דף צט - א
והקדיחו יורה [השאיר את הצמר ביורה זמן רב מדי, עד שנשרף], נותן לו דמי צמרו".
ומדייקינן - דמי צמרו אין, דמי צמרו ושבחו לא.
לאו [האם לא מדובר גם במקרה] שהקדיחו לאחר נפילה, [46] כלומר לאחר שנקלט הצבע בצמר, דאיכא שבחא, ובכל זאת, אינו נותן לו אלא דמי צמרו, אלמא שמע מינה אומן קונה בשבח כלי [47]!
ודחינן: אמר שמואל, הכא במאי עסקינן כגון שהקדיחו בשעת נפילה, דעדיין ליכא שבחא בצמר, ולכן נותן לו דמי צמרו בלבד.
הגמרא דנה בדברי שמואל: משמע מדבריו, שרק במקרה שעדיין אין שבח בצמר, נותן לו דמי צמרו, אבל הקדיחו לאחר נפילה, מאי? משמע דנותן לו דמי צמרו ושבחו.
לימא שמואל לית ליה דרב אסי שהרי, לפי רב אסי "אומן קונה בשבח כלי", ואף לאחר נפילה אין לו אלא דמי צמרו? ומכיון דקיימא לן כשמואל בדיני, אין לנו לפסוק כרב אסי מכאן ואילך.
ודחינן - לעולם, סבר שמואל כרב אסי, אלא דאמר לך שמואל, הכא במאי עסקינן כגון דהצמר והסמנין דבעל הבית, והצַבָּע אגר ידיה הוא דשקיל [נוטל שכר פעולתו בלבד] ובכהאי גוונא לא שייך לומר - "אומן קונה בשבח כלי", כיון שהסממנין הם המשביחים את הצמר [48], והאומן אינו אלא שכיר בעלמא. [49]
ומקשינן: אי הכי, נותן לו דמי צמרו וסמנין מיבעי ליה? כיון שגם הסממנים שיכים לבעל הבית? אלא, יש לתרץ דברי שמואל באופן אחר, דלעולם סבירא ליה כרב אסי, אלא דחויי קא מדחי ליה. כלומר - בא לומר שאין ראיה מהמשנה לרב אסי, אך אינו חולק עליו.
הגמרא דנה בדברי רב אסי:
תא שמע, שנינו בברייתא: "הנותן טליתו לאומן כדי לתקנה, גמרו, והודיעו, אך עדיין לא החזיר לו את הטלית, אפילו מכאן ועד עשרה ימים אינו עובר עליו משום 'לא תלין'.
אך אם נתנה לו [כלומר, שהחזיר האומן את הטלית] בחצי היום, כיון ששקעה עליו החמה עובר עליו משום 'בל תלין' [50] ".
ואי סלקא דעתך, אומן קונה בשבח כלי, אמאי עובר משום "בל תלין", הרי הוי כאילו מכר את הטלית לאומן, ואחר כך חוזר וקונה אותה ממנו בתוספת השבח, ואין הוא נחשב כשכירו כלל?
אמר רב מרי בריה דרב כהנא - מדובר ב"גרדא דסרבלא" [כובס בגדים] דליכא שבחא, ולכן אינו קונה בשבח הכלי, ונחשב כשכיר יום, ועובר עליו משום בל תלין.
ומקשינן: סוף סוף למאי יהבה נהליה, לרכוכי, ואם כן, כיון דרככיה היינו שבחא, ויקנה את הכלי בשבח זה?
ומשנינן: לא צריכא, דאגריה לביטשי [לדרוך על הבגד, כדי לרככו], ומשלם לו עבור כל ביטשא ביטשא במעתא, דהיינו שכירות. [51] ולכן עובר עליו משום "בל תלין" [52].
ולמאי דסליק אדעתין מעיקרא, דלא אגריה לביטשי, כלומר - שאין הוא שכיר אלא קבלן, מסייע ליה - יש ראיה מהברייתא - לדברי רב ששת.
דבעו מיניה [שאלו] מרב ששת: הנותן לאומן לעשות עימו בקבלנות, האם עובר עליו משום "בל תלין", או אינו עובר?
ואמר להו רב ששת, עובר!
ולפי ההוה אמינא דלעיל, שהברייתא עוסקת בקבלן, יש ראיה לדברי רב ששת הללו.
והוינן בה: לימא דברי רב ששת דבקבלנות שייך לאו ד"בל תלין", פליגא אדברי רב אסי דלעיל - "אומן קונה בשבח כלי".
כיון, שאם נאמר שיש לאו ד"בל תלין" באומן, אם כן ודאי אינו קונה בשבח כלי.
דאם קנאו, אין הוא נחשב כשכירו, אלא יש כאן מכירה חדשה בסוף עבודתו.
אמר שמואל בר אחא, לעולם מודה רב ששת ד"אומן קונה בשבח כלי". ואכן, הנותן כליו לאומן, אינו עובר בבל תלין, כיון שהאומן קנה את הכלי בשבח שהשביחו ויש כאן מכירה חדשה לאחר מכן.
אלא, שיש קבלן שאינו משביח את הכלי, כגון בשליחא דאיגרתא, ששכר אדם בקבלנות להוליך לו איגרת מסויימת, ובכהאי גונא חידש רב ששת שיש דין "בל תלין" בקבלן.
בני הישיבה דנו בדברי רב אסי:
לימא דברי רב אסי, דאומן קונה בשבח כלי, כתנאי. כלומר - תלויים במחלוקת התנאים:
שהרי שנינו במסכת קידושין (מח' ע"א) - "אשה שאמרה לאיש - 'עשה לי שירים [צמידים] נזמין וטבעות, ובשכר עבודתך אתקדש לך', [53] כיון שעשאן מקודשת. דברי רבי מאיר.
וחכמים אומרים: אינה מקודשת, עד שיגיע ממון לידה".
והוינן בה: מאי ממון? כלומר, איזה ממון צריך להגיע לידה?
אילימא אותו ממון, כלומר - הצמידים שנתנה לו, מכלל דרבי מאיר סבר שאף אותו ממון לא צריך להגיע לידיה, ואם כן קשה, לדעת רבי מאיר - אלא במאי מקדשא [54]?
אלא פשיטא, מאי "ממון" - ממון אחר.
וסברוה, [בני הישיבה שדנו בדברי רב אסי סברו], דכולי עלמא - בין רבי מאיר ובין רבנן סברי - ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף. כלומר, על כל פרוטה ופרוטה שעובד בשבילה נתחייבה לו פרוטה כנגדה בתורת הלואה. ולא אמרינן - "אינה לשכירות אלא לבסוף", כלומר, שחוב השכירות אינו חל אלא כשמשלים את המלאכה.
וכמו כן סברו, דכולי עלמא סברי - "המקדש במלוה אינה מקודשת", ואם כן קשה, מדוע לדעת רבי מאיר חלו הקידושין, הרי השכירות שעשה עמה הפכה לחוב, כדלעיל, ואי אפשר לקדש במלוה [55]?
ולכן, הסיקו בני הישיבה - מאי לאו, בדין אומן קונה בשבח כלי קמיפלגי.
דרבי מאיר סבר - אומן קונה בשבח כלי. וכאשר יחזיר לה את הצמידים הרי נתן לה ממון, ומתקדשת בו.
ורבנן סברי - אין אומן קונה בשבח כלי, ואין כאן אלא מלוה, עבור שכר פעולתו, והמקדש במלוה אינה מקודשת.
ודחינן - לא.
דאפשר לומר - דלכולי עלמא אין אומן קונה בשבח כלי.
אלא במה נחלקו?
הכא בדין "ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף" קא מיפלגי.
רבי מאיר סבר - אין לשכירות אלא לבסוף. כלומר - אין בעל הבית מתחייב לשלם את שכר הפעולה עד שיגמור את מלאכתו. ולכן, אין כאן מלוה, ויכולה להתקדש בשכר פעולתו כשיתן לה את הצמידים.
ורבנן סברי - יש לשכירות מתחילה ועד סוף, כדלעיל, והוי מלוה, והמקדש במלוה אינה מקודשת.
ואי בעית אימא [אם תרצה, תוכל להעמיד את מחלוקתם] באופן אחר: דכולי עלמא סברי - ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף.
והכא בדין מקדש במלוה קמיפלגי. דרבי מאיר סבר - המקדש במלוה מקודשת. ורבנן סברי - המקדש במלוה אינה מקודשת.
הערות
[46] דסתמא דמתניתין משמע דאיירי בכל ענין. פנ"י.
[47] ומוכח מכח, שאומן קונה בשבח כלי, אפילו שאין בשבח ממש, אלא צבע בעלמא. ומכאן הקשו על הרא"ש (הובא בקצה"ח סי' שו' ס"ק ב') בתשובתו, גבי אומן שניתנה לו טבלא כדי לצייר עליה ציורים, וכתב הרא"ש - שאינו קונה בשבח כלי, כיון שצבע אין בו ממש. ולכאורה הוא נגד הגמרא דידן. ועיין בקצה"ח (שם) ובנתיה"מ (שם ס"ק ג', ובחידושי הגרשש"ק (בבא בתרא סימן ד' אות ז').
[48] סברא זו אינה שייכת אלא בצביעת צמר, כיון שלגבי הצמר, הסממנים הם הגורמים את השבח. אבל הנותן עצים לאומן לעשות מהם שידה תיבה ומגדל, הרי העצים צריכים את אומנותו של האומן כדי להשביח. ולכן אומן קונה אותם בשבח שהשביחם. הרשב"א.
[49] לכאורה קשה - אם כן, מדוע העמיד שמואל במקרה זה, ולא העמיד בפשטות, אפילו שהצמר של בעל הבית, ולאחר נפילה, כרב אסי? ותרץ הרשב"א - דאורחא דמילתא שבעל הצמר הוא הנותן את הסממנים.
[50] לאו דוקא משום "בל תלין", אלא משום - "לא תבא עליו השמש". רש"ש.
[51] ומדובר שמשלם לו עבור הדריכות בלבד, בין ישביח ובין לא ישביח. שאם לא כן, הרי הוא כקבלן. תוספות.
[52] ואין להעמיד בשכיר יום, דאם כן לא שייך לשון - "גמר והודיעו". תוספות.
[53] ומדובר, כשנתנה לו את החומרים לעשייתם, ורוצה להתקדש לו בשכר הפעולה בלבד.
[54] לכאורה קשה, מדוע לדעת רבי מאיר הצמידים צריכים להגיע לידיה, הרי אינה מתקדשת בצמידים עצמם, אלא בשכר הפעולה שעשה בהם? ומבארים התוספות בשני אופנים, א. אפשר לומר, שאין דעתה של האשה להתקדש עד שיבואו השיראים והנזמים לידה. ב. אפילו אם תרצה להתקדש קודם לכן, כיון שאין הוא יכול לתובעה בדין על שכרו עד שיבואו הנזמים לידה, לא חשיב שנתן לה כלום קודם לכן, עד שתבא שעה שיוכל לתובעה בדין.
[55] הקשה הרשב"א, הרי המקדש במלוה שיש עליה משכון, מקודשת. וכאן, הוי כמלוה שיש עליה משכון, שהרי האומן תופס את הנזמים כמשכון עבור פרעון שכר עבודתו? ויש שחילקו - שאם האומן עובד בבית האשה, אינו תופס את הנזמים כמשכון. וזה דוחק. וכתב הרשב"א - שהמקדש במלוה שיש עליה משכון מקודשת, רק במקרה שהאשה נתנה לו את המשכון מדעתה. אז - סומכת דעתה להתקדש לו משום המשכון. אך כאן שתפס מעצמו את הנזמים כמשכון - לא מהני.
גמ'. ואי ס"ד אומן קונה בשבח כלי אמאי עובר משום בל תלין. בעה"ב אינו עובר בבל תלין משום שאינו משלם בעד פעולת האומן אלא בעד השבח שיצר, ובל תלין חל דוקא כשמלין שכר שכיר המשתלם עבור פעולתו.
ובדומה לזה עיין ברמב"ם שהבחין בין פועל לבין קבלן בנוגע לאיסור אונאה, דכתב בנוגע לשכיר בפי"ג מהל' מכירה (הלט"ו) ז"ל השוכר את הפועל לעשות עמו בין בקרקע בין במטלטלין אין לו הונייה מפני שהוא כקונה אותו לזמן ועבדים אין בהם הונייה עכ"ל. מאידך בנוגע לקבלן כתב (שם הלי"ח) ז"ל נראה לי שהקבלן יש לו הונאה כיצד כגון שקבל עליו לארוג בגד זה בעשרה זוזים או לתפור חלוק זה בשני זוזים הרי זה יש לו הונייה כו' עכ"ל. ביאור החילוק שאין אונאה חלה בפועל שהוא משתלם בעד פעולתו ותחת מעשה ידיו ומשום שאדם הוקש לקרקע אין בו אונאה. מאידך קבלן משתלם בעד החפצא של שבח שהמציא, ובחפצא חל דין אונאה.
ברם צ"ע בפסק הרמב"ם הזה שהרי פסק שאין אומן קונה בשבח כלי (פ"י מהל' שכירות הל"ד) וכדכתב ז"ל נתן לאומנים לתקן וקלקלו חייבין לשלם, כיצד נתן לחרש שידה תיבה ומגדל לקבוע בהן מסמר ושברו או שנתן לו את העצים לעשות מהן שידה תיבה ומגדל ונשברו אחר שנעשו משלם לו דמי שידה תיבה ומגדל שאין האומן קונה בשבח הכלי עכ"ל. וכן פסק לענין בל תלין (פי"א מהל' שכירות הל"ג) ז"ל נתן טליתו לאומן וגמרה והודיעו כו' נתנה בחצי היום כיון ששקעה עליו חמה עובר משום בל תלין שהקבלנות כשכירות הוא וחייב ליתן לו בזמנו עכ"ל. וא"כ קשה למה הבחין באיסור אונאה בין פועל לבין קבלן86.
ונראה לבאר את פסקי הרמב"ם ע"פ דברי הרמב"ן במלחמות ה' למס' שבועות (דף כז. בדפי הרי"ף בפרק כל הנשבעין ד"ה ומה שכתב עוד ומינה שמעינן כו'). שיטת הרי"ף והגאונים היא שהתופס משכון במיגו דלהד"ם וטוען שישלמו את חובו נאמן עם שבועת הנוטלין, דאע"פ שמוחזק במשכון נחשב לנוטל כשגובה חובו מהמשכון. ולפיכך חייב לישבע שבועת הנוטלין ויפרע מהמשכון. וכן פסק הרמב"ם בפ"ט מהל' טוען ונטען (הל"ב) בפ"י מהל' טוען ונטען (הל"ג) ובפי"ג מהל' מלוה ולוה (הל"ג). והקשו הראשונים מאומן התופס כלי שזוכה בו בלי שבועת הנוטלין מפני שמוחזק בכלי, ומ"ש אומן ממלוה התופס משכון.
ועיין בסוף דברי הרמב"ן שם שהבחין בין אומן התופס את הכלי לבין בע"ח שתופס משכון, וז"ל דלא דמי משכון דשכירות לשאר הטענות ולא מיבעיא למאן דאמר אומן קונה בשבח כלי דכטוען על גופו של משכון דמי אלא אפילו למ"ד אין אומן קונה בשבח כלי כיון דודאי אית ליה עליה אגרא ואאגריה תפיס ליה כטוען על גופו של כלי דמי דמקנה קני ליה כלי עד דיהיב ליה אגריה ושקיל ליה וכו' עכ"ל. ודבריו צריכים עיון וכפי שהקשה הר"ן וז"ל אמאי עדיף אומן ממלוה על המשכון דאיהו נמי קני ליה בדר' יצחק וכו' עכ"ל.
ונ"ל דהנה הגר"ח זצ"ל ביאר87 את דין הירושלמי שהזורע שדה הפקר חייב בתרומות ומעשרות ואמר שאין זה משום שקנה את השדה, אלא שאע"פ שהשדה עדיין הפקר מ"מ הזורעה קנה את הפירות שגדלו מדין מעשה ידיו, דהואיל שבזריעתו גרם לגידול הפירות ממילא זוכה בהם עקב שהם פרי מעשה ידיו. דין הזורע שדה הפקר חלוק מדין מי שירד לתוך שדה חברו וזרעו. היורד לשדה חבירו אינו קונה את השבח מדין מעשה ידיו, מפני שבעל השדה קונהו מדין ארעי אשבח המפקיע את קנין מעשה ידיו של היורד. מאידך בזורע שדה הפקר שאין לשדה בעלים שיקנו מדין ארעי אשבח היורד עצמו קונה את השבח בקנין מעשה ידיו.
ומסתבר ע"פ יסוד הגר"ח זצ"ל שדין אומן קונה בשבח כלי אינו קנין בעלמא שקנה האומן ע"י הקנאת הבעלים אלא שקונה את השבח משום דהוי מעשה ידיו וזוכה ממילא בשבח שידיו יצרו. ודומה ליורד לתוך שדה חבירו ברשות שידו על העליונה שקונה את הפירות מדין מעשה ידיו וכמו הזורע שדה הפקר.
ועל זה בא הרמב"ן לחדש שאף למ"ד אין אומן קונה בשבח כלי האומן קונה שבח הכלי מדין מעשה ידיו, אך בזה הם חלוקים: למ"ד אומן קונה בשבח כלי הו"ל השבח של האומן כשאר הדברים שהם שלו, והאומן מקנה את השבח בדעת מקנה רגילה לבעל הכלי בשעת החזרת הכלי. ולכן יתכן שיקדש בו אשה (כדאמרינן לקמן בסוגיין) שהרי בהקנאת השבח מקנה לה כסף קידושין. וכן אם הזיק את הכלי האומן פטור מלשלם שהרי השבח שלו. וכמו"כ בעה"ב פטור מבל תלין כי משלם בשביל השבח שהאומן מקנהו ולא בשביל הפעולה. מאידך למ"ד אין אומן קונה בשבח כלי למרות שלכתחילה קונה האומן את השבח בגוף הכלי והו"ל שלו עכ"ז כשבעל הכלי משלם והאומן מחזיר לו את השבח והכלי, השבח חוזר ממילא לבעל הכלי בלי הקנאת האומן. זאת אומרת כי מאחר שבעל הכלי פורע והכלי הוחזר אליו קנין האומן פקע ממילא בלי דעת מקנה משלו להקנות את השבח לבעל הכלי. ולכן א"א לו לאומן להשתמש בשבח לכסף קידושין ולקדש את בעלת הכלי עם השבח כי אינו מקנה לה את השבח, ודוקא במקום שיש מצד המקדש דעת מקנה להקנות את הכסף חל קנין כסף קידושין, כי המקדש את האשה חייב להקנות לה את כסף קידושיה מדין כי יקח ואם אינו מקנהו לה אין הכסף מועיל ופסול לכסף קידושין.
ולפי"ז ניתן ליישב את קושית הר"ן על הרמב"ן ממשכון של מלוה. האומן קונה את השבח שבכלי מדין מעשה ידיו אלא שאף בעל הכלי קונה בו קנין משום שהכלי שלו. ולפיכך קנין האומן מוגבל לענין פרעון, דהיינו כ"ז שלא נפרע עבור פעולתו שבח הכלי הוי שלו, וכשבעה"ב פורע לאומן את שכירותו פקע קנין האומן ממילא והכלי ושבחו הם של בעה"ב. בהתאם לכך אין האומן נחשב לנוטל כי הכלי הוא שלו כל זמן שלא נפרע, ולכן אינו נשבע ונוטל. משא"כ במשכון שאע"פ שבע"ח קונה משכון מ"מ אינו נחשב לשלו דעדיין מחוסר גוביינא, ולכן כשמשתלם מהמשכון נחשב לנוטל וחייב לישבע שבועת הנוטלין.
ולפי"ז אף ניתן ליישב את פסק הרמב"ם הנ"ל שפסק שאין אומן קונה בשבח כלי ואעפ"כ פסק שיש באומן דין איסור אונאה. הרמב"ם סובר כדעת הרמב"ן דלכ"ע יש לאומן קנין בגוף השבח, אלא שלבעל הכלי זכות לשלם את דמי השכירות כדי לזכות בשבח בלי הקנאת האומן. ומכיון שהבעלים זוכים בשבח שבכלי מחמת התשלומין, משום הכי תשלומי השכירות נחשבין גם לדמי החפץ וחל בהן דין איסור אונאה, כי הבעלים משלמים גם בעד השבח שבחפצא. אולם מצד שני הרמב"ם פסק שיש באומן איסור בל תלין, כי עיקר חיוב התשלומין הוא לשלם לאומן את דמי השכירות עבור פעולתו, והחיוב הוי מדין שכירות פועלים, ומשו"ה חל איסור בל תלין. מאידך אליבא דמ"ד אומן קונה בשבח כלי האומן מקנה את השבח לבעלים בעד התשלומין ומקח בעלמא הוא, ואין התשלומין דמי שכירות פועלים אלא תשלומי מקח בעלמא, ומאחר שאין כאן חלות שכירות לכן אין כאן איסור בל תלין. ולפי"ז אף מובן למה הרמב"ם פסק שהאומן שהזיק את הכלי משלם, משום שמאחר שיש לבעל הכלי זכות לקחת את השבח מהאומן בע"כ בלי דעתו נמצא שיש לבעל הכלי קנין בגוף השבח, ואין האומן שהזיק יכול לטעון שהשבח הוא לגמרי שלו והזיק את עצמו שפטור, דאדרבא הוא הזיק אף את בעל הכלי שיש לו קנין בשבח וחייב לשלם לו את נזקו.
תוס' ד"ה דאגריה. ז"ל תימה מה ר"ל דמ"מ הרי קבלן הוא ולא שכיר יום עכ"ל. נראה שרש"י סובר דמכיון דהתשלומין משתלמין כפי שיעור עבודתו כמו שכיר יום, משום כך דינו כשכיר יום ולא כקבלן, ואינו קונה בשבח כלי. מאידך תוס' סוברים דמכיון דהתחייב לשבח את הכלי כמו קבלן, ולפיכך דינו כקבלן וקונה בשבח כלי.
גמ'. ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף. הגמרא תולה את דין המקדש אשה עם פעולתו במחלוקת של ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף או אינה אלא לבסוף שאם אמרינן ישנה לשכירות וכו' אינה מקודשת ואם אמרי' אינה לשכירות וכו' מקודשת. אך צ"ע דאף למ"ד ישנה לשכירות כו' למה לא מצטרפת כל הפעולה שעשה ביחד לחפצא אחד של כסף כדי לקדשה, ואפילו אם נאמר שכל מכוש ומכוש מחייב בעצמו פחות משו"פ, הרי שנינו (בקידושין דף מז.) שהמקדש אשה בחמש תמרות שכל א' וא' שוה פחות פחות משוה פרוטה ונתנן לה בזה אחר זה אפילו אכלה ראשונה ראשונה אינה מקודשת, כי מעות בעלמא חוזרין. ועיי"ש ברש"י (ד"ה וש"מ) שמבאר שהוא משום שנתן לה התמרים כפקדון וכשאכלה אותם נעשה מלוה. אבל אם מעות מתנה התמרים מצטרפות לשו"פ, ונחשב כאילו נתן לה את כולן בבת אחת, והויין חפצא של כסף קידושין אחד ומקודשת דאינו מקדש במלוה. וא"כ לכאורה ה"ה בשכירות, דאפילו אם ננקוט דישנה לשכירות כו' מ"מ למה לא יצטרפו כל מכוש ומכוש עד להחזרת הכלי לחפצא של כסף קידושין אחד ותהיה מקודשת ומ"ש מחמש תמרות, ויש לפלפל בזה, וצ"ע.
רש"י ד"ה ישנה כו'. ז"ל כיון שעלה שכרו לפרוטה נתחייבה לו מיד פרוטה כו' עכ"ל. מרש"י משמע דאליבא דמ"ד ישנה לשכירות וכו' ההתחייבות חלה עם כל פרוטה ופרוטה. וצ"ע מהגמרא בע"ז (דף יט:) דמשמע שהחיוב חל בכל מכוש ומכוש אפילו בפחות משו"פ וכדאיתא שם.
ואולי י"ל שרש"י כאן משתעי רק בפרוטה הראשונה דכדי שהשכירות תתחיל לחייב צריכים פרוטה ואילו אח"כ השכירות מחייבת בכל מכוש ומכוש ואפילו פחות משוה פרוטה, וצ"ע88.
תוס' ד"ה אלא כו'. ז"ל ועוד אר"י ונראה לו עיקר שאפי' שניהם רוצים שיחולו קודם הגעת ממון לידה אינה מקודשת אע"פ שמתחייבת לו ראשון ראשון לפי שישנה לשכירות כו' כיון שאין יכול לתובעה בדין שכרו עד שיגיע הממון לידה ואין חשוב כנותן לה כלום בתחילתו עד שתבא שעה שיכול לתובעה בדין עכ"ל. צ"ע מ"ש ממקדש במלוה דעלמא, שלא שמענו חילוק בין מלוה תוך זמנו למלוה לאחר זמן פרעון ואפילו תוך זמנו מקודשת אליבא דמ"ד המקדש במלוה מקודשת. וי"ל דשאני מלוה תוך זמנו שהחיוב נגמר מלכתחילה בשעת ההלוואה והזמן הוא דין בגביית התשלומין, משא"כ בשכירות שהחיוב אינו נגמר עד שיגיע הממון לידה, ולפיכך אינה מקודשת במחילת השכירות כל זמן שאינו יכול לתובעה בדין.
גמ'. המקדש במלוה אינה מקודשת. הרמב"ם פסק שהמקדש במלוה אינה מקודשת (פ"ה מהל' אישות הלי"ג) וז"ל המקדש במלוה אפילו היתה בשטר אינה מקודשת, כיצד כגון שהיתה לו אצלה חוב דינר ואמר לה הרי את מקודשת לי בדינר שיש לי בידך אינה מקודשת, מפני שהמלוה להוצאה ניתנה ואין כאן שום דבר קיים ליהנות בו מעתה שכבר הוציאה אותו דינר ועברה הנאתו עכ"ל. ואעפ"כ פסק שמחילת חוב קונה במטלטלין ובקרקע מדין מעות קונות, וכמו שכתב בפ"ז מהל' מכירה (הל"ד) וז"ל מי שהיה לו חוב אצל חבירו ואמר לו מכור לי חבית של יין בחוב שיש לי אצלך ורצה המוכר הרי זה כמי שנתן הדמים עתה, וכל החוזר בו מקבל מי שפרע. לפיכך אם מכר לו קרקע בחובו אין אחד מהן יכול לחזור בו ואע"פ שאין מעות המלוה מצויות בשעת המכר עכ"ל. וצ"ע בכמה דברים: א) מ"ש קידושין ממכר, ועוד קשה את קושית הראב"ד שם שהשיג מהגמרא בקידושין (דף מז.) שהשווה קידושין למכר וקבעה שבשניהם מלוה אינה קונה; וב) למה המתין הרמב"ם וכלל את ההלכה שמחילת חוב קונה בקרקע ביחד עם ההלכה שמחילת חוב מועלת במטלטלין לענין מי שפרע ולא הביא אותה בריש הלכות מכירה (בפ"א) ששם הביא את כל שאר ההלכות של קנין כסף בקרקע.
ונראה שהשגת הראב"ד מהגמרא אינה קושיה, שניתן לחלק בין המקדש בכסף המלוה עצמו שלא הוציאתו האשה ושעדיין מונח אצלה, לבין המקדש בעצם החוב של המלוה. הגמרא מיירי בנוגע למקדש או המוכר עם הכסף עצמו של ההלוואה הנמצא אצלה וקובעת שאינו מועיל לכסף קנין משום דמלוה להוצאה ניתנה, כלומר שמיד שהכסף עבר מידי המלוה לידי הלוה קנוי הוא ללוה לגמרי ואין למלוה שום זכות וקנין בו וא"א לו להשתמש בו עבור קנין כסף, ומפני כן בין בקידושין ובין במכר לא קונה. מאידך הרמב"ם מיירי באופן שהמלוה השתמש בעצם החוב שיש לו על הלוה, ומחלו לו בשביל כסף קנין, ובציור הזה הבחין הרמב"ם בין קידושין לבין מכר ופסק דבקידושין לא מועיל ובמכר מועיל. ופסקו זקוק לביאור.
ונראה לבארו לפי המחלוקת שבין הסמ"ע לבין הט"ז (חו"מ רס"י ק"צ), דלהסמ"ע קנין כסף דעלמא קונה מדין פרעון ואילו להט"ז כסף קונה בתורת מעשה קנין ולא מדין פרעון. והט"ז הוכיח את שיטתו מכסף קידושין דא"א לומר שמועיל מדין פרעון כי אין האשה חפצא שיש בו שוויות ממון ששייך לפרוע בעדו. ועל כרחך צ"ל דכסף קידושין מהווה מעשה קנין בלי חלות פרעון כלל, וה"ה לגבי קנין כסף בקרקע דעלמא שאינו חל מדין פרעון אלא כמעשה קנין דעלמא - שהרי הגמרא למדה את קנין הכסף בקידושין מקרקע ומשמע ששניהם קונים מאותה חלות דין של מעשה קנין.
ולפי"ז יתכן אליבא דהרמב"ם שיש נ"מ בין קנין כסף בקרקע לבין קנין כסף במטלטלין. בקרקע עיקר חלות דין קנין כסף הוא מדין מעשה קנין בלי חלות פרעון. ואילו במטלטלין מעות קונות מדין פרעון.89 סמוכים לכך שבקרקע הגמרא נקטה בלשון "כסף" קונה, ר"ל חפצא של כסף שקונים בו בתורת מעשה קנין, ואילו במטלטלין נקטה בלשון "מעות" קונות, ר"ל דמים שיש בהם שוויות, דהיינו פרעון. ונ"מ בנוגע לדין מחילת מלוה לכסף קנין. החסרון במחילת מלוה הוא דליכא נתינת חפצא של כסף, עכ"ז מחילת מלוה מהווה פרעון. ולכן פסולה לקידושין, דקידושין חלין דוקא בנתינת חפצא של כסף. והוא הדין לגבי קנין כסף שבקרקע שחל כמעשה קנין כבקידושין שמחילת מלוה אינה קונה כי חסרה נתינת חפצא של כסף קנין. ומשום כך לא הביא הרמב"ם את הדין שמחילת מלוה קונה בקרקע בפ"א מהל' מכירה כי שם מיירי בחלות קנין כסף שחלה מדין מעשה נתינת חפצא של כסף, ובמחילת מלוה אין נתינת חפצא של כסף. מאידך הרמב"ם פסק שמחילת מלוה מועלת במטלטלין מדין מעות קונות, כי מחילת מלוה מהווה פרעון, ומטלטלין נקנין עם כסף פרעון ולא צריכין נתינת חפצא של כסף קנין. והוסיף הרמב"ם ע"ז וחידש שכמו שמחילת מלוה קונה במטלטלין ה"ה בקרקע, כי קרקע שוה למטלטלין לענין ההלכה שבמקום שיש פרעון יש חלות קנין. ונראה שהוא משום שפרעון אינו מעשה קנין אלא שהקונה שפרע בעד חפץ קונהו ממילא, ואין לחלק בזה בין קרקע לבין מטלטלין כי בכל אופן ששלם בעד החפץ ממילא הוי החפץ שלו. כי כל החילוקים שבין קניני קרקע לבין קניני מטלטלין הם רק בהלכות מעשה קנין ולא בפרעון. ומסתבר דקנין של פרעון מעות חל כששילם את כל מחיר החפץ דאז חל הקנין ממילא, ועיין באחרונים ואכמ"ל. ומשום כך מחילת מלוה מועלת בין בקרקע ובין במטלטלין מדין כסף פרעון. מסקנת הדברים שבקרקע יש שתי הלכות של קנין כסף - כסף קנין וכסף פרעון. ואילו במטלטלין ישנה רק הלכה אחת של קנין כסף - דהיינו כסף פרעון. ובקידושין ישנה רק הלכה אחת והיא של כסף קנין ולא של כסף פרעון.
86 עיין במגיד משנה בהל' מכירה שכבר הקשה כן והשאיר הרמב"ם בצ"ע.
87 ועיין בספרו על הרמב"ם (פכ"א מהל' מלוה ולוה הל"א).
88 אך עיין ברש"י לסוגיין (דף צט: ד"ה בשכר) ובקידושין (דף מח. ד"ה אלא במלוה) דמשמע שאינו מחלק בין הפרוטה הראשונה לבין שאר הפרוטות.
89 לפי"ז מתנה ע"מ להחזיר יועיל לקנין כסף בקרקע שחל מדין מעשה קנין כסף בלי חלות פרעון, אך לא יועיל לקנין כסף במטלטלין שנקנין דוקא בכסף פרעון ובמתנה ע"מ להחזיר ליכא פרעון.
רשימות שיעורים לגרי"ד סולובייצ'יק (ניו יורק, 1998), באדיבות ספריא, ברישיון CC BY-NC.