא שאמרו למטה בענין קציצה ילמדנו רבינו אומן אומר שתים קצצת לי והלה אומר לא קצצתי אלא אחת מי נשבע אמ' להם בזו ישבע בעל הבית ויפסיד האומן קציצה מדכר דכיר לה והקשה למה ישבע בעל הבית כלל ומאחר שמקשה כן אתה צריך לפרש שאין כאן הודאת מקצת כגון שאמ' הילך או נתנה על הדרך שביארנו והרי זה כמנה לי בידך אין לך בידי והשיב שכך היתה התקנה או יביא ראיה ויטול או ישבע בעל הבית ויפסיד האומן וודאי לא היה מקשה לו על שבועת היסת שהרי בכל מחלקת היא אלא שבועת המשנה ולמדת שמחלקת קציצה במקום שאין שם הודאת מקצת נשבע בעל הבית שבועת המשנה על הדרך שכתבנו:

זו היא שטת גאוני ספרד וגדולי המחברים אחריהם ומ"מ גדולי הראשונים שבגלילות אלו נוטים לומר שבזו פטור בהיסת ומה שאמרו למטה ישבע בעל הבית ויפסיד האומן פירושו בהודאת מקצת ומה שהקשו למה ישבע בעל הבית מפני שהיה סבור שאין חיוב שבועה במודה מקצת אלא במלוה ופקדון והשיבו שאף על השכירות הוא:

המפקיד אצל חברו בעדים יכול לומר לו החזרתי ונשבע היסת שהחזיר ונפטר הפקיד אצלו בשטר אינו נאמן בהחזרתי אא"כ נשבע על כך שבועת התורה אבל בשבועת התורה נאמן כאלו אמ' נאנסו כמו שביארנו בבתרא פרק הבית הא מ"מ אם טען שנאנסו אפי' היה הפקדון שלא בעדים צריך שבועת התורה ששבועת השומרים אף אם הפקיד שלא בשטר ושלא בעדים היא ואין מתוך של לא היו דברים מעולם או של החזרתי מפקיעו משבועה שנאנסה ושמא תאמר ומה אתה צריך לכך והרי אין כאן מגו שזה שאינו אומר לא היו דברים מעולם מפני שאין אדם מעיז הוא יראה לי שאין כאן עזות גמור שמתוך שהוא אומר לו בחשאי נאנסו והוא אינו מאמין ומעמידו בדין אף הוא מוצא עצמו לומר לא היו דברים ועל הדרך שביארנו בשכיר למעלה ונמצא המיגו שלם ואעפ"כ אינו מפקיע שבועת האונס שאין מיגו להפקיע את השבועה ושמא תאמר א"כ היאך אמרת בשכיר שאם שכרו שלא בעדים בעל הבית נאמן מתוך שיכול לומר לא שכרתיך פירשו גאוני הראשונים מפני שעקר שבועתה אינה מן התורה אלא מתקנת השכיר ואף התקנה היתה ראויה להשביע את בעל הבית וכשיש שם מיגו בא המיגו לפטור בעל הבית מממון אף בלא שבועה אבל שבועת השומרים שהיא מן התורה אין דין מיגו מפקיעה ואם תשיבני מסוגיא זו שהיה רבא מקשה משבועת השומרים לשבועת השכיר כמו שאמר א"כ שבועת השומרים דחייב רחמנא היכי משכחת לה אלמא שדינן אחד פירשו הם שלא הקשה כן אלא לרמי בר חמא על מה ששבח את השמועה ואמ' כמה מעליא האי שמעתא ומאחר שקלסה כל כך היה נראה מדבריו שחביב לו מתוך להפקיע כל שבועה ותרצוה לאותה שטה כמו שתירצוה ומ"מ לענין פסק אף רבא מודה לעקר השמועה להיות דין מתוך מפקיע שבועת השכיר ולא שבועת השומרים:

וחכמי הדורות חולקים לומר שדין מיגו נאמר אף להפקיע את השבועה אפי' בשבועת התורה ודעת רבא ששכיר ושומרים יצאו מכלל זה מפני שאין כאן מתוך גמור שבשומרים נוח לו לומר נאנסה שהמפקיד בה שמא משיאמר לא היו דברים או החזרתי שהוא בו בריא ואין אדם מעיז וכן בשכיר נוח לו לומר נתתי שיש לו כסות עינים בטרדת פועליו משיאמר לא שכרתיך ולדעת זה מה שאמרו בהנהו עדי דאכלן חושלא בנהרדעא יכול לטעון עד כדי דמיהן מתוך שיכול לומר לקוח הוא בידי יראה דוקא שבעל העזים היה שם בשעת אכילה וטוען בבריא שלא אכל אלא כך שאם לא כן היאך נאמינהו באכילה עד כדי דמיהן במתוך של מקח והרי נוח לו לומר כך וכך אכלו משיאמר לקחתי שזה שכנגדו בריא בהפך ונמצא שנוח לו שיטעננו במה שכנגדו שמא משיטעננו במה שכנגדו בריא וזה תימה אלא בין בשאינו בין בשישנו כך הוא הדין ואף בעלי שטה זו פוסקים בשכיר שהמגו מפקיע את השבועה ואין פוסקי' כן בשומרים:

ומ"מ רוב גאונים מסכימים לדעת ראשון שהרי במלוה על המשכון כשטוען עד כדי דמיו נשבע ונוטל ואע"פ שהיה נאמן בלקוח הוא בידי בהיסת בעלמא כשטוען כך וכך יש לי עליו נשבע שבועת המשנה ונוטל ואין אומרין בה מיגו לפטור את השבועה וא"ת מאחר שהטוען כך וכך על המשכון נשבע שבועת המשנה מה שאמרו למטה אומן אומר שתים קצצת לי והלה אומר לא קצצתי אלא אחת כל שהטלית ביד אומן היה לו לומר ישבע ויטול ומאחר שלא שנה כן נראה שבהיסת לבד נאמן אפשר שאף בזו נשבע וזה שלא שנאה כן מפני שאין הדבר מוחלט כן שאפשר שיאמר לו בעל הבית טול הטלית בשכרך ושוב אין האומן יכול לכופו ליתן לי שכרו ואע"פ שבמציעא פרק העליה קי"ח א' אמרו בשוכר את הפועל לעשות עמו בתבן וקש ואמ' לו תן לי שכרי ואמ' לו טול מה שעשית בשכרך אמרו שאין שומעין לו שאני הכא שיש לו משכון על שכירותו או שמא כל שאין כפירה ביניהם אינו יכול לומר כן הא כל שיש כפירה ביניהם עד שאין מאמינין את האומן אלא מטעם מתוך שיכול לומר לקוחה הוא בידי דיו לבא ממנה להיות כמוה והרי טענת לקוח הוא בידי אינה אלא שעושה הטלית שלו ואף בזו כן:

גאוני הראשונים שכתבנו בשמם שהמיגו מפקיע את השבועה בשכיר הם פירשוה בכל שבועה מדרבנן וא"כ אף בכל שבועת המשנה כן ומ"מ גאוני האחרונים פירשוה דוקא בשכיר ומפני שעקרה לפטור ממון כמו שכתבנו הא שאר שבועות המשנה לא הופקעו מדין מיגו ומכאן כתבו שהשותף שחולק ורוצה להשביע את חברו וחברו מודה לו ששותפו היה אלא שלא הונה אותו בכלום אע"פ שאין עדים על השתוף כלל ויכול היה לומר שלא נשתתפו אין המיגו מפקיע את השבועה וכן בכל אותן שנזכרו במשנה:

כבר ביארנו שכל ששכרו שלא בעדים נאמן בעל הבית לומר שכרתיך ונתתי לך שכרך שמא תאמר א"כ מהו שאמרו שכיר בזמנו נשבע ונוטל כיצד בזמן שאמ' לו שכרתני ולא נתת לי שכרי והלה אומר שכרתיך ונתתי לך שכרך אבל אמ' לו שתים קצצת לי והלה אומר לא קצצתי המוציא מחברו עליו הראיה כלומר על השכיר שיביא ראיה בעדים שכך קצץ לו אלמא רישא בשאין שם עדים כלל וכמו שאמרו מדסופא בראיה רישא בלא ראיה ואע"פ שאין כאן עדות הוא אומר שהשכיר נשבע ונוטל כבר תירצו בזו בסוגיא זו רישא וסופא בראיה ראיה דלשלם קתני ראיה דלישבע לא קתני כלומר שהמחלקת של קציצה הוא צריך ראיה על הטענה עצמה שכך קצץ והיא הגורמת לבעל הבית לשלם אבל ראיה הצריכה למחלקת ראשונה ר"ל בשחלקו על הפרעון אינה ראיה על הטענה עצמה ר"ל ראיה שלא פרע אלא ראיה על צד אחר שהוא שכרו והיא ראיה גורמת לישבע וליטול ואינה ראיה לשלם בלא שבועה ומתוך כך לא הזקיק עצמו לשנות ראייה כזו:

הא דאמרינן גבי בעל הבית איכא תרי חזקי חדא דאין בעל הבית עובר משום בל תלין וחדא דאין שכיר משהה שכרו:

אם תשאל אמאי לא אמרי' חדא דאין בעל הבית עובר משום בל תלין וחדא דאינו עובר משום בל תגזול כדאמרינן גבי שכיר וכי שכיר עובר משום בל תגזול והא כיון דכפריה אין לך גזלנות יתר ממנה כדתניא מכאן אמרו הכובש שכר שכיר עובר משום שמות הללו וחדא מינייהו משום בל תגזול וכיון שכן אמאי לא אמרינן וחדא דאין בעל הבית עובר משום בל תגזול וקא אמרינן וחדא דאין שכיר משהה שכרו.

היינו טעמא דלא אמרינן הכי משום דבל תלין ובל תגזול תרווייהו חדא מילתא היא ומחד טעמא אתו דתרווייהו איסורי דלאוי נינהו ומדלא עבר בחד מינייהו בודאי דלא עבר נמי אאידך דתרוייהו איסורא דלאוי נינהו ומשום הכי ליכא למימר בהו תרי חזקי אלא תרוייהו מחזקה חדא קא אתיין דלא עבר אאיסורא דלאו ומשום הכי אייתינן לה לחזקה תניינא משכיר דאינו משהה שכרו דהויין להו תרי חזקי מתרי אנפי חדא מבעל הבית דאינו עובר משום בל תלין והוא הדין נמי משום בל תגזול וחדא משכיר גופיה דאינו משהה שכרו:

ויש לנו עוד להשיב תשובה אחרת דהאי דקאמרינן גבי בעל הבית איכא וכו' לאו אעידן כפירה קאי דאית בה משום בל תגזול אלא אזמנו בלחוד קאי והכי קאמר גבי בעל הבית איכא תרי חזקי דלא אשהי שכרו גבי נפשיה ההיא ליליא חדא דאין בעל הבית עובר משום בל תלין וחדא דשכיר גופיה אינו משהה שכרו כלל אבל משום בל תגזול ליכא אי נמי אשהי שכרו גבי נפשיה ההיא ליליא משום בל תלין הוא דאיכא משום בל תגזול ליכא דהא איכא בדעתיה למיתן ליה למחר וליומא אוחרא וכי תנן הכובש שכר שכיר עובר משום בל תגזול הני מילי בכובש ולא קא יהיב ליה מידי כלל דהיינו גזלנות אבל מאן דמשהי שכר שכיר ההיא ליליא משום בל תלין הוא דאיכא משום בל תגזול ליכא.

אמר רב נחמן אמר שמואל לא שנו אלא ששכרו בעדים אבל שכרו שלא בעדים מיגו דאי בעי אמר וכו' עד משהה הוי שהי ליה ושתיק ליה פי' ר"ש בן לקיש עיף היה בשעה שאמר רבי יוחנן דבר זה ולפיכך שתק ולא דבר כלום ולאו משום דהוה חולק על ר' יוחנן בכך.

משהה מלשון ואתה עיף ויגע ומתרגמי' משלהי ולאי ואיכא דאמרי משתא הוי שתי ושתיק ליה כלומר בשעה שאמר ר' יוחנן דבר זה היה ר' שמעון בן לקיש שותה מים ולא היה אפשר לו לדבר מתוך השתיה ולפיכך קאמרינן וכן אמר ר' יוחנן בלי להזכיר שם ריש לקיש ולא מפני שהיה חולק עליו בכך.

איתמר נמי אמר רב מנשי' בר זביד אמר רב לא שנו אלא ששכרו בעדים וכו' אמר רמי בר חמא כמה מעליא הא שמעתתא אמר ליה רבא מאי מעליותא איכא אם כן שבועת השומרין דחייב רחמנא היכי משכחת לה נימא מיגו דאי בעי אמר לא היו דברים מעולם מהימן כי אמר נאנסו נמי מהימן פי' ואע"ג דהך מיגו דאמרינן לגבי שכיר וכולהו מיגו נמי דאמרינן בעלמא לאפטורי ממון הוא ולאו לאפטורי משבועה דאשכחינן מאי דאמרי ביה מיגו ומחייבינן ליה שבועה כגון מאן דאיכא גביה משכון ומאי דדמי ליה התם היינו טעמא דמשתבע ואע"ג דאיכא מיגו דמשום ההוא מידי דקא שקיל מיניה דמארי דמשכונא הוא דמשתבע דאע"ג דנתבע הוא לאהדורי ההוא משכונא בלי למשקל מיניה מידי תובע הוא למישקל מיניה ההוא מידי דקא טעין דאית ליה על המשכון ואההוא מידי דקא שקיל הוא דמשתבע ולאו אמשכון גופיה דלא אהני ליה מיגו לאפטורי משבועה ההוא מידי דקא תבע אלא לאפטוריה מלמהדר המשכון בלי למשקל מידי תדע דהא אלו אמר לקחתיהו ממך לא הוה מחייב שבועה כלל אלא היסת בעלמא משום דהא לא שקיל מידי דהוי ליה נתבע ולא תובע וכיון שכן הכי נמי כיון דהאי שבועה דקא משתבע נתבע לאפטורי נפשיה היא ולא למישקל בה מידי לפטור הנתבע מיניה בהאי מיגו כי היכי דמיפטר ממון במיגו.

ואוקמה רבא לשבועת השומרין כגון שהפקיד אצלו בשטר דליכא למימר מיגו ולית הלכתא הכי אלא אפילו הפקיד אצל חבירו בשטר נמי יכול לומר לו החזרתי לך מיגו דאי אמר נאנסו דהכי אפסיקא הלכתא במס' ב"ב דף ע' ע"ב וכיון שכן אשתכח דאפילו נתבע דמחייב שבועה לאפטוריה נפשיה ולא קא שקיל מידי בשבועה דיליה לא מיפטיר מיניה לעולם דאע"ג דאיכא למימר מיגו דכי מהני מיגו לאפטורי מממון אבל לאפטורי משבועה משתבע ולא מהני ליה מיגו פי' כיון דאפסיקא הלכתא דאפילו הפקיד בשטר יכול לומר נאנסו אשתכח דאפילו בלא שטר איירי קרא והא איכא מיגו דלא היו דברים מעולם ואפי' הכי חייביה רחמנא שבועה אלמא לא אמרינן מיגו לאיפטורי משבועה דהא שומרין דאיכא למימר מיגו לא מיפטר נפשיה משבועה ושבועת מודה במקצת נמי הא קא חזינן דאיכא למימר מיגו ואפי' הכי חייב ביה רחמנא שבועה הילכך כי אמרינן מיגו לאיפטורי מממון אבל משבועה לא וכיון שכן האי מאן דתבע ליה לחבריה קמן בדינא וקאמר ליה דשותפא דידי הוית ופליגנא בהדך השתא והתנאי עלך מיקמי דנפלוג בהדך דתשבע לי על טענת שמא וקא מודה לי' חבריה דשותפי דידיה הוה מספקא לי אמאי לא אמר כגון שלא חלקו וליכא עדים דהוי שותפיה ומשבע ליה על טענת שמא אע"ג דאיכא למימר מיגו ואמאי נקט מילתא בחלקו מיהו קאמר דלא אוני ליה בשום פרוטה בעולם אע"ג דליכא סהדי בההוא שותפות ואיכא למימר מיגו לא מיפטר מההיא שבועה אלא משבעינן ליה על טענת שמא כדמשבעינן ליה היכא דאיכא סהדי בההיא שותפותא והכי נמי עבדינן בהנך נתבעין כולהו דמחייבי שבועה דאע"ג דנתבעין ננהו ולאפטורי נפשייהו קא משתבעי ולא למשקל מידי משבעינן להו ואע"ג דאיכא למימר מיגו.

קרי רמי בר חמא עליה דרב ששת וישם דוד את הדברים האלה כלומר שם דבר זה בלבו והיה בודק ומדקדק מן הברייתות לידע אם כך הוא אם לאו אשכחיה רב ששת לרבה בר שמואל אמר ליה תאני מר מידי בשכיר אמר ליה תנינא שכיר בזמנו נשבע ונוטל כיצד הרי שאמר לו שכרתני ולא נתת לי שכרי והלה אומ' נתתי אבל אמר לו שתים קצצת לי והלה אומר לא קצצתי לך אלא אחת המוציא מחבירו עליו הראיה ומדסיפא בראיה רישא הוי בלא ראיה כלומר מדסיפא הוצרכנו השכיר להביא ראיה מכלל דרישא אינו צריך להביא ראיה כלל לפי שזה הוא ההפרש שיש בין נתתי ולא נטלתי ובין קצצת לי שתים והלה אומר לא קצצתי לך אלא אחת והיאך תאמר שצריך להביא עדי' ששכרו פי' ואע"ג דלא דמי האי ראי' להאי ראיה דאילו האי ראי' דסיפא על הטענה עצמה היא שיעידו העדים אם קצץ לו א' או ב' ואילו ראיה דרישא לא על הטענה עצמה היא שהוא נתתי ולא נטלתי אלא על עיקר השכירות שיביא עדים ששכרו בפניהם אפילו הכי שם ראיה בעלמא קא אמרינן דשם ראיה אחת היא והכי קא דייק מינה מדסיפ' הוצרכנו ראיה מכלל דרישא אין שם דרך לראיה כלל ולא דק רב ששת ההפרש שיש בין ראיה לראיה וזה הוא שפירשנו ראיה דלשלם קתני ראיה דלשבועה לא קתני כלומר מה ענין זה לזה ראיה דסיפא על הטענה עצמה היא שמביא ראיה ומשלם הנתבע וראיה דרישא על עיקר השכירות היא כדי שישבע התובע ויטול ובזה הוא ההפרש שיש בין רישא לסיפא דאילו סיפא צריך התובע להביא ראיה על טענת עצמה כדי שישלם הנתבע מה שטוען התובע ואם אינו מביא ראיה פקע ורישא מכי מייתי ראיה בעיקר השכירות אינו צריך להביא ראיה בטענת עצמה שלא נטל ממנו כלום אלא נשבע ונוטל:

בד"ה אי הכי אפי' כו' לא משמע דקאי אהא אי הכי עכ"ל דלא נראה להו לחלק בין עבר זמנו בין לא עבר זמנו לטעמא דמשום כדי חייו כמ"ש הר"ן אבל לעיל גבי פירכת אי הכי אפי' קצץ נמי כו' ודאי דנראה להם לחלק בין חילוקין בתשלומין ובין חילוקין בקציצה לטעמא דמשום כדי חייו כמ"ש הר"ן אבל מהר"י אבן ל"ב הבין בדברי התוס' דר"ל דלא משמע דקאי אהא אי הכי משום דהוי קשיא להו למה הפסיק תלמודא בהנך קושיין וליתיב ליה בעדים וליתיב ליה מעיקרא כו' משמע דאי הכי לא קאי אהאי טעמא דכדי חייו כו' עכ"ל ועוד האריך וא"א לומר כן דא"כ תקשי להו נמי הכי לעיל גבי אי הכי אפילו קצץ כו' דהפסיק בהו נמי בכל הנהו קושיין וק"ל:

בד"ה מתוך כו' וי"ל דהכא כיון דאין טוען שמא אלא ברי ואומר ודאי כו' עכ"ל אבל התם ההוא ודאי נמי דמת במלחמה דקאמר בדדמי הוא ודו"ק:

בד"ה מתוך שיכול כו' לשמואל דאית ליה כי האי מגו דנוח לו לומר טפי נתתי לך כו' עכ"ל כבר כתבו לעיל דאין זה מגו טוב אבל משמע להו לפרש כן משום דנוח לו לומר טפי כו' כעין מגו דנאנסו דפריך מיניה וק"ל:

בד"ה בעדים אין צריך כו' ועוד אור"י דלמאי דתקון רבנן שבועת היסת לא כו' עכ"ל ובתוס' בפ' ח"ה דחו תירוץ זה דהא אמתני' קאי התם ועדיין לא נתקנה שבועת היסת וק"ל:

בד"ה בשטר צריך כו' אבל התם דאיירי בעסקא דפלגא מלוה כו' עכ"ל היינו במאי דפסק רבא הלכתא כדייני גולה דאיירי בעסקא אבל בהך דהמפקיד אצל חבירו בשטר כו' לא פסק רבא כרב חסדא וס"ל דאינו נאמן וק"ל:

גמ' איכא דאמרי מישהה הוה שהי ליה ושתיק וא"ד מישתא כו' כצ"ל ונ"ב עיין לעיל בדף מ':

תוס' בד"ה כי מטי כו' ואין נותן לב כו' נ"ב וממילא נמי כשכפר קודם שפסקו עליו שבועה וק"ל:

גמרא חזקה אין בעה"ב עובר בב"ת. והא דל"ק משום בל תגזול י"ל משום דאישתמוטי קא מישתמיט עד דמדכיר ליה שפיר ובזה נופל האע"ג דבתד"ה וכי שכיר:

גמ' שם דאשכחי' ר"ש לרב"ש כו'. כה"ג בעירובין (י"א ב') וש"נ:

רש"י ד"ה ששכרו בעדים (בסופו). ועשה עמו. כצ"ל:

תד"ה כי מטא. ועוד אמאי עקרוה כו'. כצ"ל:

תד"ה וכי שכיר (בסופו). לא בא לומר דעדיפי מדשכיר. כצ"ל:

תד"ה מתוך (הא'). במה שהיא אומרת שמא טועה כו'. כצ"ל:

בא"ד ואע"ג דבההיא כו' מיבעי ליה. כצ"ל:

תד"ה בעדים. דאי לא אמרי הכי כו'. כצ"ל:

בא"ד וליהמנינהו במיגו דאי בעו אמרי כו'. כצ"ל:

בא"ד פן יזכה האחר כו'. (כצ"ל בר') ועי' בכתובות (י"ח ב') בתד"ה אין נאמנים וצע"ק:

תד"ה בשטר. וריב"א מפ' כו'. ומשמע דהכי הלכתא ודלא כר"ח דשם דאפי' בפקדון נאמן וק"ל דא"כ אמאי לא דחי שם דכ"ע ל"ל דר"ח ומ"ד דגובה מחצה טעמי' משום דא"ל דאפשיטי דספרא זייר ליה וכה"ג קשה ע"ד שם בד"ה או דלמא ע"ש:

שבועת שומרין דחייב רחמנא היכי משכחת לה ופירש"י לשומר שכר אולי דקדק וכ' שומר שכר משום דנקט הש"ס נאנסו וזה לא שייך כ"א בש"ש והש"ס דלא נקט נגנב ונאבד בש"ח או מתה מחמת מלאכה דשואל אולי משום מה דכתב הר"ן ז"ל דהש"ס דהכא איירי ממגו בדדמי דומיא דמגו דלא שכרתיך דהוה נמי מגו בדדמי כקו' תוס' ד"ה מתוך כו' ונאנסו הוה נמי בדדמי דסבור שלא היה כח בידו להציל עי' בהר"ן:

והיותר נלע"ד בכוונת רש"י ז"ל דהנה נ"ל מה שפרש"י בסוגיא דעירוב פרשיות דבפקדון חייב כופר בכל דיכול להעיז כיון שלא עשה לו טובה היינו ש"ח דוקא משא"כ ש"ש שפיר עשה לו טובה במה ששכרו ונותן לו שכר וכדמות ראיה מש"ס דב"מ פ' ע"ב בההיא הנאה דשבק כ"ע ואוגיר ליה כו' ע"ש. ומכ"ש לשואל שעשה לו טובה מודה רש"י בכל אלו דפטור כופר בכל ובזה מתורצים כל קושית תוס' דלשם מכמה משניות שמוכח שגם בפקדון בעי מ"מ. והא"ש דכל הני מצי איירי בשארי שומרים דלאו ש"ח. והשתא מיושב נמי כו' קו' תוס' דהכא ד"ה מתוך כו' דהכא פרש"י דבש"ש איירי כדמשמע לשון הש"ס דקאמר נאנסו. ובש"ש מודה רש"י לפי' הריב"ם דהכל תליא אי חבירו מכיר בשקרו ודוק וזה ברור לפע"ד:

דאפקיד ליה בשטרא. לפי מה שהעלה הש"ך סי' ע"ה סקי"ב דשטר הוה הילך אפי' בדלית ליה קרקע כלל קשה לרב ששת דאית ליה פ"ק דב"מ הילך פטור והכי קיי"ל וע"ש מה שהקשה הש"ס התם ארב ששת והך קושיא אלימתא הוא טובא שא"א להנצל ממנה ואפשר היינו דקאמר רמי בר חמי וקרי ארב ששת ושם דוד הדברים האלה בלבו ששם אל לבו שדברי עבדי הפלשתים יזיקוהו ע"כ נתן אל לבו להפר מחשבותם ה"נ רב ששת הבין זה שדברי שמואל יזיקוהו דלדידהו לא משכחת שבועת שומרין בלא שטר ומוכח דהילך חייב לכן נכנס להשיב על דבריהם:

מיהו בלא"ה קיי"ל דלא צריכין אפקיד ליה בשטרא כאשר האריכו הראשונים ז"ל הר"י מיגאש ועי' בר"ן ובפלפול הישיבה הארכנו:

ודע לפמ"ש ה"ה פרק ב' מהל' שכירות ה' ב' דש"ש שנשבע שנאנסו נוטל שכרו משלם ופסקו הש"ך סימן ש"ג סק"ה ע"ש קשה מאי מיגו איכא לא מבעיא למאי דס"ד דלהימן נאנסו במיגו דלהד"ם דאין כאן מיגו שאינו רוצה להפסיד שכרו אלא אפי' מיגו דהחזרתי נמי ליכא שחושש אם יעיז להכחיש הבעלים שהחזיר גם הם יעיזו לומר פרענו שכירותך וא"ל כיון שתובעים פקדונם הוה כאלו אמרו לא פרענוך דשכירות אינו משתלמת אלא לבסוף ז"א דהא רבא משתעי הכא ואית ליה ריש מסכת ב"ב אדם פורע בתוך זמנו ושם מוכח דגם לענין שכירות אמרינן הכי גבי כל שפא ושפא זמניה הוא ע"ש. ואין לומר דודאי אדין תורה לק"מ דאיכא למימר כנ"ל רק שרבא הקשה לבתר דתקינו רבנן דשכיר נשבע ונוטל א"כ בטלה שבועת שומרין דמהימן נאנסו במיגו דהחזרתי דהבעלים לא יטענו שלמנו שכרך דמה להם לטעון כך כיון שישבע ויטול וכדין ישבע שעדיין לא נפרע וגם א"א לגלגל עליו שהחזיר הפקדון שהרי אין מגלגלין אשכיר כדלקמן סוף פרקין ושפיר מקשה רבא אי אמרינן מגו בכה"ג אם כן לבתר תקנת המשנה בטלה שבועות השומרין ז"א דע"כ השכיר אינו נשבע ונוטל אלא בעדים וא"כ משכחת ליה בהפקידו שלא בעדים דהשתא אינו נשבע ונוטל ולית ליה מיגו והארכנו ישב ע"ד חידוד ועדיין צ"ע:

א"ה קצץ נמי כו'. והקשו תוס' הא הוי איני יודע אם נתחייבתי ותירצו כיון דמ"מ הוי מתוך שאינו יכול לישבע משלם. וקשה דתוס' סוברים לא הוי לי' למידע לא אמרינן מתוך בבא קמא דף מ"ה עיין שם. וכאן שטוען ברי ואנו אומרים שא"י א"כ לא הוי ליה למידע כנ"ל. עוד קשה הא שמואל לא ס"ל מתוך שאינו יכול לישבע משלם למה ליה טעמא דקציצה דכירי לקמן עיין שם. ונראה די"ל דבזה מגרע גרע דהטעם בלא הוי ליה למידע משום דאין עליו חיוב שבועה כלל כיון שיודעין שאינו יודע וכה"ג לא אמרינן מתוך דדוקא כשיש חיוב שבועה אמרינן או תשבע או תשלם מה שאין כן בא"י כנ"ל. וא"כ כאן כיון דקי"ל באומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דלחוב מהני הודאתו ולא לזכות וא"כ כיון שהוא אומר ברי לא קצצתי אלא א' מהני הודאתו שיודע ברי וחייב שבועת מודה מקצת דאם יודע ודאי יש עליו שבועה וא"כ כיון שאין מניחין אותו לישבע שמא א"י שוב שפיר הוי מתוך שאינו יכול לישבע משלם כמו בחשוד דכשאין מניחין חייב לשלם. וכן בזה כיון דלחוב מהני הודאתו שזוכר וחייב שבועה ולענין שיניחו אותו לישבע אין מאמינין לו שפיר חייב לשלם וגם לשמואל חייב כמו בחשוד ופריך שפיר כנ"ל מקציצה. ואף דא"כ אם טוען איני יודע יהי' פטור דלא הוי ליה למידע א"כ שוב יהי' נאמן מיגו דאינו יודע דלא שייך אין אדם עושה עצמו ברצון מסופק כיון דטרוד. ז"א דלא אמרינן מיגו לפטרו ממתוך שאינו יכול לישבע משלם:

אך יש לדחות דהא דלא אמרינן מיגו במתוך שאינו יכול לישבע משלם דאף אי נאמן שא"י מ"מ חייב לשלם כיון דלענין השבועה לא מהני המיגו. אבל כאן למ"ש תוס' דהמיגו הוא שמאמינים לו שלא שכח ויודע בבירור דאי לאו הכי הי' מיגו בדדמי ע"ש. ואם כן שפיר נאמן גם בקציצה במיגו דא"י והי' פטור ממילא נאמן שלא שכח ויכול לישבע וע"ז הוי המיגו לפטרו ממון שישבע ויהי' פטור. אך באמת י"ל דגם היכא דלא הוי ליה למידע שייך אין אדם עושה עצמו ברצון מסופק. דאם לא כן היכא דאיתרמי דיודע לא יהי' חייב שבועה מיגו דאינו יודע ועיין בר"ן ז"ל גבי יורש חמשין אית לך כו' מ"ל הוא מ"ל אבוה דמחייבו הש"ס שבועה אף דאית ליה מיגו דא"י. וע"כ דגם בלא הוי ליה למידע אין טוען ברצון א"י:

לכאורה קשה מה פריך דלמא איירי שאומר קצצתי א' ופרעתיו שאינו מודה מקצת כמו שכתבו תוס' לקמן וממילא הוי א"י אם הלויתני דלא הוי מתוך כו'. וי"ל להפוסקים דמחויב מקצת מתוך טענתו חשיב מודה מקצת כעדים דר"ח קמייתא ע"ש דעת הגאונים סימן ע"ה. וא"כ על הפרעון הא' חייב דהוי איני יודע אם פרעתיך ושוב הוי כמו נ' ידענא כו' ומחויב שבועה על הב' וחייב אף דהוי איני יודע אם הלויתני משום מתוך. ואף דנוטל רק בשבועה והוי רק גורם לממון ההודאה דמי יימר דמשתבע מ"מ הוי העדאת עדים אחר השבועה כמו שכתב ר"ן ז"ל סוף פרק שבועת הדיינין בנ' דחבלה עיין שם. אך לשאר פוסקים לא אמרינן כן. ועוד דשייך קושית תוס' שני' דלמא איירי שכרו שלא בעדים דאית ליה מיגו ולא שייך תירוצם כיון שהוא כופר הכל נאמן על הכל במיגו כנ"ל. גם דילמא מודה לא שכיח על פרעון האחת ומיגו להוציא לא אמרינן וצ"ל דמשמע ליה קצצתי אלא אחת שעדיין חייב לו אלא אחת. או דכה"ג אין שום רבותא כיון שא"י ג"כ פטור:

הנה לרמב"ם ז"ל דמודה בדבר שא"י לכפור הוי הילך ופטור. א"כ שייך תירוץ תוס' הנ"ל דהא כיון דשכרו בעדים ע"כ רק שא"י כמה קצץ א' או ב' וא"כ על הא' א"י לכפור שכשיטעון פרעתי יהי' גם כן חייב דבפרעון גם כופר הכל חייב וא"כ אין כאן שבועה ושפיר פטור דהוי איני יודע אם נתחייבתי דלא שייך מתוך. וממ"נ אי שכרו שלא בעדים שפיר מהימן במיגו ואי בעדים אין כאן שבועה כנ"ל. וצ"ל דהי' יכול עוד לכפור ולומר פחות מאחת שהעדים אינם יודעים כלל כמה קצץ וחייב שבועה ומיגו לא הוי שהי' כופר באמת עוד מהאחת דכיון דהוי הילך הוי העזה וליכא מיגו. ודוחק דמנ"ל למפרך דלמא איירי שהעדים יודעים עכ"פ שקצץ א'. וי"ל דחשיב יכול לכפור ולטעון פרעתי ואף שיהי' השכיר נאמן בשבועה מ"מ הוי רק גורם לממון דמי יימר דמשתבע כמו שכתב הר"ן וא"כ במה שמודה שלא פרע שנוטל בלא שבועה והוי ממון גמור זה הי' יכול לכפור והוי הודאה וחייב שבועה כנ"ל. ויש לדחות:

עוד י"ל דגם איני יודע אם פרעתיך פטור בלא הוי לי' למידע רק משום דהא חייב לצאת ידי שמים עכ"פ שוב שייך התקנה דכדי חייו דניחא ליה ולא קשה משום כדי חייו קנסינן כו' כיון דחייב לצאת ידי שמים מה שאין כן שכיר כנ"ל. ולכך צריך לתקנה דאם הי' חייב מדינא מה צורך לתקנה וממילא פריך שפיר קצץ נמי דגם איני יודע אם נתחייבתי חייב לצאת ידי שמים ושייך התקנה כדי חייו ואין חילוק כיון שגם איני יודע אם פרעתיך פטור מדינא כנ"ל:

עוד הקשו תוס' דילמא איירי בשכרו שלא בעדים ולכך פטור ותירצו כיון שהוא מודה מקצת לא אמרינן מיגו דכופר הכל דהוי העזה. לכאורה יהי' נאמן במיגו דפרעתי הכל דלא הוי העזה כמו שכתבו תוספ' לקמן דמחזיקו לטרוד. ואז יהי' נאמן מיגו דלא שכרתיך אף שהוא העזה כיון שכופר הכל גם בטענת פרעתי. וצ"ל כיון דגם בקציצה מחזיקו לטרוד ומודה מקצת הוי עכ"פ העזה יותר לכפור הכל בטענת פרעתי אף דמחזיקו טרוד:

אך לכאורה הא משמע דשכרו שלא בעדים אף פרעתי מקצת נאמן במיגו דלא שכרתיך אף שהוא מ"מ לכ"ה. וע"כ דלפטורי ממון אמרינן מיגו דהעזה רק לשבועה ואם כן גם בקציצה כן עכשיו דיהי' חייב משום טרוד כנ"ל. אך י"ל דהא דמהימן עכשיו פרעתי מקצת בשכרו שלא בעדים הוא במיגו דלא קצצתי אלא כמו שמודה דלא הי' כופר יותר. וכיון דאין עדים הי' נאמן כיון דקציצה דכיר ופטור מה שאין כן עכשיו דגם קצץ חייב רק מיגו דלא שכרתיך כלל. והוי כופר יותר שפיר הי' חייב בין בקציצה ובין בפרעון דלא חשיב מיגו:

או י"ל דלא קשה דבאמת קי"ל דאמרינן מיגו דהעזה לפטור ממון רק לפטורי משבועה לא מהני מ"מ מיגו דכופר הכל. אמנם לא קשה דדוקא היכא שחייב ממון מצד עצמו אז אמרינן מיגו לפטור ממון וגם לענין השבועה שוב מהני המיגו לפטרו להרבה פוסקים כיון שצריך המיגו לממון. אבל היכא שחיוב הממון בא מחמת חיוב השבועה שאינו יכול לישבע לא מהני כלל המיגו אף שהוא לפטור ממון דכיון דלענין השבועה לא מהני המיגו לפטרו וכיון דחייב עדיין השבועה ממילא חייב לשלם כיון שאינו יכול לישבע ומשבועה לא נפטר ע"י המיגו כנ"ל. וראיה לזה בחשוד דשכנגדו נשבע ונוטל כשמודה מקצת וקשה דאין מ"מ חייב רק ביכול לכפור א"כ יהי' נאמן במיגו דכופר הכל כיון דהוי לפטור מממון ואמרינן מיגו דהעזה. וע"כ כמ"ש דכיון דלפטרו משבועה אינו מועיל שוב ממילא חייב ממון כיון שאינו יכול לישבע ולא מהני המיגו כנ"ל. וממילא א"ש כאן עכשיו דקציצה לא דכיר והוי איני יודע אם נתחייבתי ופטור רק משום דמ"מ הוי מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם ושוב לא מהני המיגו דכופר הכל כיון שלא נפטר מהשבועה והחיוב ממון מסתעף ממה שא"י לישבע כנ"ל. ותירצו תוס' שפיר. וא"כ י"ל דמודה מקצת בפרעון עדיף בשכרו שלא בעדים דפטור אף שמודה מקצת במיגו דכ"ה דכאן בפרעון חייב ממון בלא חיוב השבועה דאף כופר הכל חייב דהוי איני יודע אם פרעתיך וא"כ שוב הוי המיגו לפטורי ממון מצד עצמו בלא חיוב שבועה צריך להמיגו לפטרו ממון וממילא שוב מהני המיגו לפטרו משבועה ג"כ לדעת פו' הנ"ל דכשצריך המיגו לממון פוטרתו משבוע' ג"כ וממילא שפיר פטור שכרו שלא בעדים אף דמ"מ בפרעון. משא"כ בקציצה דכל החיוב בשביל השבועה דבל"ז פטור בלא המיגו דהוי איני יודע אם נתחייבתי ושפיר כיון דלא מהני המיגו לשבועה שוב חייב לשלם ופריך שפיר כנ"ל:

אמנם עדיין קשה דנראה דכאן ודאי מהני המיגו דכופר הכל דהא תוס' כתבו לקמן דלכך לא הוי מיגו בדדמי משום דעכ"פ יודע שמסופק ומה שאומר ברי הוא משקר ולכך במיגו נאמן שיודע ולא שכח עיין שם. וא"כ בקציצה עכשיו לס"ד דטרוד ג"כ וע"כ ג"כ המיגו דלא שכרתיך כנ"ל. אם כן המיגו רק להאמינו שיודע בברי ועדיין יכול לישבע וא"כ אין המיגו רק לפטרו ממון ולא לשבועה כלל דכשמאמינים לו במיגו היינו שיכול לישבע וא"צ לשלם וע"ז הוא רק המיגו ושפיר אמרינן. וצ"ל דתוספ' סוברים דבמידה דכפירה שיכפור יותר מעכשיו לא אמרינן מיגו דהעזה אף לפטרו מממון וכמ"ש תוס' בבא קמא פרק הגוזל. ולמ"ש לקמן מיושב קושית תוס' הנ"ל:

שם א"ה אפילו עבר זמנו נמי. תוס' הקשו אלשון א"ה. גם למה פריך אחר קושית קצץ נמי. וי"ל דהא דייק בבא מציעא סוף פרק השואל דעביד דפרע ביומא דמישלם זמנו מהא דשכיר בזמנו נשבע ונוטל טעמא דשכיר דטרוד בפועליו אבל אחר נאמן עיין שם. ואם כן אי לא הוי אמרינן טרוד בפועליו כלל הוי מצינן שפיר לומר הטעם משום לא עביד דפרע ביומא דמשלים זמניה. ולכך עבר זמנו שפיר נאמן אבל עכשיו דאמר טרוד בפועליו א"כ למה נקיט שכיר. וע"כ דעביד דפרע ופריך עבר זמנו נמי דאין חילוק. ודייק מה דקצץ דאין הטעם כנ"ל דא"כ מה רבותא בקצץ. וע"כ דהטעם משום טרוד וקמ"ל דקציצה דכיר ופריך שפיר עבר זמנו נמי כנ"ל:

שם חזקה אין בעה"ב עובר בבל תלין כו' וכי שכיר כו' אין שכיר משהה שכרו. למאי דפסק הרי"ף ז"ל כר' יוסי דאף שיש עדים שתבעו בזמנו מ"מ פטור אחר זמנו כשתובעו בב"ד. וקשה הא אין כאן חזקה דאין שכיר כו' דתבעו רק בל תלין לחוד ולא מהני כדמשמע בש"ס דוכי שכיר כו' רק משום דאיכא תרתי. וע"ש בר"ן ז"ל וי"ל בפשיטות. דהא תמוה כמ"ש תוס' דהא כיון דמשום בל תלין רמי אנפשיה ומדכר הוי ברי וברי ומאי פריך וכי שכיר כו' ולמה ליה אין שכיר כו'. ועוד איך שייך אין שכיר משהה שכיר מה הוי ליה למיעבד אם תבעו ולא נתן לו ובמה שלא בא לב"ד מיד אין ראיה. וגם בשכיר יום דזמנו רק בלילה והא אין דנין בלילה. ולכך אפשר לפרש למאי דמבואר בשו"ע דאין עובר בל תלין רק כשתובעו השכיר אבל בלא תבעו אין עוברין כלל עיין שם הלכות שכירות פ'. וא"כ י"ל דלכך לא מהני חזקה דבל תלין לחוד דשמא לא תבעו כלל וא"כ לא עבר בל תלין וליכא חזקה. ופריך שפיר וכי שכיר עובר בלא תגזול וא"כ מורה זו החזקה דלא תובעו ולא עבר כלל בל תלין ועדיין שוכח מחמת טרוד דלא רמיא אנפשיה כנ"ל. דכיון שב' החזקות סותרות אי עבר בל תלין הבעל הבית או שכיר לא תגזול א"כ מורין ב' החזקות שלא תבעו ושניהם אין עוברין. ומשני חזקה אין שכיר משהה שכרו היינו שלא יתבענו ומסתמא ודאי תבעו בזמנו ושוב יש כאן חזקה דאין בעל הבית עובר בל תלין כיון דודאי תבעו. ודאי רמיא אנפשיה והוי ברי וממילא פטור ואין ענין חזקה דאין שכיר רק שיש כאן בל תלין ורמיא אנפשיה כנ"ל. וא"כ מיושב הרי"ף ז"ל דאם יש עדים שתבעו בזמנו ודאי פטור דאף דליכא חזקה דאין שכיר משהה שכרו מ"מ עדיף ופטור דכיון דיש עדים שתבעו ממילא יש כאן חזקה דאין בעל הבית עובר בלא תלין כיון שיודעין שתבעו ועדיף מהחזקה כנ"ל. ושפיר נאמן ממילא דהוי ברי וברי ואין צורך כלל לחזקה דאין שכיר ביש עדים שתבעו בזמנו וא"ש כנ"ל:

בפשיטות צ"ל וכי שכיר עובר בלא תגזול ותמוה כמ"ש תוספ'. דהפי' הוא כיון דאם השכיר משקר עובר בודאי לאו מה שאין כן בעל הבית אף שיש בל תלין מ"מ אינו צריך להיות ודאי עובר רק שלא רצה להיות רמיא אנפשיה ומדכיר ועדיין אינו רק ספק איסור אצלו. ולכך יש חזקה יותר דהשכיר אומר אמת. ואף דבכל ברי ושמא כן. י"ל דזה עצמו הטעם דא"י אם פרעתיך דמסייע חזקת חיוב לסברא הנ"ל חייב וכן כאן כיון שמחולקין בפרעון ושייך הסברא כנ"ל וכי שכיר כו' עם החזקת חיוב ויהי' חייב. ומשני אין שכיר כנ"ל:

שם מתוך שיכול לומר לא שכרתיך כו'. הקשו תוס' דהוי מיגו בדדמי. ותירצו דאין אומרים דבשביל טרוד יסבור שיודע בודאי רק דיודע שמסופק ומשקר במה שאומר ברי ולכך במיגו נאמן עיין שם. וצ"ל דהך בדדמי דאשה שאני מהכא דשמא טועה לגמרי וסבורה שיודעת דמחו לי' בגורא כו'. או י"ל דגם שם כמו כן שמסופקת ומשקרת במה שאומרת ברי ואף עפ"כ ליכא מיגו דהא כל נאמנות שלה משום דוקא דמתוך חומר כו' שיבא בעלה וא"כ לא הוי מיגו דמת על מטתו ויבא כו' משא"כ עכשיו תאמר שסברה דמת דמחו לי' בגורא כו' רק דאם לא ראתה כלל במלחמה דמחו ליה כו' א"כ גם עכשיו אם משקרת לא יהי' לה התנצלות כיון שלא הי' כלל ולכך אמר הטעם דהוי מיגו בדדמי ומסופקת ומשקרת מה דאמרה ברי ואינה מתיראה שיבא כיון שבאמת ראתה דמחו ליה כו' ומיגו דעל מיטתו ליכא דאם יבא ודאי שקר כנ"ל:

ובזה אתי שפיר דהחזקה היא מלחמה נאמנת דכיון שלא היינו יודעין מלחמה אית לה מיגו דמת סתם ולא הי' שואלין כלל אם במלחמה וממילא היתה יכולה ג"כ לתרץ כשיבא שסברה מת כיון דבאמת מחו ליה בגורא במלחמה. ושפיר נאמנת עכשיו דיודעת ברי שמת ואינה מסופקת וע"ז לא שייך בדדמי דהא יודעת שמסופקת והוי ממש כמו כאן ולכך נאמנת. מה שאין כן במוחזק לן מלחמה דאין המיגו רק שהי' אומרת בפירוש על מטתו והוי מיגו דעכשיו תתרץ דמשום ספק כנ"ל. ואמרינן דבאמת יודעת שהוא ספק ומשקרת מה שאומרת ברי ואעפ"כ לא שייך דייקא כנ"ל:

ובפשיטות י"ל קושית תוס' דודאי משום טרוד לחוד לא הי' מחייבין דאין זה ודאי דאטו אין יכולין להיות שזוכר כמו שכתבו תוס' לעיל רק משום דאף אם זוכר עדיין הספק שקול מי אומר אמת בעל הבית או השכיר רק שאינו יכול להוציא מספק בלא בירור ולכך כיון שיש עוד ספק שמא שכח בעל הבית משום טירדא מחייבין אותו וכמו ב' צדדין לחיוב שמא שכח ואף אי לא שכח עדיין שמא משקר דלא עדיף מהשכיר וחייב. אבל שלא בעדים דאית לי' מיגו ואי לא שכח א"כ ודאי אומר אמת דלא הוי בדדמי ושוב אין כאן רק הספק דטרוד ובשביל זה אין מחייבין דשמא לא שכח ואם לא שכח אין כאן ספק דאיכא מיגו כנ"ל וא"ש:

שם אמר רבא מאי מעליותא א"כ שבועת שומרין היכא משכחת לה. ותמוה מאד אטו לא ידע דמהני מיגו. וגם מה שיבח רמי בר חמא כו' ומה שכתבו תוס' דמיגו דהעזה דאמרינן דייק מכאן עיין שם עדיין קשה דהא גם לדידן אמרינן דהעזה לממון ולא לשבועה וא"כ מה פריך הא כאן לפטור ממון מה שאין כן בש"ש. ועוד קשה לדעת הגאונים ז"ל דלעולם לא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה מה פריך כאן. וגם למה לא פריך מודה במקצת היכא משכחת לה וע"ז לא הוי מצי לתרוצי בעדים ושטר דע"כ בעינן יכול לכפור ומה דמשמע מתוס' במ"מ מודה דהעזה יותר שיכפור לא אמרינן אינו מובן דאדרבה שם מעיז גם עכשיו על מחצה וכאן הוי מאינו מעיז לגמרי למעיז לגמרי. ונראה ליישב הכל דהנה בכתובות סוגיא דפוגמת הניחו תוס' בקושיא דתהימן במיגו ואף דמפרע לא דייק מ"מ הוי מיגו כמו הכא כנ"ל. וי"ל דהא מה שכתבו תוס' דלכך לא הוי מיגו בדדמי משום דיודע שמסופק ומשקר במה שאומר ברי ולכאורה מ"מ איך הוי מיגו דלא שכרתיך דזה יהי' ודאי שקר והא ודאי שקר אינו רוצה לטעון רק דעושה מספק ודאי שמסופק בפרעון וטוען ברי אבל לא שיטעון לא שכרתיך שאינו ס' כלל אצלו. אך י"ל דכיון דמסופק בפרעון א"כ גם אם יטעון לא שכרתיך לא יגזול אותו רק מספק דהא מסופק בפרעון. ואם פרעו עכ"פ אינו חייב והוא רק שקר בלא כפירת ממון יותר מעכשיו והוי שפיר מיגו ומיושב שפיר שם בפוגמת דנאמין לה מיגו דהיתה כופרת יותר ע"ז שפיר הוי מיגו בדדמי ואף דיודעת שמסופקת מ"מ אינה רוצה לגזול רק מספק ואיך תכפור השאר שאין לה ספק כלל שנפרעת ושפיר לא הוי מיגו מה שאין כן כאן דאין הכפירה יותר. ומיושב ג"כ דברי תוס' לעיל בקצץ שכתבו דגם בשכרו שלא בעדים לא הוי מיגו מ"מ לכופר הכל עיין שם. ולמ"ש אתי שפיר דכשיכפור הכל לא שכרתיך ועכשיו מודה במקצת שוב ליכא מיגו כלל דאינו רוצה רק מספק ודאי אבל הא' שקצץ ויודע ודאי שחייב אינו רוצה לכפור כנ"ל:

והנה הטעם דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן תמהו הפוס' למה עיין ברא"ש ז"ל. ונראה די"ל הטעם למאי דאמר בש"ס מיגו דחשוד אממונא כו' ורק משום ספק מלוה ישינה וזה לאו דוקא רק שמסופק על הדבר עיין שם דאם הי' חשוד על ודאי ממון לא הי' נותנין לו שבועה רק שתולין שאינו רוצה רק מספק עיין שם. ותוס' כתבו שם דלכך כופר בפקדון פסול ולא אמרינן שמא ספק מלוה כו' דאין ספק מוציא מידי ודאי ולא אמרינן בסתם שמא ס' רק לענין שבועה אמרינן כנ"ל:

והנה לכאורה במיגו דנאמן פרוע מיגו דמזויף וכדומה. י"ל דהוי מיגו דשמא מסופק אם פרוע ועושה מספק ודאי מה שאין כן מזויף שאינו מסופק ודאי שקר אינו רוצה לטעון כלל. וכן החזרתי מיגו דנאנסה וכה"ג. אך ז"א דכיון דהמיגו ודאי לפנינו רק שנרצה לבטל אותה שמא מסופק בזה לא אמרינן והוי ממש כמו שכתבו תוס' בכופר בפקדון דאין ספק מוציא מידי ודאי דלמא נאמר שמסופק וכן בזה מהני המיגו ולא אמרינן שמא מסופק. וא"כ מיושב שפיר הטעם דמיגו לפטורי משבועה לא אמרינן דלענין חיוב השבועה שכל הטעם שחייבה התורה שבועה הוא משום דאין חושדין אותו לודאי גזלן רק לספק גזל שמסופק אם חייב ולזה הטילה התורה שבועה שיודע וא"כ לענין זה אין כאן מיגו כלל דאם מסופק ומשקר במה שאומר ודאי שוב אין לו מיגו דלא היו דברים מעולם וכהאי גוונא דהא ודאי שקר אינו רוצה לומר כלל וא"כ איך אפשר לפטרו משבועה בשביל המיגו הא על החשש שחייבה תורה שבועה שאינו רק ספק ע"ז ליכא מיגו כנ"ל:

ובזה מיושב היטב כל הגמ' כאן דרמי בר חמא אמר כמה מעלי' הא שמעתא דכהאי גוונא הוי שפיר מיגו אף שהוא בדדמי ואף דיודע שמסופק כמו שכתבו תוס' ואיך הוי מיגו דיטעון ודאי שקר קמ"ל דהוי שפיר מיגו כיון דבאמת מסופק וגם כשיאמר לא שכרתיך יהי' רק ספק גזל ואף שיהי' ודאי שקר בלא כפירת ממון יותר אמרינן מיגו. ועל זה פריך רבא מה מעליותא א"כ שבועת שומרין היכא משכחת לה מתוך כו' בשלמא בל"ז הוי אמרינן דלא מהני מיגו לפטרו משבועה מטעם הנ"ל דנגד השבועה אמרינן שמסופק אם נאנסה ואין כאן מיגו דלא היו דברים מעולם דזה יודע ששקר בודאי ואינו רוצה לשקר בודאי וכמ"ש אבל עכשיו דאמרינן מיגו דלא שכרתיך בשביל שהשקר בלא כפירה יותר א"כ שוב לא שייך טעם הנ"ל והוי שפיר מיגו דלא היו דברים מעולם דאף שיהי' שקר ודאי מ"מ כיון שמסופק אם נאנסה שוב אף שאומר לא היו דברים מעולם אין כאן רק ספק גזל כמו עכשיו רק שהשקר בטענה ודאי בלא כפירה וזה אמרינן כנ"ל. ופריך שפיר על זה ולא משאר מיגו כנ"ל וגם מיושב דלא הקשה מודה מקצת היכא משכחת דבזה שפיר י"ל הטעם כנ"ל דכיון שהוא מסופק רק שעושה מספק ודאי אין כאן מיגו דכופר הכל שאינו רוצה לגזול ודאי דעל המקצת האחר יהי' ודאי גזל ואינו דומה לכאן ולכך לא הקשה רק מש"ש כנ"ל:

ובזה י"ל מה דתמהו הראשונים ז"ל דמדכוון שטרא לבי תרי דקי"ל כרב ושמואל דבשכרו שלא בעדים פטור וקי"ל דבשבועת שומרין אף בלא עדים ושטר ובש"ס דחי רבא ולא משכח לה אלא בשטר עיין שם בר"ן ז"ל. ולמ"ש י"ל דלכאורה עדיין לא דמי דבשלמא גבי שכיר כיון שיודע בעל הבית שמסופק וטוען ברי הוי גזלן דהא כיון שאינו יודע חייב ע"פ דין דא"י אם פרעתיך חייב והוא פוטר עצמו בשקר שטוען ברי ושפיר הוי מיגו דלא שכרתיך ולא שייך שאינו רוצה לשקר בודאי דגם עכשיו גוזלו כנ"ל וזה שאומר שיודע בברי הוי שקר ודאי שבאמת א"י וחייב כנ"ל ושפיר הוי מיגו דאין חילוק ומהימן. מה שאין כן בשומר נאנסה אם מסופק א"כ באמת פטור ע"פ דין דקי"ל כר"פ כתובות ל"ד דמשעת אונסין הוא דמיחייב והוי א"י אם נתחייבתי. רק דרמינן שבועה לאדכורי. ולהפ' דחייב א"י אם נאנס הוא משום מתוך שאיל"מ אבל אם לא יהי' חייב שבועה יהי' פטור. ואם כן איני גזלן כלל במה שאומר ברי ולא הוי מיגו דלהד"ם שהוא שקר ודאי. אך רבא לטעמי' לחד לישנא בכתובות שם דפליגו אר"פ ומשעת משיכה איחייב והוי גם כן איני יודע אם פרעתיך כנ"ל. ופריך שפיר דדמי לשכר. אבל לדידן דקי"ל כר"פ שם לא דמי כלל ושפיר חייב ש"ש אף בלא עדים ושטר כנ"ל:

עוד י"ל דתוס' כתובות י"ט כ' הטעם דמ"ד מודה בשטר שכ' אין צריך לקיימו דלא הוי מיגו דמזויף דמתיירא שמא יבאו עדים לקיימו עיין שם. ולדידן דהוי מיגו. והפ' כ' באמת דלא הוי מיגו הכא שמתירא מעדים ובתומים סוף כללי מיגו דחה מהא דמודה בשטר כו' ע"ש ולא קשה דשם הטעם דאף עתה שטוען פרוע כיון שאינו נאמן רק במיגו דמזויף א"כ אם יבאו עדי קיום יהי' חייב וא"כ אין חילוק לענין ממון בין טענה דעכשיו למזויף והוי שפיר מיגו. רק מ"ד א"צ משום דיהי' מוחזק שקרן בעדים אבל לענין הממון אין חילוק ולכך מהני לדידן. וי"ל דזה הטעם דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן כגון נאנסה מיגו דלהד"ם דבזה י"ל דמתיירא שמא יבאו עדים שהפקיד בידו כיון שהאמת כן. ולא שייך טעם הנ"ל דעכשיו שטוען נאנסה טוב לו יותר דאם לא יבאו עדי פקדון נאמן בלא שבועה ואם יבאו עדים עכ"פ יהי' נאמן בשבועה מה שאין כן אם יאמר להד"ם ויבאו עדים לא יהי' נאמן גם בשבועה ולכך לא הוי מיגו כנ"ל:

והנה גם בשכיר שייך סברא הנ"ל כיון דהדין עכשיו בטענת פרעתי דעכ"פ צריך השכיר שבועה אף שכרו בעדים א"כ לא הוי מיגו דטוב יותר פרעתיך דאם לא יבאו עדי שכירות נאמן לגמרי במיגו ואם יבאו עדי שכירות עכ"פ לא יטול השכיר בלא שבועה מה שאין כן אם יטעון לא שכרתיך ויבאו עדים ששכרו יטול השכיר בלא שבועה. וא"כ איך נאמינו במיגו הא אם יהי' הדין דנאמן במיגו שוב טענה דעכשיו טובה יותר ולא הוי מיגו כלל. וכמ"ש הנ"י ריש ב"מ גבי חצי שלי במיגו דכ"ש דכיון דאם נאמינו במיגו טובה טענה דעכשיו יותר לא הוי מיגו ע"ש. וא"כ פריך רבא שפיר מאי מעליותא א"כ דכה"ג הוי מיגו ולא אמרינן דטוב יותר עכשיו כשיבאו עדים כנ"ל. א"כ ש"ש היכא משכחת דשפיר נימא מיגו לפטור משבועה ג"כ כיון דע"כ לא אמרינן סברא הנ"ל שמא יבאו עדים כנ"ל:

אך י"ל במודים שלא הי' עדים כששכרו דאז שפיר הוי מיגו דלא שייך שמא יבאו כו'. וא"כ י"ל דאף בעל הבית עצמו נאמן ששכרו שלא בעדים דע"ז לא שייך טרוד כו' ונאמן ע"ז עצמו שלא הי' עדים ונאמן ממילא במיגו כיון דאנו מסופקים אם הי' עדים בשעת שכירות ואין כאן מיגו או לא נאמן כנ"ל. ואינו מוכרח דהא לתוס' גם זה משקר בודאי דיודע שמסופק ואומר ברי וע"ז לא שייך טרוד ואעפ"כ לא מהימן דעושה מספק זה ודאי כדי שיהי' נאמן. וכן ג"כ מה שאומר דשכרו שלא בעדים כדי שיהי' נאמן אף דאינו שייך טרוד ע"ז מ"מ אינו נאמן כיון דשייך טרוד על הפירעון כנ"ל. ואי נימא דנאמן שלא הי' עדים שוב י"ל דאף דמודה שהי' עדים נאמן במיגו דהי' אומר שלא הי' עדים והי' נאמן מיגו דלא שכרתיך כנ"ל. אך י"ל דאפשר גם בזה יהי' הוחזק כפרן אם יאמר שלא הי' עדים ויבאו עדי שכירות וכמו גבי לא עברתי בצד עמוד פלוני דאם הי' רמיא עלי' הי' כפרן לאותו ממון וכן כאן כיון דבזה הי' תלוי הנאמנות שלו דאם לא הי' עדים נאמן שוב רמיא עלי' ויהי' מוחזק כפרן אם יבאו עדי שכירות ויטול בלא שבועה ושוב לא הוי עכשיו מיגו במודה ששכרו בעדים מיגו שלא הי' מודה כנ"ל:

ובמ"ש י"ל מה דאמר לקמן מדסיפא בראי' כו' ראיה דשבועה לא קתני ראי' דלשלם קתני ותמוה הא גם זה ראי' דלשלם מה בכך שצריך לישבע הא עכ"פ נוטל בשבועה וג"כ עליו הראיה דבלא עדים לא יקח. ולמ"ש י"ל דמשני דהך דשכרו שלא בעדים דוקא במודים שלא הי' עדים בדבר אבל אם מודה בעל הבית שהי' עדי שכירות אף שאין העדים כאן שוב לית ליה מיגו. או דסגי כשטוען השכיר שהי' עדי שכירות שוב לית ליה מיגו לבעל הבית דירא כנ"ל מה שאין כן עכשיו עכ"פ יצטרך השכיר לישבע כנ"ל. והא דאמר אבל שכרו שלא בעדים כו' היינו שמודה השכיר שלא הי' עדים ואז מהימן בעל הבית במיגו כנ"ל והכי דייק לישנא דשכרו שלא בעדים דאל"ה הי' לו לומר שאין עדים ששכרו ומשמע כנ"ל שלא הי' כלל עדים. וא"כ משני הש"ס שפיר דברישא בזמנו לא תני מ"מ עליו הראיה כי' דזה היינו דצריך להביא עדים לפנינו וזה ליתא דאינו צריך כלל להביא העדי שכירות וסגי כשבאמת הי' עדים או בטענת השכיר לחוד כנ"ל ומשני שפיר ראיה דשבועה לא קתני והיינו כיון שאינו נוטל עכשיו רק בשבועה אף שיש עדי שכירות א"כ שוב א"צ להביא העדים דרק כשהי' עדים לית ליה מיגו לבעל הבית שמא יבאו עדי שכירות ואף דגם עתה דטוען פרעתי אם יבאו עדי שכירות יהי' חייב הא עכ"פ יצטרך שכיר שבועה כנ"ל וא"כ זה הטעם כיון דראי' דשבועה ממילא לא תני עליו הראיה שאינו צריך כלל להביאם משא"כ עבר זמנו צריך להביא העדים ותני שפיר עליו הראיה כנ"ל. ומשני שפיר:

ומיושב ג"כ קושית תוס' כיון ששכרו בעדים ניחזי מה אמרו כמה קצץ עיין שם. ולהנ"ל אתי שפיר דהא אין העדי שכירות לפנינו ומחולקין בזה עצמו כמה קצץ בפני העדים כנ"ל. ומיושב ג"כ דרב"ח לא חזר בו כלל ממאי דאמר מעיקרא כרב ושמואל רק דדייק מברייתא דאין הפי' שכרו בעדים שיהיה העדים בפנינו רק כשטוען ששכרו בעדים סגי ודוקא שכרו שלא בעדים שבאמת לא הי' עדים בשעת השכירות כנ"ל. אך הפוסקים לא כתבו כן ובעינן דוקא העדים בפנינו וי"ל דדייקא לה מדדייקא הש"ס מכלל דס"ל המפקיד בעדים א"צ להחזיר בעדים כו' ולמ"ש אין הוכחה דדילמא משני דאפקיד ליה בעדים היינו שאומר דהפקיד בעדים סגי דלית ליה מיגו כנ"ל אבל יש עדים בפנינו צריך להחזיר בעדים. אך אינו מוכרח דאי צריך להחזיר בעדים א"כ גם במודה שהי' עדים בשעת פקדון לא מהימן רק במיגו כנ"ל. וכיון דלא הוי מיגו צריך שבועה ושפיר מוכח דא"צ להחזיר בעדים כנ"ל:

ובמ"ש י"ל ג"כ תמיהת הראשונים דקי"ל ש"ש בלא עדים ושטר קי"ל כרו"ש דשכרו שלא בעדים נאמן. דהא כמו דאמרינן מיגו לפטורי משבועה אמרינן מיגו לחייב שבועה ג"כ וא"כ י"ל בש"ש מהימן המפקיד מיגו שהי' אומר שהפקיד בעדים ואמר אל תחזירני אלא חייב גם עכשיו שבועה על נאנסה אף דמודה שלא הי' עדים. אך לכאורה לא שייך מיגו דמה נאמין למפקיד הא א"י אם נאנסה באמת. אך י"ל דהקושיא לא הי' כלל כשא"י דהוי מיגו דהעזה גמורה לפטור משבועה דודאי לא אמרינן רק הפירכא הי' דמסתמא אמר אף שהמפקיד טוען ברי שלא נאנסה מ"מ חייב רחמנא שומר שכיר לרוב הפוסקים דלא כש"ך. וכה"ג למה חייב הא מיגו דלהד"ם כו' דגם עכשיו העזה. וע"ז שייך שוב שפיר כמ"ש דאית ליה מיגו למפקיד שהי' אומר שהי' עדים כנ"ל ואמרינן מיגו לחייב שבועה מה שאין כן בשכיר הוי מיגו להוציא דלא אמרינן ולכך כשמודה שלא הי' עדים כששכרו נאמן בעל הבית כנ"ל. ומשני רק דאפקיד ליה בעדים חייב שבועה ושוב מהימן מפקיד מיגו דאפקיד בעדים וגם בלא עדים חייב ש"ש אף כשטוען ברי שלא נאנס כנ"ל:

שם ש"ש דחייב כו' ופירש רש"י בשומר שכיר כו'. וקשה דבשומר שכיר ליכא מיגו כלל דהא קי"ל נשבעין ליטול שכרן ב"מ פרק הזהב וא"כ עכשיו שטוען נאנסה נוטל שכירות מה שאין כן כשיטעון להד"ם. ונראה ליישב למאי דאמר ב"מ נימא מיגו דחשיד כו' ומשני אישתמוטי כו' ורש"י ז"ל פי' שם בהא דרבה דקי"ל מיגו דחשיד ורק משום אישתמוטי חייב ולא ס"ל כאביי שמא ס' מלוה וצ"ל כמ"ש תוס' שם לרש"י דמדרבנן אמרינן דחשיד אממון לא חשיד אשבועה ורק מן התורה חשיד כו' ופריך רבה מן התורה עיין שם ובאמת קשה בכל נשבעין ונוטלין דלא שייך מישתמיט וקשה מיגו דחשיד כו' כיון דלא אמרינן ס' כו'. אך לא קשה דהא מן התורה אין נשבע ונוטל ורק מדרבנן ולא אמרינן מיגו דחשיד כו' דע"כ לרש"י דדייק התם בש"ס אשניהם נשבעין ונוטלין כו' דלא אמרינן מיגו דחשיד היינו מדרבנן כנ"ל. אמנם בהא דנשבעין ליטול שכרן דמן התורה נוטל השכירות כשנשבע נאנסה וא"כ שוב קשה איך נשבע כלל הא לא שייך מישתמיט כיון שנוטל ומיגו דחשיד מן התורה כנ"ל. אך לא קשה כיון דלפטור אמרינן דמה שאומר נאנסה מישתמיט עד דבחישנא. רק דעל לקיחות השכירות לא שייך מישתמיט וא"כ עכ"פ לא שייך מיגו דחשיד דאמרינן דאין כוונתם כלל ליטול השכירות רק לפטור משום אישתמוטי ומה יעשה וע"כ צריך לטעון נאנסה ומה לו במה שמגיע ממילא השכירות ומיגו דחשיד כו' הוא רק דממ"נ א"צ לשבועה מה שאין כן בזה אמרינן דאין כונתו ליטול כלל רק להשתמיט וממילא ע"כ טוען טענה שמגיע השכירות ואין לו אופן אחר להשתמט על הכפירה לפטור ושייך גם על לקיחת השכירות משתמיט ולא קשה כנ"ל:

וממילא מיושב דפריך שפיר גם בשומר שכר יהי' נאמן נאנסה מיגו דלא היה דברים מעולם וא"ל שטוען נאנסה כדי ליטול השכירות זה אינו דאם כונתו ליטול שוב ודאי אין לחייבו שבועה דמיגו דחשיד כנ"ל. דלא שייך אישתמוטי דלא שייך כנ"ל שכונתו רק לפטור ולהשתמט ולא ליטול רק דע"כ טוען נאנסה דאי כונתו כנ"ל אית ליה מיגו דלא היו דברים מעולם והי' משתמיט ולא נוטל השכירות. וכיון דמה שמחייבין אותו שבועה הוא רק משום שאינו רוצה ליטול כנ"ל א"כ שפיר אית ליה מיגו דלא היו דברים מעולם וממ"נ פטור משבועה ולא קשה כנ"ל ופריך שפיר:

עוד י"ל דקשה למה באמת נשבעין ליטול שכרן הא נגד השכירות היי בעל הבית איני יודע אם נתחייבתי דשמא לא שמרי כלל ונאבדה בפשיעתו מיד ולמה יטול בשבועה ומנ"ל לש"ס הא דלמא לא האמינתו התורה בשבועה רק לפטור ולא ליטול כנ"ל ונראה דהטעם כמ"ש הר"ן ז"ל במתני' דמוציא הוצאות ברשות כו' וחנוני כו' דנשבעין ונוטלין מהתקנה משום דכל הסומך על נאמנותו של אחרים דהא כיון שמצוהו לעשות ויודע שלא ידע אם עשאו חייב כמו חנוני כו' שמצוהו ליתן וסומך עליו והוי התקנה דישבע ויטול וכן לענין השכר שמירה כיון שלא יוכל לידע אם שמרו כראוי וסמך עליו נוטל בשבועה וא"כ זה רק מדרבנן ושפיר מן התורה כיון דאינו נוטל כלל השכירות אף בשבועה שפיר הוי מיגו ויפטור כנ"ל. ואף דמשמע מהר"ן ז"ל דכה"ג מה"ת נוטל לא קשה למ"ש לקמן:

או י"ל דטעם החיוב משום תקנת שכיר דתיקנו דנשבע ונוטל משום כדי חייו ואף בקציצה אי לאו דמידכר דכיר הי' חייב כמ"ש הפ' אף דהוי איני יודע אם נתחייבתי ואף בגווני דלא הוי מתוך שאינו יכול לישבע משנם כמ"ש הרמב"ם דלא כתוס' רק כיון שאין בעל הבית יודע תיקנו דישבע שכיר ויטול משום כדי חייו. וממילא גם בשומר שכר כן דנגד השכר שמירה שטוען נאנסה יתחייב לו ובעל הבית איני יודע לא גרע מטענת פרעתי וחייב משום תקנת שכיר דכדי חייו כנ"ל אף דהוי איני יודע אם נתחייבתי ואין חילוק בזה בין בזמנו לאחר זמנו דלא שייך חזקה דאינו עובר בל תלין כיון דודאי אינו יודע ולכך נוטל שכר שמירה ונאמן כנ"ל משא"כ מה"ת פריך שפיר דאית ליה מיגו כנ"ל:

אמנם עדיין תמוה מי הכריחו לרש"י לפרש קושיית הש"ס אשומר שכר ולא אשומר חנם דפשוט יותר. ונראה בפשיטות דהא מה דמחייבין שבועה הוא משום דלא חשיד רק אישתמוטי עד דבחישנא ליה ומשכחנא כדאמר ריש ב"מ וא"כ לא הוי מיגו כלל בטוען נגנבה או נאבדה מיגו דלא היו דברים מעולם כיון שאין כונתו רק להשתמיט עד שימצאנו א"כ אם יטעון לא היו דברים מעולם יהי' כפרן כשימצאנו ויחזירהו לו מה שאין כן כשטוען נגנב ואבד דשפיר יחזירהו כשימצאנו כנ"ל. ולכך ממילא איך נפטרו משבועה במיגו דלא היו דברים מעולם כיון דכל חיוב השבועה מחשש שמשתמט וע"ז ליכא מיגו כנ"ל. ולכך פי' אש"ש ודייק רש"י ז"ל דכ' ומת או נשבר כו' שבועת ה' כו' דכשטוען מתה פריך שפיר דהוי מיגו דאי נאבד ומשתמיט גם עכשיו יהי' שקרן כשימצאנו כיון שטען מיתה וממילא גם לא היו דברים מעולם יכול לטעון ויאמר ששיקר כדי להשתמט כמו בטענה דעכשיו ולא קשה כלל אשומר חנם רק אשומר שכר כמ"ש רש"י ז"ל:

ובזה מיושב תמיהת הגאונים ז"ל דקי"ל גם בלא עדים ושטר חייב ש"ש ולא מהני המיגו ולמ"ש א"ש דהא לא קשה רק אשומר שכר כנ"ל. ובשומר שכר י"ל דלא הוי מיגו כמ"ש דרוצה ליטול השכירות רק דפריך שפיר מדאורייתא דחשוד אממון חשוד ג"כ אשבועה וכמ"ש לעיל או דמן התורה אינו נאמן כלל ליטול השכירות אבל עכשיו דשפיר נאמן ליטול השכירות מדרבנן וגם חשיד אממון לא חשיד אשבועה מדרבנן שוב לא הוי מיגו כלל בשומר שכר דרוצה ליטול השכירות כנ"ל ושפיר חייב שומר שכר אף בלא עדים ושטר דלא הוי מיגו כלל בין בשומר חנם ובין שומר שכר. ודוקא על קודם התק"ח פריך דחייב רחמנא כו' מה שאין כן עכשיו. ומה"ט גופא פי' רש"י ז"ל דהקושיא אינו רק אשומר שכר וממילא א"ש לדידן דלא צריך עדים ושטר לשומר שכר כנ"ל:

או י"ל דכונת רש"י ליישב קושיית ר"ן ז"ל מה פריך הא מיגו דהעזה לפטור משבועה לא אמרינן ובממון אמרינן עיין שם ולכך מייתי קרא דש"ש שבועת ה' כו' אין רואה כו' דדייק הש"ס איסי כו' הא במקום רואין יביא ראיה ויפטר ולא מהימן בשבועה וא"כ בזה הוי המיגו לפטור ממון ואמרינן אף שהוא העזה ופריך שפיר. ויש לדחות דגם במיגו לא מהימן בשיש רואין:

עוד י"ל דברי רש"י ז"ל גם מה שמסיים נשבר כו' שבועת ה' תהי' כו' בין שניהם דמיותר אטו לא ידעינן דשומר שכר נשבע מן התורה. דהנה הראשונים ז"ל תמהו מה פריך הא מיגו לפטורי משבועה לא אמרינן. וי"ל דהנה הטעם דמיגו לפטור משבועה לא אמרינן הוא כמ"ש הסמ"ע דאינו ראיה ברורה רק להוציא ממון אין יכולין מה שאין כן שבועה מחייבין. ובפשיטות נראה הטעם דהא קי"ל גם חזקה היכא דאיכא לברורי מבררינן ולא סמכינן אחזקה. ממילא כיון שהטילה תורה בירור זה לברור ע"י שבועה אף דאית ליה מיגו לא מהני דמה בכך שיש ראיה מ"מ כיון דאיכא לברורי ע"י שבועה מבררינן כנ"ל:

אמנם לכאורה בנ' ידענא ונ' לא ידענא דאמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם נימא איך נחייבו ממון ע"י השבועה הא כיון דאית ליה מיגו רק כשהי' אפשר לברר מבררין מה שאין כן כשא"י שישלם ע"י השבועה שוב מהני המיגו וכיון שא"א לברר אינו חייב שבועה כלל. אך זה טעות דהא עתה שא"י אין לו מיגו כלל ואף דאם הי' טוען ברי הי' לו מיגו מ"מ עכשיו שא"י לית ליה מיגו ובלא מיגו יש עלי' חיוב שבועה גמורה גם שישלם ע"י שאינו יכול לישבע דאם הי' טוען ברי ולא הי' לו מיגו הי' חייב שבועה ע"פ הדין בודאי שיכול להביא לידי תשלומין ולכך כשאומר א"י שפיר חייב כנ"ל:

אמנם בהא דאמרינן בש"ס דמוכח מתוך שאינו יכול לישבע משלם מקרא דשבועת ה' בין שניהם ולא בין היורשין כו' וע"כ דאביהן כה"ג מחייב משום מתוך שאינו יכול לישבע משלם ורוב הפ' ז"ל הוכיחו מזה דלא כתוס' רק דאף בלא הוי ליה למידע חייב ודוקא ביורש מיעטו הכתוב דאי הי' פטור בלא הוי ליה למידע עדיין למה ליה למעוטי יורשים הא גם הוא הי' פטור בלא הוי ליה למידע וע"כ דחייב ע"ש. והנה אף דטענינן ליורש ואבוהן הוי טעין ברי ואיך יתחייבו משום מתוך שאינו יכול לישבע משלם. אך ז"א דהא מ"מ הי' חייב שבועה עכ"פ אלו טעין ברי וא"כ יש על היורשים החיוב וכיון שא"י לישבע הי' חייבים ומיעט רחמנא דמ"מ פטורין:

והנה התוס' כ' גבי פקדון דאף דלא טענינן ליורש נאנסה מ"מ טענין להו החזרתי דמצי אבוהן לטעון והי' נאמן מיגו דנאנסה ע"ש. וא"כ עדיין קשה ביורש למה ליה למעוטי ממשאיל"מ הא טענין להו דאבוהן הי' טוען ברי וא"כ הי' נאמן במיגו ואף שלא הי' מהני המיגו לפטורי משבועה מ"מ הי' החיוב רק מצד איכא לברורי וכשא"א לברר אין עליו חיוב שבועה כלל שישלם ע"י זה רק בא"י לית ליה מיגו כנ"ל וא"כ לגבי היורשין אין עליהם חיוב שבועה כלל שיוכל להביא לחיוב תשלומין כיון דלגבייהו טענין מה דהי' לאבוהן מיגו וא"כ כיון דא"א לברר ממילא פטורין דגם אבוהן לא הי' חייב רק באפשר לישבע כשהי' לו מיגו ולא צריך למעוטי כנ"ל. ופריך שפיר ש"ש דחייב רחמנא היכא משכחת היינו אותו שומר שכר דחייב לשלם על ידה דמוכח מבין שניהם ולא בין היורשים דקאי אשומרין ג"כ דכתיב ביה כנ"ל והיינו בא"י אם נאנסה וכהאי גוונא הא אית ליה מיגו דלא היו דברים מעולם ואין כאן חיוב וע"כ דלא הוי מיגו אף לפטור ממון דהוי העזה כנ"ל. ומיושב רש"י שהביא קרא דשבועת ה' כו' בין שניהם דמזה דייק כנ"ל:

ומיושב ג"כ קושית ר"ן ז"ל דפריך רבא ארב"ח ולא ארב ושמואל ולמ"ש אתי שפיר דרו"ש לטעמייהו דלא ס"ל מתוך שאינו יכול לישבע משלם ומוקי קרא דבין שניהם למלתא אחריתי כדאמר בש"ס לא קשה כלל רק ארב"ח דאמר כמה מעלי' והיינו לדידן פריך רבא שפיר הא לדידן דמוכח מקרא מתוך שאינו יכול לישבע משלם קשה כנ"ל:

ומיושב ג"כ למאי דקי"ל דשומר שכר בלא עדים ושטר דבאמת לפטור משבועה לא מהני המיגו וביורשים כנ"ל הא כבר מיעט רחמנא דביורש לא שייך מתוך רק על מה דצריך למעוטי הא בל"ז פטור ע"ז משני שפיר דאפקיד ליה בשטר וצריך למעוטי כה"ג שלא יהי' שייך משאיל"מ ביורשים כנ"ל דהא לא הי' ליה מיגו כלל אבל לדידן אין נ"מ כלל בזה. ודייק לה מהא דשכרו שלא בעדים דהטעם ג"כ כנ"ל כמ"ש הר"ן דמשום כ"ח הטילו שבועה אבעל הבית וכיון שא"י לישבע משום טרוד משלם וכן משמע מש"ס בפלוגתא דר"י ורבנן דאמר גם מדרבנן עביד תקנתא והיינו דלרבנן בכופר הכל כמו במודה מקצת לר"י דכיון שיש עליו חיוב שבועה משום כדי חייו משלם כיון שאינו יכול לישבע. והא בקציצה דדכיר ג"כ חייב שבועה משום כדי חייו לרמב"ם ורוב הפוסקים. ומיושב תמיהת תוס' דאינו ואדי שוכח דמ"מ כיון שמספק אין נותנין לו שבועה ממילא חייב לשלם ככל מתוך שאינו יכול לישבע משלם ומיושב ג"כ לס"ד דקציצה לא דכיר דפריך קצץ נמי אף דהוי א"י א"נ כמ"ש תוס' מ"מ מטעם משאיל"מ חייב אף בכופר הכל משום כדי חייו כנ"ל. ומיושב קושית תוס' דהוי מיגו בדדמי. דלמ"ש א"ש דמ"מ שוב אין עליו שבועה משום כדי חייו אם הי' טוען ברי באמת דהי' נאמן במיגו ושוב לא הוי מתוך שאינו יכול לישבע משלם אף שטרוד כיון דבברי אין עליו שבועה כנ"ל. אך הא בברי הי' מיגו לפטור משבועה דל"א והי' חייב אך דהי' החיוב רק משום איכא לברורי ושוב כיון דטרוד אין שייך לחייבו משום מתוך שאינו יכול לישבע משלם דהא אין כלל עליו שבועה שיהי' חייב על ידה כשאי"ל כיון דאית ליה מיגו וממילא לא שייך מתוך וכיון דהטעם כנ"ל פריך שפיר עלה דגם בשבועת שומרין שייך כנ"ל:

התוס' תמהו על רש"י ז"ל שפי' בב"ק דבפקדון גם להד"ם חייב דכיון שלא עשה לו טובה מעיז א"כ מה פריך הכא מיגו דלהד"ם הא אין חילוק כלל בין נאנסה ללהד"ם ותמוה מאוד ע"ש:

ונראה ליישב דהנה לכאורה למה דפי' רש"י ריש ב"מ דפריך אהא דמיגו דחשיד מד"ש צריכין כפירה במקצת ופי' רש"י דבשלמא הך דנאנסה שייך אישתמוטי דשמא נאבד בפשיעה אבל הך דלהד"ם לא שייך משתמיט דאם נאבד בפשיעה הי' לו לטעון נאנסה כדי להשתמיט ולמה טוען להד"ם מה שחבירו מכיר בשקרו וע"כ רוצה לגזול ע"ש ובשיטה מקובצת. והנה קשה א"כ לרש"י למה חייב שבועה בלהד"ם בפקדון הא בזה שייך מיגו דחשיד דלא שייך מישתמיט שנאבד בפשיעה דא"כ יטעון נאנסה כנ"ל ויהי' פטור. אך י"ל הטעם דאיך נימא דבשביל זה לא נחייב אותו שבועה בלהד"ם א"כ שוב יהי' שייך משתמיט גם בלהד"ם דבאמת נאבד בפשיעה ואינו טוען נאנסה להשתמיט דיתחייב שבועה כשיטעון נאנסה וטוען להד"ם ולכך חייב שבועה ע"כ בלהד"ם ג"כ דאף דעכשיו לא שייך שוב מישתמיט מ"מ הא דמיגו דחשיד כו' הוא רק שאין תועלת בחיוב השבועה דממ"נ וכאן איך יהי' הדין דפטור בלהד"ם שוב יהי' מישתמיט כנ"ל וא"א לפסוק דפטור כנ"ל. וא"כ מיושב דפריך שפיר שומר שכר היכא משכחת דנאמן נאנסה מיגו דלהד"ם ולא קשה כנ"ל דגם להד"ם יהי' חייב ז"א דיהי' שפיר פטור בלהד"ם משום מיגו דחשיד כו' דלא יהי' שייך משתמיט דיטעון נאנסה ולא שייך כנ"ל דא"א לפטור אותו להד"ם דישתמיט שאינו רוצה לומר נאנסה שיהי' חייב שבועה דז"א דאם יהי' הדין דפטור בלהד"ם א"כ גם נאנסה יהי' פטור במיגו דלהד"ם ושוב לא שייך מישתמיט דיכול לומר נאנסה וג"כ יהי' פטור משבועה וע"כ אינו משתמיט ובאמת פטור בלהד"ם משום מיגו דחשיד. ודוקא דאי נאנסה חייב היינו למסקנא דלא מיפטר במיגו סבר רש"י ז"ל שפיר דחייב להד"ם דא"א לומר דפטור דא"כ יהי' שייך משתמיט מה שאין כן לס"ד עכשיו דיהי' פטור גם נאנסה במיגו פריך שפיר דאם יהי' הדין דפטור במיגו דלהד"ם שפיר יהי' פטור כדין דלא שייך מישתמיט בטוען להד"ם דיטעון נאנסה דהא אם הדין דחייב שבועה גם בלהד"ם שוב פטור משום מיגו דחשוד ולא שייך מישתמיט דיטעון נאנסה שאינו מכיר בשקרו וא"ל דיתחייב שבועה דהא גם בלהד"ם חייב רק דמ"מ מחייבין שבועה בלהד"ם דאי אפשר לפסוק הדין שיהי' בלהד"ם פטור משבועה דא"כ יהי' שייך מישתמיט שאינו רוצה לומר נאנסה שיצטרך לישבע ולכך מחייבין גם בלהד"ם אף דעכשיו לא מחייב כנ"ל. וא"כ פריך שפיר כיון דאם פטור בלהד"ם גם בנאנסה פטור משום מיגו דלהד"ם א"כ שוב פטור בלהד"ם משום מיגו דחשיד דאיך אפשר לחייבו שבועה בלהד"ם הא לא שייך מישתמיט דיטעון נאנסה כיון דגם להד"ם חייב שבועה. ולא שייך כנ"ל דאיך נפסוק שפטור יהי' שייך מישתמיט שאינו טוען נאנסה דיצטרך לישבע דז"א דאם יהי' הדין דפטור בלהד"ם גם נאנסה יהי' פטור מיגו דלהד"ם ועדיין לא שייך מישתמיט בלהד"ם דיטעון נאנסה ויהי' פטור ג"כ ופריך שפיר דיהי' פטור בשניהם. מה שאין כן למסקנא דלא אמרינן מיגו וחייב נאנסה לעולם שפיר גם בלהד"ם חייב לרש"י ז"ל דא"א לפטרו דא"כ יהי' שייך מישתמיט שאינו רוצה לטעון נאנסה שיצטרך לישבע דלא מהני המיגו כנ"ל משא"כ לס"ד עכשיו פריך שפיר כנ"ל:

עוד יש ליישב בפשיטות. דהנה לרש"י קשה דאמר התם אבל פיקדון דליכא למימר הכי כו' וניהו דהיכא דלא עשה לו טובה לא שייך אין אדם מעיז מ"מ מנ"ל דכופר הכל יהי' חייב והא ודאי דהסברא יותר לחייב שבועה מ"מ מכ"ה וכמ"ש תוס' דאין הטעם דרבה למה כ"ה פטור. אך בפשיטות דבזה עצמו מוכח כיון דאמר רבה דלכך לא הוי מיגו במ"מ מיגו דכ"ה דהוי העזה. וא"כ בפיקדון דליכא למימר הכי ומעיז וא"כ מדחזינן דחייבה תורה שבועה במודה מקצת ע"כ גם כ"ה חייב דאל"ה גם מ"מ הי' פטור מיגו דכ"ה כיון דמעיז והוכיח בזה שפיר דכ"ה חייב כנ"ל:

והנה כאן קשה כמ"ש תוס' למה לא פריך מ"מ דחייב היכא משכחת לה כיון דאמרינן מיגו דהעזה. וי"ל פשוט למ"ש המרדכי ריש ב"מ בשם ר"ת דאינו נאמן חצי שלי מיגו דכ"ש דמיגו מממון לממון לא אמרינן רק על אותו ממון שכופר. והקשה מהא דרבה מה פריך מ"מ מיגו דכ"ה ותירץ דלהציל משבועה אמרינן ע"ש וזה עכשיו מוכח כן מרבה אבל לא מצי פריך כאן מ"מ דחייב היכא משכחת די"ל דמיגו מממון לממון לא אמרינן גם לפטור משבועה ולא קשה כלל רק משומרין דהוי המיגו על אותו ממון שכופר כנ"ל:

וא"כ לא קשה על רש"י ז"ל דשפיר למסקנא מוכח דכ"ה חייב בפקדון מדחייב מ"מ ואין כאן העזה וליהמן במיגו דכ"ה ומוכח מדרבה כנ"ל. אבל עכשיו דפריך משומרין פריך שפיר ממ"נ אי הטעם במ"מ כדרבה א"כ מוכח דמיגו דהעזה לא אמרינן וע"כ אי נימא דאמרינן בשכיר מיגו דהעזה אין הטעם כרבה רק כנ"ל דלא אמרינן מיגו לממון אחר כנ"ל ולכך מ"מ חייב וא"כ ממילא כופר הכל בפקדון חייב דאין ראיה מדחייב מ"מ דלא הוי מיגו שהוא מממון לממון כנ"ל וכיון דכ"ה פטור יהי' גם נאנסה פטור. ופריך דמנ"ל בכמה משניות דנאנסה חייב גם כ"ה דלמא רק מודה מקצת. והיכא משכחת לה בכ"ה שיהי' חייב דאין ראיה כלל ממ"מ על להד"ם וממילא גם נאנסה יהי' פטור מיגו דלהד"ם. ויש לדחות:

בתוס' תמהו על ר"ת ז"ל שסובר דלא מיחייב ש"ד בנאנסה רק עם הודאה וא"כ מה פריך מיגו דלהד"ם הא גם בלהד"ם יהי' חייב שבועה ככל מודה מקצת ואם הכונה שיכפור הכל לפרוך אכל מודה מקצת וע"כ דבמה שיש העזה וגם לכפור יותר לא אמרינן ע"ש. ויש ליישב דהנה בתוס' ב"ק הקשו למאן דבעי כפירה והודאה יהי' נאמן במיגו דאמר על הכפירה ג"כ נאנסה ותירצו כגון דהכפירה קמן וטוען שלי הוא ע"ש. והנה קשה לר"ת ז"ל יהי' נאמן מיגו שהי' אומר על ההודאה ג"כ נאנסה דליכא העזה אף שכופר הכל והי' פטור כיון דבעי הודאה ג"כ. וליכא למימר כמ"ש תוס' הנ"ל דהודאה קמן כו' דהא קי"ל הילך פטור ולא משכחת לה בש"ס ריש ב"מ רק במודה דאבדה בפשיעה ע"ש. וא"כ ע"כ נאבדה ואית ליה מיגו דנאנסה הכל. וצ"ל דאיירי שהמפקיד טוען ברי על הך דהודאה שנאבד בפשיעה ואינו מיגו דהוי העזה כשיטעון נאנסה. ואף דעל אותה שטוען נאנסה ע"כ אין המפקיד יודע דאל"ה לא שייך שבועת שומרין לש"ך ז"ל ועוד דא"כ הוי כשאר מודה מקצת. רק על ההודאה טוען ברי שנאבדה בפשיעה ושוב אין כאן מיגו דנאנסה כנ"ל. אמנם עכשיו לס"ד דאמרינן מיגו דהעזה היכא שלא יכפור יותר מעכשיו. ודוקא מ"מ מיגו דכ"ה לא אמרינן שיש שניהם העזה וגם כפירה יותר כמ"ש תוס'. וא"כ פריך שפיר דאף שמודה א' ועל הב' טוען נאנסה והמפקיד טוען ברי על אותה שמודה בפשיעה כנ"ל. מ"מ יהי' נאמן במיגו שהי' אומר להיפוך על ההודאה נאנסה ואותה שטוען נאנסה הי' מודה שבפשיעה ולא הי' רק העזה לחוד אף שהמפקיד יודע שבפשיעה כיון שמודה האחרת והעזה לחוד בלא כפירה יותר אמרינן שפיר מיגו כנ"ל ואם הי' טוען כך שוב לא הי' צריך לישבע דהי' נאמן על אותה דנאנסה במיגו שהי' אומר גם על האחרת נאנסה ואין כאן רק כפירה לחוד בלא העזה דהא אין המפקיד יודע על השני' ועל אותה שכופר גם עכשיו מעיז כנ"ל. ור"ת ז"ל לא כ' רק למסקנא דמיגו דהעזה לא אמרינן לפטור משבועה אף היכא שאין כפירה יותר ושפיר י"ל דבעי הודאה בהדי נאנסה ולא קשה כנ"ל דאין כאן מיגו כיון שהמפקיד טוען ברי על אותה שהודאה שנאבדה בפשיעה וכנ"ל והוי מיגו דהעזה ולא מהני. משא"כ לס"ד עכשיו דאמרינן מיגו דהעזה רק במודה מקצת משום שיצטרך לכפור יותר ג"כ כנ"ל א"כ ע"כ א"א לומר דבעי הודאה בהדי נאנסה דקשה כנ"ל דאיכא מיגו וע"כ דגם בלא הודאה בנאנסה לחוד חייב ופריך שפיר מיגו דלהד"ם וקשה ממ"נ אית ליה מיגו ומוכח דמיגו דהעזה לא אמרינן ומשני דאפקיד בעדים כו'. ולכך אנן דקי"ל דגם בלא עדים חייב דלא אמרינן מיגו דהעזה לפטורי משבועה פסק ר"ת ז"ל שפיר דבעי הודאה בהדי נאנסה וכנ"ל. דלא מצינו שיהי' חייב בכפירה לחוד כנ"ל:

אי הכי. דמשום טרדא דבעל הבית שקלוה לשבועה מיניה: אפילו קצץ נמי. אפילו נחלקו על הקציצה ליהמנוה לשכיר בשבועה: המוציא מחבירו. היינו אומן: עליו הראיה. צריך להביא עדים ולא יהא נאמן בשבועה: אי הכי. דבעה''ב טרוד ושמא שכח אפי' תבעו שכיר לאחר שעבר זמן גבייתו המפורש בב''מ בפרק המקבל (דף קו:) שכיר יום גובה כל הלילה שכיר לילה גובה כל היום לישבע נמי שכיר ולשקול: וכי שכיר עובר על בל תגזול. לקבל שכרו ב' פעמים: לא שנו. דנשבע ונוטל: ששכרו בעדים. שיש עדים שאמר לו עשה עמי מלאכה היום בשכר ועשה עמו: יכול לומר לו שכרתיך ונתתי לך שכרך. ונאמן בלא שבועה: שבועת שומרין דחייב רחמנא. לשומר שכר לישבע על שבורה ומתה כדכתיב (שמות כב) ומת או נשבר או נשבה שבועת ה' תהיה בין שניהם: היכי משכחת לה. שיהא צריך שבועה: דאפקיד גביה בשטר. שאם יאמר החזרתיו לך אומר לו היה לך ליטול את השטר מידי: קרי רמי בר חמא וכו'. ששם על לב לדעת אם איתא להא דשמואל ורב דלעיל אי לא: דאשכחיה רב ששת גרסינן: בזמנו. אם תבעו בתוך זמן גבייתו: מדסיפא בראיה. מכלל דנשבע ונוטל דרישא בלא שום ראיה אינו צריך להביא עדים שעשה עמו וליתא לדרב ושמואל דלעיל דאוקמוה למתניתין בששכרו בעדים:

אי הכי אפילו עבר זמנו נמי. אע''ג דאין שייך כאן אי אמרת בשלמא אין לחוש שעדיין לא פירש שום טעם ואע''פ שפירש רב נחמן משום כדי חייו לא משמע דקאי אהא אי הכי.: כי מטא זמן חיוביה רמי אנפשיה ומדכר. וא''ת ימתינו לעולם עד למחר ואי לא מדכר יהא שוכר זה צריך להביא ראיה ועוד אמאי עקרוה רבנן לשבועה מבעה''ב הא כיון דמיחייב שבועה רמי אנפשיה וי''ל כיון שהתחיל לכפור שוב לא יודה ואין נותן לב להיות נזכר פן יהא מוחזק שקרן ועי''ל דהא חזקה דאין בעה''ב עובר על בל תלין לא מהניא אלא כי איכא חזקה בהדה חזקה דאין שכיר משהא שכרו וכשתובעו בב''ד והצריכוהו להמתין עד למחר הרי לא שהה: וכי שכיר עובר משום בל תגזול. אע''ג דהך חזקה איכא נמי גבי בעה''ב חמיר ליה לאיניש חד לאו כתרי לאוי ועוד דבלאו הכי משני שפיר וא''ת דמה בכך דאין שכיר עובר בבל תגזול מ''מ כיון דבעה''ב רמי אנפשיה ומדכר ה''ל ברי וברי ופטור כיון דכופר הכל ויש לומר דטעמא דרמי אנפשיה ומדכר לא חשיבא כחזקה דשכיר וכי משני הכא תרי חזקי לא בא לומר דעדיפי מדשכיר אלא שקולות נינהו: מתוך שיכול לומר לא שכרתיך מעולם. תימה מה מועיל כאן מגו דאין שייך מגו אלא לענין שלא לחושדו שמשקר במזיד אבל הכא שפיר מהימנינן ליה דודאי הוא סבור שפרע אלא שאנו תולין ששכח לפי שהוא טרוד בפועליו דאטו משום מגו יהא נזכר יותר ואין שייך כאן מגו כלל והכי מוכח בריש האשה שהלכה (יבמות דף קיד: ושם) דלא מהימנא לומר מת במלחמה במגו דאי בעיא אמרה מת על מטתו משום דאמרה בדדמי וסבורה לומר אמת ואין לנו להאמינה במה שהיא שמא טועה מתוך שהיתה יכולה לשקר ואע''ג דבההיא שמעתא גופה מיבעיא לן בהחזיקה היא מלחמה בעולם מי אמרינן מה לה לשקר מגו דאי בעיא אמרה שלום בעולם התם דוקא מיבעיא לן כיון דדייקא כולי האי שמחזקת מלחמה וי''ל דהכא כיון דאין טוען שמא אלא ברי ואומר ודאי שלא שכח אין לנו להחזיקו כמשקר כיון דאית ליה מגו אבל כשאין לו מגו אינו נאמן דשמא שכח מחמת שהוא טרוד בפועליו ומחמת שסבור שפרע טוען ברי אף על פי שמסופק [ועיין תוספות כתובות פז: ד''ה דמיפרע]: מתוך שיכול לומר להד''מ יכול לומר נאנסו. תימה לפירוש הקונטרס שפירש בהגוזל קמא (ב''ק דף קז. ושם) דבפקדון שיכול להעיז אפילו כופר הכל חייב א''כ כי אמר נמי להד''מ חייב שבועה ולפר''ת נמי דלא מיחייב שבועה לא בכפירה ולא בנאנסו אא''כ הודה במקצת קשה דאפילו רבי חייא בר אבא ורמי בר חמא דלא מחייבי בהודאה ונאנסו בלא כפירה בהודאה וכפירה בלא נאנסו מודו דחייב דכמה משניות לעיל לא מזכיר גבי פקדון נאנסו כלל ובהלואה נמי דילפינן מפקדון מחייבינן בכפירה והודאה אע''ג דלא שייך נאנסו אם כן כשמודה במקצת כי אמר נמי להד''מ אההיא דנאנסו מחייב וליכא מגו וליכא למימר דפריך כי נמי הודה יהא נאמן אההיא דנאנסו (אם) מתוך שיכול לומר אההיא דהודה להד''מ דא''כ תקשה ליה מכל מודה מקצת שיהא נאמן במגו דאי בעי כופר הכל אלא ודאי התם לא שייך מגו דאין אדם מעיז לכפור הכל מיהו לפריב''א דמפרש דבטענה דשייכא בפקדון דהיינו נאנסו מיחייב כופר הכל אתיא שפיר הכא דפריך מתוך שיכול לומר לא היו דברים מעולם והוי פטור כיון דליכא הודאה כי אמר נאנסו פטור אע''ג דאין זה מגו טוב דאין אדם מעיז לכפור הכל אבל נאנסו דאין חבירו מכיר בשקרו נוח לו לטעון מ''מ פריך שפיר לשמואל דאית ליה כי האי מגו דנוח לו לומר טפי נתתי לך שכרך שלא יחשדהו השכיר כמשקר במזיד לפי שהוא טרוד והשתא ניחא דפריך אדשמואל טפי ולא פריך אמאי דאמרינן מגו בכל התורה: בעדים אין צריך כו'. תימה דאמרינן בריש ח''ה (ב''ב דף כט. ושם) דמשכחת חזקה דג' שנים כגון דאתו בי תרי ואמרו אגרנא מיניה ודיירנא ביה תלת שנין ופריך הני נוגעי בעדות הן דאילו אמרי הכי אמרינן להו הבו אגרא להאיך ומאי קשיא הא אין צריך לפורעו בעדים ולהימניה במגו דאי בעי אמר יהיבנא אגרא להאיך וי''ל שלא היו רשאין לומר כן לפי שיראים פן יזכה האחד בדין ויצטרכו ליתן פעם שניה ועוד אמר ר''י דלמאי דתקון רבנן שבועת היסת לא מהימני לומר פרעתי כדאמרינן בהדיא בפרק שני דקידושין (דף מג:): בשטר צריך להחזיר בעדים. תימה דלהימן בשבועה במגו דאי בעי אמר נאנסו כדמוכח בס''פ המוכר את הבית (ב''ב דף ע. ושם) דבעי מיניה רב עמרם מרב חסדא המפקיד אצל חבירו בשטר ואמר ליה החזרתיו לך מהו ומסיק דמהימן בשבועה ורבא גופיה הכי סבירא ליה דפסיק התם הלכתא כדייני גולה ותי' ר''ת דה''ק צריך להחזיר לו בעדים אם רוצה ליפטר בלא שבועה וריב''א מפרש דהכא צריך להחזיר לו בעדים משום שטרך בידי מאי בעי אבל התם דאיירי בעסקא דפלגא מלוה איכא למימר דאפשיטי דספרא זיירי ליה: