דף סא - א
א. המקדיש משדה אחוזתו [שירש מאביו], ובא לפדותה מן ההקדש, אין מעריכים את השדה לפי שוויה, אלא בין שדה טובה, ובין שדה רעה, פדיון הקדשם שוה: שטח הראוי לזריעת כור [שלשים סאה] שעורים, נפדה בחמישים שקל כסף.
[1]ב. דין זה לא נאמר, אלא בשעה שהיובל נוהג, אבל בזמן שאין היובל נוהג, וכן שדה או כל דבר שאינו ראוי לזריעה, אינו נפדה בדמים הללו [חמישים שקל לבית כור], אלא פודים אותו בשוויו.
המקדיש את שדהו בשעת היובל [בזמן שהיובל נוהג], ובא לפדותה, נותן בפדיון של שדה הראויה לזרע חומר [כור] שעורים, חמשים שקל כסף.
אם היו בשדה זו נקעים [גומות] עמוקים עשרה טפחים, או סלעים גבוהים עשרה טפחים, אין נמדדין עמה, כלומר, אינם נכללים בדין חמישים שקל כסף לבית כור שעורים, אלא פודים אותם בשוויין. [2] היו הנקעים עמוקים פחות מכאן [פחות מעשרה טפחים], או שהיו הסלעים גבוהים פחות מעשרה טפחים, הרי הם נמדדין עמה ופודה אותם, לפי חשבון של חמשים שקל כסף לבית כור שעורים.
והוינן בה [דקדקנו במשנה זו]: אם היו עשרה טפחים, נהי דבהדי ארעא לא קדשו [אמנם אינם מתקדשים עם הקרקע], אבל אמאי לא נקדשו באפי נפשייהו [בפני עצמם]!?
כלומר, אמנם אינם נמדדים כיחידה אחת עם הקרקע, ואיננו מחשבים את המדרון שלהם, אבל מדוע לא נחשב על כל פנים את שטח קרקעית הנקעים עצמן, ואת שטח הסלעים עצמם!? [3] [4]
וכי תימא [אם תרצה לומר]: כמה דלא הוי בית כור לא חשיב, כלומר, לא נאמר דין חמישים שקל כסף, אלא לשדה שיש בה לפחות בית כור, אבל בשדה קטנה מבית כור, אינה נפדית אלא בשוויה, לפיכך שנינו: אין נמדדין עמה.
ורמינהו [סתירה לתירוץ זה]: נאמר [ויקרא כז טז]: "ואם משדה אחוזתו יקדיש איש לה', והיה ערכך לפי זרעו, זרע חומר שעורים בחמישים שקל כסף". והיה הכתוב יכול לומר: "ואם מאחוזתו יקדיש", ואם משדה אחוזתו יקדיש" מה תלמוד לומר, כלומר, מה באה תיבת "שדה" ללמדנו!? אלא לפי שנאמר בסוף הפסוק "זרע חומר שעורים בחמשים", שמא תאמר: אין לי בדין זה אלא שהקדיש בענין הזה כלומר, בית כור ["חומר"] שלם או יותר, מנין לרבות אף אם הקדיש לתך [חצי כור] וחצי לתך, סאה, תרקב [חצי סאה [5]] וחצי תרקב, ואפילו רובע הקב מנין שפודים אותם לפי אותו חשבון?
תלמוד לומר: "שדה", שהיא תיבה מיותרת, ובאה ללמד שדה מכל מקום כלומר, כל שדה שתהיה, פודים אותה לפי חשבון זה.
נמצינו למדים, אף שדה קטנה נפדית לפי חשבון חמישים שקל כסף לבית כור שעורים, ומדוע אין הנקעים והסלעים נמדדים עם שאר השדה לחשבון זה!? אמר [תירץ] מר עוקבא בר חמא: נקעים דהכא, בנקעים מלאים מים עסקינן, ואינם נפדים בחשבון זה, משום דלאו בני זריעה נינהו [אינם ראויים להיזרע] ולא נאמר חשבון זה אלא לשדה שראויה להזרע, שהרי הכתוב אומר: "זרע חומר שעורים".
דיקא נמי [אכן, יש לדקדק כדבריך מן המשנה] דקתני מתניתין "נקעים" דומיא ד"סלעים" גבוהים, [6] וסתם סלעים אינם ראויים לזריעה, שמע מינה: אף נקעים, כשאינם ראויים לזריעה, כגון: כאשר הם מלאים מים.
ומקשינן: אי הכי, כלומר, אם כדבריך, "שאין נמדדין עמה", היות ואינם ראויים לזריעה, אפילו פחות מיכן [מעשרה טפחים] נמי, שהרי אינם ראויים לזריעה!? [7]
ומשנינן: הנהו [פחות מעשרה] אף על פי שאינם ראויים לזריעה, כחלק מן השדה הם חשובים, כי הנקעים: נאגני דארעא מיקרו [אגנות הקרקע הם נקראים כי המים מתמצים לתוכם]. [8]
וכן הסלעים: שדרא דארעא מקרו, כלומר, אינם נחשבים לעצמם, אלא על שם הקרקע הם נקראים "שדראות הקרקע".
הרי למדנו: נקעים שראוים לזריעה, אף אם עמוקים הם עשרה טפחים, נמדדין עם הקרקע.
ואילו לגבי מכר תנן: האומר לחבירו: "בית כור עפר אני מוכר לך" צריך שיתן לו שדה אחת ששטחה בית כור הראוי לזריעה. [9]
ואם היתה לו שדה שהיו שם נקעים עמוקים עשרה טפחים, [10] או סלעים גבוהים עשרה טפחים, אין נמדדים עמה, ואינו יכול לתת לו אותה, אלא נותן לו בית כור שלם מקרקע חלקה.
ואם היו הנקעים והסלעים, פחות מכאן [פחות מעשרה טפחים] נמדדים הם עמה, ויכול לתת לו בית כור שיש בתוכו נקעים וסלעים אלו.
ואמר [פירש] מר עוקבא בר חמא: נקעים אלו אין נמדדים עמה, אף על פי שאין מלאים מים. [11]
ומפרשינן: מאי טעמא?
אמר רב פפא: לפי שאין אדם הקונה קרקע [12] רוצה שיתן את מעותיו בעבור שדה אחת, ויראה לו השדה כשנים וכשלשה מקומות. [13]
לפיכך, אין המוכר יכול לתת ללוקח קרקע כזו, אף אם לא התנה עמו במפורש שאינו מוכן לקבל קרקע כזו.
והשתא מספקא לן: הכא באשה שאמר לה המקדש: "על מנת שיש לי בית כור עפר", ויש לו שדה שיש בה נקעים עמוקים עשרה טפחים שאינם מלאים מים, [14] מאי דינם של הקידושין? האם להקדש מדמינן לה, והיות שאין בהן מים, נמדדין עמה.
או למכר מדמינן לה, ואין נמדדין עמה, אף על פי שאין בהן מים?
ומסקינן: מסתברא לומר: להקדש מדמינן לה, ואם יש לו בית כור עפר, עם נקעים עמוקים עשרה שאינם מלאים מים, מקודשת היא, ואינה יכולה לומר: "נראית לי שדה זו כשנים ושלשה מקומות".
משום דאמר לה: "מאי איכפת לך? לא עליך הטרחא מוטלת, אלא עלי, ואנא טרחנא וזרענא [אני אטרח ואזרע] ואקצור ומייתינא [ואביא] את התבואה אל הבית.
מתניתין:
א. נאמר בתורה [במדבר לב]: "ומקנה רב היה לבני ראובן ולבני גד עצום מאד, ויראו את ארץ יעזר ואת ארץ גלעד והנה המקום מקום מקנה. ויבואו בני גד ובני ראובן ויאמרו אל משה וגו' אם מצאנו חן בעיניך יותן את הארץ הזאת לעבדיך לאחוזה וגו' ואנחנו נחלץ חושים לפני בני ישראל עד אשר אם הביאונום אל מקומם וגו' כי לא ננחל אתם מעבר לירדן והלאה, כי באה נחלתנו אלינו מעבר הירדן מזרחה".
"ויאמר אליהם משה אם תעשון את הדבר הזה, אם תחלצו לפני ה' למלחמה. ועבר לכם כל חלוץ את הירדן לפני ה' וגו' ונכבשה הארץ לפני ה' ואחר תשובו וגו'
והיתה הארץ הזאת לכם לאחוזה לפני ה'".
"ויצו להם משה את אלעזר הכהן ואת יהושע בן נון ואת ראשי אבות המטות לבני ישראל. ויאמר משה אליהם אם יעברו בני גד ובני ראובן אתכם את הירדן כל חלוץ למלחמה לפני ה' ונכבשה הארץ לפניכם ונתתם להם את ארץ הגלעד לאחוזה. ואם לא יעברו חלוצים אתכם ונאחזו בתוככם בארץ כנען".
ב. התנאי שבין משה רבינו ובין בני גד ובני ראובן, היה "תנאי כפול", שהרי אמר להם משה: "אם יעברו ... ונתתם ... ואם לא יעברו ... ".
כמו כן הוקדם התנאי [אם יעברו] אל המעשה [ונתתם להם את ארץ הגלעד], וכמו כן הוקדם הצד החיובי שבתנאי לצד השלילי ["הן קודם ללאו"].
רבי מאיר אומר: כל תנאי שמתנה אדם ואינו אומרו כתנאי בני גד ובני ראובן [שהיה "תנאי כפול", [15] וקדם התנאי אל המעשה, [16] והוקדם "הן" אל ה"לאו"] אינו תנאי, וכאילו נעשה המעשה בלא תנאי, לפיכך, אף אם לא נתקיים התנאי, המעשה קיים.
כגון: האומר לאשתו: "הרי זה גיטך על מנת שתתני לי מאתים זוז", אם חזר וכפל את התנאי, ואמר "ואם לא תתני לי לא יהא גט", תנאי גמור הוא, ואם לא נתקיים התנאי אינה מגורשת.
ואם לא כפל את התנאי, סובר רבי מאיר: אין כאן תנאי, ואף אם לא נתנה לו מאתים זוז, הרי זה גט גמור.
ויש ללמוד דין זה מייתור לשון הפסוק [17] שנאמר: "ויאמר אליהם אם יעברו בני גד ובני ראובן" וגו' "ונתתם להם את ארץ הגלעד לאחוזה". וכתיב [ונאמר עוד]: "ואם לא יעברו חלוצים אתכם ונאחזו בתוככם בארץ כנען".
ואם אין צורך לכפול את התנאי, למה כפל משה רבינו את תנאו? אלא, יש ללמוד מכאן: שאם לא היה כופל את התנאי, לא היה תנאו של משה רבינו מחייב את בני גד ובני ראובן, ואף אם לא היו באים למלחמה, היו מקבלים את כל ארץ הגלעד כבקשתם.
רבי חנינא בן גמליאל חולק ואומר: אין צורך לכפול את התנאי, [18] כי "מכלל הן אתה שומע לאו" כלומר, מן הצד האחד של התנאי, אפשר להבין את ההיפך, ואין צורך לאמר אותו בפירוש.
ומה שכפל הכתוב את לשון התנאי, אינו בא ללמדנו שצריך לכפול את התנאי בכל מקום, אלא צריך היה הדבר לאומרו בלשון זו.
שאלמלא כן, כלומר, אם לא היה משה רבינו אומר: "ואם לא יעברו חלוצים אתכם, ונאחזו בתוככם בארץ כנען". יש במשמע [היה אפשר להבין]: שאפילו בארץ כנען שאינם חפצים בה [19] לא ינחלו, וכל שכן שבארץ הגלעד לא ינחלו אם לא יקיימו את התנאי.
ולכך הוצרך הדבר להאמר, שאם לא יקיימו את התנאי, יקבלו בני גד ובני ראובן חלק מארץ גלעד, כשאר שבטי ישראל, וכמו כן יקבלו חלק בארץ ישראל.
גמרא:
שנינו במשנה: רבי חנינא בן גמליאל אומר: צריך הדבר לאומרו, שאלמלא כן יש במשמע שאפילו בארץ כנען לא ינחלו.
ומתמהינן: שפיר קאמר ליה [היטב השיב לו] רבי חנינא בן גמליאל לרבי מאיר!? ומנין לרבי מאיר לומר שתנאי שאינו כפול אינו תנאי!?
ומשנינן: אמר [יתרץ] לך רבי מאיר: אי סלקא דעתך לומר שמקרא זה לאו לתנאי כפול הוא דאתא [בא], אלא לומר שינחלו על כל פנים חלק בגלעד ובארץ כנען.
לכתוב [שתכתוב התורה]: "ואם לא יעברו ונאחזו בתוככם", כלומר, יחלקו עמכם באחוזה, ונלמד מכאן שיקבלו את חלקם בארץ הגלעד ובארץ כנען.
הערות
[1] ערך זה של חמישים שקל כסף הוא לכל שנות היובל, ואין שנת היובל מן המנין, שאם פודה את השדה מיד אחרי היובל נותן חמישים שקל, אבל הפודה מכאן ואילך, נותן סלע ופונדיון לכל שנה ושנה שמכאן ועד היובל - רמב"ם ערכין ד ב-ג.
[2] א. רשב"ם בבא בתרא קג א. וכך מתבאר מתוך דברי הגמרא בסמוך. וכתב ב"שיטה לא נודע למי": וצריך עיון, מנא ליה לתלמודא דכי קתני אין נמדדין עמה דבשוייהן נמדדין, דילמא עם השדה אין נמדדין אבל באפי נפשייהו נמדדין! ? ותירץ שלשון "אין נמדדין עמה" משמע אין נמדדין בתורת חומר שעורים בחמישים. ויש שהוסיף דאם כוונת התנא לומר שנמדדין הם בפני עצמן, הוה ליה למימר בפירוש "נמדדין בפני עצמן", אבל לשון אין נמדדין עמה, משמע, שאין נמדדין באותה תורת מדידה של השדה. ב. כתבו התוספות: אין לפרש שכאשר הקדיש את השדה ולא אמר בפירוש שכוונתו להקדיש גם את הנקעים, לא מתקדשים הנקעים, כי הרי שנינו [בבא בתרא עא א]: המקדיש שדהו הקדיש כולו ואפילו בור וגת ושובך שבו, כל שכן סלעים ונקעים. ובבבא בתרא קג א הוסיפו תוספות להוכיח ממאי דמקשה לקמן אמאי לא קדשו נקעים באנפי נפשייהו מאי שנא מהא דלתך וחצי לתך מתקדשים, ואם נימא דלענין נקעים אין כוונתו להקדישן, אם כן לא דמי לשדה קטנה שהקדיש אותה בפני עצמה! ? אלא ודאי, הנקעים מתקדשים יחד עם השדה, אלא שאינם מתקדשים בתורת בית זרע חומר שעורים. ג. הר"י מיגאש [בבא בתרא קב ב ב"שיטה מקובצת"] והרמב"ם [ערכין ד יד, ראה ביאור הגר"א חושן משפט ריח ד] סוברים שאמנם חלה קדושה על הנקעים, אבל אין צריך לפדותם, כי בטלים הם אל השדה, וכאשר השדה נפדית, הם נפדין עמה ממילא - "תורת אבירים" אות א.
[3] רש"י. וב"שיטה לא נודע למי" כתב: ונפקא מינה בין היכא דנמדדין עמה ובין היכא דנמדדין באנפי נפשייהו, דכשנמדדין עמה מותחין חבל מראש השדה לראש השדה, ואם נמדדין באפי נפשייהו מותחין בתוך הנקעים וחושבין מקום מדרון שבהם. משמע, כאשר מודדין באפי נפשייהו מודדים את המדרון כמות שהוא וגם את השטח הישר שבקרקעית הנקע [ראה עוד ברדב"ז ערכין ד יד]. אבל מרש"י משמע שמודדים רק את שטח הקרקעית ואת המדרון כלל לא מודדים [אפילו לא "שטח אוירי"].
[4] א. תוספות הביאו פירוש רשב"ם שפירש כך: נהי דבהדי ארעא לא קדשי, כלומר, אמנם יש לו אפשרות להחשיב את מקום הנקעים כשדה בפני עצמה, ונפקא מינה שיוכל לפדותה בפני עצמה. מכל מקום ליקדשו באנפי נפשייהו, כלומר, מדוע נפדים הם בשווין ולא לפי חשבון בית זרע חומר שעורים בחמישים שקל כסף, הלא אף קרקע פחותה מבית כור נפדית לפי אותו חשבון, כדמכח מהברייתא שמובאת להלן! ? וראה עוד בתוספות בבבא בתרא קג א וברמב"ן וריטב"א ביאורים נוספים בקושיית הגמרא. ב. מדברי רשב"ם משמע, שאם נחשיב את הנקעים כחלק מן השדה, אין אפשרות לפדותם בנפרד, כי אין גואלים שדה מן ההקדש לחצאין, ובתוספות הקשו דלעיל כ ב מבואר שהמקדיש "שדה אחוזה" יכול לגאול לחצאין! ? ובערכין לא א פליגי רש"י ותוספות אם גם לדעת חכמים אפשר לגאול שדה אחוזה לחצאין, או רק לדעת רבי שמעון והרשב"ם סובר כשיטת רש"י - ה"מקנה". וראה עוד ברמב"ן וריטב"א וכן ברשב"א לעיל כ ב בישוב דעת רשב"ם.
[5] "תרקב" הוא נוטריקון תרי וקב, כלומר שלשה קבין שהוא חצי סאה, כי בסאה יש ששה קבים - "ערוך".
[6] תיבת "גבוהים" לכאורה מיותרת, וראה להלן הערה 11 שלענין הקדש "נקעים דומיא דסלעים" הוי גם ברישא לענין גבוהים עשרה, ולא רק לענין סיפא כשאינם גבוהים עשרה.
[7] תוספות. וכן הוא ברשב"ם בבא בתרא קג א, וראה עוד שם בתוספות וברמב"ן כאן.
[8] רש"י. ואין כוונת רש"י שהנקעים נחשבים בכלל הקרקע היות והם משמשים אותה במה שהמים מתמצים לתוכה, כי הסלעים בודאי אינם משמשים את הקרקע. וברשב"ם בבבא בתרא קג א כתב שהיות ואי אפשר לקרקע שתהיה חלקה, ובכל קרקע יש ביקועים וגבשושיות, על כן בטלים הם לגבי השדה, וכיון דעיקר השדה ראוי לזריעה, הרי כל השדה נקרא בית זרע, כי לנאגני דארעא ושדרי דארעא אין שם בפני עצמן ובטלים הם אל העיקר. ומה שכתב רש"י שהמים מתמצים לתוכם הוא היות ופירש נאגני לשון אגנות מים [וברשב"ם שם פירש לשון ביקועים] וכן הוא בפירוש רבינו גרשום ערכין כה א, וראה עוד בפירוש מהר"י בי רב.
[9] היות שאמר בית כור עפר, אבל אם אמר בית כור סתם, אפילו אם כולה סלעים יכול לתת אותה ללוקח, דשמא לבנות בית או לשטוח בה פירות לקחה, ויד לוקח על התחתונה - רשב"ם בבא בתרא קב ב. ותוספות שם חולקים וסוברים: אף אם לא אמר "עפר" צריך לתת לו שדה הראויה לזריעה.
[10] וכגון שרחבין ארבעה טפחים על ארבעה טפחים דהוו מקום חשוב בפני עצמן - רשב"ם שם.
[11] והא דקתני סלעים דמשמע נקעים דומיא דסלעים, משום פחות מעשרה דסיפא נקט לה, דאף אם אינם ראויים לזריעה נמדדים עמה - בבא בתרא קג א. [אבל בהקדש מתפרשת המשנה בלא דוחק, דהא ברישא הוא דנקט נקעים דומיא דסלעים, ורישא בגבוהים עשרה מיירי - תוספות שם].
[12] וגם המוכר יודע היה שלדעת כן קונה הלוקח, לפיכך, על המוכר מוטל לגלות את דעתו אם רוצה הוא למכור לו בשני מקומות, ואם לא פירש אין הלוקח צריך לקבל ממנו בית כור שיש בו נקעים וסלעים של עשרה טפחים - רשב"ם שם.
[13] כלומר כאילו הם שתי שדות, שיש טורח מרובה בחרישה וזריעה וקצירה בשתי שדות, יותר מאשר בשדה אחת גדולה - רשב"ם שם.
[14] בסלעים גבוהים עשרה טפחים אין מקום להסתפק, כי אפילו אם להקדש מדמינן לה, אין סלעים אלו נמדדים עמה. וראה לשון רש"י ד"ה הכא מאי.
[15] א. מלשון רש"י משמע שאף בתנאי שנאמר בלשון "על מנת" צריך לכפול את התנאי, אך הרמב"ם [אישות ו יז-יח] כתב שבכל תנאי שאמר "מעכשיו" או "על מנת" שהוא כמו "מעכשיו", אינו צריך לכפול את תנאו ולא להקדים את התנאי אל המעשה. וכתב ה"מגיד משנה" בטעם הדבר: דוקא בתנאי של "אם", שאין המעשה חל עד שהתנאי יתקיים, והתנאי בא לבטל את המעשה שלא יחול עכשיו, ולפיכך צריך חיזוק יותר, אבל בתנאי של "על מנת" אינו צריך לדברים אלו כי המעשה חל עכשיו אם יתקיים התנאי. ב. הא דבעי רבי מאיר תנאי כפול הוא משום דלא אמרינן "מכלל הן אתה שומע לאו" כמו שכתב רש"י, ובפשוטו זהו דין מיוחד בהלכות תנאים, שהרי רבי מאיר למד זאת מיתור לשון הכתוב. אך בנדרים יא ב אמרו שרבי מאיר סובר אף לענין נדרים מכלל לאו אי אתה שומע הן, ומבואר שהנידון הוא במשמעות דבריו ולא גזירת הכתוב מיוחדת בהלכות תנאים! ? וכתב בקובץ שיעורים [ב מב] דתרוייהו איתנהו: גם במקום שאין צורך בהלכות תנאים, אין אתה שומע לאו מכלל הן, ובתנאי - אף אם יש אומדנא ומשמעות, מכל מקום צריך שיכפול את דבריו, ראה שם וב"תורת גיטין" עו א ד"ה לפי וב"קהילות יעקב" נדרים סימן יא.
[16] א. שיטת רש"י היא שהזכרת התנאי צריכה להיות קודם שמזכיר את המעשה בתנאו, כלומר, יש כאן הלכה בסדר אמירת התנאי, וכמו ש"הן קודם ללאו" היא הלכה בסדר אמירת התנאי. אך הרמב"ם כתב [אישות ו ד]: אם אמר לה: "הרי את מקודשת לי בדינר זה", ונתן הדינר בידה, והשלים התנאי ואמר: "אם תתני לי מאתים זוז תהי מקודשת, ואם לא תתני לי לא תהי מקודשת", הרי התנאי בטל מפני שהקדים המעשה ונתן בידה ואחר כך התנה, ואף על פי שהכל בתוך כדי דיבור. כי הרמב"ם סובר ש"תנאי קודם למעשה" היינו אמירת התנאי קודם לעשיית המעשה. ב. הראב"ד השיג על הרמב"ם שאף אם אמר הכל קודם המעשה הרי התנאי בטל משום דלא דמי לתנאי בני גד ובני ראובן שאמרו אם יעברו דהיינו תנאי והדר ונתתם דהיינו מעשה, וזה לא אמר כן. וב"חדושי רבינו חיים הלוי" תירץ שלדעת הרמב"ם היות ותנאי בני גד ובני ראובן היה על פי הדיבור, ממילא דעל ידי הדיבור זכו בעבר הירדן, ואם כן הוי זאת גם מעשה בפועל, ושפיר למד הרמב"ם מכאן להקדים את התנאי אל עצם המעשה. [ומכל מקום לא נגמרה זכייתם עד שנתקים התנאי, דהא בתנאי של "מעכשיו" אין צריך משפטי התנאים - הגר"ח וכעין זה ב"פני יהושע" על רש"י ד"ה כתנאי וב"קרית ספר".] ג. וכתב עוד הגר"ח שאף לדעת הרמב"ם אין זה דין בעצם חלות התנאי, דכל שנעשה המעשה תו לא חייל בו תנאי, אלא גם לדעתו הא דבעינן תנאי קודם למעשה הא דבעינן תנאי קודם למעשה הוא סדר בעיקר ההתנאה ומעשה התנאי. וכתב עוד, שגם הרמב"ם מודה שצריך להזכיר את התנאי לפני שיזכיר את המעשה, אלא שהרמב"ם הוסיף שאף המעשה גופא צריך להיות אחרי התנאי, [ראה שם שבשתי יסודות אלו תירץ הגר"ח את קושיית הר"ן על הרמב"ם, וב"חזון איש" סימן קמח ד"ה רמב"ם כתב דאפשר שהקדמת מעשה לתנאי היא כמו הקדמת המעשה בדיבורו, והגר"ח שם כתב להיפך.] ד. לפי שיטת רש"י שגם בתנאי של "על מנת" צריך לכפול [לדעת רבי מאיר], ובעינן הזכרת תנאי קודם הזכרת המעשה [אף לרבי חנינא, ראה להלן הערה 18] נמצא שהמשנה [לעיל ס א] הרי את מקודשת לי על מנת שאתן לך מאתים זוז, לאו דוקא נקטה. [וכן בהרבה משניות ראה לעיל יט ב בדברי רבי מאיר.] שהרי צריך להקדים את התנאי וגם לכפול אותו- "שיטה לא נודע למי" ותוספות הרא"ש ו ב.
[17] בפשוטו יש לומר דרבי מאיר לא למד את "משפטי התנאים" מיתור לשון הפסוק, כי התינח "תנאי כפול" יש ללמוד מדהוצרך הכתוב לכפול את התנאי, אבל "הן קודם ללאו" ו"תנאי קודם למעשה" מנלן, הא ליכא יתור לשון, ושמא מעשה שהיה כך היה, וגם להיפך הוי תנאי! ? אלא יש לומר: רבי מאיר סובר שמסברא אין אדם יכול לעשות מעשה על תנאי, כי אם גמר בלבו לעשות, אין התנאי מעכב את המעשה, ובמעשה דבני גד ובני ראובן חידשה לנו התורה שיש אפשרות לעשות תנאי שיבטל את המעשה, אם כן, אין לך בו אלא חידושו, ורק דומיא דתנאי בני גד ובני ראובן הוי תנאי [ראה תוספות כתובות נו א ד"ה הרי זו] אלא דמקושיית הגמרא בסמוך: שפיר קאמר ליה רבי חנינא בן גמליאל לרבי מאיר. מוכח שבלא יתור לשון הפסוק, היה מועיל התנאי אף על פי שלא כפלו, ורק היות ויש יתור לשון חידש רבי מאיר דבעינן תנאי כפול. וצריך לומר שמיתור הלשון אנו למדים שהתורה באה להורות לנו את צורת התנאי, ואם כן יש ללמוד מכאן את כל הפרטים, הן קודם ללאו ותנאי קודם למעשה וכו' אף שאין יתור לשון מיוחד ללמד פרטים אלו - "שיטה לא נודע למי" וראה ב"פני יהושע על תוספות ד"ה כל וב"מקנה" על המשנה.
[18] לדעת רש"י לא נחלקו רבי מאיר ורבי חנינא אלא לענין כפילות התנאי, אבל לכולי עלמא בעינן שיהיה התנאי קודם למעשה. ובתוספות הקשו שבבבא מציעא צד א מבואר שחכמים חולקים על רבי מאיר וסוברים שאין צורך להקדים את התנאי אל המעשה! ? וכתבו הרמב"ן והרשב"א דשלוש מחלוקות בדבר: רבי מאיר בעי תנאי כפול ותנאי קודם למעשה, רבי חנינא חולק בתנאי כפול ומודה דבעינן תנאי קודם למעשה וחכמים סבירא להו דאין צורך להקדים תנאי למעשה. וב"שיטה לא נודע למי" הקשה על פירוש רש"י, מנין לו לרבי חנינא שצריך להקדים את התנאי למעשה, בשלמא לרבי מאיר, יש יתור לשון בפסוק, ויש ללמוד מכאן את צורת התנאי בכל פרטיו, אבל לרבי חנינא שאין יתור לשון, מהיכי תיתי שיצטרכו להקדים תנאי למעשה! ? ותירץ הר"ן [גיטין עה ב]: הא דבעינן תנאי קודם למעשה הוא משום דאם איתא דאפילו מעשה קודם לתנאי מהני, אם כן כשם שבני גד ובני ראובן הקדימו המעשה לתנאי כדאיתא בקראי, כך היה לו למשה להקדים גם כן את המעשה, אלא ודאי כיון ששינה את סדרן מוכח דתנאי קודם למעשה בעינן.
[19] א. רש"י. יש שפירש דלא מיבעיא שבארץ הגלעד שהיו חפצים בה קונסים אותה שלא ינחלו כלל, אלא אפילו בארץ כנען קונסים אותם שלא ינחלו בה, ולא אמרינן היות ואינם חפצים בה כל כך אין טעם לקונסם. אך זה אינו, דהא פשיטא דאם לא יקבלו לא בארץ הגלעד ולא בארץ כנען הוי קנס יותר גדול, מאשר אם יקבלו בארץ כנען, אם כן, מאי גריעותא במה שלא היו חפצים בה. ובמהרי"ט פירש לשיטת רש"י: לא מיבעיא שלא יקבלו בארץ הגלעד את כל חלקם כמו שהיו חפצים אלא אפילו בארץ ישראל שהיו קצים בה לא יקבלו את כל חלקם. ב. בתוספות פירשו שבארץ גלעד שעליה היה התנאי ליפות את כוחם, יותר מסתבר לקנסם אם לא יעברו, מאשר בארץ כנען שלא ייפו את כוחם, ראה עוד בתוספות הרא"ש ומה שביאר המהרי"ט בדבריהם וראה ברמב"ן וברשב"א. ג. הקשו הראשונים: איך היינו מעלים בדעתינו שלא יקבלו בני גד ובני ראובן חלק לא בארץ כנען ולא בארץ גלעד, בשלמא בארץ כנען לא יקבלו היות ולא סייעו בכיבושה, אבל בארץ גלעד שסייעו בכיבושה, מהיכי תיתי שלא יקבלו לכל הפחות את חלקם! ? ותירץ הרמב"ן: אין אדם מישראל זוכה בארץ עד שתכבש כולה, לפיכך, מי שלא סייע בכיבושה של כל ארץ ישראל אינו ראוי ליטול בה כלום, נמצא שאילו לא עברו בני גד ובני ראובן את הירדן לא היו ראויים ליטול אף בארץ הגלעד שסייעו בכיבושה. וראה בריטב"א עוד תירוצים.
נהי נמי דבהדי ארעא לא קדישו ליקדשו באפי נפשייהו. פי' הר' שמואל רומרוגי' בפי' בבא בתרא שלו דף ק"ג ע"א נהי נמי שאינן בכלל השדה לענין פדיון יפדו בפני עצמן לחשבון בית זרע חומר שעורים בחמישים שקל כסף דכיון דע"כ קדושים הן בכלל השדה דלא עדיפי מבור וגת דתנן התם הקדיש את כולן ליקדיש באנפי נפשייהו ונפקא מינה שיגאלו בפני עצמן וקשה לן הא מקדיש שדה אחוזה דברי הכל לוה וגואל וגואל לחצאין.
ומשמע דסבירא ליה לרב ז"ל דהא דאמרינן גואל לחצאין לא שיאמר הילך חצי דמיו ותן לי חצי שדה דאמר ליה שדה לקחתי ולא חצי שדה אפי' בחצי דמים למה זה דומה לממשכן שדה לחבירו שהדין נראה שאינו יכול לפדות חציו בחצי דמיו וה"ה לשתי שדות בהלואה אחת והכי נמי משמע במס' ב"ב דף ק"ז ע"א בשמעתא דבטלה מחלוקת והכי נמי הוי דינא במטלטלין כדאמרינן כור בשלשים אני מוכר לך יכול לחזור בו אפי' בסאה אחרונה אלא לומר שמה שיכול לכופו לקבל חצי הדמים ולכשיהיו לו חצי דמיו האחרים יתנם לו ויהיה שלו ונפקא מינה במוכרין ליוקרא וזולא כדאיתא בפ"ק דמכילתין בעבד עברי ומוכר שדה אחוזה את"ל נגאל לחצאין היינו שיאמ' לו הא לך חצי דמיו שעד היובל לפי דמיו של עכשיו ואוכל אותו חצי השנים ואחר כך החזירוהו כולו אבל לא להעביר חצאין ולפיכך אמרו כן אין נמדדין עמה לומר דנגאל לגמרי לחצאין דהוה ליה כמקדיש זה לעצמו וזה לעצמו.
אבל רש"י ז"ל פירש גבי בתי ערי חומה אם נתן חצי דמיו בתוך שנה מפריק פלגיה וכן נראה עיקר וטעמא דמלתא דמכירה גמורה היא ורחמנא אוקמה אפדיון הלכך אפי' בחצי נמי דרחמנא אזהריה ללוקח לחזור ולמכור שדהו או חציו למוכר לפי פי' רש"י ז"ל הכא הכי קאמר נהי נמי שאין נפדין לחשבון בית זרע חומר שעורים מחמת השדה שאין מצרפינן עמו מכל מקום היה להם לפדות בכך מחמת עצמן כלומר ומאי נפקא לך אם נמדדין עמה או לאו.
ואחרים פירשו נהי דבהדי ארעא לא קדשו להיות נמדדין עמה שיעלה שיפוען ומדרון שלהם בחשבון לקדשו באפי נפשייהו ויפדו לפי חשבון בית זרע חומר שעורים ולא ימדד שיפוען ומדרונן ולא מחוור לי דלמא הכי נמי קתני אין נמדדין עמה אבל נמדדין בפני עצמן ואין מדרונן כלל ועוד דאין בית מדרון שלהם ראוי לזריעה כלל כדי שימדד ויפדה לחשבון בית זרע חומר שעורים בחמשים שקל כסף:
הא דאקשינן בגמרא אי הכי פחות מכאן נמי. קשיא לן, ומעיקרא נמי אמאי לא קשה לן סלעים ואיכא למימר דסלעים יש במשמע אף סלעין הראויין לזריעה שהרי יש בהן שהן ראויין לכך אבל רובן אינן ראויים לזריעה והנקעים יש מהן ראויין לזריעה ויש מהן שאינן ראויין לזריעה והשתא דייקינן מדקתני נקעים דומיא דסלעי' שמע מינה דבסלעים שאינן ראויין לזריעה עסקינן ולפיכ' שנה סלעים בהדי נקעי' ומשום הכי אקשינן אי הכי דהא אפש' לומר דכולן בראויין לזריעה:
מתני': כל תנאי שאינו כתנאי בני גד ובני ראובן וכו'. פרש"י ז"ל לומר דבעי תנאי כפול ותנאי קודם למעשה והן קודם ללאו רבי חנינא בן גמליאל אומר צריך היה הדבר לאומרו אתנאי כפול פליג למימר דאינו צריך לכפול דמכלל הן נשמע לאו ומשמע מהאי פי' דמודו ליה רבנן לרבי מאיר בשאר דיני התנאי ולא משמע הכי בפרק השוכר את הפועלים (בבא מציעא דף צ"ד ע"א) דתנן כל תנאי שיש בו מעשה בתחלתו תנאו בטל ואוקימנא בגמרא כרבי מאיר ורבנן לית להו הכי. ואפשר דרבי חנינא בן גמליאל לא פליג עליה דרבי מאיר אלא בתנאי כפול אבל בתנאי קודם למעשה לא פליג עליה אע"ג דרבנן פליגא עליה ומשמע דרבי מאיר ארישא דמתני' קאי דתנן הרי את מקודשת לי על מנת וכו' וקאמר רבי מאיר אינו תנאי כלום עד שיכפול ושמע מינ' שר' מאיר בתנאי כפול יחידאה הוא וה"נ מוכח בפ' קמא דנדרים דף י"א ע"א והכי נמי תניא בגיטין דף ע"ה ע"ב על מנת שתשמשי את אבא על מנת שתניקי את בני רבי מאיר אומר אף על פי שלא נתקיים התנאי הרי זה גט מפני שלא אמ' לה אם תשמשי ואם לא תשמשי דאלמא בעל מנת נמי בעי ר' מאיר תנאי כפול.
ומשמע דהלכה כרבי מאיר בתנאי קודם למעשה כסתמא דמתני' שבפרק השוכר את הפועלים וכן נמי ק"ל שאין תנאי בחליצה משום דגמרינן מתנאי בני גד ובני ראובן דרבי יוחנן הכי ס"ל בפרק מצות חליצה (יבמות דף ק"ו ע"א) ובפ' המדיר (כתובות דף ע"ד ע"ב) וההיא לאו פלוגתא דרבי מאיר ורבנן היא דהא אפילו למאן דאמר דבעי תנאי כפול דגמר מבני גד ובני ראובן אפשר דלית ליה תנאי בחליצה כדאמרינן במס' יבמות דף נ"ג ע"א רבינא אמר דכ"ע יש תנאי בחליצה והכא בתנאי כפול קמפלגי שמע מינה דתנאי חליצה לא שייך בפלוגתא דרבי מאיר ורבנן ומיהו בתנאי כפול והן קודם ללאו ותנאי בדבר אחד ומעשה בדבר אחד פליגי ר' מאיר ורבנן ולא איפסיקא הלכתא כרבי מאיר בהדיא אלא מדאשכחן לשמואל דאתקין בגיטא דשכיב מרע הכי אפשר דלחומרא אתקין אבל בדיני ממונות לא קי"ל כותיה דרבים פליגי עליה כדאשכחן בכמה דוכתיה בתלמודא לאו רבי חנינא בן גמליאל בלחוד הוא דפליג עליה.
ורבי' הגדול ז"ל כך כתב בתשובותיו ואלו התנאין כולן אינן צריכין אלא בגיטין וקדושין שהן אסורים פי' לפירושו משום דלא ק"ל כרבי מאיר אבל מיחש חיישי לה בגיטין וקדושין מתקנת שמואל בגיטין. וכן צריך לפרש דלאו דוקא כולן קאמר שהרי במעשה קודם לתנאי הלכה כר' מאיר כסתמא דמתני' שבפרק השוכר והרי הרב ז"ל אומר כן שכתבה על מנת הלכה היא, וכבר הארכתי יותר מזה בפרק מי שאחזו (גיטין ע"ה ע"ב):
אין נמדדין עמה. ליפדות לפי זרע חומר שעורים בחמשים שקל כסף, אלא לפי שויין, דהא ודאי אינהו גופייהו מיקדש קדושי בכלל הקדש השדה, דלא גרעי אינן מבור ודות דאינן ראוין לזריעה, ואפילו הכי קדישי, כדתנן בפרק המוכר את הבית (בבא בתרא עא, א) המקדיש את השדה הקדיש את כולן, ועוד דאם לא כן מאי קא פריך הכא והתניא שדה אין לי אלא שהקדיש כענין הזה מנין לרבות תרקב וחצי תרקב, דהתם שאני שהקדישו בפירוש ואנן בכלל השדה קאמרינן דלא קדשי, אלא ודאי כדפרישנא.
והא דתניא בתוספתא דערכין (פ"ד, ה"ה) היו שם נקעין עמוקים עשרה או סלעים גבוהים עשרה אין מוקדשין ונמדדין עמה, לאו אין מוקדשין כלל קאמר, דאם כן אמאי נמדדין עמה, אלא כולה חדא מלתא הוא, והכי קאמר אין מוקדשין להיות נמדדין עמה אלא באפי נפשייהו לפי שווין, ופרכינן נהי דבהדי ארעא לא קדשי ליקדשו באפי נפשייהו, כלומר אמאי אין נפדין לפי זרע חומר שעורים כשאר השדה, דנהי דלא מחזי גופה של שדה זה אלא כשדה מוחלקת לעצמה מי גרע גרעי ממקדישין בפני עצמן, ליקדשו באפי נפשייהו ליפדות לפי חשבון זה, וכי תימא שדה אינו נפדה לפי חשבון זה אלא בשהקדיש בענין זה הכתוב בפרשה. דהיינו שהקדיש בית זרע חומר שעורים, וכל שהקדיש פחות משיעור זה נפדה בשוויו, והתניא שדה כו' מנין לרבות תרקב וחצי תרקב תלמוד לומר שדה מכל מקום, ופרקינן דלאו מחמת מיעוטן נגעו בה אלא שאינן ראוין לזריעה ואינן נפדין לפי חשבון זה דבראוי לזריעה תלה ליה רחמנא דכתיב בית זרע, והכא בנקעים מלאים מים עסקינן.
אי הכי אפילו פחות מכאן נמי. לא ימדדו עמה, דאי אמרת בשלמא לאו במלאים מים עסקינן, היינו דמפלגינן בין גבוהין לשאינן גבוהין, אלא דאכתי תיבעי לן טעמא דמתניתין גבוהין ועמוקין אמאי אין נמדדין עמה, אלא אי אמרת דבשאינן בני זריעה קאמר אפילו פחות מכאן למה נמדדין עמה. ומשני דפחות מכאן בטילי לגבי ארעא דנאגני דארעא מיקרו ושדרה דארעא מיקרו, והרבה פירושין נאמרו בהלכה זו, וזה הנכון.
ואסיקנא דלגבי קדושין אפילו גבוהין עשרה או עמוקין עשרה הרי זו מקודשת, ובלבד שיהיו ראוין לזריעה דאמר לה אנא טרחנא זרענא ומייתינא, אבל במלאים מים או טרשין קשין שאינן ראוין לזריעה לא, ואם היו פחותין מעשרה טפחים אף על פי שאינן ראוים לזריעה, מצטרפין עמה כהקדש, ואף על גב דכי קאמר לה במקום פלוני ואית ליה במקום אחר ואמר אנא טרחנא ומייתינא, לא משגחינן ביה. התם הוא כיון דאתני בהדיא ואמר אית לי מקום פלוני ולית ליה, הרי לא נתקיים תנאו, ומלתא דקפידא היא, דזמנין דאזלא איהי לאתחזויי ביה וטריח לה, אבל הכא מאי איכפת לה מינה איהו טרח וזרע ומייתי.
ומסתברא דדוקא נקעים עמוקים עשרה או טרשין גבוהין עשרה וראוין לזריעה הוא דמצטרפין לבית כור, אף על פי שנראין כשנים ושלשה מקומות, אבל אם היו ב' וג' מקומות מוחלקות לגמרי, אף על פי שיש בין כולן כשיעור בית כור, אינה מקודשת. ואף על גב דאמר אנא טרחנא ומייתינא, לא משגחינן ביה, דבית כור עפר דקאמר לה במקום אחד משמע, ולא בסירוגין, וכאלו התנה עמה בפירוש שיש לו בית כור עפר ביחד, דהא לא קאמר לה דבית כור עפר אלא בית כור.
וטרשין גבוהין עשרה ונקעין עמוקים עשרה, אף על פי שחולקין רשות לעצמן, מכל מקום מכלל השדה הן. ותדע לך דמדקאמר גבי מכר מאי טעמא אמר רב פפא לפי שאין אדם רוצה שיתן מעותיו בשדה אחת ויראו כשנים ושלש מקומות, ולא קאמר אין אדם רוצה שיתן מעותיו בשדה אחת ויתנו לו בשנים ושלש מקומות.
ונקעים מלאים מים וטרשין שאינן ראוין לזריעה ועמוקין עשרה או גבוהין עשרה דאמרן דאין מצטרפין עמה. מסתברא דלבית כור הוא דלא מצטרפו, אבל אם היה שם בית כור עפר חוץ מאלו, הרי זו מקודשת, דאף על גב דנראין כב' וג' מקומות, הא אמרינן דהכא לא איכפת לן.
ובור מלא מים אף על פי שאינו בר זריעה, נראין הדברים דנמדד עמו, דצורך השדה ותיקונו הוא, ואדם עושה אותן להשביח שדותיו.
ונקעים מלאים מיום דוקא אמרינן, מפני שאינן מספיקין להשקות מהן השדה ואינן שבח השדה אלא קלקול השדה, ובמלאים מים נמי נראה דלא אמרו כל שעמוק עשרה ומלא מים שאינו נמדד עמה, אף על פי שאין ברחבו אלא טפח, דקצרים מאד נמי נאגני דארעא מיקרו ובטלין הן לגבי השדה דאפילו במכר נמדדין עמה עד שיהא ברחבן עשרה טפחים או ד' אמות, כדמשמע בירושלמי בפרק בית כור (ה"ד) דאפליגו בה אמוראי כל שכן הכא דנמדדים עמה, כנ"ל.
מתני': כל תנאי שאינו כתנאי בני גד ובני ראובן אינו תנאי כו', ר' חנינא בן גמליאל אומר צריך היה הדבר לאומרו. פירש רש"י דר' חנינן בן גמליאל אתנאי כפול פליג, דאם לא יעברו צריך היה לאומרו כדי שינחלו בארץ כנען, הא לאו הכי לא היה צריך, דמכלל לאו אתה שומע הן. נראה מדבריו דרבנן מודו ליה לר' מאיר בשאר דיני התנאי, ואינו מחוור, דבהדיא אמרינן בפרק השוכר את הפועלים דרבנן פליגי עליה בתנאי קודם למעשה, דתנן התם (בבא מציעא צד, א) כל תנאי שיש מעשה בתחלתו תנאו בטל, ואוקימנא בגמרא כר' מאיר, ורבנן לית להו הכי, ואפשר לפרשו דר' חנינא בן גמליאל לא פליג עליה דר' מאיר, אלא בתנאי כפול, אבל לרבנן פליגי עליה בשאר דיני התנאי, ובגיטין פרק מי שאחזו (גיטין עה, א) פליגי עליה נמי בתנאי ומעשה בדבר אחד כדמוכח גבי על מנת שתחזירי לי את הנייר, וקיימא לן כרבנן, דרבים נינהו ור' מאיר יחיד לגבייהו, ולית הלכתא כותיה, מיהו בתנאי קודם למעשה הלכתא כותיה, כסתמא דמתניתין דפרק השוכר (שם), וכן פסק ר"ח הואיל ונשנית גבי הלכתא פסיקתא, וכן נמי תנאי שבמעשה שאי אפשר לקיימו על ידי שליח דאינו תנאי, וכדקיימא לן ביבמות (קו, א) שאין תנאי בחליצה, ואפשר נמי דתנאי שבחליצה לא שייך בפלוגתא דר' מאיר ורבנן וכולהו מודו בה, ובעל מנת אין צריך לדינין אלו שבתנאי או לא, כבר כתבתי בשם ר' אלפסי ובשם הגאונים שאינו צריך, והארכתי בו בפרק מי שאחזו (גיטין עה, א) ובמה שצריך דקדוק לפי דבריהם בס"ד.
גבי הקדיש תנן המקדש שדהו בשנת היובל כך הגירסא במשניות המדויקות ולאו בשנת היובל עצמה היא דההוא או מכורה ויוצאה או אינה מכורה ולא מקודשת כל עיקר בפלוגתא דרב ושמואל אלא פירות בשנה ראשונה של יובל וכל היכא דבעינן למימר בעצמה של יובל נקט לישנא דתלמודא בשנת היובל עצמה אבל כי נקט בשנת היובל היינו שנה ראשונה ואע"ג דבלישנא דקרא בשנת היובל עצמה לשון תורה לחוד ולשון תלמוד לחוד תדע דקתני סיפא המקדיש שתים או שלש שנים אחר היובל מכלל דרישא איירי בשנה ראשונה ונקיט שנה ראשונה משום דבעי למתני שפודה חומר בחמשים שקלים ואלו בשאר שנים אינו נותן כל כך שהרי יש לו לגרוע סלע ופונדיון לכל שנה ושנה שעברה. ויש שגורסין בשעת היובל כלומר בזמן שהיובל נוהג דבזמן שאין היובל נוהג אין פודין אותו אלא בשוויו ואם חללו על שוה פרוטה מחולל וכן גורס רש"י ז"ל וא"צ לשנות הגרסא:
היו שם נקעים עמוקים עשרה טפחים או סלעים גבוהים עשרה טפחים אין נמדדין עמה. פי' עד כאן לא קתני אלא שאינם בכלל השדה להיות נמדדין עמה אבל ודאי מוקדשים הם והמקדיש שדהו סתם אף אלו מוקדשים שאע"פ שחלקו רשות לעצמם לא עדיפי מבור וגת ושובך דקי"ל שהמקדיש שדהו הקדיש את כולן משום דמקדיש בעין יפה מקדיש משא"כ במכר שאינם מכורים כדאיתא התם והא דתניא בתוספתא דערכין היו שם נקעים עמוקים עשרה טפחים או סלעים גבוהים עשרה טפחים אינם מוקדשין ואינן נמדדין עמה לאו למימרא שאינם מוקדשין כלל אלא שאינם מוקדשין להיות נמדדין עמה היכא דלא הוי בני זריעה:
והוינן בה נהי דבהדי ארעא לא קדישי ליקדשי באנפי נפשייהו מדברי רבינו שמואל דמרוגי ז"ל נראה שהוא מפרש דהאי מקשה מודה הוא לדברי התנא שהפודה חומר שעורים בחמשים כסף סתם אין לגזבר למדוד לו בכללו נקעים וסלעים אלו אלא דקי"ל דהא מ"מ קדושים הם וכיון שהם בני זריעה פדיונם לחשבון זה דהיינו בית חומר שעורים בחמשים שקלים וכיון דכן אמאי סתם תנא לישניה דלא קתני בהדיא דקדשי באנפי נפשייהו ונפדין כדרך הזה כדי שלא ישמע השומע דפדיונים בשוויים. א"נ דמקשה ס"ד דתנא ס"ל דאינם נפדין אלא בשוויים מכיון דלא קתני בהדיא שנמדדין לחשבון בית כור בחמשים סלעים. וכ"ת א"כ שבפני עצמם נפדין לחשבון זה ולא כשוויים מאי נפקא לן מינה אם נמדדין עמה או לא. איכא למימר דנפקא מינה דיוכל לפדותן בפני עצמן ואלו היו בכלל השדה לא היו נגאלין אלא עמה סבר מר"ן ז"ל הא דאמרינן בפ"ק במקדיש ומוכר שדה אחוזה שלוה וגואל לחצאין לא שיפדה חציו ויניח חציו ברשות הקדש או הלוקח אלא שאם יש עד היובל עשר שנים ואלו בא לפדותו כולו היה לו לתת מאה דינרין ואין לו אלא חמשים נותן לו עכשיו חמשים ויוצא לחמש שנים כלו ביחד:
ולא נהירא דודאי אע"ג דבממשכן שדה לחבירו אינו יכול לפדות חציו כדכתיבנא בפ' איזהו נשך התם הוא דמדינא דעתא דמלוה אכוליה שדה והוי כההיא דאמרינן כור בשלשים אני מוכר לך יכול לחזור בו אפי' בסאה אחרונה דדעתיה דאינש אכוליה זבינא אבל בפדיון הקדש או מכירת שדה אחוזה אין פדיונו מן הדין אפילו בכלו אלא דחס רחמנא עליה ואוקמה בפדיון וכיון דכיון דכן כי אמר שלוה וגואל לחצאין היינו שיפדה מה שיוכל ויניח השאר. ותו דמשום דקתני תנא אין נמדדין עמה היכי משמע שלא יהא נמדדין בפ"ע לפי חשבון זה וי"מ דודאי מודינא ליה לתנא דאין נמדדין עמה ונמדדין בפני עצמן לחשבון בית כור בחמשים שקלים אלא דמקשינן כיון דהכי הוא מאי נפקא לן מינה אם נמדדין עמה או לאו כיון שענין פדיונם שוה. וגם זה אינו מיחוור דא"כ אף לפי פירוש זה דכ"ע מילתא פסיקתא היא דאין נמדדין עמה אפי' למאי דסברי' השתא דהוי בני זריעה דין פודה הקדש כדין לוקח בית כור עפר שאין הגזבר נותן לו בחשבון בית כור סלעים ונקעים בני עשרה טפחים אע"פ שהם בני זריעה והא ליתא כדאמרינן בסמוך הכא מאי להקדש מדמינן לה או למכירה מדמינן לה שפירשו הכא במקדש אשה על מנת שיש לו בית כור עפר והיה לו בית כור עפר שיש בו נקעים עמוקים י' טפחים או סלעים גבוהים י' טפחים יהיו מן החשבון של בית כור או לא להקדש מדמינן לה שנותנין לו בכלל או למכירה מדמינן לה שאין המוכר נותנן בכלל בית כור דאלמא דהפרישא איכא בדין זה בין פודה ללוקח דליכא לפרושי להקדש מדמינן לה שדמי פדיונם שוה עם שאר השדה לפדות לחשבון בית כור בחמשים שקלים אע"פ שאין נמדדין עמה א"ה כיון שלענין הקדש דמיהם שוים הכא גבי אשה נותנין בכלל בית כור ונמדדין עמה או למכירה מדמינן לה שאין דמיהם שווים ואין נמדדין והכי נמי אין נמדדין דהא ליכא לפרושי כלל דאי להקדש מדמינן לה אמאי נדמי' לשוי' דמיה דל"ל קפידא הכא לענין קידושין ולא נדמייה לענין מדידה דהתם נמי אין נמדדין אלא דודאי הא ליתא וגם זה קשה לפירושו של רש"י ז"ל דלדידיה נמי דין הקדש ומכר שוה לענין מדידת נקעים וסלעים והנכון דאנן עיקר מימרא דתנא פרכינן אמאי אין נמדדין עמה דנהי דלא חשיבי בכלל הקדש השדה והוי כחלוקים לעצמן לענין מכר וכאלו הקדיש לעצמן מ"מ קדושים הם ופדיונם שוה לפדיון השדה כיון שהם בני זריעה לפדות בית זרע חומר שעורים בחמשים שקל כסף וכיון שדמי פדיונם שוה לדמי השדה כשפודה בית כור סתם אמאי אין נמדדין עמו דבשלמא גבי מכר אין נמדדין בכלל בית כור לפי שבמכר אין דמיהם שוים לדמי שאר השדה וכשדה אחרת חשיבא והיאך נותן לו קרקע זיבורית בדמי קרקע עידיות אבל הכא שדמי כל השדה שוא לפדיין הקצוב בתורה וכשמקבל הפודה נקעים וסלעים בדמיהם מקבל איתם הרשות ביד הגזבר ליתן לו מה שירצה כדין מוכר חצי שדהו שלוקח נוטל כחוש בשדה כל זמן שמשמנים ביניהם שנוטל אותו בדמיו הראוים לו והיינו דפרכינן אמאי אין נמדדין עמה דנהי דבהדי ארעא לא קדישי ואלו לא היו בני זריעה שאינם נפדים אלא בשוויים ובפני עצמן מ"מ הא קדשי באנפי נפשייהו כדין השדה לפדות לחשבון בית זרע חומר שעורים בחמשים שקל כסף וכיון דכן הכל כשדה אחת ואמאי אין נמדדין עמה. וכ"ת דכיון דלא הוי בית כור עפר לא חשיבי לפדות בחשבון הקצוב בתורה אלא בשוויי' ואין דמיהם שוה לדמי השדה ולפי' אין נמדדין עמה דומיא דמכר והתניא כו' ואוקימנא כשאינם בני זריעה שפדיונם בשוויים ולפיכך אין נמדדין עמה הא אלו היו בני זריעה שדמיהן שוים נמדדין עמה ופרכינן אי הכי אפילו פחות מיכן פי' בשלמא לדידי דאוקימנא לה בראויים לזריעה נהי דרישא לא אתיא שפיר דנמדדין עמם אלא לדידך דמוקמי' לה כשאינם ראויין לזריעה תקשי לך סיפא אמאי נמדדין עמם. וכ"ת ולדידיה נמי נהי דניחא ליה סיפא גבי נקעים דמוקים לה כשאין מלאים מים וראויין לזריעה סלעים היכי ניחא ליה דהא סלעים לאו בני זריעה נינהו וכדאמרינן דיקא נמי דקתני דומיא דסלעים. ואיכא למימר דאע"ג דסתם סלעים לאו בני זריעה איכא מנייהו דהוו בני זריעה ואיהו הוו מוקים סלעים דמתני' דומיא דנקעים דבני זריעה אלא לדידך דאמר' דנקעים דומיא דסלעים דלאו בני זריעה תיקשי סיפא מיהת ופריק דאע"ג דלאו ב"ז נינהו בטילי אגב ארעא והוו נקעים כגנאני דארעא דהיינו נקעים שבה וסלעים כשדרא דארעא גבשושית שבה כיון דהיו פחות מעשרה טפחים והאי אי הכי לפי פירושנו האחרון אינו כשאר אי הכי לגמרי למימר דלדידן אתיא כולה מתני' שפיר דהא רישא קשיא לן ופרכי' אלא לימר דסיפא מיהת ניחא לן אבל לפי פי' האמצעי אתי האי ה"א שפיר דתנן לישנא דמתני' שפיר אתי לן אלא דקשה לן מאי נפקא לן מינה אם נמדדין עמה או לא והוה מצי לשנויי דמשום דבעי מתני סיפא נמדדין עמה תנא רישא אין נמדדין עמה ללא צורך ואע"פ כן אין לזוז מן הפי' האחרון שיש כיוצא בזו בתלמוד דפרכינן א"ה בכה"ג:
גבי מכר תנן האומר לחברו בית כור עפר אני מוכר לך היו שם נקעים עמוקים כו' ואמר רב עוקבא בר חמא אעפ"י שאין מלאים מים דראוים לזריעה והתם בדוכתא פרכינן והא דומיא דסלעים קתני ופריק דכי קתני דומיא דסלעים אפחות מכאן קאי שאע"ג דאין ראויין לזריעה נמדדין עמה ותימא א"כ היכי אמרינן גבי הקדש דבנקעים מלאים מים עסקינן ודייקי' לה מדקתני נקעים דומיא דסלעים לימא דלעולם דבני זריעה וכי קתני דומיא דסלעים אפחות מכאן וכ"ת דהא לא מיתרצי מתני' אלא בהכי דלא תקשה רישא מ"מ לא הוה לן למימר דיקא נמי דקתני דהא דינא עיקר אבל לישנא דמתני' לא משמע הכי ואיכא למימר דאה"נ דלא דייקא הכי מתניתן וכי אמרינן התם בערכין דיקא נמי דקתני היינו מקמי דניחות לדיוקא דהאי מתני' דמכר וחשבינן דהוי כי ההוא דהקדש אבל השתא לאוקימתא דרב עוקבא בר חמא תו לא דייקי הכי ממתניתין דהקדש ואוקימתא עיקר דאתיא בנקעים וסלעים דלאו בני זריעה דאי לא הוי מתניתן משבשתא אבל לישנא דמתניתן לא דייקא הכי ולא מכרחת לן אהאי ודכוותה דהא בתלמודא טובא מפי רבינו נר"ו:
מתניתין כל תנאי שאינו כתנאי בני גד ובני ראובן אינו תנאי. פי' דבעי ר"מ דלהוי ביה חמשה דקדוקי תנאין כי התם דהיינו תנאי כפול והן קודם ללאו ותנאי קודם למעשה ותנאי בדבר אחד ומעשה בדבר אח' ותנאי שאפשר לקיים המעשה ע"י שליח וכבר כתבנו לעיל דבכולהו פליגי רבנן עליה בין בממון בין בגיטין וקידושין בר מתנאי שאי אפשר לקיים המעשה ע"י שליח שאינו תנאי והלכתא כרבנן דיחיד ורבים הלכה כרבים וסוגיין בכולהו תלמודא כוותייהו ורבי חנינא בן גמליאל י"ל כרבנן ס"ל לגמרי דלא להוו דעת שלישית מהו לאו הכרחא היא אפשר דלא פליג עליה אלא בתנאי כפול ובהן קודם ללאו דקסבר מכלל הן אתה שומע לאו כרבנן אבל בשאר דקדוקי תנאין מודה לר"מ אלא דאנן לא איכפת לן בהא דכרבנן קיי"ל ובשבועות אמרינן דכי לית ליה לר"מ מכלל הן אתה שומע לאו היינו בממון ובגיטין ובקידושין וסוטה דבעי הכי משום דאיסורא דאית ביה ממונא הוא דהא תלי בה כתובה ותנאיה אבל באיסורא גרידא דלית בה ממונא כלל הוא דאמרינן מכלל הן אתה שומע לאו ומכלל לאו הן:
רבי חנינא בן גמליאל צריך היה הדבר לאומרו כו'. פי' מה שכפל תנאו לא לצורך חזוק התנאי היה דבלאו הכי נמי מקיים אלא מפני שנתחדש דבר בכפלו שאם לא יעברו יאחזו עם ישראל בארץ כנען ואלו לא כפל הכתוב זה היה במשמע שלא ינחלו בארץ כנען כיון שלא היו בכבושה שמי שאינו בכיבוש הארץ אינו נוחל ולהכי אמר רחמנא שאם לא יעברו לא יתנו להם כל ארץ גלעד בחלקם שלא יטלו חלקם כשאר שבטים אף בארץ כנען וכי תימא ולמה יטלו בה כיון שלא סייעו בכיבושה יש לומר לפי שרוב כיבוש ארץ גלעד היה בהם כי לפי שהיתה טובה להם טרחו בכיבושה יותר משאר שבטים ובנו אותה ודין הוא שיטלו חלק' מפני טורח זה כפי הראוי להם בגורל בארץ כנען מיהת. ומדקתני שאלמלא כן אף בארץ כנען לא ינחלו משמע מלישנא שאף דכ"ש בארץ הגלעד. ותימה מאי כל דכן איכא בארץ כנען דקתני אף הרי יותר ראוי שלא יטלו בארץ כנען שלא סייעו בכיבושה מהר מארץ גלעד שסייעו בכיבוש וי"ל דה"ק אף בארץ כנען שלא היו בוחרים בה לא ינחלו מה שנותנים להם בארץ גלעד וכ"ש שלא יטלו חלקם מכל הארץ בארץ גלעד שהיו בוחרי' ולא תתקיים עצתם וכן פרש"י ז"ל וכ"ת בשלמא שלא ינחלו בארץ כנען ניחא לפי שלא סייעו בכיבושה אבל בארץ גלעד שכבשו למה לא ינחלו איכא דאמרי דהכא הוה משמע דינא מסתמא שכל שלא סייע בכיבוש כל הארץ שלא יטול בה חלק של כלום אף במה שסייע. ואחרים אמרו דקנסא הוא דקנסינן להו לפי שעברו על פי משה שלא לעבור את הירדן ומניאין את לב בני ישראל מלעבור את הארץ. והנכון דהכי קאמר דאי לא כפלה לא היו נוטלים אף בארץ כנען וגם בארץ גלעד לא יהבינן להו חלקם של כל הארץ אלא שנוטלים בארץ גלעד שסייעו בכיבושה אחד מי"ב חלקים לשבט כאחד שאר שבטי ישראל ועכשיו בא הכתוב ולמד שאם לא יעבורו יטלו חלקם בכל הארץ כשאר שבטי ישראל כאשר תפול להם הגורל אף בארץ כנען ילכו ויכבשו אותה אם ירצו. א"נ אפילו יכבשו אותה ישראל ראוים הם ליטול חלקם מאחר שכבר כבשו ארץ הגלעד כדאמרן. וכ"ת השתא דכתב קרא שאפילו לא יעברו יטלו חלקם בכל הארץ כשאר שבטים מאי הרויחו בעברם וקיימו התנאי י"ל שהרויחו בזה הרבה שנטלו כל ארץ גלעד הרבה יותר מחלקם הראוי להם בכל הארץ:
גמרא שפיר קא"ל רבי חנינא בן גמליאל לר"מ ואמרינן אמר לך רבי מאיר אי ס"ד לאו לתנאי כפול הוא דאתא לכתוב רחמנא ונאחזו בתוככם ולמה לי למכתב בארץ כנען וכ"ת דאתא קרא למימר שיטלו חלקם בארץ ענען אחת מי"ב חלקים ובארץ גלעד לא ינחלו כלל הא לא אפשר חדא דהאיך אפשר לומר שלא ינחלו במה שכבשו ויטלו וינחלו במה שלא כבשו ותו דא"כ לכתוב ונאחזו בארץ כנען בתוככם למה לי אלא ודאי בתוככם אף בארץ גלעד משמע וא"כ תקשי לן בארץ כנען למה לי ומהדרינן דאי לא כתב רחמנא בארץ כנען הוה אמינא ונאחזו בתוככם בארץ גלעד בלחוד פי' ואהני להו כפילא דאי לא כפיל אף בארץ גלעד או לא שקלו ביה או לא שקלו אלא לאחד מי"ב חלקים שבו והשתא שקלו ביה חלקם של כל הארץ ואפ"ה מפסדי כשאינם מקיימין תנאין דהוו שקליה ליה כוליה ארץ גלעד כדכתיבין אתא ארץ כנען לומר שיטלו חלקם הראוי להם אף בארץ כנען שהיא משובחת יותר אשתכח השתא דלרבי חנינא אי לא כתב כפילא כלל לא הוי שקלי חלק א' מי"ב בארץ כנען וכי כתיב ונאחזו בתוככם איתוסף שיטלו כל חלקם בארץ גלעד והפסדם בשביל שלא עברו שנוטלין חלקם במדה ובארץ גלעד שהיא זיבורית כנגד ארץ כנען וכי כתיב בארץ כנען נוסף להם ליטול כל חלקם אף בארץ כנען כפי גורלם:
אמר לה על מנת שיש לי בית כור עפר והיה לו בית כור עפר אלא שאין שם בית כור עפר שלם אלא אם כן הוא מודד עמו סלעים גבוהים עשרה שאין ראויין לזריעה אין אלו נמדדין עמה והרי אין כאן בית כור וכן אם היו שם נקעים עמוקים עשרה כל שהן מלאים מים שאין ראויין לזריעה הא כל שהוא פחות מעשרה בטל הוא אצל הבית כור ונמדד עמו וכן בנקעים עמוקים עשרה אם אינן מלאים מים ראויין לזריעה הם ונמדדין עמה וכן הדין בענין הקדש ולענין מה שאמרו המקדיש שדהו בשעת היובל ר"ל שדה אחזה נותן לפי חשבון בית זרע חומר שעורים בחמשים שקל כסף בין שהקדיש בית כור שלם בין שהקדיש לתך או חצי לתך סאה תרקב וחצי תרקב ואפילו בית רובע ואם הקדיש בית כור עפר והיו שם נקעים עמוקים עשרה מלאים מים או סלעים גבוהים עשרה שאין ראויין לזריעה אין נמדדין עמה לעכבו שלא לפדות את היפה ולהניח את הנקעים שאע"פ שגואל לחצאין מכל מקום אין לו לגאול את היפה ולהניח את הפחות אלא אם רצה פודה את השוה ומניח את הנקעים שזה כהקדש אחר הוא ואין אחד משתלשל לחברו כלל ואף בפני עצמם אין קדושין ליפדות בדין שדה אחזה אלא בשווין הואיל ואין ראויין לזריעה הא כל שראוי לזריעה נמדד עמו וכן כל פחות מעשרה אע"פ שאין ראוי לזריעה שכל כיוצא בזה בטל הוא אצל הקרקע ומכל מקום לענין מכר אינו כן שאם אמר בית כור עפר אני מוכר לך והיו שם נקעים עמוקים עשרה אע"פ שאינם מלאים מים שהן ראויין לזריעה אין נמדדין עמה שאין אדם רוצה ליתן מעותיו בשדה אחת ויראה כשנים או שלשה מקומות וקצת רבני צרפת כתבו דוקא כשאמר לו בית כור עפר אבל אם אמר לו בית כור סתם אפילו כלו נקעים וסלעים הגיעו ואין נראה כן ואף הם כתבו שאם היו פחותים ברוחב מארבעה טפחים הגיעו וקצת גאונים כתבו שאע"פ שבקדושין אנו מדמין אותה להקדש בגיטין אינו כן אלא כל שאמר הרי זה גיטיך על מנת שתתני לי בית כור עפר דינו כמכר ואין נמדדין עמה ולענין שניהם שני חצאי בית כור המפוזרים בשני מקומות אין נדונין בבית כור לא לענין גיטין ולא לענין קדושין כך נראה לי מסוגיא זו אלא שיש מפקפקין בה:
המשנה החמישית והכונה בה גם כן בענין החלק השני בביאור עיקרי התנאי והוא שאמר ר' מאיר אומר כל תנאי שאינו כתנאי בני גד ובני ראובן אינו תנאי שנאמר ויאמר משה אליהם אם יעברו בני ראובן וגו' ואם לא יעברו חלוצים אתכם וגו' ר' חנניה בן גמליאל אומר צורך היה הדבר לאמרו שאלמלא כן יש במשמע שבארץ כנען לא הונחלו אמר הר"ם פי' זה אשר יקרא תנאי כפול והוא מחויב אבל כאשר אמר על מנת כמו אלו ההלכות הראשונות אמר ר' מאיר שהוא גם כן יצטרך תנאי ואין הלכה כר' מאיר:
אמר המאירי ר"ל שאינו כפול אינו תנאי ונתקיים המעשה אפילו לא נתקיים התנאי כגון שאמר הרי את מקדשת לי אם תתני לי מאתים זוז עד יום פלוני ולא כפל לומר ואם לא תתני לא תהיי מקודשת אין התנאי כלום והמעשה קיים ר"ל שהיא מקודשת אף כשלא קיימה את התנאי שמאחר שלא כפל לומר שאם לא יעשה כך לא יהא המעשה קיים לא התנה דרך דיוק וכונה גמורה אלא דרך הערה והזהרה ומתוך כך הוצרך רבן של נביאים לכפול את התנאי בבני גד ובבני ראובן כדכתוב ויאמר משה אל אלעזר ואל יהושע בן נון אם יעברו בני גד ובני ראובן אתכם את הירדן ונתתם להם את ארץ הגלעד ר"ל לחלקם ואם לא יעברו ונאחזו בתוככם בארץ כנען ר"ל ואף בארץ הגלעד אלא שלא יהיו בוררים חלקם בארץ הגלעד ואלמלא שכפל תנאו היו בוררים להם כל ארץ הגלעד לחלקם אע"פ שלא יעברו ואע"פ שגיטין וקדושין מיהא איסור הוא ושמעינן ליה לר' מאיר דאמר בסוף פרק שבועת העדות שבאיסור מודה ר' מאיר שמכלל לאו אתה שומע הן ואין צורך לתנאי כפול שמא דקדקו בהן יותר משאר איסורין והוא שאמרו בתלמוד המערב אמ"ר יוסה בכל אתר אית ליה לר' מאיר ממשמע לאו אתה שומע הן וכא את אמר לית ליה אמ"ר מתניה חומר הוא בעריות ייראה מכאן כדעת האומרים שלא נאמר דין תנאי כפול אלא בגיטין וקדושין שהן עריות ומכל מקום אע"פ שאף אנו נוטים לומר כן אין ראיה מכאן לדעתי שכך פירושו בכל אתר ר"ל של איסור אית ליה לר' מאיר מכלל לאו הן בענין מה שאמרו אל יככה י"י יברכך וייטיב לך אם תבא ותעיד לי שר' מאיר מחייב אע"פ שאין הלכה כמותו ומכלל לאו הן ואע"פ שלענין נדרים ביארנו בראשון של נדרים שאינו סובר מכלל לאו הן כגון לא קרבן לא אוכל לך שלדעתו צריך לפרש הא מה שאוכל לך קרבן אע"פ שאין הלכה כן שמא בנדרים אמרה שמאחר שהולכים בהם אחר לשון בני אדם דינו כממון וכבר תירצנוה בראשון של נדרים בפנים אחרים אבל בשאר איסורין סובר מכלל לאו אתה שומע הן כדין שתויי יין שבמיתה מדכתיב ולא ישתו ולא ימותו ועל זו אמרו בכל דבר של איסור אית ליה מכלל לאו הן וזו של קדושין וגיטין שהוא אין לו מכלל לאו הן והשיבו חומר הוא שהחמירו בעריות להיות המעשה קיים אף בלא כפל תנאי ואע"פ שהחומרא מביאה לידי קולא שאם הוא חומר בקדושין קולא הוא בגיטין מכל מקום עיקרו לחומרא או שמא לשון חומר נאמר בכאן לענין שרצו לדקדק בהם הרבה שלא לקדש ושלא לגרש אלא בבירור לשון שבלא שום ספק הא בדיני ממונות לא נתברר בכאן אם צריכין כפל אם לאו ור' חנינה בן גמליאל בא לחלוק שאין צורך לתנאי כפול כשלא כפל המעשה תלוי בקיום התנאי וכפלו של תנאי בני גד ובני ראובן צורך היה לדבר אחר שאם לא כפל היה במשמע שאף בארץ לא ינחלו ר"ל לא סוף דבר שבארץ גלעד לא יטלו כלל שמאחר שתבעוה בפה ושעליה התנאי בא ראוי לקנסם להעבירם ממנה אף מחלקם ואע"פ שסייעו בכבושה ומתורת קנס אלא אף בארץ כנען שאין עליהם מצדה תורת קנס ושהיה לנו ליתן להם חלקם אף כשיתרשלו בכבושה שהרי ארץ ישראל מוחזקת היא לא ינחלו כלל ומתורת קנס ונמצאו קרחים מכאן ומכאן לפיכך בא לומר שלא רצה לבוא עליהם מתורת קנס ושאם לא יעברו לא יפסידו חלקם ואע"פ שהם חוטאים בכך המשפט לאלהים הוא ואין לנו לגזלם לכך שארץ ישראל מוחזקת היא וכל שכן שלא יפסידו חלקם שבגלעד שסייעו בכבושה אחר שסלקת תורת קנס מכאן ומכל מקום הלכה כר' מאיר:
ואע"פ שעקר המשנה באה לתנאי כפול מכל מקום אתה למד מתנאי בני גד ובני ראובן הרבה דינין אחרים בתנאי וכשאתה מצרף את כלם אתה מוצא במנינם שהם עשרה הראשון שאתה למד משם תנאי כפול והשני שאתה למד משם גם כן תנאי קודם למעשה שאלו אמר תנו להם אם יעברו מכיון שהקדים המעשה לא הקפיד על התנאי אלא שאמר דרך הערה וגדולי המחברים כתבו בפירושו דברים שלא נתישבו לנו כמו שכתבנו בשביעי של מציעא והשלישי הוא שאתה למד ממנו הן קודם ללאו שכל המקדים את הלאו אינו מדקדק בלשונו כאדם המקפיד להיות תנאו קיים שכל הרוצה להיות תנאו קיים מקדים מה שהוא קיום המעשה ותדע שלשון הן האמור כאן ענינו הן ולאו של המעשה ולא שהקפידא בלאו והן של תנאי אלא בשל מעשה המשל בזה שאלו הזכיר עברתם בלשון עכוב שהוא ההפך ואמר אם לא יתעכבו בכאן ונתתם ואם יתעכבו כאן ונאחזו וגו' אף זה קיים אע"פ שהתנאי שבו לאו קודם להן הואיל ומכל מקום הן קודם ללאו בענין קיום המעשה וזהו אם לא שכב איש אותך הנקי ודרשו בו למטה שזה שתפס בלשונו הנקי הוא לומר אם שכב הנקי שאע"פ שהלאו קודם בתנאי מכל מקום הן קודם במעשה כלומר אם אמת כדבריך שלא שכב הנקי ותהיי מותרת לבעליך והיתרה לבעלה הוא הן שהוא עקר המעשה המכוון בדבר וכן מי שאמר הרי את מקדשת לי אם לא תגזלי לי אותו ממון שיש לי בידך ואם תגזלי אינה מקודשת שאין זה לאו קודם הן אלא הן קודם ללאו שאחר המעשה אנו דנין הרביעי הוא שאתה למד ממנו שיהא תנאי בדבר אחד ומעשה בדבר אחר כגון זו שבתנאי באם יעברו והמעשה במתנת הגלעד אבל כל שהתנאי והמעשה בדבר אחד כגון הרי זה גיטיך והנייר שלי או אם תחזירי לי את הנייר או אתרוג זה נתון לך אם תחזירהו לי אינו תנאי והמעשה קיים אף בלא חזרה שנראה כחוזר ממה שאמר ודבריו חוכא וטלולא החמישי הוא שאתה למד מכאן שצריך שיהא התנאי תנאי שאיפשר לקיימו על ידי שליח ר"ל שיהא המעשה שהתנאי בא עליו מעשה שאיפשר לקיימו על ידי שליח כגון זו שהיה איפשר להם להחזיק באותם הארצות על ידי שליח שכל כיוצא בזה המעשה חלוש והתנאי מבטלו אבל כל שהמעשה אי איפשר לקיימו על ידי שליח אין התנאי הבא עליו כלום שהמעשה חזק ואין תנאי מבטלו כמו שיתבאר בענין חליצה מוטעית בסמוך ואע"פ שקדושי ביאה אינם על ידי שליח ואע"פ כן אם התנה בהם תנאו קיים כבר התבאר בפרק המדיר ע"ד א' שזו יצאה מן הכלל מטעם איתקוש הויות להדדי הששי תנאי שיהא איפשר לקיים את התנאי הא כל שאמר אם תעלי לרקיע אינו כלום ומכל מקום כל שאיפשר לקיימו אע"פ שאסור לקיימו כגון אם תאכלי בשר חזיר תנאו תנאי כמו שאמרו לא תיכול ולא תתגרש ואין אומרים המתנה על מה שכתוב בתורה בכל מה שאינו ממון תנאו בטל אלא בהתנה לעצמו לזכות במה שמנעה תורה הימנו או ליפטר ממה שחייבתהו או שהתנה בגופה להתחייב במה שפטרתה התורה כגון שהתנה שלא לקיים מצות עונה או שהתנה ביפת תואר להתעמר בה השביעי אתה למד אותו מן הששי והוא שלא יתנה לעצמו ליפטר במה שחייבתהו תורה או לזכות במה שמנעתהו וכבר הארכנו בשני אלו בשביעי של מציעא השמיני שיתנה בדבר שבא לעולם התשיעי בדבר שיש בו ממש העשירי שלא יהא כעין פטומי מילי והוא כשמתנה אחר המעשה או שיתנה מי שאין התועלת בו וכתבו גדולי הרבנים שאף ר' חנינא לא חלק בכל אלו אלא בתנאי כפול לבד ואף הלשון מעיד כן שהרי לא חלק בה אלא מטעם שצריך היה לאמרו ואין זה טעם אלא לתנאי כפול ומכל מקום יראה מתלמוד בבא מציעא שאף אלו אינם אלא לדעת ר' מאיר שהרי בתנאי קודם למעשה אמרוה שם והוא הדין לאחרים אלא שהלכה כר' מאיר בכלם:
ומכל מקום רוב גאונים מסכימים שלא הוצרכו דינים אלו אלא באם לחודיה שכל שהוא באם הרי התנאי בא לסתור המעשה לגמרי שלא יהא חל עכשו כלל עד שאם אמר הרי זה גיטיך אם תעשי כך וכך אין הגט חל כלל מעכשו אלא משעת קיום התנאי עד שאם נקרע הגט בינתים אינו כלום ומאחר שהתנאי בא לבטל המעשה מכל וכל צריך להיותו חזק והוא שיכפלנו ושאר הדברים הנזכרים אבל מעכשו ועל מנת אין התנאי עוקר המעשה לגמרי שהרי אינו מונעו מלחול עכשו שהרי כל שיתקיים התנאי המעשה קיים מעכשו עד שאפילו נקרע הגט בינתים כשר ומאחר שאינו סותר התנאי לגמרי אין צורך לכפלו ולחזקו בדברים אלו ואע"פ שמשה רבינו מאותה שעה הורידם לנחלה מכל מקום לא הוזכר בלשונו על מנת או מעכשו ומעתה כל שצירף בו מעכשו כגון מעכשו אם תעשה כך וכך אין צריך לא לכפול תנאי ולא לשאר הדברים שהוזכרו וכן בעל מנת אלא שאתה צריך בו לקצת דברים שהזכרנו כגון תנאי שאיפשר לקיימו וקצת דברים שהוזכרו כמו שנבאר בסמוך ואע"פ שאמרו בפרק המדיר חליצה מוטעית כשרה ואיזו חליצה מוטעית כל שאומרין לו חלוץ לה על מנת שתתן לך מאתים זוז ופירשו שם הטעם שמאחר שכל דיני תנאי גט למדין מתנאי בני גד ובני ראובן שהוא תנאי שאיפשר לקיימו על ידי שליח וחליצה אי אפשר לקיימה על ידי שליח אין תנאי שבה תנאי אלמא אף בעל מנת אנו חוזרין לדיני התנאי היוצאים מתנאי בני גד ובני ראובן וכן שאתה מוצא בקצת מקומות שהוזכרו דיני התנאי בשמועות שבעל מנת ומעכשו כגון על מנת שתשמשי את אבא על מנת שתניקי את בני הנזכרים בפרק קורדיקוס לדעת ר' מאיר שמא שיטפת לשון הוא ואינו בא בדקדוק כמו שביארנו במציעא פרק פועלים ויש מפרשים שאותם השמועות באות לדעת ר' מאיר והוא סובר כל דיני התנאי אף בעל מנת וכמו שהוזכרו עקרי דבריו בפרק זה שכלו על מנת וכן מעכשו אלא שאין אנו פוסקים כמותו אלא באם ואע"פ שבגט של שכיב מרע איכא מהיום דאי לאו הכי גט לאחר מיתה הוא ואע"פ כן הצריכו בו תנאי כפול והן קודם ללאו בזו הואיל ור' מאיר סובר כן התקינו כן לרוחא דמילתא כמו שיתבאר שם ויש אומרים שלא יצאו על מנת ומעכשו אלא ממקצת התנאים ולא מכלם מהם שאמרו שלא יצאו אלא מדין תנאי כפול לבד ויש אומרים אף מדין הן קודם ללאו הא מדין תנאי ומעשה בדבר אחד ודין איפשר לקיימו על ידי שליח אף בעל מנת ומעכשו כן ובפרק קורדיקוס יראה לדעת רב אשי בשמועת הרי זה גיטיך והנייר שלי שאף תנאי ומעשה בדבר אחד אינו מפקיע כלל בעל מנת ומעכשו וכן יראה בכל אותם שהוזכרו ואף זו שבקיום על ידי שליח הואיל ואף היא מתנאי בני גד יצאה אלא שמכל מקום יש קצת דינין אחרים בתנאי שצריכים אף בעל מנת ומעכשו כגון תנאי שאיפשר לקיימו ושלא יתנה לעצמו ליפטר במה שחייבתנו תורה או לחייבה במה שמנעתו תורה וכן לדבר שיש בו ממש ולדבר שבא לעולם:
וכן יש אומרים שאין כל דיני התנאי אמורים אלא בשקובע התנאי לאחר אבל כל שקובעו לעצמו אין צורך לתנאי כפול כגון אם אוביר ולא אעביד וכו' אלא שיש חולקים לומר דאם אוביר שאני שאף אם לא התנה ראוי לומר כן ואי משום דקאמר בדמי טבה לאו דוקא ביותר מן הראוי אלא כפי הראוי שהרי אלו אמר אי מוברנא יהיבנא לך אלפא זוזי אינו כלום כמו שביארנו במציעא פרק נשך ובפרק המקבל ומכל מקום לדעת ראשון ההיא מדין אסמכתא היא הא כל שאינה אסמכתא וקובע על עצמו מועיל בלא כפל תנאי ועקר הדברים שאף בקובע לעצמו צריך תנאי כפול אלא אם כן בדבר הדומה לאם אוביר ר"ל שאף בלא שום תנאי ראוי לומר כן כגון שקבל מלאכתו לעשות ואומר אם איני עושה אני נותן לך כפי נזקך וכן כל כיוצא בזה וכן יש אומרים שאין דיני התנאי אמורים אלא לענין אוקומי ממונא אבל לאפוקי ממונא אין מוציאין עד שיקיים תנאו אע"פ שלא כפלו וכן יש אומרים שכל שעל ידי שליח אין בו צורך לתנאי כפול וכן מצאוה בשאלתות בפרשת מטות ופירשו הטעם שאין אדם ממנה שליח אלא למה שאומר לו וכן יש מחלוקת בין הגאונים בדיני התנאי שלדעת גדולי הפוסקים וגדולי המפרשים לא הוצרכו תנאי כפול ושאר הדינין שהוזכרו אלא בגיטין וקדושין וגדולי המפרשים פירשו הטעם מפני שרוב הקנאות שבממון יש בהם קנין וכל קנין כמעכשו וכמו שאמרו בבתרא פרק מי שמת שבהקנאה אינו צריך שיכתוב מהיום אלמא כל קנין כמהיום דמי ויש שפירשו הטעם שהרי מצינו בממונות שהולכין בהם אחר אומדנא דמוכח ואם אומד המוכיח וגלוי הדעת מעכבין כל שכן תנאי אע"פ שאינו כפול ואע"פ שגדולי המחברים מביאים ראיה לומר שאף בדיני ממונות כן ומצד שתנאי בני גד ובני ראובן בממון היה לדעתי אין כאן ראיה שכל שעל פי הדבור ורוח הקודש כאיסורין הן וראוי לדקדק בהם או שמא לדעת ר' מאיר היא שנויה והוא סובר כן בודאי אף בממון הואיל ומדבר שבממון הוא מביאה אלא שאין אנו פוסקים כמותו אלא בגיטין וקדושין ואף בגיטין וקדושין יש שאין פוסקין כמותו אלא לחוש ולהחמיר ומה שהתקין שמואל לגט של שכיב מרע אם מתי ואם לא מתי לתנאי כפול לרוחא דמילתא עביד דילמא איכא דסבירא ליה כר' מאיר וחוששין לבית דין טועין וכן הדין בתנאי קודם למעשה וחברותיה ואע"פ שבמציעא פרק פועלים סתמו בתנאי שהמעשה קודם לו שאינו תנאי והוא עסוק בממון כבר ביארנו שם שהיא שנויה לדעת ר' מאיר ולא פסקנו כמותו בממון וכבר כתבנו קצת ראיות לשיטה זו פרק שני בסוגיית דברים שבלב אלא שחכמי הדורות כתבו שכל שאר הדברים שלמדנו מבני גד ובני ראובן כגון תנאי קודם למעשה וחברותיה כלם הלכה פסוקה הם ואף חכמים מודים בכלם ולא נחלקו אלא בתנאי כפול וממה שהשיב עליו ר' חנינא צריך היה הדבר לאמרו וכו' או ממה שאמר רשב"ג בפרק קורדיקוס אין לך תנאי בכתובים שאינו כפול והוו להו שני כתובים וכו' אבל שאר הדינים כלם הלכה הם ואף חכמים מודים בהם והדברים ברורים ומכל מקום צריכים אנו ליישב דעת גדולי המחברים ושאר הפוסקים דיני תנאי אף בממון ענין דברים שבלב ואומדנא דמוכח ויש שפירשו שכל אומדנא הניכרת לכל העולם הוא יותר מתנאי שלא הושלם שאף אני אומר שלא הותנה אלא דרך הערה:
ומגדולי ההר פירשו לשיטה זו שכל שנותן או מוכר או מקדש ומגרש ומתנה רואין כונתו של מתנה אם דעתו לקיום המעשה אין כח בתנאי לבטל המעשה אלא בתנאי כפול וזהו דעתו של משה שבלב שלם היה נותן להם את ארץ הגלעד לחלקם ומשתדל להעתר להם אבל דברים שניכר לכל שהמקנה אותם מקנה בהכרח כגון כל אותן שנאמר בהם דברים שבלב דברים מצד אומדנא דמוכח תנאי קלוש שבו מבטל המעשה וגלוי הדעת הוא כתנאי קלוש וכן זבין ולא איצטרכו ליה זוזי וכן בכל דיני אסמכתא שדעתו של מתנה לבטל המעשה והדבר בטל מאליו אף בלא תנאי כפול וכן כל שמוכר על ידי אונס דבר כגון לקנות תבואה או לעלות לארץ ישראל אנן סהדי שאינו רוצה במכר אלא בהכרח וכל שמתנה על הדבר אף בלא תנאי כפול מתבטל המעשה וכן אתה למד מן המפורש על שאינו מפורש וגדולי המפרשים מוסיפין לומר בדיני תנאי שאין התנאי צריך לכל אלו שהוזכרו אלא במעשה נעשה מיד כגון נתינת גט וקדושין שמעכשו הוא נותנם על תנאי ואין כח בתנאי לעקור מה שנעשה אלא בחזוקין אלו וזהו תנאי בני גד ובני ראובן שמאותה שעה הורידם להחזיק בארץ הגלעד ובזו לדעתם אף בממון כן שאם נתן מנה לחברו ואמר יהא שלך אם לא אעשה כך וכך אינו תנאי אלא אם כן בחזוקין אלו אבל כל שאומר הריני נותן לך מנה אם תעשה כך וכך ואין כונתו ליתן עד שיקיים התנאי אין צורך בזה לחזוק שבתנאי וכן נראה ממעשה שהוזכר ביום טוב בענין הבו ארבע מאה זוזי לפלוניא ולינסוב ברתאי ולפי דרכך למדת שתנאי קודם למעשה לא נאמר אלא לענין הלשון ולא שיהא צריך לקיים התנאי קודם שיעשה המעשה שהרי משה רבינו עשה המעשה ר"ל נתינת הארץ קודם קיום התנאי אלא שהענין הוא שיזכיר התנאי קודם הזכרת המעשה וכבר הזכרנו למעלה מה שכבר ביארנו במציעא שגדולי המחברים חדשו בענין תנאי קודם למעשה דברים שלא נראו לנו לענין פירוש מפני שהן דברים שלא הוצרכו ללמדם מתורת תנאי כמו שביארנו שם וכבר ביארנו שם גם כן כל דיני התנאים בקצרה בכדי היכולת:
זהו ביאור המשנה ופסק שלה ובגמרא באה עליה סוגיא מבולבלת שאני רואה עצמי צריך להעירך בביאורה דרך קצרה ודברים שנכנסו תחתיה הן לביאור הסוגיא הן לדברים היוצאים ממנה לענין פסק אלו הן:
תחלה שאלו שפיר קאמר ליה ר' חנינא וכו' ואין ללמוד מכאן דין תנאי כפול ותירץ לכתוב קרא ונאחזו בתוככם והיה במשמע ליטול חלקם בכל ר"ל בין בגלעד בין בכנען ומה לו לכתוב בארץ כנען בפרט בודאי לא נתכון אלא להוציאם מחזקת הגלעד וודאי לא מחלקם אלא ממה שהיה בו התנאי והוא מנטילת כלו ולא הוצרך לכך אלא מצורך תנאי כפול ור' חנינא חזר והשיב שאף אם כתב ונאחזו בתוככם אע"פ שלא היו מסלקים אותם מן הכל על הדרך שביארנו במשנה שהרי מכיון שכתב ונאחזו כבר סלק תורת קנס מכאן מכל מקום עדין הייתי אומר שאם לא יעברו ונאחזו בתוככם בגלעד ולפי חלקם אבל בארץ כנען כלל כלל לא שאע"פ שסלקנו תורת קנס מכאן מכל מקום סבור הייתי לומר כן שמאחר שלא יסייעו בכבושה לא יהיו נוטלין חלק בה ולפיכך בא לומר שכשם שאין מפסידין חלקם מהגלעד כך לא יפסידו חלקם מהכנען שארץ ישראל מוחזקת היא ואין לנו לגזלה להם ור' מאיר חזר ואמר שאף זה היה במשמע דכל בתוככם כל היכא דאית להו משמע אלא שר' חנינא לא הודה בכך ונשאר מחלקתם במקומו ולפי דרכנו למדת שכל שהיית בא מתורת קנס היה הפסדם בגלעד פשוט יותר מהפסדם בכנען והוא שאמרו במשנה שאף בכנען לא ינחלו כלומר וכל שכן בגלעד וכל שאתה מסלק את הקנס ומחזירה לדין הפסידם שבכנען פשוט יותר מהפסדם שבגלעד והוא שאמרו בגמרא הוה אמינא ונאחזו בגלעד אבל בכנען לא ואין לך עוד קושיא מסתירת הדברים זו לזו שהאריכו בה הרבה מפרשים ובלבלו מתוכם את הסוגיא ללא צרך ואחר כן הביא ר' חנינא משל לדבריו שתנאי בני גד ובני ראובן דומה לאדם שהיה מחלק נכסיו לבניו ואמר פלוני בני יירש שדה פלונית ופלוני בני יירש שדה פלונית ופלוני בני יתן מאתים זוז לאחיו ויירש שדה פלונית ר"ל באותן השדות שנתתי לאחיו וכל שכן שיטול חלקו בשדה השלישי שהייתי מורישו ממנו בנתינת מאתים ואלמלא הכפל כל שלא יתן המאתים לא יטול חלק בשדות שהקצה לשני האחים אלא חלקו בשדה השלישי והכפל החזירו לירושת השדות שהקצה לאחים וזהו ענין בני גד ובני ראובן שהקב"ה היה מנחיל ארץ כנען לשאר שבטים והיה מנחיל לאלו את הגלעד בתנאי שיעברו ואם לא היה כופל כלום היה במשמע שלא יטלו כלל בארץ כנען שהוקצית לאחים אלא חלקם שבגלעד לבד וכפל התנאי החזירם לירושת חלקם אף בכנען ומתוך שהיה התלמיד זוכר מה שביארנו במשנה שהיינו באים מתורת קנס והיינו מפרשים שאלמלא הכפל היינו מפקיעים אותם בין מן הגלעד בין מן הכנען והיה סבור שהמשל בא על ענין משנתנו הוא מקשה והא לא דמיא משל למתניתין שבמשנתנו אלמלא כפילו לא היו נוטלין לא בכנען שהוא בדמיון השדות ולא בגלעד שהוא בדמיון השדה של עידית ובמשל שהזכרנו לא היה הכפל מועיל אלא לירושת השדות שהוקצו לאחים שאף בלא כפל הוא יורש חלקו באותו שדה של עידית והשיב שאין משל זה חוזר על משנתינו שהיינו באים עליה מתורת קנס ולהפקיעם מן הכל שהיה ר' חנינא סבור שר' מאיר היה דורש כל המקרא לתנאי כפול אלא שמשל זה נאמר לאחר שנתישב בסוגיא שר' מאיר היה דורש לתנאי כפול אלא בארץ כנען וכמו שאמר ניכתוב רחמנא ונאחזו והשיב ר' חנינא שאף בזו אלמלא כפלו היו מפסידים חלקם שבארץ כנען שהוא כענין השדות שבמשל ולא היו יורשים אלא חלקם שבגלעד שהוא בדמיון חלק שדה העידית שבמשל וזהו הפירוש המיושר שבשמועה זו ואין צורך במה שנתבלבלו בו הרבה מפרשים זה בכה וזה בכה:
גמרא המקדיש שדהו בשעת היובל. ה"ג פי' בשעה שהיובל נוהג ולא גר' בשעת היובל דבשנת היובל עצמה פליגי בה רב ושמואל בערכין פ' אין מקדשין ומי' הספרים גרסי' בסדר המשנה בשנת היובל וי"ל כיון דלא קתני בשנת היובל עצמה כדקאמר גבי פלוגתא דרב ושמואל איכא למימר בשנה ראשונה איירי שאחר היובל פי' בשנת התחלת היובל וכן משמע דקתני סיפא הקדיש ב' וג' שנים אחר היובל ואע"ג דבקרא כתיב בשנת היובל ישוב השדה והיינו בשנת היובל עצמה יש לחלק בין שנת היובל דקרא לאו אורחיה למכתב עצמה לבשנת היובל שבלשון חכמים:
אין נמדדין עמה. פי' לפדותו לפי חשבון הכתוב בפרשה אלא בשוויין דליכא למימר אין נמדדין דלא קדשי דהא תנן בשילהי המוכר את הבית המקדיש את השדה הקדיש כולה ואפי' בור וגת וכ"ש סלעים ונקעים ועוד מאי הוה פריך בתר הכי והא תנא שדה וכו' התם ודאי קדוש הוא לפי שהקדישו בפי' אבל הכא שלא הקדישו בפי' לא קדיש כלל:
ליקדשו באפי נפשייהו בתחלת בית כור פי' רשב"ם נהי דאין. נמדדין עמה לפי שהוא חשוב שדה בפני עצמה ויכול לפדות כל אחד בפני עצמו כמקדיש ב' שדות שיכול לפדות זה בלא זה: ליקדשו מיהא באפי נפשייהו כשירצה יפדה אותם נקעים בפני עצמן כפי חשבון בית זרע חומר שעורים בשקלי כסף. ומתוך פי' משמע המקדיש שדה אחת אין יכול לפדות חציו לחשבון בית זרע וליתא דהא בפ"ק אמרינן דבשדה אחוזה דלוה וגואל לחצאין. הילכך נראה כמו שפירש"י הכא דהכי פריך נהי דבהדי ארעא לא קדשי להיות נמדדין בקרקע שוה שיהא קטפרס שלהם נמדד עמהם לעלות בחשבון ליקדשו באפי נפשייהו להיות נמדדי' לפי מה שיש בהם ולא יעלה מדרון שלהם לחשבון:
א"ה פחות מכאן נמי. תי' מאי אא"ב שייך הכא אפי' אי לא מוקמת לה בנקעים מלאים מים איכא למיפרך מסלעים שאינן ראוים לזריעה אפילו פחות מכן נמי דהשתא נמי פריך מנייהו מדאיצטריך לשנויי שדרי דארעא מיקרו וי"ל דהוה מצי למי' וליטעמיך. א"נ מעיקרא לא ס"ד דבעי' ראוי לזריעה קדוש לפי חשבון זרע חומר שעורים ומשום הכי ניחא ליה דפחות מכן הכל חשוב שדה א' ומודד עמה וגבוהים י' ועמוקים י' חשובין שדה בפני עצמן וכיון דאינן ראוים לזריעה אינם נמדדין עמה אבל בפני עצמן נפדים לפי חשבון בית זרע חומר שעורים אבל השתא דקאמר דבעי' ראוי לזריעה ובענין אחר לא קדיש להיות נפדה לפי חשבון בית זרע אפי' פחות מכן נמי כיון דלאו בני זריעה נינהו:
במשנה ר"מ אומר כל תנאי וכו'. בסוף יש נוחלין פי' רשב"ם דבדבר של ממון סגי בע"מ בלא כפולות אפי' לר"מ ולעיל פי' בהאיש מקדש גבי דברים שבלב:
במשנה רבי חנינא בן גמליאל אומר וכו' פרש"י דאתנאי כפול לחודיה פליג דס"ל דמכלל הן שמעי' לאו אבל מודה הוא דבעי' תנאי קודם למעשה והן קודם ללאו וכן פי' נמי בסוף מי שאחזו גבי ההיא דע"מ שהחזיר לי את הנייר. וא"א לומר כן דתנן בשילהי השוכר את הפועלים כל תנאי שיש מעשה אינו תנאי ומוקי לה בגמ' ודלא כר' חנינא ואיפכא הוה מיסתבר למימר דמהיכא שמעי' לה לר"מ דבעי תנאי קודם למעשה והן קודם ללאו דתנאי כפול דדוקא הוא דשמעי' מיתורא דאם לא יעברו אלא ודאי לר"מ כיון דאיכא קרא יתירא שמעי' מיניה דלא הוי תנאי אם לא שיהא דומה לתנאי זה בכל ענין ור' חנינא בן גמליאל דלא מייתר ליה קרא הוי תנאי אע"ג דלא דמי ליה כלל:
שאפי' בארץ כנען לא ינחלו. לשון אפי' משמע וכ"ש בארץ הגלעד דאהני כפילא לתרווייהו וכן מוכח נמי בגמ' והיינו טעמא דלא מיבעיא בארץ גלעד דבלא כפילות משמע שלא ינחלו בה כלל דבדידה קא משתרי קרא ועליה בא להתנות וכנגד שיפה כחם משאר שבטים ליתן להם את הארץ שבחרו בה הורע כחם שיפסדוה לגמרי אם לא יקיימו תנאם אלא אפי' בארץ כנען דלא איירו בה לא היו נוטלים כלל אי לאו כפילות:
בהדי ארעא להיות נמדד קטפרס שלהם:
באפי נפשייהו להיות נמדדים לפי מה שיש בהם ולא יעלה תל שלהן בחשבון:
דלאו בני זריעה. וקרא כתיב זרע אבל מה שאינו ראוי לזריעה אינו נפדה בזה הערך אלא בשווי':
נגרי כמו אגנות מי קרקע הם נקראים:
הכא מאי. אמר לה על מנת שיש לי בית כור עפר ויש לו שם נקעים גבוהים עשרה ואין בהם מים להקדש מדמינן לה ומקודשת או למכירה מדמינן לה ואינה מקודשת שהרי אין לו בית כור שאין נמדדין עמה הנקעים:
טרחנא ואע"ג דלעיל לא אמרינן טרחנא התם הוא שלא נתקיים התנאי שהרי אמר לה על מנת שיש לי במקום פלוני אבל הכא נתקיים התנאי דבית כור עפר קאמר לה וזה המקום ראוי לזריעת בית כור:
ר' מאיר וכו'. מסתברא דר' מאיר אתא לאפלוגי אהני מתני' דלעיל דס"ל דעל מנת הוי תנאי בלא כפילה וקאמר שכל תנאי צריך כפילה ואפי' בעל מנת ולית הלכתא כוותיה בהאי:
כתנאי בני גד ובני ראובן שהיה כפול שאמר ואם לא יעברו לא יתנו להם את ארץ גלעד:
אינו תנאי. דלא אמרי' מכלל הן אתה שומע לאו והמתנה או המעשה קיים אע"פ שלא קיים את התנאי. והה"נ דילפי' מתנאי בני גד ובני ראובן דבעי' הן קודם ללאו שהרי אמר תחלה אם יעברו ואח"כ אמר לא יעברו. ובעינן נמי תנאי קודם למעשה דקאמר אם יעברו ונתתם ולא אמר תנו אם יעברו כדאיתא בהשוכר את הפועלים ובפ' מי שאחזו שם בארנו שדעת הר"ם שאין במשפטי התנאי לר' מאיר אלא הני ג' ותנאי בדבר שאפשר לקיימו והאי לא חזינן ליה מתנאי בני גד ובני ראובן אלא ממה שהשיב משה וסדר דבריו שכפל תנאו והקדים הן ללאו ואמר תנאי קודם למעשה מה לי לסדר דבריו כך אם לא להודיע אם לא עשה כן היה תנאו בטל אבל בשורש הדבר שהם בקשוהו דהיינו ארץ סיחון ועוג שהוא התנה להם שיעשו לא גמרי מהאי אנפא כל שהם שאלו ממנו מה שיהיו צריכים והוא שאל מהם מה שהיה צריך. ואע"ג דאמר ר' אדא בפ' מי שאחזו מכדי כל תנאי מהיכא גמרינן להו מתנאי בני גד ובני ראובן מה התם תנאי בדבר א' ומעשה בדבר א'. הא רבא ורב אשי פליגי בההיא אוקימתא ודדמי ליה כגון ההיא דפ' המדיר דבעי תנאי דאפשר לקיומי על יד שליח ופרישנא נמי התם שדעת רב אשי דמעכשיו ועל מנת (דעל מנת) לא צריך חד מאנפי דתנאי תדע שזה דעת הר"ם שהרי לא הביא במשפטי התנאי באישות פ"ו אלא הני ד'. וקאמר רבי מאיר שאם אמר הרי את מקודשת לי בפרוטה זו אם תתני לי כך וכך מכאן עד יום פלוני או ה"ז גיטיך אם תתני לי כך וכך אם לא כפל תנאו הרי היא מקודשת ומגורשת אעפ"י שלא נתנה שהתנאי בטל ואם בא אחר וקדשה מקודשת לראשון והה"נ אם גרע א' מהני ד' משפטי התנאי שכתבנו ור' חנינא פליג אתנאי כפול לחודיה וקאמר שלא אמר אם לא יעברו להורות שצריך תנאי כפול דודאי א"צ דמכלל הן אתה שומע לאו אלא להורות (שלא) [שאף אם לא] יעברו [מ"מ] ינחלו בארץ כנען. ומיהו צריך תנאי קודם למעשה וכן צריך הן קודם ללאו:
שפיר קאמר ליה. כלומר והואיל ואיכא למימר טעמא דמ"ה אצטריך ליה למימר הכי תו לא גמרי' שכך הוא משפט התנאי:
נהי דבהדי ארעא לא קדשי נתקדשו באנפי נפשייהו. פי' אע"פ שהם חשובין ואינן נכללין בכלל הבית כור לא יהו אלא חתיכות קטנות שהן מפוזרו' והקדישן אינן נמדדין לפי זה החשבון ומה לי אם ימדדו ביחד עם זה בית כור מה לי אם ימדדו מפורדין הלא הכל לפי חשבון זרע חומר שעורים בחמשים שקל כסף הוא נותן ופתר המורה לא נראה לי:
גמרא דיקא נמי דקתני דומיא דסלעים כו' ובפרק בית כור פריך גבי [מכר] דקתני בה נמי הכי ולא הוי דומיא דסלעים דהא מפרש לה אע"פ שאין מלאים מים ועיין שם בתוס' וק"ל:
תוס' בד"ה אי הכי אפי' כו' אא"ב דלא קפדינן אראוי לזריעה ניחא כו' עכ"ל ומעיקרא דפריך נהי דבהדי ארעא לא קדשו נתקדשו באנפי נפשייהו אסלעים נמי פריך ודו"ק:
בפרש"י בד"ה רבי חנינא כו' שהיו קצין בה מפני כו' לא יפסידו חלקם בכך ויטלו כאן וכאן כו' עכ"ל כצ"ל והשאר טעות כמ"ש מהרש"ל וכ"ה בפי' ישן וק"ל:
תוס' בד"ה כל תנאי כו' לכן נראה לי דפליג אכולהו דדוקא ר"מ דמצריך תנאי כפול לא יעברו לגוף תנאי יכול ללמוד משם כל תנאים אבל ר"ח דמוקי אם לא יעברו לד"א אין ללמוד משם דאיכא למימר דלא למעט שאר לשונות תנאי קאתי אלא חדא לשונות עכ"ל והס"ד ואח"כ מ"ה שאלמלא כן יש במשמע אף בארץ כו' פרש"י שהיו קצין בה ואין נראה לר"ת אלא דה"פ לא מבעיא כו' עכ"ל כצ"ל מת"י ודו"ק:
תוס' בד"ה כל תנאי כו' וה"פ שאפילו בארץ כנען כו' נ"ב אינו תולה במה שפירשו התוס' שר"ח פליג אכולהו וק"ל רק חוזר ומפרש הפשט:
גמרא גבי מכר כו' ואמר מר עוקבא ב"ח כו'. בב"ב הגי' דר"פ אמרה והוא בעצמו אמר ג"כ הטעם:
תד"ה ה"ג (בסופו). וחד אמר קדוש ויוצא. לפנינו איתא שם קדושה ונותן חמשים:
במשנה רחבג"א כו' שאפי' באכ"נ לא ינחלו. עפרש"י ותוס' ובסוגית הגמרא ובתוס'. ולכאורה קשה דהכא משמע דאי לא כפלי' ה"א דיוקנסו ולא יטלו כלל ואף שילכו ויסייעו בכיבוש אכ"נ כשאר שבטים ובגלעד כבר סייעו כאחד מהם. ולקמן בגמרא אמרינן אליביה סד"א כו' לא תיטיב לא אגרא ולא דינא וכן גבי אם בחוקותי כו' וגבי אם תאבו ושמעתם. וי"ל דהכא ודהתם ר"ל דלא הוה ידעינן המכוון איך הוא אם ר"ל לא אגרא ולא דינא. או אפי' דינא:
רש"י בסה"ע. וע"כ כו' שאם לא יעברו לא יפסידו בא ללמדינו. כצ"ל:
משנה ר' מאיר אומר כל תנאי שאינו כתנאי ב"ג וב"ר אינו תנאי. משמע בפשיטות דהא דמייתי הכא פלוגתא דר"מ ורחב"ג בפירקין היינו משום דלענין קידושין נמי שייך הך פלוגתא ואע"ג דבר"פ שבועת העדות מסקינן דדוקא בממונא בעי ר"מ ת"כ ולא באיסורא מ"מ הא מקשינן התם מסוטה דאיסורא ומשנינן דסוטה איסורא דאית בה ממונא הוא ופרש"י שם משום דמפסדת כתובתה וא"כ ממילא דקידושין וגיטין נמי איסורא דאית בה ממון הוא וכ"כ בחידושי הריטב"א ז"ל בשמעתין אלא דאכתי איכא למידק למאי דלא אסיק אדעתא בס"פ שבועת העדות דסוטה איסורא דאית בה ממון הוא וקס"ד דאיסור גרידא הוא וא"כ גיטין וקידושין נמי איסור גרידא הוא ולפ"ז מאי מהדר לאקשויי מסוטה ומדרשא דחנקי דלא איירי בה ר"מ גופא אלא משקל' וטריא דשמעתין משני ר' תנחום הכי אליבא דר"מ משום הן קושייא גופא דקס"ד דאין לחלק בין איסור לממון דאי מפלגינן בינייהו לא הוצרך רבי תנחום לאפלוגי ר"מ ורחב"ג לענין הנקי או חנקי וטפי ה"ל לתלמודא להקשות בס"פ שבועת העדות ממתני' דהכא דאיירי ר"מ בהדיא לענין קידושין וה"נ אשכחן לר"מ בגיטין דף ע"ו בברייתא דהרי זה גיטך ע"מ שתשמשי את אבא שאם לא כפל תנאו לא הוי תנאי תו קשיא לי בשלמא לענין סוטה משני התם שפיר דמשום דאית בה נמי ממון מש"ה צריך לכופלו דאל"כ לא היה יכול להפסידה כתובתה משא"כ לענין גיטין וקידושין דקאמר ר"מ דהיכא דלא כפליה לתנאי התנאי בטל והמעשה קיים לגמרי דבגיטין הוי גט גמור אע"ג שלא נתקיים וכן לענין קידושין לא תפסי קידושין דאחריני ומה טעם יש בזה להקל באיסור משום צד ממון שבה ומאי חזית דאזלת בתר צד ממון ולא בתר צד איסור ועוד דהתוספות כתבו בכתובות פ' נערה דף מ"ו אהא דאמרי' התם וכ"ת ניליף מינה ממונא מאיסור' לא ילפינן דהא דלא ילפינן קידושין לחוד לענין איסורא מהפרת נדרים היינו משום דלא ילפינן איסורא גריד' מאיסור דאית ביה ממון וא"כ ה"נ איכא למימר איפכא דלית לן למילף ממונא דאית ביה איסורא מממון גריד' וזה יש ליישב דבאמת דרבי מאיר הנקי כתיב א"כ שפיר ילפינן גיטין וקידושין מסוטה גופא דכולהו איסורי דאית בהו ממון נינהו ועוד נ"ל דתנאי ב"ג וב"ר גופא אית ביה איסור' דממונא דכמה מצות תלויין בחלוקת הארץ ולאחר ירושה וישיבה וא"כ אם לא קיימו ב"ג וב"ר התנאי היו צריכין לעשות חלוקה אחרת בכל א"י ובעבר הירדן גופא והיו פטורין מאותן המצות כן נ"ל ונכון הוא אבל הנך דמייתי ודאי קשיין טובא ועוד שהתוס' הקשו שם ס"פ שבועת העדות מכל הנך דמייתי לקמן בשמעתין אם בחוקותי תלכו ודאליעזר עבד אברהם ואם לא יתחטא ותירצו דכל הנך איסורי דאית בהו ממון הוא וזה דוחק ויותר קשיא לי דהא משמע בכולה סוגי' דגמ' וסוגי' הפוסקים ומלשון רש"י כאן דהיכא דלא כפליה לתנאי המעשה קיים אף אם לא נתקיים התנאי והיינו ע"כ דלא אתי דיבורא דתנאי ומבטל המעשה והוי כפטומי מילי בעלמא אם לא היכא שכפל וא"כ מאי מקשה הש"ס ס"פ שבועת העדות דרבי מאיר אדר"מ ותיפוק ליה דבשבוע' העדות דאיירי התם ר"מ ליכא שום מעשה ומש"ה אית ליה מכלל לאו אתה שומע הן כיון דלא שייך ביה לומר שהמעשה מבטל התנאי וכן בכל הנך דמייתי הש"ס התם שתויי יין וכיוצא לא שייך בהו לומר שהמעשה מבטל התנאי וכה"ג יש לדקדק בהנך תנאי דשקיל וטרי הש"ס בשמעתין מקראי טובא. והנלע"ד בזה דקושטא דמילתא הכי הוא דבלא"ה פשיטא ליה לר"מ טובא דהיכא דאיכא מעשה גמור כגון בגיטין וקידושין דהיכא דלא כפליה לתנאיה המעשה קיים דלא אתי דיבור ומבטל מעשה ואפילו תנאי כפול הי' מהראוי לומר מצד הסברא דלא מהני מה"ט גופא תדע דהא הכי קי"ל בחליצה דאפילו תנאי גמור בכל דינו לא מהני ביה מידי דלעולם המעשה קיים וכמו שפירשתי בטוב טעם בעזה"י בפ' המדיר דף ע"ד משום דה"ל מעשה רבא כיון שא"א לקיים המעשה ע"י שליח וא"כ מאן פליג לן בין מעשה רבא למעשה זוטא שאפשר לקיים ע"י שליח אי לאו משום דאשכחן דמהני תנאי כפול כמשפטו דתנאי ב"ג וב"ר אם נאמר דהוי מעשה חשוב כמו מעשה דגיטין וקידושין היכא דאפשר לקיים ע"י שליח וכדפרישית בסמוך נמי דתנאי ב"ג וב"ר שייך בה איסורא וממונא וא"כ שפיר ילפי מהדדי להא מילתא מיהא דמהני ת"כ ועוד נ"ל דתנאי גמור ודאי מהני בגיטין דהא ילפינן מקרא דהאומר ה"ז גיטך ע"מ שלא תשתי יין כל ימיך אין זה כריתות א"כ משמע דתנאי אחרינא כגון כל ימי חיי פלוני מהני וה"ל ספר כריתות וכה"ג מקרא דואשה גרושה מאישה וכיוצא באלו וממילא דה"ה לקידושין דהא איתקש הוי' ליציאה נמצא דלפ"ז מיהא עיקר מילתא דתנאי בדיבור מבטל המעשה חידוש הוא לא מצינן למילף מיני' אלא חידושו שיהא מיהא הדיבור היותר טוב דמהני בכל מקום ואם כן שפיר ילפינן להא מילתא מתנאי ב"ג וב"ר דכיון דאשכחן מיהא שום דוכת' דבעי כפילא מוקמינן ממילא לתנאי דגיטין וקידושין בדדמי דהיכא דלא אתני כראוי בכל אופן היותר מועיל ה"ל דיבור גרוע ולא אלים לבטל מעשה ומכ"ש אם נאמר דתנאי ב"ג וב"ר נמי הוי מילתא דאיסורא וממונא כדפרישית ומכ"ש דא"ש טפי לפי מה שאפרש בסמוך דבתנאי ב"ג וב"ר לא הוי מעשה גמור כלל שלא נתן להם משה מיד אלא ציוה ליהושע שיתן להם כשיקיימו התנאי ואפ"ה בעי ת"כ וכל דיני תנאי וא"כ מכ"ש היכא דאיכא מעשה גמור כגון גיטין וקידושין דבעינן מיהא דיבור גמור בכל דיני תנאי כנ"ל בעיקר הדברים ומעתה יבואר סוגיא דס"פ שבועת העדות לנכון בא' משני הצדדים אם נאמר דהמקשה נמי אסיק אדעתי' הא מילתא דיש לחלק בין מידי דשייך מעש' להיכא דליכ' שום מעשה ומש"ה לא מצי לאקשויי דר"מ אדר"מ מדיני גיטין וקידושין אלא דמקשה דר"מ אדר"מ בהא דקאמר כל תנאי שאינו כתנאי ב"ג וב"ר אלמא דסבר ר"מ דתנאי ב"נ וב"ר משום תנאי כפול הוא ולא משום דצריך הדבר לאמרו כדמהדר ליה רחב"ג וא"כ מקשה שפיר דר"מ אדר"מ מב"ג וב"ר גופא דהא סבר דלא הוי ביה מעשה ואפ"ה בעי כפילא אלמא משום דלא אמרי' כלל מכלל לאו אתה שומע הן וקשיא מתני' דשבועת העדות ואהא משני הש"ס דודאי בממון בעי ת"כ אע"ג דליכא מעשה משא"כ באיסורא לא בעי כפילא היכא דליכא מעשה דמהיכ' תיתי הא מכלל לאו נשמע הן ודיבור גמור נמי לא בעינן דלא שייך הכא לומר פטומי מילי היא כיון שאין סותר בדיבורו שום מעשה המוכיח ושקיל וטרי בהא מסוטה דליכא נמי שום מעשה המוכיח דהשקאת הסוטה לא הוי מעשה מוכיח לא לזכות ולא לחוב אלא לברר הספק וה"נ מקשה משתויי יין דליכא מעשה אבל בדאיכא מעשה כגון גיטין וקידושין לרבי מאיר ודאי אפילו באיסורא בעי ת"כ. ואם נאמר דתנאי ב"ג וב"ר מיקרי תנאי שיש בו מעשה כיון שהחזיקו מיהא לאלתר וכסוגית הירושלמי שאביא בסמוך מצינן למימר דהמקשה ודאי לא אסיק אדעתי' לחלק בין תנאי שע"י מעשה או שאר תנאי בעלמא וקס"ד דכולה טעמא דר"מ דלא אמרינן מכלל לאו נשמע הן והתרצן דמחלק בין איסורא לממונא חידש הך סברא גופא וממונא לאו דוקא אלא משום דעיקר מילתא דר"מ דמתניתין איירי בתנאי ב"ג וב"ר שהן ממון ומינה ילפינן לכל התנאי' שיש בו מעשה דעיקר תנאי דממון לא שייכי אלא שיש מעשה בתחלתן דאל"כ פשיטא דדיבור בעלמא לא מהני בממון ולא במטלטלים ולא בקרקעות אלא כל אחד לפי קנינו וה"ה לגיטין וקידושין דבכלל ממונא נינהו ולא מפליג בין ממונא לאיסורא אלא בהנך איסורין דאיירי בהו דלית בהו שום מעשה המוכיח להיפך ממה שמבטל ע"י התנאי ואין זה דוחק לפרש כן דממונא לאו דוקא דהא למסקנת התוספות ס"פ שבועת העדות משום קושיא דנדרים מסקו דאיסורא דהתם היינו דוקא איסור חמור וא"כ שאר איסורי בכלל ממונא הוא ולמאי דפרישית א"ש טובא ועוד נ"ל לפרש בענין אחר דהא דאמרינן התם דבאיסורא אית ליה היינו היכא דעביד איסורא ממש דומיא דשבועת העדות שאם כובש עדותו אפי' בלא השבוע' איכא איסורא ומש"ה אמרינן שפיר מכלל לאו נשמע הן וכן בשתויי יין ופרועי ראש ומש"ה מקשה נמי מסוטה דאיכא איסורא בלא השבועה אם נטמאת ומשני דאפ"ה עיקר התנאי והשבועה שייך בהו ממונא וכמו שאבאר לקמן משא"כ ההיא דהכ' בגיטין וקידושין וכן ההיא דנדרים וכולהו שקלא וטריא דשמעתין ליכא איסורא ממש בלא התנאי והנך דמי לממונא וכדפרישית לפי שעיקר התנאים שכיחי בממון ועוד דילפינן להו מב"ג וב"ר דממונא הוא ומש"ה נקט לשון ממונא וזה נ"ל יותר נכון ועיין עוד בסוף הסוגיא ושם אבאר הא דמסקינן בס"פ שבועת העדות איפוך דבשבועת העדות טעמא אחרינא הוא ודוק היטב:
(קונטרס אחרון) דף סא משנה רבי מאיר אומר כל תנאי שאינו כתנאי ב"ג וב"ר אינו תנאי. כתבתי דיש לתמוה היאך ילפינן גיטין וקידושין דמהני בהו תנאי מב"ג וב"ר הא קיי"ל איסורא מממונא לא ילפינן ואע"ג דבסוף פ' שבועת העדות מסיק הש"ס בסוטה איסורא דאית בה ממונא הוא א"כ משמע דה"ה לענין גיטין וקדושין אכתי קשיא למאי דלא אסיק אדעת' הך סברא א"כ תקשי ליה מתני' דהכא ועוד דאכתי היא גופא קשה מנ"ל לדמות איסורא דאית בה ממונא לתנאי ב"ג וב"ר דלא הוי אלא ממונא גרידא והבאתי ראיות על זה דלא שייך למילף בכה"ג וכתבתי דתנאי ב"ג וב"ר נמי ממונא דאית בה איסורא דכמה מצות תלויין בחלוקת הארץ כגון בכורים ותרומה ומעשר שאינו נוהג אלא לאחר ירושה וישיבה. ועוד כתבתי ליישב בדברים אחרים עיין עליהם שמתוכן יצאו כמה חלוקי דינין בענין התנאי לחלק בין דברים דשייך בהו מעשה גמור לשאר דברים שנגמרים בדבור גרידא:
רש"י בד"ה כתנאי נ"ג ונ"ו כו' ש"מ דאם לא כפל היתה מתנתו קיימת כו' עכ"ל. לכאורה משמע מזה הלשון דמה שנטלו ב"ג וב"ר בעבר הירדן מיקרי מתנה וע"כ היינו כמו שכתב הריטב"א ז"ל בחידושיו דנטלו הרבה יותר ממה שהי' מגיע להם על חלקם בכל א"י וקשיא לי א"כ היאך נתן להם משה מדעתו מתנה דבר שאינו שלו דהא לא אשכחן שהי' ע"פ הדיבור ואע"ג דנשיאי ישראל היו באותו מעמד ואם כן אפשר שכל ישראל הסכימו על כך מ"מ הא איכא קטנים דלאו בני מחילה ומתנה נינהו וכדאמרינן נמי לעיל בר"פ האיש מקדש דמהאי קרא דנשיא א' ממטה דהוו בחלוקת הארץ לא מצינן למילף אלא שהב"ד מעמידין אפוטרופוס לקטנים ובוררין להם חלק יפה וכן לענין שיכולין לחוב ע"מ לזכות וכדפרישית התם אבל ליתן משלהם במתנה ודאי לא אע"כ דלאו בתורת מתנה ממש ניתן לב"ג וב"ר אלא חלוקה לבד בלא גורל ואע"ג דאיכא דניחא ליה בהר ולא ניחא ליה בבקעה וכמ"ש התוס' להדיא בפ' האיש מקדש דהב"ד יכולין לחלוק בשל יתומים אף בלא גורל ואפ"ה ה"ל כלחוב ע"מ לזכות וכ"ש הכא דמסתמא ניחא להו טפי ליקח מצד עבר הירדן והלאה לצד השני שהוא עיקר א"י דודאי מש"ה מחלו כל השבטים לב"ג וב"ר משום דניחא להו טפי בעיקר א"י דז' אומות וכדאיתא להדיא במדרש תנחומא דב"ג וב"ר נענשו על כך לפי שחבבו המקנה וישבו להם מעבר הירדן לכך גלו תחלה נמצינו למידין מיהת דלא שייך הכא לשון מתנה ממש אלא דמ"מ ב"ג וב"ר היו חפצין בכך ואמרו יותן לנו ארץ הזאת מש"ה כתב רש"י נמי לשון מתנה ונראה דנקיט רש"י ז"ל האי לישנא בכוונה משום שעיקר הדין דתנאי כפול לענין ממון שייך במתנה וכדפרישית ועיין עוד בסמוך:
בא"ד וה"ה נמי דבעינן תנאי קודם למעשה כו' משמע דאי אמר הכי לא אתי תנאי ומבטל מעשה דמתנה דקדמה עכ"ל. נראה לכאורה מלשון רש"י דקרי ליה מעשה דמתנה משום דעכשיו החזיקו בארצם בציווי משה והנשיאים והכי משמע נמי לכאורה מלשון הירושלמי דשמעתין דמסיק שאני הכא שהיתה הארץ לפניהם והוא מבקש להוציאה מידם אלא דלפ"ז הוי קשיא טובא על שיטת הרי"ף והדמב"ם ז"ל וכל הגאונים שהבאתי לעיל ובכמה דוכתי דהאומר מעכשיו אין צריך לכפול תנאו ולא לשום דיני תנאי וכתב ג"כ הראב"ד ז"ל בטעם הדבר דכיון דהמעשה חל לאלתר בתנאי הוא חל וא"כ הוי תנאי ב"ג וב"ר גופא תיובתא דאע"ג שהחזיקו מעכשיו אפ"ה בעינן ת"כ וכל דיני תנאי. ועוד דאף לשיטת התוס' והרא"ש והרשב"א והר"ן ז"ל דאין לחלק אפ"ה קשיא לי דבפ' מי שאחזו דף ע"ג אמרינן להדיא דלשון אם כלאחר הוא ומסקינן דשני לשונות משמע אמר מהיום כמעכשיו דמי לא אמר מהיום כלאחר דמי וא"כ גבי ב"ג וב"ר דאמר אם יעברו ולא אמר מעכשיו ואדרבא אמר להם אם תעברו חלוץ כו' ואחר תשובו והיתה הארץ לכם לאחוזה ולנשיאים נמי אמר אם יעברו ונתתם א"כ משמע שלא החזיקם לאלתר מיהו אפשר כיון שאמר להם בסוף בנו לכם ערים לטפכם וגדרות לצנאכם הרי החזיקום מהיום ובהכי א"ש נמי מה שכתב רש"י ז"ל מדלא אמר ונתתם אם יעברו והיינו כמו שאמרו ב"ג וב"ר גדרות צאן נבנה ואנחנו נחלץ חושים ומשה אמר תחילה אם יעברו ואח"כ בנו ערים לטפכם וגדרות צאן אלא דעדיין צ"ע דנראה לכאורה דהכל בתר שעת התנאי אזלינן ולא תליא במה שאמ' אח"כ ועוד דא"כ קשיין קראי אהדדי דהכתי' להדיא ויצו את יהושע אם יעברו ונתתם וגומר. מיהו לשיטת הרמב"ם ז"ל נ"ל ברור דאזיל לשיטתי' דכל תנאי דלשון אם מתחיל מיד ונגמר לאחר כך כשיתקיים התנאי וכמ"ש לעיל בדף הקדום א"כ היינו ממש דומיא דתנאי ב"ג וב"ר שהתחיל מיד במה שאמר בנו גדרות לצנאכם ולא נגמר להיות להם לאחוזה ממש אלא לכשיקיימו התנאי כדקאמר ואחר תשובו והיתה לכם לאחוזה וכה"ג אשכחן נמי בבנות צלפחד שאמר הקב"ה למשה נתן תתן להם משמע דתחלת הנתינה הי' מיהא ע"י משה בעצמו ואפשר שמכאן הוציא הרמב"ם דין זה ועכ"פ הוא סיוע גמור לדבריו ולשיטת החולקים נמי איכא למימר דודאי לא החזיקו בה לאלתר לגמרי דלמאי דפרישי' בלא"ה לא שייך כאן ענין מתנה כלל אלא חלוקת יורשים בעלמא וענין משה ויהושע והנשיאים הי' בתורת מעשה ב"ד כדמשמע להדיא בפ' האיש מקדש והאי מעשה ב"ד בענין החלוקה קרי ליה רש"י ז"ל שפיר מעשה אלא דמ"מ לא הוי מעשה גמור כמו גיטין וקידושין אלא דיבור בעלמא הוא ואפ"ה הוצרך לכפול ויליף ר"מ שפיר לגיטין וקידושין דמעשה גמור כל שכן דבעי כפילא כן נראה לי נכון בעזה"י:
(קונטרס אחרון) רש"י בד"ה כתנאי ב"ג וב"ר כו' וה"ה נמי דבעינן תנאי קודם למעשה כו' עד סוף הדבור. ומשמע מלשונו דבתנאי ב"ג וב"ר הוי מעשה גמור משום דלאלתר החזיקו בארצם והכי איתא להדיא בירושלמי והקשיתי מזה על שיטת הרמב"ם והגאונים ז"ל שכתבו דבאומר מעכשיו אינו צריך לתנאי כפול ולא לשום דין תנאי וכתב הראב"ד ז"ל בטעמא משום דהמעשה חל לאלתר בתנאי הוא חל וא"כ הוה תנאי ב"ג וב"ר תיובתיה דאע"ג דהמעשה חל לאלתר אפ"ה הוצרכו לכל דיני התנאי וכתבתי ליישב בטוב טעם:
תוספות בד"ה כל תנאי כו' פירש בקונטרס כו' רחב"ג אומר כו' פי' בקונטרס דאת"ק לחוד פליג כו' וקשה דהא אמר בס"פ הפועלים כו' לכך נ"ל דפליג אכולהו עכ"ל. ולכאורה יש לתמוה דאכתי מנ"ל לגמ' גופא בס"פ הפועלים דרחב"ג אכולהו פליג ומהיכא תיתי הא רחב"ג לא פליג אלא מטעמא דצריך הדבר לאומרו וזה לא שייך אלא לענין תנאי כפול לחוד אבל במאי דס"ל לר"מ דבעי תנאי קודם למעשה מדלא אמר משה איפכא אהא לא מהדר ליה רחב"ג כלום א"כ ממילא משמע דמודה תדע דהא במאי דבעינן דוקא תנאי במעשה שאפשר לקיים ע"י שליח דומיא דב"ג וב"ר כדמסקינן בפרק המדיר דף ע"ד ודאי משמע דאף רחב"ג מודה דהא כל הפוסקים דסבירא ליה דאין הלכה כר"מ אפ"ה מודו בהא ולא אשכחן מאן דפליג ולכאורה היה נ"ל דהתוס' משמע להו דע"כ רחב"ג דפליג בת"כ כ"ש דפליג בתנאי קודם למעשה משום דר"מ גופא בתנאי קודם למעשה לא שייך עיקר טעמיה מדלא קאמר משה איפכא דאין טעם זה מספיק דמאי שנא וכן בהן קודם ללאו אלא דעיקר טעמ' דר"מ משום דאית ליה מסברא דאי לאו דילפינן מתנאי ב"ג וב"ר היה לנו לומר דשום תנאי לא מהני לבטל המעשה כדפרישית אלא דמתנאי ב"ג וב"ר הוא דילפינן ומש"ה בעינן ממש דומיא דהתם והיכא דאיכא שום סברא לגרוע דיבורא דתנאי בשום ענין תו לא אלים האי דיבורא לבטל המעשה ובעינן דוקא שיהא הדיבור בענין היותר טוב משא"כ רחב"ג ע"כ לית ליה האי סברא כלל אלא אדרבא אית לן למימר דבתנאי כל דהו סגי דלא גרע מגילוי דעת כמו שהארכתי בזה לעיל דף מ"ט ע"ב גבי האי גברא דבעי למיסק לארעא דישראל ע"ש וע"כ דהכי ס"ל לרחב"ג דאלת"ה א"כ מאי מהדר ליה לר"מ צריך הדבר לאומרו ואי ס"ד דמסברא בלאו הכי אית לן למימר דלא מהני תנאי כלל והמעשה קיים א"כ לא השיב כלום דהא סוף סוף לא אשכחן בתנאי ב"ג וב"ר אלא ת"כ ממילא מוקמינן לה מסבר' דבדלא כפלי' מיהא לא מהני דהתם נמי אפשר שאף אם לא היה צריך לכפול משום ארץ כנען אפ"ה לעולם היה צריך לכפול משום תנאי דארץ גלעד גופא אע"כ דרחב"ג בסברא נמי פליג אדר"מ דס"ל דבתנאי כל דהו סגי אלא דאכתי בענין ת"כ שפיר קאמר ליה ר"מ מייתורא דקרא שהוצרך לכפול דוקא ובהא מהדר ליה שפיר דצריך לאומרו משום ארץ כנען נמצא דלפ"ז ממילא פליג אכולהו דלא בעינן דומיא דהתם וייתורא נמי לא שייך בשאר דברים ועל זה לא הוצרך להשיב לר"מ והא דמודה רחב"ג דבעינן תנאי שאפשר לקיים ע"י שליח היינו משום דבא"א לקיים ע"י שליח ודאי איכא סברא גדולה דלא שייך ביה תנאי כלל כמ"ש התוספות בפ' המדיר ע"ש ובחידושינו כך הי' נ"ל לכאורה בשיטת התוס'. אלא דלפ"ז קשיא לי טובא א"כ מאי מקשה הש"ס בסמוך שפיר קאמר ליה רחב"ג ומאי קושיא אדר"מ דהא ר"מ גופא דאזיל בתר טעמא דמסברא לא אלים תנאי לבטל המעשה אי לאו דאשכחן דמהני תנאי בב"ג וב"ר וא"כ לעולם בעינן דומיא דהתם וכדפרישית דהתם נמי אף דלא היה צריך לכפול משום ארץ כנען אפ"ה מסתמא היה צריך לכפול משום ארץ גלעד גופא כיון דהכי אית ליה מסברא. ויש ליישב שיטת התוספות דלענין ת"כ מקשה הש"ס שפיר כיון דר"מ גופא מודה דבאיסור' אמרינן מכלל לאו אתה שומע הן כדמסקינן ליה להדיא בס"פ שבועת העדות א"כ מנ"ל לר"מ לחלק בזה בין איסור' לממונא אע"כ דמייתורא דקרא בב"ג וב"ר יליף לה ומקשה הש"ס שפיר קאמר ליה רחב"ג דצריך לאומרו כן נ"ל נכון בשיטת התוספות למאי דלא משמע להו לחלק בסברא בין איסור' לממונא אלא מגזירת הכתוב כדמשמע מלשונם ס"פ שבועת העדות. אמנם כן אף למאי דפרישית בסמוך דמסברא יש לחלק בין איסורא דס"פ שבועת העדות דלית בהו מעשה לומר שיהא המעשה קיים ובין ממונא דשייך בה מעשה מ"מ הא פרישית דהאי סברא גופא לא שייך אלא לבתר דאשכחן מיהא שיש שום קפידא וחילוק בין היכא דכפליה למילת' או לא דדיבור הכפול מהני בשום מקום יותר והיינו נמי מדאשכחן בב"ג וב"ר שהוצרך לכפול משא"כ בלא"ה אין שום סברא לומר כלל דענין הכפילות הוא דיבור יותר טוב דמהיכ' תיתי הא אית ליה לר"מ גופא מכלל לאו אתה שומע הן וא"כ מקשה הש"ס שפיר קאמר רחב"נ שצריך הדבר לאומרו משא"כ היכא שאין צריך אין שום תועלת כלל בכפילות הדבר. העולה מיהא מדברינו דשפיר מצינן לקיים ג"כ שיטת רש"י ז"ל שכתב כאן דרחב"ג לא פליג אלא בת"כ והיינו משום שאמר שצריך הדבר לאומרו אבל במאי דבעינן תנאי קודם למעשה לא פליג שהרי לא השיב בזה כלום ומדלא אמר משה להיפך כדפרישית לעיל בסמוך א"כ ע"כ מודה ובלא"ה נמי לא משמע ליה לרש"י דרבי מאיר ורחב"ג פליגי בסברא אי אלים תנאי לבטל המעשה ומה שהקשו בתוס' מסוגיא דס"פ הפועלים ס"ל לרש"י דע"כ לאו לאפוקי מדרחב"ג דמתניתין איירי דודאי לא פליג אמעשה קודם לתנאי אלא לאפוקי מדר' יהודא בר פלוגתא דר"מ איירי דאיירי נמי בהדיא בת"כ ופליג אדר"מ כדאשכחן בפ' השולח דף מ"ו ע"ב בסוגי' דהמוציא אשתו משום איילונית ע"ש ומדתנא ומי בברייתא דס"פ הפועלים דאבא חלפתא אומר משום ר"מ מעשה קודם לתנאי תנאי בטל ומעשה קיים אלמא דפייגי עליה רבנן ומסתמא רבנן דר"מ היינו ר"י בר פלוגתיה ועוד דבענין ת"כ נמי לאו משום שצריך הדבר לאומרו פליג אלא בסברא דלא בעינן כלל דומיא דב"ג וב"ר כדפרישית או משום דטעמא דר"י דפליג בת"כ היינו כדאמרינן בפ' מי שאחזו דף ע"ו משום דאין לך תנאי בכתובים שאינו כפול וה"ל כמה כתובים הבאים כא' ואין מלמדין וא"כ האי טעמא גופא שייך נמי לענין מעשה קודם לתנאי כנ"ל נכון בשיטת רש"י ז"ל ודוק היטיב:
(קונטרס אחרון) תוספות בד"ה כל תנאי פ"ה דד"ח ב"ג אתנאי כפול לחוד פליג וקשה דאמר ס"פ הפועלים לכך נ"ל דפליג אכולהו עכ"ל. כתבתי ליישב שיטת כל אחד ואחד לפי דרכו בענין שיש לקיים ג"כ שיטת רש"י ע"ש:
מתניתין ר' מאיר אומר כל תנאי שאינו כתנאי בני גד ובני ראובן אינו תנאי שנאמ' ויאמר משה אליהם אם יעברו בני ראובן ובני גד אתכם את הירדן וגו'. ואם לא יעברו חלוצים וגו'. ר' חנינא בן גמליאל אומר צריך הדבר לאמרו שאלמלא כן יש במשמעו שאף בארץ כנען לא הונחלו והלכה כר"מ דבעינן בכל דוכתא תנאי כפול בין בממון ובין באיסורין ולפעמים אפי' בגילוי מילת' סגי נמי ההיא גברא דזבין ארעא אדעת' למיס' לארעא דישראל לעיל בפר' האיש מקדש סי' ט"ז. והא דבעינן תנאי כפול ע"מ ובמעכשיו ויתר דיני תנאי' כת' בפ' מי שאחזו סי' ט' תו שנינו המקדש את האשה ואמר כסבור הייתי שהיא כהנות והרי היא לויה לויה והרי היא כהנות עניה והרי היא עשירה. עשירה והני היא עניה הרי היא מקודש' מפני שלא הטעתו האומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שאתגיי' או לאחר שתתגיירי לאחר שאשתחר או לאח' שתשתחררי לאחר שימות בעליך או לאחר שתמות אחותיך לאחר שיחלוץ לך יבמך אינה מקודש' וכן האומ' לחבירו אם ילדה אשתך נקיבה ה"ז מקודש' לי אינ' מקודש' ומסי' תנן התם אין תורמין מן התלוש על המחובר ואם תרם אין תרומתו תרומה בעי מיני' רב אשי מר' יוחנן אמר פירות ערוגה זו תלושים יהיו תרומה על פירות ערוגה זו מחוברת פירות ערוגה זו מחוברת יהיו תרומה על פירות ערוגה זו תלושים לכשיתלשו ונתלשו מהו. א"ל כל שבידו לאו כמחוסר מעשה דמו איתיביה האומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שאתגייר לאחר שתתגיירי לאחר שאשתחרר לאחר שתשתחררי לאחר שימות בעלך לאחר שתמות אחותיך לאחר שיחליץ לך יבמך אינ' מקודשת בשלמא כולהו לאו בידו אלא גר הוי בידו גר נמי לאו בידו דאמר ר' חייא בר אבין א"ר יוחנן גר צריך שלשה מ"ט משפט כתוב בה כדין מי ימר דמזדקקו לי' הני תלתא מתקיף לי' ר' אבא בר ממל אלא מעתה הנותן פרוטה לשפחתו ואמר הרי את מקודשת לי לאחר שאשתחריך ה"נ דהוי קידושי'. הכי השתא התם מעיקרא בהמה השת' דעת אחרת ואלא הא דאמר ר' אושעיא הנותן פרוטה לאשתו ואמר לה הרי את מקודשת לי לאחר שאגרשיך אינ' מקודשת ה"נ לר' יוחנן דהוי קידושין נהי דבידו לגרשה בידו לקדשה תפשוט דבעי ר' אושעיא הנותן שתי פרוטות לאשה באחד אמר לה התקדשי לי היום ובא' אמר לה התקדשי לי לאחר שאגרשיך תפשוט מיני' דלא הוו קידושין דלמא כי היכי דתפס קידושי השתא נמי תפסי לאחר כן ע"כ. וכת' הטור וז"ל נתן לה שתי פרוטות ואמר לה באחת התקדשי לי עתה ובאחת אחר שאגרשך הרי זו מקודשת עד שיגרשנה פעם שנית מקדושי פרוטה שניי' אבל אם נתן פרוט' לאשת איש ואמר לה תהא מקודשת לי לאחר שתגרשך או אם נתן פרוטה לאשתו ואמר לה תהא מקודשת לי לאחר שאגרשך אינו כלום. והרמ"ה כתב דהוי ספק קידושין פי' אשתי פרוטות קאי ויפה כתב דהא בעיא דר' אושעיא לא נפשטה ותחלת דברי הטור שכתב מקודשת הוא דברי הרמב"ם. והרשב"א בא לישבו דאיפשטא ממקום אחר אע"ג גבי מוכר שדהו לחבירו ואומר לכשאקחנה ממך תקדש כו'. שחוכך הוא להחמיר דלא הוי להתוס' וכו'. ולי אין ספק בדבר כל היכא דלא איפשטא להדיא בתלמוד והכא מסי' א"כ תיפשוט הא דר' אושעיא כו' משמע להדיא דלא נפשטה כו'. תו מסקינן תניא כוותי' דר' יוחנן אין תורמין מן התלוש על המחובר ואם תרם אין תרומתו תרומה כיצד אמר פירות ערוגה זו תלושין יהיו תרומ' על פירות ערוגה זו מחוברת פירות ערוגה זו מחוברת יהיו תרומה על פירות ערוגה זו תלושה לכשיביאו שליש ויתלשו והביאו שליש ונתלשו דבריו קיימין אמר רבה לא אמר ר' אליעזר בן יעקב אלא בשחת אבל באגם לא רב יוסף אמר אפי' באגם פרש"י בשחת אעפ"י שלא שנתבשלו הגרעינין שליש או אפי' עדיין לא לבלבו החיטין שחת מיהא הוי וראוי לקצור ולהאכיל לבהמה דמידי דמנכר וחשוב הוא אבל באגם שאינו אלא צמחים רכים לא דכיון דלא חשיב לא חייל עליה שם תרומה למפרע כמאן אזלא הא דתני' האומר לחבירו אם ילדה אשתך נקיבה מקודשת לי לא אמר כלום אמר ר' חנינא לא שנו אלא שאין אשתו מעוברת אבל אשתו מעוברת דבריו קיימין כמאן אי כרבה בשהוכר עוברה אי כרב יוסף אעפ"י שלא הוכר עוברה ואיכא דאמרי אמר רבה לא אמר ר' אליעזר בן יעקב אלא בשחת דבי כיבשא פי' של בית הבעל שדי במי גשמים אבל בשחת דבי שקיא לא פי' של שדה בית השלחין שצריכ' להשקות לא אמר דעבידא דפסידא כי לא משקי לה כדמבעי' ל' הלכך כמי שלא באה לעולם כלל הוא. רב יוסף אמר אפי' בשחת דבי שקיא כמאן אזלא הא דתניא האומר לחבירו אם ילדה אשתך נקיבה מקודשת לי לא אמר כלום א"ר חנינא לא שנו אלא שאין אשתו מעוברת אבל אם אשתו מעוברת דבריו קיימים כמאן כשהוכר עוברה ודברי הכל אמר אביי ר' אליעזר ורבי ורבי מאיר כולהו סביר' להו אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ר' אליעזר בן יעקב הא דאמרן רבי דתניא לא תסגיר עבד אל אדוניו. ר' אומר בלוקח עבד ע"מ לשחררו הכתוב מדבר היכי דמי א"ר נחמן בר' יצחק כגון דכתב לי' לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך מעכשיו ר' מאיר דתניא האומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שאתגייר לאחר שתתגיירי לאחר שאשתחרר לאחר שתשתחררי לאחר שמת בעליך לאחר שתמות אחותיך לאחר שיחליץ לך יבמך אינ' מקודשת ר"מ אומר מקודשת כו' ע"כ הסוגיא יראה מהאי סוגיא דלית הלכת' כראב"י משום דקאי בשיטה וקי"ל מקבלת הגאונים דכל שיטה שאין הלכה כמות'. והתוספו' כתבו וז"ל ונראה דאע"ג דהלכה כר"א בן יעקב בעלמא דקב ונקי הכא לית הלכת' כוותי' ולאו ככולה תנאי דאמרי אדם מקנה דבר שלא בא לעולם דהא פליגי בב"מ רב נחמן ורב הונא במוכר פירות דקל לחבירו רב הונא אמר עד שלא בא לעולם יכול לחזור בו ואדם מקנה דבר שלא בא לעולם ורב נחמן אמר אפי' בא לעולם יכול לחזור בו דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם וזה מכרן קודם שבאו לעולם והלכה כרב נחמן בדיני. וא"כ אין הלכה כר' אליעזר בן יעקב ע"כ. ואין זה ראייה דפירות דקל לגמרי לא באו לעולם משא"כ בדברי ראב"י שישנו בעולם לא מיבעיא לרבה דבעי שחת שהוא ראוי לקצור עתה וחשוב כבאו לעולם אלא אפי' לרב יוסף דאמר אפי' אגם. מ"מ הוי ראוי קצת וישנו דבר בעולם משא"כ בפירות דקל. ואע"ג דמוקמינן לראב"י בשיטה וכל תנאי דס"ל דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם ויש לנו כיוצא בזה בפ"ק דסוכות דאמרי' כולהו ס"ל סוכה דירת קבע בעינן אע"ג דפליגי אהדדי כמו שכתבתי שם ורבינו שמואל ז"ל מפרש כן כל שיטה האמורה בתלמוד בלשון כולהו ס"ל אבל כששנאה בלשון אמרו דבר א' שווין לגמרי. ויש מי שאומר דבכה"ג לא חשיבי שיטה דאפשר דהוי הלכת' כוותייהו. אבל היכא דאמרי' ר' פלו' ור' פלו' כולהו ס"ל דשיטה הוי שהיא קבלה ביד הגאונים דלית הלכת' כחד מינייהו מפני אעפ"י שהולכין בשיטה אחת אין כל דבריהן שווין ואין מודים זה לזה כי הא דשמעתיה דאמרי כולהו ס"ל ופליגי אהדדי כו'. וכן הוא עיקר דמכח שיטה לא פסקינן כוותיה דראב"י ולאפוקי ממה שפס' הרמב"ם כר' חנינא דכשהוכר עוברה קנה. וכת' הר"ן ולא מחוור דהתם בפר' מי שמת מסקינן גבי ההוא דא"ל נכסאי לההוא דמעוברת דלא קנה דמשמע אע"ג דהוכר עוברה הוה מדקאמר להאי דמעוברת. ואקשינן נמי עלה מדתנן אם ילדה אשתי זכר כו' ואמר לי' משנתינו איני יודע מי שנאה והוינן בהו לוקמ' כר"מ כו'. ואם איתא לוקמה בשהוכר עוברה ודברי הכל ומייתינא נמי הא דתנן תינוק בן יום א' נוחל ומנחיל ודייקינן בן יום א' אין אבל עובר לא. ומשמע דכל עובר ממעטינן דדוקא בן יום א' קאמר אלמא אפי' הוכר לא מקרי בא לעולם ובוודאי דעת הרמב"ם הא דמוקי ר' אליעזר בן יעקב בשיטה דאלמא ס"ל דלית הלכת' כראב"י ולא פליג רבה ורב יוסף בדינא דכולהו מודו דשחת דבי כפשא דבר שבא לעולם הוא ומהני בתרומה ואשתו מעוברת נמי בשהוכר עוברה מקודשת מיהו רבה ורב יוסף טרחא לאוקמי מילתא דראב"י בשחת שהוא דבר שבא לעולם כי היכי דתקום אליבא דהלכת' דקי"ל משנת ראב"י קב ונקי ואביי ס"ל דראב"י אפי' באגם ואפי' בפחות מכאן אמר דקסבר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ומ"ה אוקמיה בשיטה ומיהו כולהו מודו דשחת והוכר עוברה בא לעולם מקרי וליתב דהא רבה ורב יוסף לפרושי מילתא דראב"י בשחת לאו משו' דתקום אליב' דהילכת' אלא משום דמלשנא דר' אליעזר מוכח דבעינ' שהוא בא לעולם קצת דאי לאו ה"ל למימר לכשיבואו בעולם ויבואו שליש ויתלשו דהוה משמע דבשע' הפרשה לא היו כלל בעולם ומדלא אמר הכי ש"מ דראב"י בעי שיהי' קצת בעולם כל זה מדברי הר"ן וז"ל הטור האומ' אם תלד אשתך נקיבה תהא מקודשת לי אינו כלום וכתב הרמב"ם היתה אשת חבירו מעוברת והוכר העובר הבת מקודשת ויראה לי שצריך לחזור ולקדשה מאביה לאחר שתוליד כדי שיכניסנה בקידושין שאין בהן דופי. והרמ"ה כתב אפי' הוכר העובר אינ' מקודשת ע"כ. וכתב הקאר"ו וז"ל וכן נראה שהוא דעת הרא"ש שכתב המשנה כצורת' וממילא משמע דבכל גוונ' אינ' מקודש' ע"כ ואינו צרי' לזה דהא אביו הרא"ש מביא דברי הירושלמי דמדקדק במשנתינו אם ילדה אשתך נקיבה הוא דאינ' מקודשת הא בת יום א' מקודשת א"כ ש"מ להדיא דהוכר עוברה לא מהני:
גמ'. נקדשו באפי נפשייהו.
נחלקו הרשב"ם והתוס' אצלנו אם יש גאולה לחצאין בשדה הקדש. ועיין בשיעורים לעיל (כ: בענין גאולה לחצאין) דהארכנו במחלוקת הזאת ע"פ הסוגיא שם.
התוס' הקשו על הרשב"ם מהגמ' לעיל (כ:) דהמקדיש שדה אחוזה לוה וגואל וגואל לחצאין, וא"כ היאך סבור הרשב"ם דאין גאולה לחצאין מהקדש. והרמב"ן תירץ וז"ל ומשמע דסבירא ליה [לרשב"ם] ז"ל דהא דאמרינן גואל לחצאין לא שיאמר הא לך חצי דמיו ותן לי חצי שדה וכו' אלא לומר שיכול לכופו לקבל חצי הדמים ולכשיהיו לו חצי דמיו האחרים יתנם לו ויהא שלו, ונפקא מינה במוכרין ליוקרא וזולא כדאיתא בפ"ק דמכילתין (כ:) עכ"ל. ונראה דלפי הרשב"ם אע"פ דאין חלות גאולה לחצאין, מ"מ יש מעשה גאולה לחצאין והמקדיש יכול לתת את הכסף הפדיון להקדש בב' שלבים, וחלות הפדיון חלה רק אחרי נתינת כסף דכל השדה להקדש. אמנם יש נ"מ בזה דיש מעשה הפדיון דהרי השווי של חצי השדה נמדד לפי הזמן דנותן את הכסף ולא לפי זמן החלות. מאידך התוס' נקטו דהדין דגואל לחצאין קובע דיש חלות פדיון בחצי השדה.
ונראה לבאר דנחלקו הראשונים ביסוד הדין דפדיון שדה אחוזה דהוקדש. דהתוס' נקטו דההקדשה הוי הקנאה גמורה להקדש ועכשיו הפודה רוצה לקנות אותו מהקדש בקנין חדש. ולכן כמו בכל קנין אחר הוא יכול לקנות השיעור דהוא רוצה - או את כל השדה או את חצי השדה. וכך עולה מביאור הרמב"ן, דאחרי דהביא שיטת רש"י והתוס' דניתן לפדות חצי מהשדה כתב וז"ל וכן נראה עיקר, וטעמא דמלתא דמכירה גמורה היא ורחמנא אוקמה אפדיון הלכך אפי' בחצי נמי עכ"ל. ואילו הרשב"ם הבין דהקדשת שדה אחוזה אינה הקנאה גמורה להקדש אלא דהוי כמשכן משכון ביד ההקדש, וע"י הפדיון פקע קנין דמשכון שיש להקדש בשדה וממילא היא חוזרת לבעלים. ומכיון דהפדיון מבטל את ההקדשה דהחילה את חלות דין משכון על כל השדה ביחד, לכן הפדיון עצמו צריך לחול על כל השדה בבת אחת ואין חלות גאולה לחצאין. ולכאורה הביאור הזה גם עולה מדברי הרמב"ן דהביא שיטת הרשב"ם וכתב וז"ל למה זה דומה לממשכן שדה לחבירו שהדין נראה שאינו יכול לפדות חציו בחצי דמיו וה"ה לשתי שדות בהלואה אחת עכ"ל.
והרמב"ם (פרק ה מהלכות ערכין הל"ב) פסק כמו רש"י והתוס' דניתן לגאול שדה אחוזה מהקדש לחצאין, וז"ל המקדיש שדה אחוזתו מצוה עליו לפדותה הוא שהאדון קודם וכו' רצה האדון למכור שדות אחרות משדותיו או ללוות כדי לפדות שדה זו שהקדיש הרשות בידו, בין בזמן שהיובל נוהג בין בזמן שאין היובל נוהג, והוא קודם לכל אדם, וכן אם רצה לגאול חציה גואל, מה שאין כן במוכר להדיוט, זה חומר בהדיוט מבהקדש עכ"ל. אמנם יש לעיין במה שהדגיש החילוק בין הקדש להדיוט, דהיינו דהמוכר שדה אחוזה אינו יכול לגאול אותה לחצאין, דמשמע מלשון הרמב"ם דזה מורה על חילוק יסודי בין גאולת שדה אחוזה מיד הקדש לבין גאולת שדה אחוזה מיד הדיוט. ונראה לבאר ע"פ הנ"ל, דבהדיוט הגאולה הוי מפקיע של המכירה הראשונה ולכן כל מה דנכלל במכירה הראשונה גם נפקע ע"י הגאולה וא"א לגאול לחצאין.40 אמנם בהקדש הרמב"ם הבין דיש גאולה לחצאין מכיון דאיירי בקנין חדש מהקדש. והסברא לחלק ככה בין הדיוט להקדש הוא דהקדש אינו רק דין בדיני ממונות אלא דגם חלה חלות קדושה בשדה, וקשה לומר דמשעת ההקדשה יש חלות קדושה בשדה ובא הפדיון ומגלה למפרע שלא היתה הקדשה כזאת, דהרי קדושה אינה יוצאת בכדי. ולכן מסתבר דבהקדש הגאולה חלה כקנין חדש מכאן ולהבא ולכן ניתן לגאול חצי שדה כמו בכל קנין אחר.
גמ'. הכא מאי להקדש מדמינן לה, או למכר מדמינן לה.
וצ"ע דבשלמא לפירוש רש"י והתוס' שפיר מובנת קושיית הגמ', דהרי במכר אין הנקעין נמדדין עמה כל עיקר לעומת הקדש דקרקעית הנקעים עולים לחשבון בית כור. אמנם לפי הרשב"ם לכאורה צ"ב דהרי בהקדש הנקעין הריהן שדה בפני עצמו ואינן עולות לחשבון דבית כור בשדה אחת. וא"כ גם אם נשווה תנאי בקידושין להקדש עדיין אין למדוד את הנקעין לחשבון דבית כור לקיום התנאי דהרי הנקעין הוו שדה אחרת ואין כאן בית כור במקום אחד.
ונראה לפרש דלפי הרשב"ם, אם נשווה דין דתנאי בקידושין להקדש אזי הקידושין חלין. דהרי במכר הסברא לא למדוד את הנקעין הוא "אין אדם רוצה שיתן את מעותיו בשדה אחת ויראה לו כשנים מקומות", דהיינו דיש אומדנא בדעת הקונה דהוא רוצה מקום עם צורה מסויימת דנראה כשדה אחת. ואם נלמד מדעת הקונה במכר לדעת האשה בקידושין אזי גם בקידושין היא רוצה בית כור דנראה כשדה אחת ולכן אין קיום התנאי ע"י הנקעין. אמנם בהקדש הטעם דהנקעין נמדדים כשדה נפרדת אינה משום דעת המקדיש אלא דהוי דין בהלכות מדידה דהקדש דנקעין של י' טפחים נחשבות כמקום בפני עצמו ע"פ דין. אך בלי הדין הזה דעת המקדיש ודעת ההקדש היא לכלול את כל השדה עם הנקעין ביחד למקום אחד. ולפי"ז בקידושין היכא דהדיון הוא על דעת האשה ואין שייך הלכות מדידה דחלין רק בהקדש בלבד, אזי חוזרים לעצם הדעת לכלול את הנקעין למקום אחד עם שאר השדה.
בענין משפטי התנאים41
א
תנאי קודם למעשה
מבואר מדברי רש"י (ד"ה כתנאי בני גד) דתנאי קודם למעשה פירושו דהמתנה מזכיר את התנאי קודם לאמירת המעשה. אבל עיין ברמב"ם (פרק ו מהלכות אישות הל"ד) דנקט דתנאי קודם למעשה פירושו דהוא מתנה התנאי קודם למעשה הקידושין עצמה, וז"ל אבל אם אמר לה הרי את מקודשת לי בדינר זה ונתן הדינר בידה והשלים התנאי ואמר אם תתני לי מאתים זוז תהי מקודשת ואם לא תתני לי לא תהי מקודשת הרי התנאי בטל מפני שהקדים המעשה ונתן בידה ואחר כך התנה ואע"פ שהכל בתוך כדי דיבור, והרי זו מקודשת מיד ואינה צריכה ליתן לו כלום עכ"ל. יוצא, דלפי הרמב"ם אנו לומדים מתנאי בני גד ובני ראובן דהמקדש צריך להזכיר התנאי לפני עשיית המעשה בפועל.
והנה יש ב' קושיות חזקות על הרמב"ם: א) בשלמא לפי רש"י אפשר ללמוד מתנאי בני גד ובני ראובן דבעינן תנאי קודם למעשה כי משה רבינו הזכיר התנאי דאם יעברו קודם לאמירת המעשה, דהיינו ירושת הארץ. אבל לפי הרמב"ם, היאך אפשר ללמוד דהתנאי צריך להיות קודם לעצם המעשה מבני גד ובני ראובן והרי בתנאי דבני גד ובני ראובן "המעשה" דהיינו ירושת הארץ, בודאי היה אחרי אמירת התנאי. וזוהי קושיית הראב"ד (שם) וז"ל א"א לא זו הדרך אלא אפילו אמר הכל קודם המעשה ואחר כך נתן הדינר הרי התנאי בטל משום דלא דמי לתנאי בני גד שאמרו אם יעברו דהיינו תנאי והדר ונתתם דהיינו מעשה וזה לא אמר כן אלא אמר הרי את מקודשת דהיינו מעשה והדר התנאי עכ"ל. ותירץ הגר"ח זצ"ל (עיין בחידושי רבנו חיים הלוי פ"ו מהל' אישות ה"ד) דהדיבור ד"ונתתם" דהקב"ה דבני גד ובני ראובן יקבלו את עבר הירדן לירושה כבר זיכה להם את החלק הזה בארץ, והתנאי חל לעכב את גמר חלות הזכייה בחלק של עבר הירדן עד שיעברו חלוצים ויקיימו את התנאי כמו כל דין תנאי ד"אם" דהחלות חל לאחר זמן עם קיום התנאי, ושפיר ילפינן מבני גד ובני ראובן דבעינן תנאי קודם לעצם המעשה.
ב) ועוד יש להקשות על הרמב"ם, דהרי אפי' אם אפשר ללמוד דהתנאי צ"ל קודם למעשה בפועל מבני גד ובני ראובן, לכאורה כל הצורך ללימוד הזה צ"ב, דהרי הלא פשיטא דאם המעשה כבר נעשית והחלות כבר חלה, דא"א להתנות עליה.42 ונראה לבאר דלפי הרמב"ם החידוש הוא היכא דקידש לאחר ל' יום, דאז מעשה הקידושין כבר נעשית אבל חלות הקידושין חלה רק בסוף ל' יום, והוא התנה את התנאי בתוך ל' היום. דמסברא הו"א דהוא יכול להתנות תנאי מכיון דעדיין לא חל חלות הקידושין. ובודאי לפי ר' יוחנן (נט:) דהוא יכול לחזור בו בתוך ל' יום,43 מסתבר דיש לו היכולת להתנות תנאי, דמאי שנא ביטול החלות לגמרי מעשיית תנאי דהחלות תחול רק לפי תנאי מסויים.
ואין לומר דמסברא היינו אומרים דא"א להתנות תנאי באמצע הל' יום מכיון דתנאי חל רק היכא דבעינן דעת להחיל החלות וכאן הרי דעת הקידושין היתה בתחילת הל' יום. דהרי מצינו מ"ד דבעינן דעת לקידושין אפי' בסוף הל' יום. שהרי איתא בירושלמי גיטין (ריש פרק ז) דפליגי ר' יוחנן וריש לקיש אם אדם שפוי אומר "כתבו ותנו גט לפלוני" ואז אחזו קורדייקדוס, האם כותבין ונותנין גט לאלתר או רק לאחר שנשתפה. ואז הירושלמי השווה המקרה הזה להיכא דנתן לאשתו גט לחול לאחר זמן ואז נשתטה בין נתינת הגט והחלות גירושין, וז"ל נתן לה את גיטה ואמר לא יהא גט אלא למחר ונעשה קורדייקוס תפלוגתא דר' יוחנן וריש לקיש, זרק לה את גיטה ואמר לא יהא גט אלא למחר תפלוגתא דר' יוחנן ודריש לקיש עכ"ל. כלומר, דלפי המ"ד דלאחר דנשתטה אין השליח יכול לכתוב ולמסור הגט, כמו"כ המגרש צריך להיות בריא בשעת חלות הגירושין אפי' היכא דכבר נתן לה הגט. ויוצא דלפי המ"ד דצריך להיות בריא בסוף ל' יום דהיכא דיש מעשה נתינת הגט וחלות לאחר זמן, בעינן דעת המגרש גם בשעת החלות. ואם באמת בעינן דעתו בשעת חלות הגירושין לאחר ל' יום, מסתבר דבאמצע ל' יום המגרש יכול להוסיף תנאי.
ונראה דהלימוד מבני גד ובני ראובן מחדש דלאחר מעשה הקידושין אין תנאי מהני, אע"פ דאיירי לפני שחל החלות והוא עדיין יכול לחזור בו דבעינן דעתו לקידושין בשעת החלות, מ"מ אינו יכול להתנות תנאי. ונראה לבאר דגדר הלימוד הוא דתנאי הוי דין דחל במעשה ולא דין דחל בחלות, ולכן התנאי צריך להיות לפני מעשה הקידושין ולא יתכן להתנות תנאי בין המעשה לבין החלות. ולפי הביאור הזה יוצא דאם לפני מעשה הקידושין המקדש רצה להתנות תנאי על חלות הקידושין ולא על מעשה הקידושין, תנאי כזה לא היה חל. כי יסוד הדין דתנאי קודם למעשה לפי הרמב"ם הוא דתנאי חל רק על המעשה ולא על החלות, וא"כ מאי שנא אם הוא רצה להתנות תנאי על החלות לאחר המעשה או לפני המעשה.
ועיין ברמב"ן (ספר הזכות לז: בדפי הרי"ף) דנקט כמו רש"י דתנאי קודם למעשה פירושו דאמירת התנאי צ"ל קודם לאמירת המעשה. אמנם מדבריו נראה דדומה לרמב"ם בסברא. דהרמב"ן ביאר דאפי' לשיטת הגאונים דבמקח וממכר לא בעינן תנאי כפול והן קודם ללאו עדיין בעינן תנאי קודם למעשה, וז"ל ויש מי שאומר דתנאי קודם למעשה בעינן דסתם לן תנא הכי כל תנאי שיש בו מעשה בתחלתו תנאו בטל וכו' וזה אפשר הוא עם תנאי שאינו כפול שאפי' כשנשמע מכלל הן לאו ומכלל לאו הן כיון שאמר מעשה תחלה עשאו עיקר ותפוס לשון ראשון ולזה הסברא אף בדיני ממונות בעינן תנאי קודם למעשה שהרי משנה זו בדין ממון היא שנויה עכ"ל. כלומר, דהרמב"ן נקט דאם הוא אמר את המעשה תחילה, אזי אמרינן תפוס לשון ראשון והתנאי דהוסיף אח"כ אינו כלום. ומסתבר דהרמב"ן אינו מתכוון לאומדן דעת המגרש בלבד דהוא התכוון לעשות מעשה קידושין בלי תנאי.44 אלא נראה לבאר דלפי הרמב"ן לאחר אמירת מעשה הגירושין, אזי ע"פ דין מעשה הגירושין כבר התחיל ואזי התנאי יכול לחול רק על חלות הגירושין. והרמב"ן נקט כמו הרמב"ם דע"פ דין תנאי חל רק על מעשה הגירושין ולא על חלות הגירושין, ולכן בעינן תנאי קודם לאמירת המעשה. אמנם הרמב"ם חולק על זה וסבור דהמגרש עדיין יכול להתנות על מעשה הגירושין אפי' לאחר אמירת המעשה כל עוד דהמעשה עצמה כבר לא נעשית.45
ולכאורה יש להקשות על הביאור הנ"ל בדעת הרמב"ם דתנאי חל רק על מעשה ולא על חלות, מהדין דתנאי מעכשיו. דהרי בתנאי ד"אם" שפיר ניתן לומר דהתנאי הוי דין במעשה הקידושין וע"פ דין אין כאן מעשה קידושין בלי קיום התנאי. אמנם לגבי תנאי דמעכשיו דחל למפרע, לכאורה קשה לומר דאין מעשה קידושין בלי קיום התנאי, דהרי כשהתנאי נתקיים הרי הקידושין חליו למפרע, ברגע דעדיין התנאי לא היה מקויים. ולכאורה מוכרח מזה דבתנאי דמעכשיו חל מעשה קידושין כשרה, והתנאי הוי דין בחלות הקידושין לעכב החלות עד שעת קיום התנאי. וא"כ, יש לנו ראיה דתנאי אינו דין רק במעשה הקידושין אלא גם יכול לפעול לעכב חלות הקידושין אפי' כשיש מעשה קידושין כשרה, וצ"ע.46
ב
בענין הן קודם ללאו
ונראה לבאר את הדין דהן קודם ללאו ע"פ יסוד בחלות דין תנאי. דהרי יסוד דין תנאי כנ"ל הוא דחל לבטל את המעשה, וא"כ מסתבר דבעינן שיהא מעשה בעולם כדי שהתנאי יחול עליו ולבטלו. ולכן בעינן הצד דהן, דהיינו הצד דהמעשה קיים, להאמר ולהיות בעולם לפני הצד דלאו, דהיינו הצד דבא לבטל את המעשה. ולמשל כשהוא אומר "אם יעברו בני גד ובני ראובן אזי יירשו את עבר הירדן" ואח"כ מזכיר הצד דלאו, דהיינו "אם לא יעברו לא יירשו את עבר הירדן" אזי הצד דלאו חל כתנאי לבטל את המעשה דירושת עבר הירדן. אבל אם הקדים הצד דלאו לפני הצד דהן, אזי הצד דלאו תלוי באויר ואין לו על מה לחול ולכן תנאי כזה אינו מהני.
אבל אם זה הביאור בדין הן קודם ללאו, לכאורה קשה להבין את שיטת הר"ן (גיטין לו: בדפי הרי"ף) דמשמע מדבריו דאם התנה בהן קודם ללאו ואח"כ הוסיף עוד הן לבסוף דהתנאי בטל, וז"ל בעינן הן קודם ללאו, כדאשכחן בתנאי בני גד ובני ראובן אם יעברו ונתתם ונ"ל דמאי דבעינן הן קודם ללאו היינו שלא יהא מסיים דבריו בהן [בכי האי גונא ס"ל] דבגמר דבריו אדם מתפיס ונמצא מעשה קיים ותנאי בטל הלכך אף על גב דמקדימין לאו להן כי היכי דלא לקדים פורענותא לנפשיה כיון שגומר דבריו בלאו סגי עכ"ל. ומזה דהדגיש דלא יסיים דבריו בהן דבגמר דבריו אדם מתפיס, משמע דהכל תלוי בסוף דבריו. וכן דייק הבית שמואל (אה"ע סימן לח סק"ב) וז"ל גם משמע מהר"ן לעולם לא יסיים בהן אפילו אם הקדים הן קודם הלאו וחזר ומסיים בהן תופסין ל' אחרון והתנאי בטל עכ"ל. ולכאורה צ"ע דאם הסברא דהן קודם ללאו הוא דבעינן ד"הלאו" דהתנאי יחול על המעשה דה"ה הן, א"כ מאי שנא בזה דהוסיף עוד צד דהן אחרי הלאו.
ונראה לבאר דגם הר"ן מסכים ליסוד הנ"ל בהן קודם ללאו. אלא דכשהמתנה הוסיף עוד צד דהן לבסוף, נקט הר"ן דהוא התכוון לעשות עוד תנאי על המעשה אחרי דגמר את התנאי הראשון באופן דהן קודם ללאו. והתנאי השני הזה דהוסיף לבסוף הוי רק בהן ואינו כפול ואין בו משפטי התנאים ולכן הוא בטל. ויוצא דיש לו ב' תנאים, תנאי ראשון דהוי באופן דהן קודם ללאו דכשר, ותנאי שני דאין בו משפטי התנאים ובטל. ומכיון דבגמר דבריו אדם נתפס, הוא נשאר רק עם התנאי השני דבטל, וא"כ אין כאן תנאי כלל.
ועוד יתכן דהר"ן חולק על הביאור הנ"ל ונקט דהן קודם ללאו אינו דין בהלכות תנאים אלא דהוי דין במשפטי הלשון דבכהת"כ. דהיינו, דהר"ן סבור דתפוס לשון אחרון הוי דין כללי במשפטי הלשון ולכן אם הוא סיים בצד ד"הן" אזי נקטינן דהוא רוצה דהמעשה יחול אפי' בלי קיום התנאי. ואם הר"ן נקט דמצד משפטי הלשון אזלינן בתר סוף דבריו אזי מובן למה כשהוא התנה בהן, לאו, והן, דהתנאי בטל והמעשה קיים.47
ג
בענין תנאי דאי אפשר לקיימו
ולגבי תנאי שאי אפשר לקיימו נחלקו התנאים (גיטין פד.) וז"ל ת"ר ה"ז גיטך ע"מ שתעלי לרקיע, ע"מ שתרדי לתהום, ע"מ שתבלעי קנה של ד' אמות, ע"מ שתביאי לי קנה בן ק' אמה, ע"מ שתעברי את הים הגדול ברגליך אינו גט, רבי יהודה בן תימא אומר כזה גט, כלל אמר ר' יהודה בן תימא כל תנאי שאי אפשר לו לקיימו בסופו והתנה עליו מתחילתו, אינו אלא כמפליגה בדברים וכשר עכ"ל. והנה לפי רבי יהודה בן תימא דסבור דבתנאי דא"א לקיימו התנאי בטל והמעשה קיים, יש לעיין האם זה דין במשפטי התנאים דנלמד מבני גד ובני ראובן או"ד הוי דין אחר דנלמד מסברא בעלמא. ומלשון הברייתא שם דהוי כמפליגה בדברים, משמע דהוי סברא בעלמא ולא דין דנלמד מבני גד ובני ראובן.
ולפי זה צ"ע ברמב"ם (פרק ו מהלכות אישות הל"א) דכלל דין אפשר לקיימו ביחד עם שאר משפטי התנאים, וז"ל ואלו הן הארבעה דברים של כל תנאי, שיהיה תנאי כפול, ושיהיה הין שלו קודם ללאו, ושיהיה התנאי קודם למעשה, ושיהיה התנאי דבר שאפשר לקיימו, ואם חסר התנאי אחד מהן הרי התנאי בטל וכאלו אין שם תנאי כלל עכ"ל. ומשמע מזה דלפי הרמב"ם הא דבעינן תנאי דאפשר לקיימו גם נלמד מבני גד ובני ראובן.48 ויש להקשות דבגמ' עצמה מבואר דתנאי דאי אפשר לקיימו מקורו בסברא דמפליג בדברים ולא מגזה"כ דבני גד ובני ראובן.
אמנם לכאורה יש לדייק מדברי הרמב"ם בסוף הפרק (פרק ו מהלכות אישות הלי"ז) דתנאי דאי אפשר לקיימו נלמד מסברא ולא מבני גד ובני ראובן. דהרי כבר הבאנו שיטת הרמב"ם דבתנאי דמעכשיו לא בעינן תנאי כפול, וז"ל כל האומר מעכשיו אינו צריך לכפול תנאו ולא להקדים התנאי למעשה אלא אף על פי שהקדים המעשה תנאו קיים, אבל צריך להתנות בדבר שאפשר לקיימו, ואם התנה בדבר שאי אפשר לקיימו הרי זה כמפליג בדברים ואין שם תנאי, וכל האומר על מנת כאומר מעכשיו ואינו צריך לכפול התנאי ולא להקדימו למעשה עכ"ל. ומבואר דלפי הרמב"ם לא בעינן משפטי התנאים בתנאי דמעכשיו ומ"מ בעינן להתנות בדבר שאפשר לקיימו, ומשמע מזה דדבר שאי אפשר לקיימו נלמד מסברא כמו דנימק הרמב"ם עצמו "הרי זה כמפליג בדברים".
ודברי המחבר בנוגע לגדר דבר שאי אפשר לקיימו כמו"כ צ"ע. דמצד אחד המחבר (אה"ע סימן לח סעיף ג) פסק כמו הרמב"ם דבתנאי דמעכשיו לא בעינן תנאי כפול ותנאי קודם למעשה אבל מ"מ בעינן דבר שאפשר לקיימו. ומזה משמע דאפשר לקיימו מקורו בסברא דבדבר דאי אפשר לקיימו הריהו כמפליג בדברים. אבל בסעיף הבא (סימן לח סעיף ד) המחבר הביא י"א דכל ד' משפטי התנאים הם חומרא ומעיקר הדין פסקינן דתנאי חל אפי' בלי משפטי התנאים, וז"ל י"א דלא בעי שיהיה בתנאי ארבעה דברים אלו אלא במקום דאתי מינייהו חומרא, ולא היכא דאתי מינייהו קולא עכ"ל. והבית שמואל (שם סק"ו) ביאר דהמ"ד הזה פסק כחכמים דלא בעינן משפטי התנאים מעיקר הדין. ומזה דכלל כל ד' משפטי התנאים בדין הזה, יוצא דלפי הי"א במחבר לא בעינן דבר שאפשר לקיימו מעיקר הדין. ואם המקור דאפשר לקיימו הוא מסברא דמפליג בדברים ולא נלמד מבני גד ובני ראובן, צ"ע אזי למה הדין דאפשר לקיימו תלוי בשאר משפטי התנאים שמקורם מבני גד ובני ראובן, וצ"ע.
ומהרמ"א משמע דהדין דאפשר לקיימו תלוי בסברא דמפליג בדברים. דהרי נחלקו האמוראים (גיטין פד.) האם תנאי לעבור על איסור נחשב כאפשר לקיימו או לא, וז"ל איבעיא להו הרי זה גיטיך ע"מ שתאכלי בשר חזיר מהו, אמר אביי היא היא (כמו תנאי דאי אפשר לקיימו), רבא אמר אפשר דאכלה ולקיא עכ"ל. ונמצא דלפי רבא דפסקינן כמותו, תנאי לדבר איסור נחשב כתנאי דאפשר לקיימו דהתנאי חל. ולכאורה הביאור בזה הוא דאע"פ דאסור לקיימו, אך מכיון דסוכ"ס התנאי יכולה להתקיים באיסור שפיר נחשב התנאי כאפשר לקיימו. אמנם עיין ברמ"א (אה"ע סימן לח סעיף ד) דכל זה איירי באיסור דאפשר לעבור עליו בעצמו, אבל בדבר איסור דתלוי באחרים גם רבא מודה דנחשב לתנאי דא"א לקיימו והתנאי בטל, וז"ל התנה עמה שתאכל חזיר או שאר איסור דאורייתא, מקרי אפשר לקיימו (טור), אבל התנה עמה שתבעל לאסור לה מקרי אי אפשר לקיימו שאחר לא יתרצה לה (שם), אבל אם התנה עמה שפלוני יתן לו חצירו, או ישיא בתו לבנו, מקרי אפשר לקיימו, דהרי תוכל ליתן לפלוני ממון הרבה עד שיתרצה לדבר (גם זה שם) עכ"ל. ולכאורה החילוק הזה דרמ"א תלוי בגדר הדין דאפשר לקיימו. דאם הדין דאפשר לקיימו נלמד מגזה"כ דבני גד ובני ראובן, אזי מסתבר דיש לו גדר כולל, דכל מעשה דבפועל ניתן להעשות נקרא אפשר לקיימו, אפי' אם הוא תלוי באחרים. אבל חילוק של הרמ"א מסתבר אם נימא דהדין דאפשר לקיימו תלוי בסברא דמפליג בדברים, וא"כ דבר שבידו לקיימו אינו הפלגה בדברים, משא"כ דבר איסור דאינו בידו לקיימו בלי אחרים דהוי מפליג בדברים, מכיון דאחרים לא יסכימו לעבור על האיסור.
ד
בענין מתנה ע"מ שכתוב בתורה
הגדר דמתנה ע"מ שכתוב בתורה הוא כשרוצה ליצור חלות חדשה דלא נמצא בתורה, כמו הרי את מקודשת לי ע"מ דאין לך עלי שאר כסות ועונה (כתובות נו:). ונראה דאין הפסול דמתנה ע"מ שכתב בתורה נלמד מבני גד ובני ראובן, אלא דבא מסברא בעלמא דאי אפשר ליצור חלות דאינה נמצאת בתורה. ונראה דהא דמתנה ע"מ שכתוב בתורה לא הוי בגדר משפטי התנאים דמקורן בבני גד ובני ראובן מדוייק הוא בלשון הרמב"ם. דהרי הרמב"ם הביא הד' דברים דנלמדים מבני גד ובני ראובן בריש פרק ו' מהלכות אישות כנ"ל. ורק כמה הלכות לאחר זה (פרק ו מהלכות אישות הל"ט) הרמב"ם פסק הדין דמתנה ע"מ שכתוב בתורה, וז"ל ובמה אמרו כל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל חוץ מדבר שבממון, כגון שקידש או גירש או נתן או מכר על תנאי שהוא רוצה בתנאו שיזכה עצמו בדבר שלא זיכתה לו תורה ומנעה ממנו או יפטור עצמו בתנאו מדבר שחייבה אותו בו התורה שאומרין לו תנאך בטל וכבר נתקיימו מעשיך ואין אתה נפטר מדבר שחייבה אותך בו התורה ולא תזכה בדבר שמנעה אותך ממנו עכ"ל. ומזה דהרמב"ם לא כלל את הדין דמתנה ע"מ שכתוב בתורה עם שאר הדינים דמשפטי התנאים משמע דמתנה ע"מ שכתוב בתורה הוי דין בפנ"ע. ועוד יש לדייק מלשון הרמב"ם שכתב "שהוא רוצה בתנאו שיזכה עצמו בדבר שלא זיכתה לו תורה", דמשמע דהתנאי בטל מסברא משום דהוי נגד התורה, ולא נלמד מתנאי בני גד ובני ראובן.49
ה
בענין מילתא דליתא בשליחות ליתא בתנאי
איתא בכתובות (עד.) דמילתא דליתא בשליחות ליתא בתנאי ולכן אין תנאי בחליצה, וז"ל מכדי כל תנאי מהיכא גמרינן, מתנאי בני גד ובני ראובן, תנאה דאפשר לקיומיה ע"י שליח כי התם הוי תנאיה תנאה, דלא אפשר לקיומיה ע"י שליח כי התם לא הוי תנאה עכ"ל. והתוס' שם (ד"ה תנאי דאפשר) פירשו דזה אינו גזה"כ בעלמא אלא דיש סברא לקשר בין היכולת לעשות תנאי לבין היכולת למנות שליח, וז"ל וז"ל וא"ת ומה סברא יש כאן וכו' וי"ל דה"ט דהואיל והמעשה כל כך בידו שיכול לקיימו ע"י שליח סברא הוא שיהא כמו כן בידו לשוויי ביה תנאה, אבל חליצה שאין בידו לקיימה ע"י שליח לא הוי בידו נמי למירמי ביה תנאה וכו' עכ"ל. והגר"ח זצ"ל ביאר דלפי התוס' צריך חלות שם בעלים כדי למנות שליח ולהתנות תנאי. דהרי רק לבעלים על החלות יש הכח למנות שליח לעשות את המעשה או לקבוע דהמעשה תחול רק בתנאי מסויים. ואולם החולץ אינו הבעלים על חלות החליצה, שהרי חליצה כשרה מן התורה אף בלי דעת (כגון בחליצה מוטעת, עיין ביבמות דף קו א, ואכמ"ל) אלא דמעשה החולץ גורם שהחלות תחול ממילא מן השמים. ומכיון דהחולץ אינו הבעלים על חלות החליצה, אין לו הכח למנות שליח לחלוץ במקומו או להתנות תנאים בחליצתו.
אבל לפי זה לכאורה השלב הבא בשו"ט בגמ' (כתובות עד.) צ"ב, וז"ל והא ביאה דלא אפשר לקיומיה ע"י שליח כי התם וקא הוי תנאה, התם משום דאיתקוש הויות להדדי עכ"ל. כלומר, דאע"פ דביאה ליתא בשליחות ולכן ראוי לומר דא"א להתנות תנאי בקידושי ביאה, עדיין פסקינן דאפשר להתנות תנאי בקידושי ביאה כי ביאה הוקשה לקידושי כסף ושטר. ולכאורה צ"ע בגדר ההיקש הזה דהרי לפי היסוד של הגר"ח זצ"ל אם א"א למנות שליח לקידושי ביאה זה מורה דהמקדש אינו הבעלים על המעשה וא"כ גם ראוי לומר דהוא אינו יכול להתנות תנאים. וקשה לומר דההיקש דהויות להדדי הוי גזה"כ בעלמא נגד הסברא דיש למקדש היכולת להתנות תנאי אע"פ דהוא אינו הבעלים.
והגר"ח זצ"ל תירץ דיכול להיות שתי סיבות שונים למה דין מסויים ליתא בשליחות: א) דהוא אינו הבעלים על החלות כמו בחליצה כנ"ל, ב) באמת הוי הבעלים על החלות אך המעשה תלוי בגופו של העושה וא"א למנות שליח לדבר התלוי בגופו. דלגבי הסוג הב', עושה המעשה באמת הוי הבעלים ויש לו עצם הכח למנות שליח, אבל השליחות אינה מועילה מצד אחר דרק מעשה בגוף הבעלים עצמם מועיל ולא מעשה של אדם אחר בגופו ואע"פ דהוא שלוחו. ולפי זה, מובן דהקשר בין היכולת למנות שליח לבין היכולת להתנות תנאים קיים רק בדבר דליתא בשליחות מצד חוסר בעלות על החלות (הטעם הא'), אבל אם באמת הוי הבעלים על החלות ועכ"ז המעשה אינו נתפס בשליחות כי תלוי בגופו של הבעלים, אזי הסברא להשוות דין שליחות לדין תנאים אינה קיימת ואע"פ דהוא מילתא דליתא בשליחות עדיין איתא בתנאי.
ובזה שפיר ניתן לבאר את השו"ט בגמ' לגבי קידושי ביאה. דהגמ' הקשה דקידושי ביאה ליתא בשליחות וראוי להיות גם ליתא בתנאי, כלומר דהגמ' חשבה דליתא ביאה בשליחות מטעם דחוסר בעלות על חלות הקידושין דביאה ולכן גם ראוי להיות דליתא בתנאי. והגמ' עונה דיש היקש בין קידושי ביאה לקידושי כסף ושטר, להראות דהמקדש אכן מהווה הבעלים על הקידושין בכל אופני הקידושין וגם בביאה. ומכיון דהמקדש מהווה הבעלים על הקידושין, אזי בידו גם להתנות תנאים. דהא דקידושי ביאה א"א להיות ע"י שליח אינו מפני חוסר בבעלות של המקדש על הקידושין אלא מטעם אחר, דהיינו דקידושי ביאה בעי גופו של המקדש ולכן אינו נתפס בשליחות.50 ומשו"ה קידושי ביאה, דליתא בשליחות מצד הצורך לגוף המקדש, מ"מ עדיין איתא בתנאים, ושונה מחליצה דליתא בשליחות מצד חוסר הבעלות דהחולץ, ולכן חל בחליצה הדין דמילתא דליתא בשליחות ליתא בתנאי.
וע"פ זה הגר"ח זצ"ל תירץ אף קושיית התוס' והרעק"א זצ"ל לגבי תנאים בנזירות ובנדרים. דמשמע מהגמ' (נזיר יא.) דיש חלות דין תנאי בנזירות והקשו התוס' (נזיר יא. ד"ה דהוי מתנה) וז"ל וא"ת ותיפוק ליה דנזירות אי אפשר לקיים ע"י שליח דאמר בהמדיר (כתובות עד.) דבעינן תנאי דומיא דבני גד ובני ראובן שתקיים המעשה ע"י יהושע שהיה שליח משה והתם מהני תנאה לבטל המעשה ולא בעלמא, וי"ל אחרי שאחרים יכולים להביא קרבנות תחתיו נחשב כאילו כל המעשה יכול לעשות ע"י שליח עכ"ל. כלומר, דמכיון דהקרבנות איתא בשליחות אזי כל הדין דנזירות איתא בשליחות ואיתא בתנאי. והקשה הגרע"א זצ"ל בגליון הש"ס וז"ל ק"ל דעדיין איך יתורץ ההיא דנדרים ר"פ ואלו נדרים קונם רחיצת עולם אם ארחץ (פ.), הא נדרים א"א לקיים ע"י שליח וצ"ע, עכ"ל. ותירץ הגר"ח זצ"ל דנדרים ונזירות שפיר הוי איתא בתנאי אע"פ דליתא בשליחות, דדומים לקידושי ביאה. דבאמת הנודר שפיר הוי הבעלים על הנדר והנזירות, אלא דדנדרים ונזירות ליתא בשליחות משום דהוו מהדברים התלויים בגופו. ומכיון דהא דאינם נתפסים בשליחות אינו מחמת חסרון בעלות, לא חל עליהם הדין דמילתא דליתא בשליחות ליתא בתנאי.51
ו
תנאי בנזקין
והנה מסתבר דהדין דתנאים שייך לחול רק בחלות שחלה ע"י מעשה הגברא כמו חלויות של קידושין גירושין ומקח וממכר, אבל בחיוב דחל ממילא כמו נזקין א"א להתנות תנאי. למשל, כשאדם מזיק נכסי חבירו והוא חייב בנזקין נראה פשוט דאין המזיק או הניזק יוצרים חלות חיוב נזק ע"י דעתם אלא דהחיוב תשלומין נוצר ממילא ע"י מעשה הנזק עצמו, ולכאורה בחיוב כזה א"א להתנות תנאי. ברם יש להעיר דלכאורה דנחלקו ב' דעות בתוס' האם אפשר לניזק להתנות תנאי בנזיקין. דהתוס' בכתובות (נו. ד"ה הרי זו מקודשת) הקשו דהיאך אדם יכול לומר קרע את כסותי ושבר את כדי ע"מ להפטר דהמזיק באמת פטור (ב"ק צב.), אם זה הוי מתנה ע"מ שכתוב בתורה. ותירצו בב' אופנים וז"ל ותירץ ה"ר אלחנן דהתם נמי אם היה אומר קרע ושבר ע"מ שאין לי עליך דין נזק הוי חשיב מתנה על מה שכתוב בתורה אבל למחול יכול וכן הכא גבי שאר כסות ועונה דוקא כשאמר על מנת שאין ליך עלי דין שאר כסות ועונה הוי מתנה על מה שכתוב בתורה אבל ע"מ שתפטרי אותי משאר כו' פטור וכו' ועי"ל דנזקין לא דמו לקדושין דהכא היינו טעמא דאין קדושין לחצאין דאין לך קדושין שאין לה עליו שאר כסות ועונה וכן גבי נזיר אין נזיר לחצאין אבל גבי נזקין לא שייך למימר הכי עכ"ל.
ולכאורה לפי התירוץ הראשון דהרב אלחנן נמצא דהגמ' בב"ק דקרע את כסותי ע"מ להפטר באמת אינו איירי בתנאי כלל אלא במחילה. וא"כ אין ראיה משם דאפשר לניזק להתנות תנאי בנזקין. מאידך לפי התירוץ השני יוצא דבעצם אין חילוק בין נזקין לבין קידושין ובשניהם אפשר להתנות תנאי. אלא דהמקדש ע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה רוצה ע"י תנאו ליצור חלות קידושין דאינה קיימת בתורה, ולכן עצם התנאי שלו סותר את מעשה הקידושין והתנאי איפוא אינו חל. אבל בנזקין, הניזק יכול להתנות תנאי דקרע את כסותי ע"מ שאין כאן דין נזק דיש כמה אופנים דמזיק פטור מלשלם עפ"י התורה ובכן הסברא דאין קידושין לחצאין אינו שייך לנזיקין. ויוצא דלפי התירוץ השני בתוס', הניזק יכול להתנות תנאי בנזקין אע"פ דהוא אינו הבעלים על החלות והוא אפי' אינו יוצר החלות, וצ"ע דהרי הגר"ח זצ"ל קבע דתנאי חל רק כשיש בעלים המתנה. וצ"ל דהתוס' נקטו דתנאי דהניזק חל במעשה עצמו ומונע את חלות חיוב הנזק מלחול שלא כהגר"ח זצ"ל.52
ע"כ ענין משפטי התנאים
בענין תנאי וטעות
יש לעיין בכמה מקרים האם המעשה בטל מדין תנאי או מדין טעות. ונישנו בזה כמה שיטות, כל אחת ואחת עם החילוק שלה בין חלות דין תנאי לבין חלות דין טעות, כדלהלן.
א
שיטת התוס'
ועיין בשיעורים לעיל (ו: בתוד"ה לא החזירו) דהארכנו לגבי שיטת התוס' האם גילוי דעת באומדנא דמוכח מהני מדין תנאי או מדין טעות.
ב
שיטת הראב"ד
ביארנו לעיל בשיעורים (ו: בתוד"ה לא החזירו) דלפי התוס' (ו: ד"ה לא החזירו) יש הבדל בין היכא דהתנאי דאינו כפול עושה אומדנא דמוכח, לבין היכא דאפי' לאחר דגילה דעתו מ"מ אין אומדנא דמוכח לבטל את המעשה דאז בעינן תנאי כפול ושאר משפטי התנאים. ונראה דהראב"ד חולק על זה. דהנה הרמב"ם (פרק ג' מהלכות זכייה ומתנה הל"ח) הביא את שיטת רבותיו דבעינן משפטי התנאים רק בגיטין וקידושין לעומת דיני ממונות, אבל הוא עצמו יש לו שיטת אחרת, וז"ל ורבותי הורו שאין צריך לכפול התנאי ולהקדים הן ללאו אלא בגיטין ובקידושין בלבד, ואין לדבר זה ראיה עכ"ל. ואילו הראב"ד (שם) נקט כדברי הגאונים וז"ל א"א אע"פ שאין ראיה לדבר זכר לדבר וטעם גדול יש לדבר ואיך יתכן דזה מוכר קרקע או נותנו ואומר איני נותנו או מוכרו אא"כ יעשה לי כך וכך ונוציא אותו מידו ולא עשה בו מה שהתנה עליו אבל גיטין וקדושין אומדן דעתא הוא מכיון שנתן דעתו לגרש או לקדש אינו אלא כמפליג בדברים וקירוב הדעת וריחוק הדעת אין תנאי מועיל בו לרחק ולקרב אא"כ חזקו בכפילו ובכל העניינים שנתפרשו בו כי כולם חזוק התנאי הם ובין תבין ונחלת בני גד ובני ראובן לא היתה מוחזקת ביד ישראל ואינו דומה לקרקע המוחזק לו לאדם מירושתו או ממקחו עכ"ל.53 הראב"ד הקשה דאיך יתכן דפסקינן לגבי מי שמוכר קרקע בתנאי שאינו כפול דהמעשה קיים והתנאי בטל, והרי ידעינן דאין לו דעת למכור. ורק בגיטין ובקידושין אמרינן דהמעשה קיים והתנאי בטל כי בלי משפטי התנאים "אינו אלא כמפליג בדברים". ולכאורה דברי הראב"ד צ"ע, כי הוא נקט דבדיני ממונות כל תנאי, אפילו בלי משפטי התנאים עושה את המעשה לטעות. למשל, אם הוא מוכר קרקע לחבירו על תנאי דהקונה יקפוץ עשר פעמים, אם הקונה אינו קופץ אזי אין לו דעת למכור כלל וכל מעשה המכירה הוא בטעות. ולפי"ז צ"ב דמאי שנא דיני ממונות מגיטין וקידושין – גם בגו"ק מסתבר דכל תנאי, אפי' בלי משפטי התנאים, הוי גילוי דעת דאינו רוצה לקדש ולגרש בלי קיום התנאי. וא"כ, כשהתנאי אינו נתקיים כל מעשה הקידושין או הגירושין נעשה בטעות. וצ"ע, למה לגבי גו"ק בעינן כל משפטי התנאים.
ונראה לבאר דהראב"ד חילק בין דין דעת המקנה בקנין ממון לבין חלות דין הדעת לגרש ולקדש. דלגבי ממון, המקנה הוי הבעלים על הקנין והכל תלוי בדעתו הפרטית. ואפי' אם בעיני כל העולם התנאי שלו הוא שגעון, מ"מ המוכר הוי הבעלים על הקנין ואם הוא אומר דאין לו דעת להקנות בהיכי תמצי מסויים אזי מעשה הקנין נחשב לטעות.54 אמנם לא הרי הדעת בגו"ק כדעת הבעלים למכור. דהרי כבר הבאנו לעיל (ה: בענין ידות אות ב') דבריש הלכות גירושין הרמב"ם כתב דיש עשרה דברים שהן מעיקר גירושין מדאורייתא והדבר הראשון הוא דעת לגרש, וז"ל ומנין שעשרה דברים אלו מן התורה שנ' והיה אם לא תמצא חן בעיניו וגו' וכתב לה ספר כריתות ונתן בידה ושלחה מביתו, אם לא תמצא חן בעיניו, מלמד שאינו מגרש אלא ברצונו, ואם נתגרשה שלא ברצונו אינה מגורשת, אבל האשה מתגרשת ברצונה ושלא ברצונה עכ"ל. והקשה הגר"ח זצ"ל דלמה בעינן לימוד מיוחד לדעת המגרש, הלא לכל שטר ולכל קנין בעינן דעת המקנה. והוכיח מזה הגר"ח זצ"ל דדעת הבעל בגירושין וכמו"כ דעת המקדש בקידושין, דהוו חלות שם דעת באיסורין, מהווה חלות שם דעת אחרת מדעת המקנה בדיני ממונות. ונראה דהראב"ד נקט דאחד מהחילוקים הוא דמכיון דהבעל אינו הבעלים הגמורים על חלות האישות, הדעת לגרש ולקדש אינו חלה כדעת בעלים התלויה בכל הרצונות הפרטיות שלו, אלא סגי בדעת לגרש או לקדש בעלמא. ואפי' אם הבעל אמר כשנתן הגט דהוא רק רוצה דהגירושין יחול בתנאי מסויים (בלי לומר כל משפטי התנאים), אם התנאי הזה הוי דבר צדדי ונראה כשגעון בעיני רוב בני אדם, אזי ע"פ דין נחשב שיש לו דעת לגו"ק בכל אופן ולא הוי טעות. דרק חלות שם תנאי הנאמר עם כל משפטי התנאים יכול לבטל את מעשה הגירושין בציור כזה.
ונראה להביא ראיה לחילוק זה מהסוגיא דתליוהו וזבין וגט מעושה. דהגמ' (ב"ב מח.) רצתה להביא ראיה לדין דתליוהו וזבין זביניה זבינא מהא דכופין על הגט וז"ל ואלא מסיפא וכן אתה אומר בגיטי נשים, כופין אותו עד שיאמר רוצה אני, ודלמא שאני התם, דמצוה לשמוע דברי חכמים עכ"ל. ונראה לבאר את דחיית הגמ' דהכפייה מצד מצוה לשמוע לדברי חכמים מועיל דוקא בגיטין ולא בדיני ממונות. ולמשל, אם יש פסל ברשות ישראל, והב"ד מפציר בו למוכרו וכופין אותו עד שיאמר רוצה אני, ונראה שלא נאמר דהמכירה חלה למ"ד דתליוהו וזבין לא הוי זביניה זבינא ואע"פ דיש מצוה לשמוע לדברי חכמים. ונראה לבאר ההבדל בין גיטין למכירה ע"פ הנ"ל. כי בממון, דעת המקנה הוא חלות של דעת בעלים וקפדינן על דעתו הפרטית, ולכן אם הוא באמת אינו רוצה למכור מאיזה טעם שיהיה הב"ד אינו יכול לכפותו אפי' למצוה. ומאידך בגיטין אם הוא נתן גט לאשתו בדעת לגירושין באופן כללי, אזי הכל נמדד ע"פ דעת רוב בני אדם. ומכיון דלגבי רוב בני אדם בהיכי תמצי כזה יש אומדנא דמוכח דרוצים בגירושין מחמת המצוה לשמוע לדברי חכמים, סגי לדעת הגירושין.
ויתכן דזוהי נמי כוונת הרמב"ם (פ"ב מהל' גירושין ה"כ) דהוסיף ביאור לדין כפייה בגט, וז"ל אבל מי שתקפו יצרו הרע לבטל מצוה או לעשות עבירה והוכה עד שעשה דבר שחייב לעשותו או עד שנתרחק מדבר שאסור לעשותו אין זה אנוס ממנו אלא הוא אנס עצמו בדעתו הרעה, לפיכך זה שאינו רוצה לגרש מאחר שהוא רוצה להיות מישראל רוצה הוא לעשות כל המצות ולהתרחק מן העבירות ויצרו הוא שתקפו וכיון שהוכה עד שתשש יצרו ואמר רוצה אני כבר גרש לרצונו עכ"ל. הרמב"ם הדגיש "שהוא רוצה להיות מישראל", ומשמע דדעת לגרש משוער ע"פ סתם דעת דישראל דנותנים גט באופן כזה.
ונראה דזה גם הביאור בדברי הרמב"ן בספר הזכות (גיטין לח. בדפי הרי"ף) דאין דין אסמכתא חל בגיטין וקידושין. דהרי הרמב"ן נקט דכל תנאי בדיני ממונות דתלוי בדעת עצמו הויא אסמכתא. למשל, אם הוא אומר לחבירו אם לא באתי מכאן עד ל' יום הרי שדי מכורה לך, דהתנאי תלוי בעצמו אם יבוא או לא, אפי' אם אינו בא בתוך ל' יום השדה אינה מכורה דיש בזה חסרון של אסמכתא. מאידך מי שנותן גט או כסף קידושין בתנאי כזה, פשוט מכמה סוגיות דהתנאי חל, ואם לא הגיע בתוך ל' יום הגט חל. ולכן קבע הרמב"ן דאין דין אסמכתא חל בגיטין וקידושין אלא רק בדיני ממונות בלבד. וביאור החילוק הזה הוא דאסמכתא הויא חסרון בדעת בעלים להקנות - למשל דמכיון דהמוכר סמך בדעתו שיבוא בתוך הזמן והשדה תישאר אצלו, ואע"פ דהוא אמר דיש לו דעת למכור אם הוא לא בא, מ"מ אמדינן דעתו הפרטית דבאמת לא היה לו דעת גמורה למכור אם לא בא. ואילו בגיטין וקידושין לא בעינן בהן דעת הבעלים הפרטית, אלא מכיון דהוא נתן הגט ואמר דהוא רוצה לגרש אם הוא לא יבוא בתוך ל' יום ובסוף הוא לא בא, סגי בדעת כללית בעלמא כדי לגרש או לקדש.55
ובזה יש לתרץ את קושיית הבית הלוי בדרשותיו (דרוש יז, ועיין בבית הלוי עה"ת פ' יתרו עה"פ "ועתה אם שמוע תשמעו בקולי ושמרתם את בריתי וגו'"), דהיאך היה שייך לבני ישראל להתחייב לשמור את התורה באמירת נעשה ונשמע. דהרי הם לא ידעו בכלל מה הקב"ה עתיד לצוות אותם. והנה הרמב"ם פסק (פרק יא מהלכות מכירה הלט"ז) דהמחייב עצמו בדבר שאינו קצוב אינו מתחייב מפני דהויא אסמכתא דלא קניא. וגם כל עבד עברי לא יהא יכול למכור את עצמו כי הוא משעבד את עצמו לעבודה אצל האדון דהוי דבר שאינו קצוב. ועיי"ש בבית הלוי דיש לחלק בין היכא דקיבל עליו חיובים לעשות דברים דאזי אמרינן דאינו יכול להתחייב לעשות דברים דאינם קצובים, לבין היכא דמוכר את עצמו והקנה את גופו לרבו דהחיובים חלין מכח קנין הגוף דיש לאדון או להקב"ה בו. אמנם לפי הרמב"ן הנ"ל נראה לתרץ דכל הדין דאסמכתא לא קניא שייך רק בדיני ממונות היכא דבעינן דעת בעלים דהמוכר, משא"כ היכא דאין המוכר או המשעבד הוי הבעלים על הקנין, כמו במתן תורה ועבד עברי, אזי כל הדין דאסמכתא לא קניא אינו חל ניתן להתחייב אפילו בדבר שאינו קצוב.
וביסוד הזה נראה גם לבאר את המשך דברי הראב"ד. דהרי הראב"ד הקשה על עצמו דהאיך אפשר לומר דלא בעינן משפטי התנאים בדיני ממונות אם כל המקור למשפטי התנאים הוי מתנאי בני גד ובני ראובן דהיה לגבי הקנין בארץ ישראל דהוי דיני ממונות. והראב"ד תירץ וז"ל ונחלת בני גד ובני ראובן לא היתה מוחזקת ביד ישראל ואינו דומה לקרקע המוחזק לו לאדם מירושתו או ממקחו עכ"ל. וכוונת הראב"ד בזה דמכיון דנחלת בני גד ובני ראובן לא היתה מוחזקת ביד ישראל, א"א לומר דהיתה חלות מכירת קרקע דעלמא לבני גד ובני ראובן, אלא היה חלות דין מסויים של חלוקה. ומכיון דלא היתה חלות שם דעת בעלים דמכירה א"א לומר דחל דין טעות, ולכן בעינן כל משפטי התנאים כדי שהתנאי יבטל את חלות החלוקה.56
ויוצא מכל זה דלפי הראב"ד כל גילוי דעת במכירה גורם שמעשה המכירה תחשב לטעות אם הגילוי דעת שלו לא נתקיים. וזה נגד שיטת התוס' דס"ל דטעות שייך רק היכא דהגילוי דעת עושה אומדנא דמוכח.
ויש להעיר דיש ראשונים דביארו את שיטת הגאונים דלא בעינן משפטי התנאים בדיני ממונות באופן אחר לגמרי. דלפי הראב"ד יש חילוק יסודי בין חלות הדעת בגו"ק לבין חלות הדעת במקח וממכר כנ"ל. אבל עיין ברשב"ם (ב"ב קלז: ד"ה ואם לאו) דחילק בין דיני ממונות לבין גו"ק אבל רק לכתחילה, וז"ל אע"ג דלגבי גיטין קי"ל כר"מ דבעי תנאי כפול כדאמר בפרק מי שאחזו (גיטין דף עה:) אתקין שמואל בגיטא דשכיב מרע כו' הני מילי לענין גיטין וקדושין הוא דבעינן תנאי כפול לכתחלה לרווחא דמילתא דילפינן מתנאי בני גד ובני ראובן מיהא לגבי דיני ממונות לא בעינן תנאי כפול אלא גלויי דעתא בעלמא עכ"ל. והרמב"ן (שם ד"ה וה"ר שמואל) הביא דברי הרשב"ם וביאר דמעיקר הדין פסקינן כחכמים נגד ר"מ דלא בעינן משפטי התנאים כלל, אלא דבגו"ק אנו מחמירין להצריך משפטי התנאים, וז"ל וה"ר שמואל ז"ל כתב דלא בעינן תנאי כפול בממונא אלא באיסורא לכתחלה לרווחא דמילתא, וכן השיב רבינו הגדול ז"ל בתשובה, והרבה בני אדם טעו בדבר שהקשו והא עיקר תנאי כפול כי כתיב בממון כתיב, אבל כך הם עיקרן של דברים דלא קיי"ל כר"מ דיחידאה הוא אלא דגבי גיטין וקידושין חיישינן לדר"מ להחמיר מתקנת שמואל בגיטין דאיתא בפרק מי שאחזו (עה:), ומיהו ר"מ לא אמרה אלא בדיני ממונות וכדמפורש בגמ' במס' שבועות (לו.) ושם אפרש בסייעתא דשמיא עכ"ל.
ג
שיטת הרמב"ם בתנאי דמעכשיו
הרמב"ם חולק על התוס' והראב"ד בנוגע למתי בעינן משפטי התנאים ומתי לא בעינן אותם. דכתב הרמב"ם (פרק ג' מהל' זכייה ומתנה הל"ח) וז"ל וכל האומר על מנת כאומר מעכשיו דמי ואינו צריך לכפול התנאי, כך הורו מקצת הגאונים ולזה דעתי נוטה, ורבותי הורו שאין צריך לכפול התנאי ולהקדים הן ללאו אלא בגיטין ובקידושין בלבד, ואין לדבר זה ראיה עכ"ל. הרמב"ם חילק בין תנאי דמעכשיו דלא צריך משפטי התנאים לתנאי דאם דצריך משפטי התנאים. וצ"ב מהי הסברא לחלק ביניהם
ונראה לבאר דיש חילוק יסודי בין תנאי דאם לבין תנאי דמעכשיו. דלגבי תנאי דמעכשיו המעשה באמת חל מיד בלי קיום התנאי, וכל כח התנאי הוא כדי לבטל את המעשה. כלומר, אם נתן גט לאשתו ואמר לה הרי את מגורשת לי מעכשיו ע"מ שתתני לי מאתים זוז, באמת הגירושין חל מעכשיו, וכל תפקיד דהתנאי הוא כדי לבטל את הגט כשהתנאי לא נתקיים. אבל קיום התנאי (נתינת המאתים זוז) רק מסיר היכולת הזאת של ביטול הגט, וכשהתנאי נתקיים החלות גירושין נשאר בתוקפה כמו שהיה. וכל זה לגבי תנאי דמעכשיו. אבל בתנאי דאם, המעשה אינו חל עד שעה שנתקיים התנאי לאחר זמן. דאם נתן גט לאשתו ואמר לה הרי את מגורשת לי אם תתני לי מאתים זוז, קיום התנאי מצטרף למעשה הגירושין כדי לפעול חלות הגירושין לאח"כ בשעת נתינת המעות. וביטול התנאי ע"י אי- נתינה רק משאיר את הכל כמו שהיה בלי גירושין, שהרי נתינת הגט בעצמו אינו פועל חלות הגירושין בשעת נתינה. וא"כ מובן למה הרמב"ם חילק ביניהם לגבי הצורך למשפטי התנאים. דחלות שם תנאי הוי רק דבר דקיומו מחיל החלות וזהו רק בתנאי דאם. אבל במעכשיו דכל דין התנאי הוי רק לבטל את המעשה ואינו נצרך כדי להחיל החלות, תנאי כזה אינו נחשב לחלות שם תנאי אלא כדבר שאי-קיומו גורם להגדיר את המעשה כטעות, ולכן לא בעינן משפטי התנאים.57
ויש לעיין בדעת הרמב"ם דתנאי דמעכשיו חל מדין טעות ולא מדין תנאי האם חל הדין דתנאי ומעשה בדבר אחד. דניתן לומר דמכיון דתנאי דמעכשיו אינו חלות דין תנאי כלל מסתבר דאין לו שייכות כלל למשפטי התנאים והתנאי והמעשה יכולים להיות בדבר אחד, או"ד י"ל דבתנאי דמעכשיו לא בעינן דיני התנאים דשייכים לנוסח התנאי, ואילו תנאי ומעשה בדבר אחד הוי דין בחלות התנאי ולכן הדין הזה עדיין חל. ולכאורה יש להוכיח משיטת הרמב"ם בתנאי קודם למעשה דאפי' דינים דשייכם לחלות התנאי ולא לנוסח התנאי אינן קיימים בתנאי דמעכשיו.58 דהרי הרמב"ם (פרק ו מהלכות אישות הל"ד) נקט דתנאי קודם למעשה לא הוי דין בנוסח האמירה, דהיינו דצריך לומר התנאי קודם לאמירת המעשה, אלא דהתנאי עצמו צריך להאמר לגמרי קודם לעשיית המעשה בפועל, וז"ל אבל אם אמר לה הרי את מקודשת לי בדינר זה ונתן הדינר בידה והשלים התנאי ואמר אם תתני לי מאתים זוז תהי מקודשת ואם לא תתני לי לא תהי מקודשת הרי התנאי בטל מפני שהקדים המעשה ונתן בידה ואחר כך התנה ואע"פ שהכל בתוך כדי דיבור, והרי זו מקודשת מיד ואינה צריכה ליתן לו כלום עכ"ל. ויוצא דלפי הרמב"ם הצורך לתנאי קודם למעשה הוי דין בחלות התנאי ולא בנוסח התנאי, ואעפ"כ מבואר ברמב"ם (ריש פרק ו מהלכות אישות) דלא בעינן תנאי קודם למעשה בתנאי דמעכשיו. ורואים מזה דאפי' דינים דשייכים לחלות התנאי לא בעינן בתנאי דמעכשיו וא"כ מסתבר דאפשר להתנות באופן דתנאי ומעשה בדבר אחד בתנאי דמעכשיו.
וגם יש לעיין האם בדעת הרמב"ם תנאי דמעכשיו חל רק בדבר דאיתא בשליחות כמו שאר תנאים (כתובות עד.). ונראה להוכיח דאפי' בתנאי דמעכשיו עדיין בעינן מילתא דאיתא בשליחות ממה שמצינו בנוגע לחליצה. דהרי פשיטא דא"א לעשות מעשה חליצה היום שתחול לאחר זמן וכל הסוגיא בגמ' לגבי תנאי בחליצה הוא אך ורק בתנאי דמעכשיו. ואעפ"כ מבואר בגמ' (כתובות עד.) דחל לגבי חליצה הכלל דמילתא דליתא בשליחות ליתא בתנאי, וז"ל אתמר נמי, אמר רב אחא בר יעקב אמר רבי יוחנן המקדש על תנאי ובעל [דברי הכל] אינה צריכה הימנו גט. איתיביה רב אחא בריה דרב איקא בר אחתיה חליצה מוטעת כשירה, איזו היא חליצה מוטעת וכו' אלא אמר רבי יוחנן כל שאומר לו חלוץ לה על מנת שתתן לך מאתים זוז, אלמא כיון דעבד מעשה אחולי אחליה לתנאיה, הכא נמי כיון דבעל אחולי אחליה לתנאיה, א"ל בר בי רב, שפיר קא אמרת, מכדי כל תנאי מהיכא גמרינן מתנאי בני גד ובני ראובן, תנאה דאפשר לקיומיה ע"י שליח כי התם הוי תנאיה תנאה, דלא אפשר לקיומיה ע"י שליח כי התם לא הוי תנאה עכ"ל. ומבואר מכל זה דאפי' תנאי דמעכשיו חל רק במילתא דאיתא בשליחות, אע"פ דלפי הרמב"ם לא צריך שאר משפטי התנאים. וצריך בירור מאי שנא מילתא דאיתא בשליחות מתנאי כפול וכדומה.59
והביאור בזה הוא ע"פ מה דמבואר בשיעורים לעיל (סא. בענין משפטי התנאים אות ד') דגדר תליית תנאי בשליחות הוא דבעינן בעלות על המעשה כדי למנות שליח וכדי להתנות תנאי. והצורך לבעלות כדי לעכב את חלות המעשה חל נמי בתנאי דמעכשיו כמו דחל בתנאי דאם. וזה לעומת שאר משפטי התנאים דהם דינים בלשון התנאי או בחלות התנאי, ורק נצרכים בתנאי ד"אם" ולא בתנאי דמעכשיו לפי הרמב"ם.
ומצינו עוד חילוק בין תנאי דאם לבין תנאי דמעכשיו בנוגע לדין ברירה. דעיין ברמב"ן (גיטין כה: ד"ה תולה בדעת) דהביא איכא דמפרשי דכל תנאי דמעכשיו אינו שייך לגדרי ברירה וז"ל ואיכא דמפרשי לה הכי לעולם מהיום אם מתי מעכשיו אם מתי לרבנן דאמרי מגורשת לגמרי ובלבד שימות לאו משום ברירה הוא שאפי' כשתמצא לומר אין ברירה הוי גיטא דהא מעכשיו חייל עכ"ל. ונראה לבאר ע"פ הנ"ל דבתנאי דמעכשיו המעשה ראוי לחול מיד אלא דיש עיכוב של התנאי. ומכיון דהכל ראוי לחול מכח המעשה עצמה אין כאן גדר של תנאי או ברירה. אבל היכא דאמר "אם" אזי החלות עצמה תלוי בקיום התנאי, וקיום התנאי בא לקיים המעשה וליצור החלות, ותנאי כזה שייך לדיני תנאי וברירה בעלמא.
ד
תנאי לשעבר ותנאי בלי אפשרות של קיום וביטול
ועוד נחלקו הראשונים אם תנאי לשעבר חל מדין תנאי או מדין טעות. וכגון דאם אדם מקדש אשה ע"מ שירדו גשמים אתמול, דהרמב"ן (ספר הזכות, גיטין לח. בדפי הרי"ף) נקט דלא בעינן משפטי התנאים וסגי בתנאי כפול, וז"ל ואע"פ שאינו כענין תנאי בני גד לפי שהוא תולה במה שעבר ונראין הדברים בגמ' דלא בעינן בהו תנאי גמור לא לר"מ ולא לרבנן אם את איילונית הרי גיטך וכו' והטעם לפי שאינו דומה לתנאי בני גד שהוא תנאי בדבר שעבר ואעפ"כ בעי ר"מ כפילא דכפל לר"מ הוא בכ"מ (הוא) דלית ליה מכלל לאו הן בין בשבועות בין בנדרים וכן בפסוקי התורה הלכך נתקיים מן הענין הזה שאין הלכה כר"מ בד"מ כלל עכ"ל. מפורש בדבריו דתנאי לשעבר לא בעי משפטי התנאים ורואים מזה דאין לתנאי לשעבר חלות דין תנאי אלא דין טעות. ומ"מ בעינן תנאי כפול דכמש"כ לעיל דהוי דין במשפטי הלשון דכהת"כ.60 אבל נחלקו על זה התוס' לקמן (סב. ד"ה חנקי). דהגמ' שם איירי בתנאי לשעבר (אם היא זינתה תחתיו או לא) והתוס' הקשו דהתנאי הוי לאו קודם להן עיי"ש בקושייתם ובתירוצם. ורואים מזה דהתוס' סברי דבעינן כל משפטי התנאים בתנאי לשעבר דיש בו דין תנאי. ודין טעות שייך רק כשיש טעות בעצם חפצא דהקנין כנ"ל.61
ולכאורה שיטת התוס' דגם תנאי לשעבר דליכא ביה האפשרות של קיום או ביטול להבא עדיין הוי חלות תנאי מדין בני גד ובני ראובן, והוא לשיטתם בענין תנאי דקידושין בלי שאר כסות ועונה. דהמקדש את האשה ע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה, נחלקו בו רבי מאיר ורבי יהודה לגבי מתנה ע"מ שכתוב בתורה (כתובות נו.), וז"ל האומר לאשה הרי את מקודשת לי על מנת שאין ליך עלי שאר כסות ועונה הרי זו מקודשת ותנאו בטל, דברי רבי מאיר, ר' יהודה אומר בדבר שבממון תנאו קיים עכ"ל. ולכאורה התנאי דע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה דומה לתנאי לשעבר בזה דהמתנה השתמש בלשון דעל מנת דהויא לשון דתנאי, אבל אין דבר לקיים התנאי או לבטלו להבא. והתוס' שם (כתובות נו. ד"ה הרי זו מקודשת) הבינו דע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה הוי תנאי גמור דצריך משפטי התנאים הנלמדים מבני גד ובני ראובן.62 ומבואר דלפי התוס' אפי' תנאי לשעבר או תנאי על שיור בחלות, דליכא ביה אפשרות של קיום או ביטול להבא, עדיין הוי חלות שם תנאי ותלוי במשפטי התנאים הנלמדים מבני גד ובני ראובן.
ובענין המחלוקת הזאת בין הרמב"ן והתוס' האם דין תנאי חל רק היכא דיש דבר לקיים או לבטל להבא, יש גם לעיין בסוגית תנאי וברירה (גיטין כה:). דבודאי דיני תנאי וברירה הוו דינים שונים דהרי כו"ע מודים דחל דין תנאי לעומת חלות דין ברירה דהוי מחלוקת בסוגיא. והראשונים הקשו דמסברא למה כל תנאי אינו תלוי בדין ברירה, שהרי בתנאי הוא עושה מעשה עם דעת דהחלות תחול רק אם איזה דבר מסויים יקרה בעתיד. ועיי"ש ברש"י (ד"ה ולכי מיית) דתירץ וז"ל ואין זה כשאר תנאים שאדם מתנה בגט שבידו לקיימם ודעתו לקיימם כשמתנה עליהם ולכשנתקיים התנאי הוי גט למפרע דהתם לאו טעמא משום ברירה הוא אבל הכא דאין בידו ובשעת התנאי הוא ספק והתנאי מתקיים מאליו אי לאו משום ברירה לא הוי גט מחיים עכ"ל. כלומר דחלות תנאי שייך רק היכא דהוא מתנה על דבר דבידם לעשות, אבל דבר דתלוי בדעה שלישית כמו אם מתי מחולי זה או אם ירדו גשמים למחר אזי אין כאן חלות דין תנאי וחל דין ברירה. ולכאורה צ"ע מאי שנא חלות דתלוי ועומד בדבר דבידם לעשות דהוי חלות תנאי, מחלות דתלוי בדבר דאין בידם לעשות דהוי ברירה.63
ונראה לבאר דלפי רש"י חלות דין תנאי חל רק כשיש אפשרות של קיום וביטול התנאים להבא כמו שיטת הרמב"ן ודלא כהתוס' בתנאי לשעבר. ורש"י נקט דחלות שם קיום וביטול תנאי חל רק בבעלי הדברים עצמם ולא באדם או בדבר אחר. ובכן נמצא דדבר התלוי בידי שמים או בידי אדם שלישי דאינו אחד מבעלי הדבר, עפ"י דין אינו חלות שם קיום או ביטול התנאי ולכן הריהו בגדר של ברירה ולא בגדר של תנאי.
ה
בענין תנאי בשליחות
עיין בבית שמואל (אה"ע סימן לח סק"ב) דתנאי דמשלח עושה עם שלוחו אינו צריך כל משפטי התנאים, וז"ל וכל התנאים שמתנה עם השליח אפי' לא כפל התנאי קיים שלא התרצה את עצמו אלא בתנאי זה כ"כ בח"ר והר"ן עכ"ל. ולכאורה צ"ע דבדרך כלל אמרינן דתנאי בלי משפטי התנאים אינו מהני, והתנאי בטל והמעשה קיים. וא"כ למה אמרינן לגבי תנאי בשליחות דכל גילוי דעת מהני דהיינו דאם השליח לא קיים הגילוי דעת דהמשלח דכל השליחות בטל, אפי' אם המשלח לא התנה במשפטי התנאים. ונראה לבאר דבשליחות חל הדין דלתקוני שדרתיך ולא לעוותי, דהיינו דכל שינוי מדעת המשלח נחשב ע"פ דין כטעות והשליחות בטלה. דהרי לגבי תנאי במקח וממכר הבאנו לעיל (ו: תוד"ה לא החזירו אות א) דהתוס' סבורים דאם יש אומנדא דמוכח דהמקנה רוצה להקנות קרקעו רק בתנאי מסויים דגילוי דעת מהני אפי' בלי משפטי התנאים. ולגבי שליחות הדין דלתקוני שדרתיך ולא לעוותי מלמד דאפי' בלי אומדנא דמוכח כל גילוי דעת מהמשלח מעכב בשליחות מדין טעות.
ובהלכות אונאה אנו רואים חידוש יותר גדול מזה בגדר דלתקוני שדרתיך. דהרי במקח וממכר במטלטלין דעלמא יש ג' חילוקין באונאה: עד שתות המקח קיים, בשתות המקח קיים אבל המאנה חייב להחזיר האונאה, וביותר משתות המקח בטל. אבל כל זה שייך להלוקח עצמו. אבל מבואר ברמב"ם (פרק א מהלכות שלוחין ושותפין הל"ב) דאם הלוקח מינה שליח לקנות לו המטלטלין אזי כל אונאה, אפי' כל שהוא, מבטל את המקח מדין לתקוני שדרתיך, וז"ל שליח שעבר על דברי משלחו לא עשה כלום, וכן אם טעה בכל שהוא בין בקרקע בין במטלטלין חוזר שהרי הוא אומר לתקן שליחותי שדרתיך ולא לעוות, ולא אמרו שההונייה במטלטלין שתות והעבדים והשטרות והקרקעות אין בהן הונייה אלא במוכר שלו או קונה לעצמו אבל שליח שטעה בכולם בכל שהוא חוזר עכ"ל. ומוכרח מזה דאע"פ דלגבי הלוקח עצמו אין כאן אומדנא דמוכח לבטל המקח, מ"מ בשליחות הדין דלתקוני שדרתיך חל ואפי' דברים שהם שבלב המשלח בלי אומדנא יכולים לבטל את השליחות. דהיינו, דלגבי מינוי שליחות אמרינן דדברים שבלב הוי דברים ויכולים לבטל את השליחות.64
ו
תנאי מדין טעות או מדין אחר
עד כאן עסקנו בהבדלים בין טעות לתנאי, כל שיטה ושיטה כדאית לה. אמנם אפילו כשיש חלות תנאי עם משפטי התנאים עדיין יש לעיין ביחס בין תנאי לטעות. דיש לומר דהם שני דינים שונים דמבטלים את המעשה באופנים שונים לגמרי, ומאידך י"ל דכל מהות חלות דין תנאי עם משפטי התנאים הוא להפוך את המעשה לטעות. ולפי"ז בעצם, יש ב' מיני טעות: א) היכא דהוא טועה בגוף החפץ דנקנה, כמו דהוא חושב למכור יין ובאמת הוא שכר וכדומה, ב) היכא דיש טעות בדבר צדדי, ובזה בעינן משפטי התנאים כדי שיחול בו דין טעות.
ונ"מ בדבר דאין בו דין טעות, האם מהני תנאי. דעיין בנזיר (ל:) דב"ש סברי דהקדש בטעות הוי הקדש. ויש להסתפק לפי ב"ש האם אפשר לעשות תנאי בכל משפטי התנאים בהקדש. דאם תנאי וטעות הווין ב' דינים שונים אז יתכן דאע"פ דטעות אינו חל בהקדש אליבא דב"ש, מ"מ תנאי אכן חל. ומאידך אם התנאי עושה את המעשה למעשה בטעות, אזי לפי ב"ש דהקדש חל בטעות, כמו"כ אין כח לתנאי, אפי' במשפטי התנאים, לבטל את המעשה.
ועוד נ"מ בסוגיא דחליצא מוטעת. דמבואר בגמ' (כתובות עד.) דתנאי לא חל לבטל חליצה. ואילו לגבי טעות עיין בגמ' יבמות (קו.) וז"ל תנו רבנן חליצה מוטעת כשרה. אי זו היא חליצה מוטעת, אמר ר"ל כל שאומרים לו חלוץ, ובכך אתה כונסה. אמר ליה רבי יוחנן, אני שונה בין שנתכוון הוא ולא נתכוונה היא, בין שנתכוונה היא ולא נתכוון הוא - חליצתה פסולה, עד שיתכוונו שניהם כאחד, ואת אמרת חליצתה כשירה, אלא כל שאומרים לו חלוץ לה ע"מ שתתן לך מאתים זוז עכ"ל. לפי ר"ל אין צורך לשום כוונה להתירה בחליצה ואפי' אם הוא חושב דע"י החליצה הוא כונס אותה מ"מ החליצה חלה והיא מותרת לשוק. ואילו לפי רבי יוחנן לכל הפחות בעינן כוונה שהחליצה תחול כדי להתירה ולא לכונסה. ויש להסתפק בדעת רבי יוחנן כגון בחליצה הנעשית בכוונה להתירה אבל הוא טועה בטעות אחרת, למשל שהוא חשב שהוא חולץ אשת ראובן ונמצא דהיא היתה אשת שמעון, או דהוא ידע דחליצה מתירתה לעולם אבל הוא חשב דגם הוא יהא יכול לקדשה אח"כ, האם טעות כמו אלה מבטלת החליצה. ונראה דנחלקו בזה הראשונים. דהנה כתב הרמב"ם (פרק ד מהלכות יבום וחליצה הלכ"ד) וז"ל חליצה מוטעת פסולה, כיצד כגון שאמרו לו חלוץ לה ובכך אתה כונסה, או שאמרו לו חלוץ לה שזו מצוה היא ואינה מפסדת עליך כלום ואם רצית אחר כך ליבם תיבם וכיוצא בדברים אלו, אבל אם הטעוהו ואמרו לו חלוץ לה על מנת שתתן לך מאתים זוז או על תנאי כך וכך אע"פ שלא נתנה ולא נתקיים התנאי חליצתה כשרה שהרי נתכוון לחלוץ לה עכ"ל. הרמב"ם נקט דרק תנאי אינו מועיל לבטל חליצה אבל טעות אחרת מבטלת החליצה. ועיי"ש במגיד משנה דהביא את שיטת הרשב"א (שם ד"ה אלא) דחולק על הרמב"ם וסובר דכמו דתנאי אינו מבטל חליצה ה"ה דטעות אינה מבטלת חליצה, וז"ל והוא הדין לכל שהוא מתכוין לחלוץ ולהתירה באותה חליצה אלא שטועה שיועיל לו בזה מצד אחר עכ"ל. ויוצא דלכו"ע תנאי אינו מבטל חליצה ונחלקו הראשונים אם טעות מבטלת חליצה או לא. דלפי הרמב"ם כל טעות מבטלת חליצה ורק תנאי אינו מועיל בו, ומוכרח דס"ל דתנאי וטעות הם שני דינים שונים. מאידך לפי הרשב"א דגם תנאי וגם טעות אינן מבטלין החליצה אין הכרח בספק הנ"ל.
ונראה לבאר את עצם המחלוקת בין הרשב"א והרמב"ם לגבי טעות בחליצה, דפליגי בספק דהעלה הגר"ח זצ"ל (חידושי רבנו חיים הלוי פרק ד מהלכות יבום וחליצה הלט"ז) לגבי הדעת שצריך לחליצה. דהגר"ח זצ"ל נסתפק האם הדעת שצריך לחליצה דומה לדעת בגיטין וקידושין דהיינו דעת בעלים להחיל את החלות, או"ד דסגי בחליצה בכוונה בעלמא למעשה החליצה כי חלות החליצה חלה ממילא משמים מחמת מעשה החליצה. ונראה דאם יש דין דעת בעלים בחליצה כמו בגו"ק אזי מבואר דאע"פ דאין תנאי מועיל בחליצה, אך טעות הויא חסרון בדעת ומבטלת חליצה. אבל אם אין חלות דין דעת בעלים בחליצה דסגי בכוונה בעלמא דהחולץ אזי מסתבר דמכיון דהוא עשה מעשה חליצה בעלמא ויש לו כוונה להתירה, טעות אפי' בזהות האשה אינה מבטלת חלות החליצה דחלה ממילא משמים. ולפי זה יוצא דהרמב"ם דנקט דטעות מבטלת חליצה סבור דיש דין דעת בעלים בחליצה בדומה לגו"ק. ויש להעיר דהביאור הזה הוא נגד מסקנת הגר"ח זצ"ל דהרמב"ם סבור דחליצה חלוקה מגו"ק, וסגי לה בכוונה בעלמא.65
ע"כ ענין תנאי וטעות
בענין אונס בתנאי בקידושין ובגיטין
א
עיין בריש כתובות (ב:) האם יש אונס או אין אונס בגיטין. כלומר, אם אדם נותן גט לאשתו ואומר "הרי זה גיטך אם לא באתי מכאן ועד י"ב חודש" ואז לא בא מחמת אונס, האם אמרינן דהגירושין חל מכיון דלא בא וקיים התנאי, או"ד דהגירושין אינו חל בגלל דקיום התנאי באונס לא נחשב לקיום התנאי. ומבואר במסקנת הסוגיא שם (ג.) דלכו"ע מעיקר הדין אמרינן יש אונס בגיטין (ולכן הגירושין לא יחולו אם הוא קיים התנאי ולא בא מחמת אונס) וכל הדיון הוא בגלל תקנת חכמים דצנועות ופרוצות.
ויש לעיין מה הטעם לומר מעיקר הדין דקיום התנאי ע"י אונס אינו נחשב לקיום התנאי. ונראה לבאר בב' אופנים:
א) הכל תלוי באומדן דעתו של המגרש דעושה התנאי. דאע"פ דמשמע מדבריו דאם הוא לא בא בכל אופן התנאי מקויים והגירושין חל, באמת דעתו הוא רק אם הוא לא בא מכוחות עצמו. אבל אם הוא לא בא מחמת אונס אין כוונתו שהגירושין יחולו. וכל זה מפורש בדברי הר"ן לקמן (כה. בדפי הרי"ף) וז"ל אינו גומר לגרש אלא אם יעבור על תנאי ברצון אבל באונס לא עכ"ל.
ב) י"ל דהטעם דיש אונס בתנאים הוא מדין הגזה"כ דאונס רחמנא פטריה. דהרי יש עוד סוגיא לגבי אונס בתנאים במס' נדרים (כז.) ומשמע מהשו"ט שם דהדין דיש אונס בתנאים מיוסד על גזה"כ, וז"ל ההוא גברא דאתפיס זכוותא בבי דינא, ואמר אי לא אתינא עד תלתין יומין ליבטלון הני זכוותאי, איתניס ולא אתא, אמר רב הונא בטיל זכוותיה. אמר ליה רבא אנוס הוא, ואנוס רחמנא פטריה, דכתיב ולנערה לא תעשה דבר, וכי תימא קטלא שאני, והתנן, נדרי אונסין הדירו חבירו שיאכל אצלו, וחלה הוא או שחלה בנו, או שעיכבו נהר - הרי אלו נדרי אונסין עכ"ל. ומשמע דקיום התנאי ע"י אונס לא הוי קיום ע"פ דין מגזה"כ הכללי דאונס רחמנא פטריה. זוהי גם שיטת רש"י בכתובות (ג. ד"ה דמדאורייתא לא הוי גיטא) וז"ל שמצינו טענת אונס מן התורה שנאמר (דברים כב) ולנערה לא תעשה דבר עכ"ל. ומבואר מזה שאין יסוד הגזה"כ "ולנערה לא תעשה דבר" פטור עונש בעלמא, דא"כ היאך זה שייך לאונס בתנאים. אלא מוכרח דהפסוק ולנערה לא תעשה דבר מלמד דאין חלות שם מעשה חל כלל במעשה דנעשה באונס.66
וא"כ יוצא דשני הביאורים האלו תלויים בגדר הפטור דמעשה באונס. דלפי שיטת רש"י, אונס מפקיע לגמרי החלות שם מעשה, ולכן אונס רחמנא פטריה שייך לאונס בתנאי. ואילו לפי הביאור הראשון, הגזה"כ דולנערה לא תעשה דבר אינו יכול להיות המקור דיש אונס בתנאים כי מעשה באונס עדיין נחשב למעשה אדם, אלא דמגזה"כ יש לו פטור עונש. ולכן צ"ל דהדין דיש אונס בגיטין תלוי באומדנא של מי שעושה התנאי.
והגר"ח זצ"ל נקט דהגזה"כ דולנערה לא תעשה דבר מהווה רק פטור עונש אך מעשה באונס עדיין נחשב כמעשה אדם. ויש כמה ראיות דיש חלות שם מעשה עבירה בעבירה דנעשית באונס.67
א) הגר"ח זצ"ל הביא ראייה מהרמב"ם (פ"ה מהל' יסודי התורה הל"ד) דפסק בג' העבירות דעליהן נאמר הדין דיהרג ואל יעבור אם עבר על העבירה כדי שלא ייהרג שפטור מעונש בי"ד, וז"ל ואעפ"כ מפני שעבר באונס אין מלקין אותו ואצ"ל שאין ממיתין אותו בי"ד אפילו הרג באונס, שאין מלקין וממיתין אלא לעובר ברצונו ובעדים בהתראה שנא' בנותן מזרעו למולך ונתתי אני את פני באיש ההוא מפי השמועה למדו ההוא לא אנוס וכו' ובעריות הוא אומר ולנערה לא תעשה דבר כו' עכ"ל. ומבואר דלרמב"ם מעשה עבירה שנעשה משום פקו"נ חשוב אונס, ולא רק אם אדם כפאו בידים לעבור העבירה. ואע"פ דיש לפיקו"נ שם אונס, עדיין לכתחילה חל עליו הדין דיהרג ואל יעבור. ופשוט דהחיוב דיהרג ואל יעבור חל רק אם הוא היה עובר על מעשה עבירה אם הוא היה עושה את המעשה. וא"כ מוכח דיש למעשה עבירה באונס חלות שם מעשה עבירה, אלא דפטור מעונשין, דאל"כ לא היה חל עליו הדין דיהרג ואל יעבור.68
ב) עוד יש להוכיח דמעשה עבירה באונס מהווה חלות שם מעשה עבירה מנוסח הווידוי דאומרים ביום הכיפורים, וז"ל על חטא שחטאנו לפניך באונס וברצון עכ"ל. ומזה דמתוודים ועושים תשובה על חטא באונס מוכח דיש חלות שם מעשה עבירה באונס אלא דהוא פטור מעונשי ב"ד.69
ויש עוד נ"מ לגבי הדין דקים ליה בדרבה מיניה. דתנא דבי חזקיה (כתובות לה.) חידש דאמרינן קים ליה בדרבה מינה גם כשעבר על איסור מיתה בשוגג, וז"ל הא תנא דבי חזקיה מכה אדם ומכה בהמה, מה מכה בהמה לא חילקת בו בין בשוגג בין במזיד, בין מתכוין לשאין מתכוין, בין דרך ירידה לדרך עלייה, לפוטרו ממון אלא לחייבו ממון, אף מכה אדם לא תחלוק בו בין בשוגג בין במזיד, בין מתכוין לשאין מתכוין, בין דרך ירידה לדרך עלייה, לחייבו ממון אלא לפוטרו ממון עכ"ל. ועיין ברעק"א (כתובות ל: ברש"י ד"ה ואי) דהסתפק האם הדין דתנא דבי חזקיה קיים רק בשוגג או גם כשעבר על איסור מיתה באונס, וז"ל או די"ל דאף אם ח"כ שוגגים פטורים מ"מ באנוס לאו דין איסור מיתה יש בו דאונס מן התורה מותר ולא עבר כלום, ונ"מ לדידן בחייבי מיתות אם עושה באונס וקרע אז שיראי' של חבירו, וצ"ע לדינא עכ"ל. והרי מפורש בדברי הגרעק"א זצ"ל דהצד לומר דאין קלב"מ חל באיסור מיתה באונס הוא משום דאין כאן מעשה עבירה בכלל, וכמש"כ "ולא עבר כלום", אבל לפי"ד הגר"ח זצ"ל דיש מעשה עבירה באונס י"ל דלא כהגרעק"א זצ"ל, וכן נקט הגר"ח זצ"ל דבודאי הדין דתנא דבי חזקיה שייך וחל גם לאיסור מיתה באונס.
ב
אונס דשכיח
ועיין בסוגיית יש אונס בגיטין בריש כתובות דהגמ' קובעת דהדין דיש אונס בגיטין שייך רק באונס דלא שכיח אבל באונס דשכיח אזי לכו"ע אין אונס בגיטין והגירושין חל. דהגמ' רצתה להביא ראיה דאין אונס בגיטין מהדין דשמואל, וז"ל אלא מהא דההוא דאמר להו אי לא אתינא מיכן ועד תלתין יומין ליהוי גיטא, אתא בסוף תלתין יומין ופסקיה מברא, אמר להו חזו דאתאי חזו דאתאי, אמר שמואל לאו שמיה מתיא, ודלמא אונסא דשכיח שאני, דכיון דאיבעי ליה לאתנויי ולא אתני, איהו דאפסיד אנפשיה עכ"ל. ויש לעיין, דבשלמא אם הדין דיש אונס בגיטין מיוסד על אומדן דעתו דהמתנה, שפיר י"ל כסברת הגמ' דמכיון דאיבעי ליה להזכיר את זה בהדיא ולא הזכירו, אזי יש אומדנא דהוא באמת רוצה בגירושין אם יקרה אונס דשכיח. אבל מאידך אם הדין דיש אונס בגיטין הוי גזה"כ דאונס רחמנא פטריה אזי לכאורה קשה להבין מאי שנא אונס דשכיח מאונס דלא שכיח כי גם אונס דשכיח שפיר י"ל דאין כאן קיום התנאי מכיון דנעשית באונס.
ונראה לבאר דמכיון דהוא ידע על האונס דשכיח מראש והוא הכניס עצמו לספק בלי להזכיר דהוא לא רוצה הגירושין אם הוא לא יגיע מחמת אונס דשכיח, שפיר ניתן לומר דהידיעה שלו מראש מפקיע החלות שם אונס מקיום התנאי. שכדי שיהא חלות שם אונס להפקיע המעשה דקיום התנאי בעינן אונס דהוא לא ידע ממנו בתחילה דהוי אונס גמור. ויש להביא סימוכין ליסוד הזה, דעצם זה דהוה ליה לאסוקי אדעתיה מפקיע את החלות שם אונס, מתוס' בגיטין (לה. ד"ה לא היו). דאיתא בגמ' שם (גיטין לה.) וז"ל מעשה באדם אחד בשני בצורת שהפקיד דינר זהב אצל אלמנה, והניחתו בכד של קמח, ואפאתו בפת ונתנתו לעני, לימים בא בעל הדינר ואמר לה הבי לי דינרי, אמרה ליה יהנה סם המות באחד מבניה של אותה אשה אם נהניתי מדינרך כלום, אמרו לא היו ימים מועטין עד שמת אחד מבניה, וכששמעו חכמים בדבר אמרו מה מי שנשבע באמת כך, הנשבע על שקר על אחת כמה וכמה עכ"ל. והתוס' הקשו דלכאורה הוה ליה לפטור מעונש שמים מכיון דחל בה הדין דהאדם בשבועה פרט לאנוס, וז"ל וא"ת ומאי טעמא איענש הא אמרינן בפ"ג דשבועות (דף כו.) האדם בשבועה פרט לאנוס כדרב כהנא ורב אסי דמר משתבע הכי אמר רב ומר משתבע הכי אמר רב וכי אתו לקמיה דרב ואמר כחד מינייהו אמר ליה אידך ואנא בשקרא אישתבעי ואמר ליה את לבך אנסך עכ"ל. והתוס' תירצו וז"ל וי"ל דהכא גבי פקדון הוה לה להזהר יותר לשמרו היטב והוה לה לאסוקי אדעתא שתבא לידי שבועה עכ"ל. ונראה מתירוץ התוס' דעצם זה דהוה ליה לשומר לאסוקי אדעתא שתבוא לידי שבועה מהווה מפקיע של החלות שם אונס, ונמצא דאין כאן הפטור דהאדם בשבועה פרט לאנוס. וכמו"כ הכא בסוגיית יש אונס בגיטין, עצם זה דהוה ליה לאסוקי אדעתא באונס דשכיח מפקיע החלות שם אונס, ויוצא דהוא קיים התנאי והגירושין חלין.70
ג
תנאי דמקויים בקו"ע וביטל התנאי באונס
ויש עוד נ"מ בין הב' ביאורים בדין אונס בגיטין בנוגע לתנאי דמקויים בקום ועשה, כמו אם אמר "הרי זה גיטך אם באתי מכאן ועד י"ב חודש" ומחמת אונס הוא לא בא ולא קיים התנאי וביטלו באונס. דעיין בר"ן (קידושין כה. בדפי הרי"ף ד"ה ולענין מקדש על תנאי) דהביא מקרה כזה מהירושלמי לגבי קידושין וז"ל ולענין מקדש על תנאי ונאנס ולא קיים התנאי מצאתי שנחלקו בה בירושלמי בפרקין רבי אבהו בשם ר' יוחנן סדר הסמפון כך הוא אנא פלן בר פלן מקדש לך אנת פלונית ברת פלן על מנת ליתן לך מקמת פלן כלומר ממון פלוני שנקרא יקום לפי שמעמיד אדם על רגליו ואכנסיך ליום פלן דאי אתא יום פלן ולא כנסתיך לא יהוי לי עלך כלום אירע לו אונס ר' יוחנן אמר אונסא כמאן דלא עבד רשב"ל אמר אונסא כמאן דעבד עכ"ל. דהיינו, כשאדם מקדש אשה ע"מ דיתן לה סכום מסויים דממון ונאנס ולא נתן, נחלקו בזה רב יוחנן ור"ל. דרב יוחנן נקט דמכיון דהוא לא קיים התנאי, אונס כמאן דלא עבד והקידושין אינן חלין, אבל ריש לקיש סבור דאונס כמאן דעביד דמי וכאילו קיים התנאי והקידושין חלין.
ולכאורה שיטת ריש לקיש מובנת רק אם הטעם דיש אונס בתנאים הוא מצד אומדנא דהמתנה, דא"כ י"ל דכמו דיש אומדנא בתנאי דמקויים בשוא"ת (אם לא באתי) דהוא אינו רוצה בחלות אם הוא קיים התנאי באונס, כמו"כ י"ל דיש אומדנא בתנאי דמקויים בקו"ע (אתן לך כסף) דאם הוא לא קיים התנאי וביטלו מחמת אונס דהוא באמת אמנם רוצה בחלות. מאידך, אם הדין דיש אונס בתנאים מיוסד על גזה"כ דאונס רחמנא פטריה אזי פשיטא דזה שייך רק להפקיע חלות שם קיום התנאי, אבל חלות שם אונס אינו יכול להפוך ביטול התנאי לקיום התנאי.
ולגבי שיטת רבי יוחנן דאונס כמאן דלא עבד והקידושין אינן חלין, ניתן לבאר לפי ב' הביאורים הנ"ל. די"ל דהוא נקט דיש אונס בגיטין הוי מדין אונס רחמנא פטריה דמפקיע המעשה, וכאמור הגזה"כ אינו יכול להפוך ביטול התנאי לקיום התנאי. אבל הר"ן עצמו ביאר גם שיטת רבי יוחנן ע"פ אומדנא וז"ל ור' יוחנן סבר דלא דמי (ליש אונס בגיטין) דהתם שאין הדבר תלוי אלא בו אינו גומר לגרש אלא אם יעבור על תנאי ברצון אבל באונס לא אבל הכא שהאשה אינה מתקדשת אלא מדעתה הרי אינה מסכמת בקדושיו אא"כ יקיים תנאו אבל כל שלא נתקיים אע"פ שנאנס אינה מתרצה בקדושיו עכ"ל. דהיינו, דבודאי ניתן לומר יש אונס להפוך ביטול התנאי לקיום התנאי מכיון דהכל תלוי באומדן דעתו כמו שיטת ר"ל. אבל האומדנא הזה שייך רק לגירושין היכא דהכל תלוי בדעתו. אבל בקידושין, מכיון דחלות התנאי אינו תלוי רק בדעתו אלא גם בדעתה והיא מתכוונת דהקידושין יחולו רק אם הוא מקיים התנאי בפועל, א"א לומר דהקידושין יחולו אם הוא לא קיים התנאי מחמת אונס.
ועיין בבית שמואל (סימן לח סק"א) דהביא מבעל העטור דאם לא נתקיים התנאי מחמת אונס הרי היא ספק מקודשת, וז"ל והר"ן ס"פ כל הגט והמגיד פ"ט ה"ג כתבו בשם העיטור אם לא נתקיים התנאי בקדושין מחמת אונס הוי ס"ק עכ"ל. ונראה לבאר דהעטור נסתפק לגבי האומדנא בדעת שלה, האם היא רק רוצה בקיום התנאי בפועל, או"ד היא מסכימה איתו דהקידושין יחולו אפי' אם התנאי לא נתקיים מחמת אונס.
ד
האם כופין לקיים התנאי
איתא בשו"ע (אה"ע סימן לח סעיף לח) וז"ל אמר לה התקדשי לי בפרוטה זו על מנת שאתן ליך מנה, ואח"כ אמר שאינו רוצה לקיים תנאו לעולם, אין כופין אותו לקיימו, אלא קידושיו בטלים ואינה צריכה גט. ומ"מ בעל נפש לא ישאנה בלא גט, שמא אח"כ יאמר שרוצה לקיים התנאי, לקלקלה על השני. ואם אמר שעדיין רוצה לקיימו, אין יכולים לכופו כל י"ב חדש, כדין זמן שנותנים לבתולה, ומי"ב חדש ואילך כותבין עליו אגרת מרד וכו' עכ"ל. ולכאורה צריך בירור מה השייכות דאגרת מרד לכאן. דהרי בגמ' כתובות (סד.) איתא דכותבין אגרת מרד על הארוס אם הוא מסרב לכונסה או לגרשה אחר י"ב חודש, אבל שם יש לזה נ"מ בדיני ממונות. דלאחר י"ב חודש המקדש חייב לתת לה מזונות ואם הוא אינו נותנה מדעתו ב"ד לוקחין ממנו המזונות בע"כ. ועוד דאחרי אגרת המרד חל דין דקונסין אותו ומוסיפין על הכתובה, לפי הדעות דיש כתובה לארוסה.71 אבל היכא דקידש על התנאי לכאורה אין לאגרת מרד נ"מ בדיני ממונות ומשמע דכל אגרת המרד הוי לשם תוכחה בעלמא.
אמנם נראה לבאר דגם כאן יש לאגרת מרד נ"מ מעל ומעבר לתוכחה בעלמא, דהיינו דלאחר כתיבת אגרת מרד אזי כופין אותו לקיים את התנאי כדי שהקידושין יחולו. וזה חידוש דמסברא היינו חושבים דמעיקר הדין פסקינן דיש אונס בגיטין וקיום התנאי באונס לא הוי קיום התנאי. אבל כאן דב"ד כופין אותו לקיים את התנאי לאחר י"ב חודש אמרינן דקיום התנאי באונס דכפיית ב"ד הוי קיום והקידושין חלין.72
ע"כ ענין אונס בתנאי
בענין מחילת תנאי
א
עיין בגמ' כתובות (עב:-עג.) דמשמע דהמתנה יכול למחול על התנאי וז"ל איתמר קידשה על תנאי וכנסה סתם רב אמר צריכה הימנו גט, ושמואל אמר אינה צריכה הימנו גט, אמר אביי לא תימא טעמיה דרב, כיון שכנסה סתם אחולי אחליה לתנאיה, אלא טעמא דרב, לפי שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות עכ"ל. ומשמע מדברי אביי דאחוליה אחליה לתנאיה מהני אלא דאינו טעמא דרב בפסק דין שלו הכא. וכן פסק הרמב"ם (פרק ז מהלכות אישות הלכ"ג) וז"ל המקדש על תנאי וחזר אחר כמה ימים וביטל התנאי אע"פ שבטלו בינו לבינה שלא בפני עדים בטל התנאי והרי היא מקודשת סתם. וכן אם היה התנאי מן האשה ובטלה אותו אחר כך בינה לבינו בטל התנאי, לפיכך המקדש על תנאי וכנס סתם או בעל סתם הרי זו צריכה גט אע"פ שלא נתקיים התנאי שמא ביטל התנאי כשבעל או כשכנס עכ"ל. ולכאורה כל הדין הזה צ"ע, דהיאך הקידושין חלין ע"י ביטול התנאי אם כל מעשה הקידושין שלו היה בתנאי דסוף כל סוף אינו מקויים. ומסברא לכאורה הוא צריך לעשות מעשה קידושין חדש כדי לקדשה בלי תנאי.
ועיין ברא"ש (שו"ת הרא"ש כלל לה סימן ט) דהביא הדין דקידושין ע"י ביטול התנאי והקשה הקושיא הנ"ל וז"ל ואע"ג דעיקר מעשה עשה על תנאי ונכפל התנאי שאם לא יתקיים התנאי שיהיה המעשה בטל אפילו הכי יכול לבטל התנאי וישאר המעשה במקומו משום דמתנאי בני גד ובני ראובן ילפינן שיש כח בתנאי לבטל המעשה ואף אם לא יתקיים התנאי יהיה המעשה קיים ואפילו אי כפליה לתנאיה ולהכי בעיא שיהא התנאי לגמרי כתנאי בני גד ובני ראובן תנאי כפול ותנאי קודם למעשה והן קודם ללאו ותנאי ומעשה בדבר א' ושאיפשר לעשותו ע"י שליח, דחידוש הוא ואין לך בו אלא חידושו. וכיון שכן הוא שהמעשה הוא בפני עצמו וראוי להתקיים בלא קיום התנאי אלא דילפינן מתנאי בני גד ובני ראובן אם כן יכול הוא לבטל התנאי שהוא מעשה בפני עצמו ואין קיום המעשה תלוי בו דדיבור בעלמא הוא ואתי דיבור דביטול התנאי ומבטל דיבור של התנאי ונשאר המעשה קיים עכ"ל. כלומר, דכשאדם מקדש אשה בתנאי, יש כאן מעשה קידושין עם דעת לקידושין וראוי שהחלות קידושין תחול, אלא דיש גזה"כ דתנאי עם משפטי התנאים יכול לעכבו. ולכן אם הוא מבטל התנאי דמעכב, מעשה הקידושין הראשון יכול להחיל חלות קידושין.
מאידך עיין ברשב"א (כתובות עג.) דחולק על הרמב"ם והרא"ש ונקט דבדרך כלל מחילת התנאי אינו מהני, וכשאינו מקיים התנאי אז מעשה הקידושין הראשון אינו חל ובעי מעשה קידושין חדש. ואין הביאור בגמ' שם בכתובות דאחולי אחליה לתנאיה דהוא מוחל על התנאי ואז היא מקודשת מפאת מעשה הקידושין הראשון, אלא דהוא מקדשה פעם שנית בלי תנאי וז"ל אלא הכא ה"ק לא תימא טעמא כיון דכנסה סתם ולא הקפיד להזכיר תנאו בשעת כניסה אחולי אחליה לתנאיה הראשון לגמרי וגמר ובעל לשם קדושין גמורים בין ישנן בין אינן ואילו רצה לגרשה כתובה בעי למיתב לה עכ"ל.
עוד חידש הרשב"א דביטול התנאי מהני רק בתנאי שבממון דהוא יכול למחול ע"י אמירת כאילו התקבלתי כי כל התנאי היתה רק אם הוא רוצה הממון וז"ל דמי שמתנה בדבר של ממון משום הרוחתו הוא, ואינו מתנה בדוקא אלא כאלו אמר אם יצטרך והרי לא נצרך עכ"ל.
ב
מחילת תנאי לשעבר
עיין בר"ן (כתובות לג.-לג: בדפי הרי"ף) דנקט דמחילת התנאי מהני מדין אמירת הריני כאילו התקבלתי והקשה על עצמו דהיאך מחילה כזה מהני בתנאי לשעבר כמו ע"מ שאין לך נדרים, דהרי אם יש לה נדרים מעשה הקידושין בטל מיד, וז"ל וא"ת והיכי מצי מחיל לתנאיה בשלמא במתנה באומר ע"מ שתתני לי מאה זהובים מצי מחיל דה"ל כאילו אמר לה הריני כאילו התקבלתי וכאילו נתקיים התנאי דמי אבל הכא כי מחיל מאי הוי והרי אם היו עליה נדרים נתבטלו הקדושין מיד עכ"ל. והר"ן תירץ דבאמת התנאי דאין עליך נדרים אינו תנאי לשעבר, דהיינו אם יש לה נדרים עכשיו, אלא הוי תנאי דיש לה קיום וביטול להבא כי הוא מתכוון לידיעתו בנדרים, וז"ל יש לומר דכיון שלהנאתו התנה אין דעתו שיתבטלו הקידושין מיד אלא הדבר תלוי עד שידע בנדרים או שיראה במומין וכל שלא הקפיד בהם מקודשת עכ"ל. וכן משמע מהתוס' (כתובות עג. ד"ה לא תימא) וז"ל אם תאמר והיכי סלקא דעתין למימר דכנסה בלא בעל דאחולי אחליה לתנאיה וצריכה גט כיון דקידשה על תנאי שאין עליה נדרים והיו עליה נדרים אם כן אינה מקודשת ומה מועיל אפילו ימחול התנאי אח"כ אם לא יחזור ויקדשנה ומיהו אי חופה קונה ניחא ואפילו את"ל דחופה אינה קונה מצינו למימר דבשעת קידושין היה דעתו לכך שאם יכניסנה לבסוף יהא מחול התנאי עכ"ל.
אבל כשפסק הרמב"ם (פרק ז מהלכות אישות הלכ"ג, הובא דבריו לעיל באות א') הדין דהמקדש יכול לבטל התנאי, הוא לא חילק בין תנאי לשעבר לבין תנאי להבא. ומסתימת לשונו וגם מזה דרהיטת לשון הסוגיא מורה דאיירי בתנאי לשעבר, משמע דהרמב"ם חולק על הר"ן והתוס' ונקט דאפי' אם קידשה ע"מ שאין עליה נדרים, ונמצא עליה נדרים דהוא יכול לבטל התנאי והיא מקודשת. והשיטה הזאת טעון בירור כמו שהקשו הר"ן והתוס', דהרי יש לה נדרים וזה מפקיע את המעשה לגמרי.
ונראה לבאר דזה תלוי בגדר תנאי לשעבר, דהבאנו לעיל (סא. בענין משפטי התנאים אות ג') דנחלקו הראשונים האם יש לתנאי לשעבר חלות דין טעות או חלות דין תנאי. דהרי אם תנאי לשעבר הוי חלות טעות אזי אין כאן דעת לקידושין כלל ומחילת התנאי אחרי כן אינו מעלה ואינו מוריד. אבל אם תנאי לשעבר הוי חלות דין תנאי, דהיינו דיש כאן מעשה קידושין עם דעת לקידושין אלא דחלות הקידושין תלוי ועומד בקיום התנאי, אזי יתכן לומר דאפי' אחרי דיש לה נדרים והתנאי אינו מקויים דמחילת התנאי עוקר את התנאי למפרע ונשאר מעשה קידושין כשר ולכן הריהי מקודשת. וכן משמע מסתימת לשון הרמב"ם דע"י ביטול התנאי מקודשת היא למפרע משעת מעשה הקידושין, ואם מחילת התנאי מהני להחיל הקידושין למפרע כמו"כ מחילת התנאי מועיל אפי' אם התנאי לא היה מקויים והתנאי כבר הפקיע את המעשה. דע"י מחילת התנאי הוא עוקר את כל התנאי למפרע.73
אבל עדיין צ"ל דאפי' לפי הרמב"ם אין למתנה היכולת לבטל התנאי לעולם. דהרי פשיטא דאם אחרי דהוא קידש אותה ע"מ שאין עליה נדרים, ונמצא דיש לה נדרים ולכן הקידושין אינן חלין, ואז היא הולכת ומתקדשת לאחר, דהראשון אינו יכול לבטל התנאי דנדרים כדי שהיא תהא מקודשת לו למפרע. ונראה לבאר דלפי הרמב"ם גדר הדברים דיכול למחול התנאי רק כל עוד דהיא עדיין בת קידושין. דבעינן בעלות על מעשה הקידושין והתנאי כדי שהביטול יעקור התנאי למפרע והקידושין יחולו למפרע, ואם היא אינה עוד בת קידושין משום דהיא מקודשת לאחר, אזי אין המקדש הראשון יכול לבטל תנאו כדי שתהא מקודשת לו.
ג
מי יכול לבטל התנאי
והנה יש כמה שיטות בנוגע למי יכול לבטל תנאי. דהרי מבואר ברמב"ם (פרק ז מהלכות אישות הלכ"ג) דכל מי שהתנה את התנאי יכול לבטלו, וז"ל המקדש על תנאי וחזר אחר כמה ימים וביטל התנאי אע"פ שבטלו בינו לבינה שלא בפני עדים בטל התנאי והרי היא מקודשת סתם. וכן אם היה התנאי מן האשה ובטלה אותו אחר כך בינה לבינו בטל התנאי עכ"ל. ומשמע מהרמב"ם דבכל תנאי מי שהתנה התנאי יכול לבטלו. ולכאורה הביאור הוא דהמתנה הוי הבעלים על התנאי ולכן יש רק לו את הכח לבטל את התנאי.
אבל עיין בשו"ע (אה"ע סימן לח סעיף לח) דפסק דהמתנה יכול לבטל רק תנאי שהוא לטובתו וז"ל בקדושין, תנאי שהוא לטובתו, כגון על מנת שאין בה מומין או שאין עליה נדרים, יכול לבטלו. אבל אם הוא לטובת האשה, כגון ע"מ שאתן ליך מאתים זוז, נהי שהתנאי יכול לבטל, מ"מ אינה מקודשת אם לא יתן לה מאתים זוז עכ"ל. והוא ע"פ שו"ת הרא"ש (כלל מו סימן ב) דמובא בבית יוסף (שם). ולכאורה פסק הרא"ש והשו"ע צריך בירור, דאם הוא התנה התנאי והוא הוי הבעלים עליו, מאי שנא תנאי לטובתו מתנאי לטובתה. ונראה לבאר דבעצם המחבר סבור כמו הרמב"ם דמי שמתנה התנאי הוי הבעלים ויכול לבטל התנאי. אבל מכיון דהתנאי לטובתה היא גם נעשית כבעלים חלקית על התנאי ויש לה כח לעכב אותו שלא לבטל התנאי. ובזה מובן למה פסק המחבר קאי רק בקידושין, אך לא בגירושין מכיון דהוא יכול לגרשה בע"כ היא אינה יכולה להיות הבעלים על התנאי כדי לעכבו מלבטל התנאי. וכל זה מבואר בבית יוסף (שם) וז"ל אבל הגט בין שהתנאי לטובתו בין שהוא לטובת האשה יכול לבטלו והגט גט אף על פי שלא נתקיים התנאי עכ"ל.
ויוצא לפי הביאור הנ"ל ברא"ש ובשו"ע דאם אדם עושה קידושין בתנאי דאינו לטובתו או לטובתה אלא תלוי באדם או בדבר אחר לגמרי, דהמתנה יכול לבטל את התנאי כדי שהקידושין יחולו אפי' אם היא אינה מסכימה. דהרי לפי הרא"ש בעצם הוא יכול לבטל תנאי שלו אפי' לטובתה אלא דבתנאי לטובתה גם היא הופכת להיות הבעלים על התנאי. אבל בתנאי דהוא עושה דאינה לטובתה היא אינה הופכת להיות הבעלים על התנאי ולכן בידו לבטלו אפי' אם היא אינה מסכימה.
ויש לעיין בדעת הרא"ש מה הוי הדין בתנאי דהוא מתנה לטובתה והיא מסכימה איתו לבטלו. די"ל דמכיון דשני הבעלים על התנאי רוצים לבטלו דהתנאי מבוטל והיא מקודשת. או"ד י"ל דתנאי לטובתה הופכת אותה להיות הבעלים על התנאי רק כדי שהמקדש אינו יכול לבטל את התנאי כדי שהקידושין יחולו. אבל אין לה מספיק בעלות כדי למחול על התנאי, ונמצא דאפי' שניהם ביחד אינם יכולים לבטל התנאי. ולכאורה משמע מלשון המחבר כהצד השני דהרי המחבר סיים "אינה מקודשת אם לא יתן המאתים זוז", ולא הזכיר אפשרות שצירוף שניהם יכולים לבטל התנאי להחיל את הקידושין בלי קיום התנאי.74
ועיין בר"ן (כתובות לג: בדפי הרי"ף) ומבואר בדבריו דעה שלישית בנידון. דהרי הוא נקט דמתנה התנאי יכול לבטל את התנאי רק היכא דהתנאי הוי להנאתו. אבל אם הוא מתנה תנאי דהוי לטובתה, אזי הוא אינו יכול לבטלו, וז"ל אבל תנאי שהוא להנאתו אין דעתו שיתקיים אלא אם הוא מקפיד אבל כל שאינו מקפיד שיהא המעשה קיים עכ"ל. ולכאורה הביאור הוא דהוא רק הבעלים לבטל התנאי אם הוא התנה התנאי וגם דהתנאי הוי לטובתו. ונמצא דאפי' אם התנאי אינו לטובתו וגם לא לטובתה אלא דתלוי באדם שלישי, עדיין אין לו הכח לבטל את התנאי.
ד
עדי קיום בביטול התנאי
נחלקו הראשונים האם בעינן עדות לקיום הדבר בשעת ביטול התנאי. דהרמב"ם (פרק ז מהלכות אישות הלכ"ג) פסק דאין צורך לעדי קיום, וז"ל המקדש על תנאי וחזר אחר כמה ימים וביטל התנאי אע"פ שבטלו בינו לבינה שלא בפני עדים בטל התנאי והרי היא מקודשת סתם עכ"ל. והראב"ד שם השיג וז"ל אע"פ שבטלו בינו לבינה שלא בפני עדים בטל התנאי והרי היא מקודשת סתם. א"א אינו כן אלא א"כ כנסה סתם בעדים דהוה ליה כמו שביטל תנאו בעדים עכ"ל. וצריך בירור במאי קמיפלגי.
ונראה לבאר דפליגי בגדר הדין דביטול התנאי גורם שהקידושין יחולו. דלפי הרמב"ם ביטול התנאי הוי כמו הסרת מונע, דהיינו דהביטול גורם שמעשה הקידושין הראשון בעצמו יפעול חלות הקידושין. ומכיון דמעשה הקידושין כבר נעשית, לא צריך עדי קיום עוד פעם בשעת ביטול התנאי וחלות הקידושין. אבל הראב"ד נקט דביטול התנאי גורם שיחול חלות שם מעשה קידושין חדש מכאן ולהבא, אלא דסגי בכסף דנתן במעשה הקידושין הראשון שהיה בתנאי. ומכיון דחל חלות מעשה קידושין חדש בשעת ביטול התנאי בעינן אז עדי קיום.75
ה
ביטול התנאי או כאילו נתקיים
ויש לעיין האם מחילת התנאי מהני מדין ביטול ועקירת התנאי דנעשית כאילו לא היה תנאי כלל, או"ד י"ל דמהני מדין קיום התנאי, דהיינו דכשהוא מוחל על התנאי הוא בעצם מחשיב את התנאי כמקויים אפי' בלי קיום התנאי בפועל. דהרי הבאנו לעיל שיטת הרשב"א דמחילת התנאי מהני רק בתנאי שבממון דניתן לומר כאילו התקבלתי דהיינו דבכך יש קיום התנאי, ואולי גם הראשונים דנקטו דניתן למחול שאר תנאים בעצם סבורים בדומה לרשב"א דזהו היסוד דמחילת התנאי, דהיינו דאפשר להחשיב כל תנאי כמקויים ע"י המחילה.
ונראה דנחלקו הראב"ד והרמב"ן בחיקרה הזאת. דהרי הבאנו לעיל שיטת הראב"ד דמחילת התנאי בעי ב' עדים לקיום הדבר. אבל לא מצינו דלפי הראב"ד קיום התנאי הוי דבר שבערוה דבעי ב' עדים. ולכאורה יוצא מזה דקיום התנאי ומחילת התנאי הוי ב' דינים שונים. וי"ל דס"ל דמחילת התנאי עוקרת כל התנאי ומשנה את עצם מעשה הקידושין והגירושין ולפיכך הוי דבר שבערוה, משא"כ בקיום התנאי.
ויש להוכיח דהרמב"ן נקט דמחילת התנאי הוי בגדר של כאילו קיימו. דהרי הרמב"ן (גיטין עו: ד"ה וי"מ) חידש דכמו דיכולים למחול על התנאי ולומר דאע"פ דהתנאי לא מקויים עדיין הקידושין חלין, כמו"כ יכולים לומר ההיפך – דאפי' אם נתקיים התנאי כאילו לא נתקיים והקידושין אינן חלין, וז"ל אבל בע"מ שתתני לי מאתים זוז אם קבלה עליהם שלא תקיים התנאי ולא תתגרש באותה נתינה בטל הגט מעתה ואין צריך לומר אם לא נתנה לשם תנאי ונתנה לו לשם מתנה דגט בטל אלא אפי' אמרה אח"כ נותנת אני ומקיימת תנאי כבר נתבטל שכיון שבידם לבטל התנאי שלא תתן מכיון שבטלוהו בטל לגמרי ושוב אין לו קיום עכ"ל. ונראה לבאר דהחידוש של הרמב"ן תלוי בחקירה הנ"ל. דאם נאמר דהגדר של מחילת התנאי הוא עקירת התנאי למפרע, אזי זה רק מהני לסלק התנאי כדי שהקידושין יחולו, ואין טעם לומר דגם יכולים לקבוע ההיפך דקיום התנאי הוי ע"פ דין כאילו לא נתקיים.76 אלא נראה דהרמב"ן נקט דמחילת תנאי הרי הוא מחשיב את התנאי למקויים ואפי' אם בפועל לא קיימו את התנאי. וא"כ י"ל דכמו דיש לו הכח על הגדרת קיום התנאי דיכול להחשיב את אי-קיום התנאי לקיום התנאי, כמו"כ י"ל להיפך דיכולים לומר דקיום התנאי בפועל לא תהא קיום ע"פ דין, ולעולם החלות אינה חלה.
וגם נראה לבאר ע"פ החקירה הזאת את מחלוקת הראשונים לגבי מחילת התנאי בתנאי לשעבר. דהבאנו לעיל (אות ב') דהר"ן נקט דבתנאי ע"מ שאין עליך נדרים או ע"מ שאני עשיר אין לו הכח לבטל התנאי דהרי ברגע דקידש התנאי כבר בטל ולכן הקידושין אינן חלין. ואילו מהרמב"ם משמע דאפשר למחול אפי' על תנאי כזה ואפי' אחרי דכבר בטל אותה הקידושין. ונראה לבאר דהר"ן נקט כמו הרמב"ן דגדר דמחילת תנאי הוא להחשיב את התנאי למקויים אפי' אם לא קיימו בפועל, ולכן זה שייך רק בתנאי דיש אפשרות לקיים בעתיד. אבל בתנאי דכבר ביטל הקידושין ברגע הראשון א"א לחזור ולומר דכאילו התנאי מקויים. מאידך הרמב"ם נקט כמו הראב"ד דמחילת תנאי הוי עקירת כל חלות התנאי למפרע, וא"כ אפי' לאחר דביטל התנאי את הקידושין עדיין יש אפשרות לחזור ולעקור את התנאי למפרע כדי שהקידושין יחולו.
ונראה דיש עוד נ"מ בחקירה הנ"ל לגבי שעת חלות הקידושין במחילת תנאי ד"אם". דלפי הרמב"ן דמחילת התנאי הוי גדר של קיום התנאי ע"פ דין, אזי הקידושין חלין בשעת המחילה דהרי הוא שעת קיום התנאי. אבל לפי הרמב"ם דמחילת התנאי הוי גדר של עקירת התנאי למפרע אזי הקידושין חלין למפרע משעת מעשה הקידושין, דנתברר דהיתה מעשה קידושין בלי תנאי.77
ע"כ ענין מחילת תנאי
40 עיין בזה בשיעורים לעיל (דף טז: גמ'. ואלא ארבעה מאי ניהו, אות ב) וברשימות שיעורים לב"מ (עט. בענין החזרת השדות לבעליהן ביובל).
בענין תנאי כפול ותנאי ומעשה בדבר אחד עיין בשיעורים לעיל (ו: תוד"ה לא החזירו).
42 וכן הקשה הטור (אה"ע סימן לח) על הרמב"ם וז"ל לא נהירא דמילתא דפשיטא היא שאם נתן בידה בלא תנאי שהיא מקודשת בלא תנאי עכ"ל. והבית יוסף (שם) תירץ דמכיון דהוא אמר התנאי מיד אחרי דעשה מעשה הקידושין היינו חושבים דהתנאי חל על המעשה וז"ל ואין זה כלום דכיון דגמר דברי הקידושין הוא התנאי שהרי הוא אומר הרי את מקודשת לי בזה על תנאי כך וכך אף ע"פ שנתן לה הקידושין קודם שיזכיר התנאי מכל מקום כיון דדברים אחרים הם בלי הפסק ראש דבריו אסיפא סמיך וה"ל למימר דלא חלו הקידושין אלא על אותו תנאי אי לאו דגמרינן מתנאי בני גד שצריך שיהיה תנאי קודם למעשה עכ"ל.
43 בגמ' שם נחלקו ר' יוחנן ור"ל אם היא יכולה לחזור בו. ועיין ברא"ש (סימן ג) דיש לו ב' דעות אם הו"ה דנחלקו האם הוא יכול לחזור בו, או דכו"ע לא פליגי דהוא יכול לחזור בו ורק נחלקו לגבי דידה.
44 והשוה לדברי המאירי דנקט דתנאי קודם למעשה הוא דין באומדנא בלבד וז"ל והשני שאתה למד משם גם כן תנאי קודם למעשה שאלו אמר תנו להם אם יעברו מכיון שהקדים המעשה לא הקפיד על התנאי אלא שאמר דרך הערה עכ"ל.
45 וע"ע ברשימות סוכה (מא: תוד"ה אלא) בענין תנאי קודם למעשה בתנאי דמעכשיו לפי הרמב"ם דשייך קצת לסוגיא דידן.
46 ולכאורה אפשר לתרץ ע"פ מה דביאר רבינו זצ"ל לעיל (ו: בענין משפטי התנאים אות ג') דלפי הרמב"ם תנאי דמעכשיו לא הוי חלות תנאי כלל אלא הוי דין אחר של טעות. וא"כ אין להוכיח מתנאי דמעכשיו לגבי גדר דין תנאי.
47 והשווה לדברי רבינו זצ"ל לעיל (ו: תוד"ה לא החזירו אות א') דלפי רוב הראשונים הן קודם ללאו אינו דין כללי במשפטי הלשון אלא דין מסויים בהלכות תנאים.
48 וכן דייק הסמ"ג (עשין סימן מח) דהביא דברי הרמב"ם וכתב עליו וז"ל וכל אלו הארבעה היו בתנאי בני גד ובני ראובן עכ"ל.
49 ולפי ביאור רבינו זצ"ל בדעת הרמב"ם, יוצא דנחלקו הרמב"ם והתוס' במקור דין מתנה ע"מ שכתוב בתורה. דעיין בתוס' כתובות (נו. ד"ה הרי זו) דמשמע מדבריהם דמתנה ע"מ שכתוב בתורה נלמד מבני גד ובני ראובן וז"ל והשתא דילפינן מהתם דמהני תנאי לבטל המעשה אמרינן דדוקא כשאינו מתנה על מה שכתוב בתורה דומיא דבני גד ובני ראובן שלא התנו על מה שכתוב בתורה עכ"ל. ועיין בתוס' גיטין (עה. ד"ה לאפוקי) דכתבו דברים דומים. וע"ע בענין מתנה ע"מ שכתוב בתורה ברשימות שיעורים למס' ב"מ (דף רסו-רפא).
50 ע"ע בזה ברשימות שיעורים לשבועות (ל. תוד"ה כל כבודה).
51 ע"ע בזה ברשימות שיעורים לנדרים (יח. ד"ה אין שבועה חלה על שבועה) וברשימות שיעורים לב"מ (נא. בענין מתנה ע"מ שכתוב בתורה, אות ח-ט). ויוצא דהתוס' בנזיר סובר דדין מילתא דליתא בשליחות כו' הוי גזה"כ בעלמא שלא כתוס' בכתובות דס"ל דהוי סברא וכדביאר הגר"ח זצ"ל. ויתכן נ"מ האם דין מילתא דליתא בשליחות וכו' חל בתנאי דמעכשיו. שהרי רבינו זצ"ל כבר ביאר דמעכשיו אינו חל מדין תנאי אלא מדין טעות, ואם דין מילתא דליתא וכו' הוי גזה"כ במשפטי התנאים אזי לא חל בתנאי דמעכשיו דל"צ משפטי התנאים דאינו חלות תנאי. אך אם מילתא דליתא אינו ממשפטי התנאים אלא דין בבעלות אזי י"ל דאם הדבר ליתא בשליחות ליכא בעלים וג"כ לא חל בו דין טעות, דרק דעת בעלים בטלה בטעות, דהא חליצה מוטעת כשרה מכיון דליכא דעת בעלים בחליצה.
52 והשווה לדיון על המשנה בפאה (פרק ו משנה יא) וז"ל אם אמר הרי אני קוצר על מנת מה שאני שוכח אני אטול יש לו שכחה עכ"ל. והרמב"ם והרע"ב שם ביארו מפני דזה מתנה על מה שכתוב בתורה. ועיין בתוס' רעק"א דדן היאך שייך תנאי בקצירה, ובתפארת ישראל (יכין אות ו') דנשא ונתן בדבריו. ולכאורה גם שכחה הוי דבר דחל ממילא ע"י הקצירה והשכחה והמחלוקת האם דין תנאי שייך לכאן דומה לב' דעות בתוס' לגבי תנאי בנזיקין לפי ביאור רבינו זצ"ל. ועוד צ"ע היאך שייך תנאי בנזקין ובשכחה דלמה לא חל בהם דין מילתא דליתא בשליחות ליתא בתנאי, וצ"ע.
53 ובזה תירץ קושיית התוס', דאפי' אם לא כפליה התנאי עדיין התנאי חל כי כל משפטי התנאים רק נצרכים בגו"ק. ע"ע בזה ברשב"ם (ב"ב קלז: ד"ה ואם לאו, הובאו הדברים בתוס' לקמן מט: ד"ה דברים שבלב) דתירץ קושיית התוס' דלא בעינן משפטי התנאים בדיני ממונות.
54 ורבינו זצ"ל ביאר דעל הנקודה הזאת תוס' חולקים, וסברי דאם רוב בני אדם לא היו מבינים למה הוא מתנה באופן כזה (למשל, הקשר בין הקפיצות והמכירה) אז אין אומדנא דמוכח דזה באמת דעת המוכר ובעינן כל משפטי התנאים.
55 עיין בקובץ חידו"ת בית יצחק (כרך כד עמוד פה, "דרשה בעניני מגילת רות" נערך ע"י אברהם צבי רויטמאן) דרבינו זצ"ל ביאר את שיטת הרמב"ן דאין דין אסמכתא בגו"ק באופן אחר. דהר"ן ביאר הך דאין דין תוכ"ד חל בגיטין וקידושין הוי מכיון דכל היסוד דתוכ"ד כדיבור דמי הוי מפאת דאם חזר בו כל כך מהר הרי זה מוכיח דבאמת לא היה לו דעת. אבל בגיטין וקידושין הענין כל כך חשוב דא"א לומר דנתן גט או קידש אשה בלי דעת לגרש או לקדש. ורבינו זצ"ל ביאר שיטת הרמב"ן על פי הר"ן הנ"ל. דמכיון דעניני גיטין וקדושין הוו כל כך חשובים, א"א לומר דסתם נתן גט באסמכתא ולא באמת התכוון לגרש. ויוצא נ"מ בין שני ביאורי רבינו זצ"ל בנוגע לדברים דאין להם דין דעת בעלים שאינם גיטין וקידושין, כמו במכירת עבד עברי. דלפי ביאור דרבינו זצ"ל כאן, הרמב"ן נקט דכל דין אסמכתא הוי רק כשיש חלות דין דעת בעלים כמכירה, ובכן אין דין אסמכתא במכירת עבד עברי מדליכא בה חלות דין דעת בעלים כדלהלן. ואילו לפי הביאור השני דרבינו זצ"ל, רק גו"ק דחשובים יוצאים מן הכלל, ויש דין אסמכתא במכירת עבד עברי.
56 ועוד ביאר רבינו זצ"ל את דברי הראב"ד באופן אחר, דיש ב' דינים בחלוקת הארץ – החלוקה בדיני ממונות וגם חלוקה מדין איסור והיתר. דהרי חלוקת הארץ הויא גמר המצוה של וירשתם אותה וישבתם בה. ומכיון דיש בחלוקת הארץ דין איסור והיתר הרי הוא דומה לגיטין וקידושין דבעינן בהן תנאי כפול.
57 ועיין בחידושי הגר"ח על הש"ס (יבמות קו. בענין חליצה מוטעת) לדברים דומים וז"ל אבל להרמב"ם דס"ל דבתנאי דמעכשיו לא בעי למשפטי התנאים, והביאור הוא דבתנאי דמעכשיו אין בו דין תנאי כלל, דהא לא אשכחן תנאי בלא דיני תנאים, ומשום הך טעמא דלא בעינן במעכשיו דיני התנאים והוא משום דלא דמי לתנאי ב"ג וב"ר משום הך טעמא גופא לא הוי מדין תנאים לגמרי, והא דמהני תנאי דמעכשיו, צריך לומר דמדין גילוי דעת וטעות אתינן עלה ולא מדין תנאי עכ"ל. וע"ע בענין תנאי דמעכשיו לפי הרמב"ם ברשימות שיעורים לסוכה (מא: תוד"ה אלא) דרבינו זצ"ל האריך לגבי הגדר של תנאי דמעכשיו לפי הרמב"ם.
58 ועיין בשיעורים לעיל (סא. בענין משפטי התנאים אות ג') דרבינו זצ"ל האריך במחלוקת הראשונים לגבי הגדר דתנאי קודם למעשה.
59 עיין ברמב"ן (גיטין עה: ד"ה ובתוספתא) דהביא שיטת הרי"ף דלא בעינן משפטי התנאים בתנאי דמעכשיו והקשה עליו דמצינו דבעינן מילתא דאיתא בשליחות גם לגבי תנאי דמעכשיו וז"ל ואשכחן נמי בעל מנת דבעינן תנאי שאפשר לקיימו ע"י שליח והיינו משום דגמרינן מתנאי דבני גד דקי"ל חליצה מוטעת כשרה והיכי דמי כגון דאמרין ליה חלוץ לה ע"מ שתתן לך מאתים זוז, ולדברי רבינו ז"ל כל שבע"מ תנאו קיים אע"פ שאינו כתנאי בני גד עכ"ל. ולפי דברי רבינו זצ"ל אין כאן קושיא כי גם הרמב"ם והרי"ף מודים דבעינן מילתא דאיתא בשליחות לגבי תנאי דמעכשיו. ועיין בחידושי הגר"ח זצ"ל (יבמות קו. ד"ה בדין חליצה מוטעת) דנקט דלא כדברי רבינו זצ"ל דלא בעינן מילתא דאיתא בשליחות בתנאי דמעכשיו מכיון ד"אין בו דין תנאי כלל".
60 וע"ע בזה ברשימות שיעורים לנדרים (י: בענין מכלל לאו אתה שומע הן) ושבועות (לו. בענין מכלל לאו אתה שמוע הן).
61 ורבינו זצ"ל העיר דהרמב"ן שם (קידושין סב. ד"ה הקשה כאן) ביאר כל השו"ט באופן אחר דלא איירי בתנאי כלל אלא בשבועה דרק צריך כפילות בלשון מדין משפטי הלשון שבכל התורה כולה. ורבינו זצ"ל גם ציין דנחלקו הראשונים בגדר הדין דמשנה לקמן (מח:) וז"ל התקדשי לי וכו' על מנת שאני עשיר ונמצא עני, עני ונמצא עשיר אינה מקודשת, ר"ש אומר אם הטעה לשבח מקודשת עכ"ל. דיש ראשונים דביארו דזה הוי תנאי גמור ובעינן כל משפטי התנאים ויש ראשונים אחרים דנקטו דמכיון דהתנאי הוא על לשעבר ולא להבא אין כאן חלות תנאי ולא בעינן משפטי התנאים. וע"ע בזה ברשב"א (ס: ד"ה מהו דתימא) בר"ן (כו. בדפי הרי"ף ד"ה התקדשי), באבני מילואים (סימן לח סק"ה) ובמשנה למלך (פרק ו מהלכות אישות הלכה א).
62 ועיין בזה בחידושי רעק"א על אתר (כתובות נו. תוד"ה הרי זה) דהקשה על התוס' דאין כאן תנאי כלל וז"ל תד"ה ה"ז, ע"כ בדכפליה איירי דאמר לה כו' ואם לאו אל תהי מקודשת. ואלולי שאיני כדאי היה נ"ל דע"מ אינו בדרך תנאי רק שמקדש אותה בלי התחייבות שאר כסות ועונה והיא נתקדשה לו על אופן זה עכ"ל. ולפי רבינו זצ"ל זה דהתוס' נקטו דע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה הוי תנאי גמור הוא לשיטתם לענין תנאי לשעבר ודו"ק.
63 ועיין בשיעורי הרב לגיטין (כה: בענין תנאי וברירה) דרבינו זצ"ל ביאר שם דלפי רש"י החילוק בין תנאי וברירה תלוי באם יש לו סמיכות דעת ברורה או מסופקת, עיי"ש בדבריו.
64 ויש להעיר דדעה אחת בתוס' (קידושין מב: תוד"ה אבל שויה) סבורה דכשהשליח טעה בפחות משתות הדין הוא דהמקח קיים אבל המוכר צריך להחזיר האונאה ללוקח וז"ל אי נמי י"ל דנהי דקאמר התם שליח כדיינין והמקח קיים האונאה מיהא צריך להחזיר והכא נמי ה"ק לתקוני שדרתיך כו' וצריך להחזיר האונאה ולא כשאר אדם דפחות משתות הויא מחילה עכ"ל.
65 ויש להעיר דגם בחידושי הגר"ח זצ"ל לש"ס (יבמות קו. בענין חליצה מוטעת) הוא מסביר המ"ד דאין דין טעות בחליצה כמו רבינו זצ"ל וז"ל דהפטור שחל ע"י החליצה אינו תלוי כלל בדעתו, אלא דין כונה בלחוד הוא, דמעשה חליצה לא הוי מעשה עד שיתכון לפוטרה בהחליצה, ובעינן כונתו רק שיהא כאן מעשה, אבל הפטור חל ממילא ולא בדעתו תליא מילתא, ומשו"ה לא חל דין טעות בחליצה, דמקח טעות שייך רק היכא דהחלות תלוי ברצונו ובדעתו, אז אמרינן דאדעתא דהכי לא עביד, אבל בחליצה דלא בעינן אלא שיתכוין בכדי שיהיה מעשה החליצה מעשה, ועל ידי הטעות לא יתבטל מעשה החליצה וכונתו, דמעשה החליצה היתה כתיקונה ולכן אין דין טעות בחליצה עכ"ל. אבל הגר"ח זצ"ל שם ביאר דגם הרמב"ם נקט דאין דין טעות בחליצה עיי"ש בדבריו, לעומת רבינו זצ"ל דהבין דהרמב"ם פסק דטעות מבטלת החליצה ורק אין דין תנאי בחליצה, ודו"ק.
66 ועיין בברכת שמואל (כתובות סימן ג) בשם הגר"ח זצ"ל דהעלה הצד הזה וז"ל דילפינן מקרא דולנערה לא תעשה דבר דמעשה אונס לא הוי כמו שעשה, מדחזינן דהתורה עשאה אם עשה באונס כאלו לא עשאה, וה"נ אם הצד המקיים הוא שלילת המעשה והוא הצד המקיים כ"ש שלא יהי' כמי שעשה כיון שע"י אונס לא בא הוי כאלו לא עשה צד קיום זה, משו"ה הכא כיון דלא הוה כאילו לא בא ממילא אין כאן קיום עכ"ל.
67 וע"ע בזה ברשימות שיעורים לב"ק (לא. ד"ה מתני' סוגיית שני קדרין).
68 ועיין בכס"מ (שם) דהביא שהרמ"ך חולק על הרמב"ם ונקט דאין פטור דולנערה לא תעשה דבר היכא דהיה חיוב דיהרג ואל יעבור. ולכן אם הוא עבר ולא נהרג הוא חייב לקבל עונש בב"ד. ועיין ברשימות שיעורים לב"ק (כח: ד"ה אנוס הוא) דרבינו זצ"ל האריך במחלוקת בין הרמב"ם והרמ"ך. אמנם ניתן לחלק בין אונס בהיכי תמצי כמו ציור דאונס בגיטין דאולי אינו חלות מעשה כלל, לבין אונס דפקו"נ דנחשב למעשה עבירה שהגברא עשהו אלא שיש פטור עונש.
69 אבל יש להעיר מלשון הרמב"ם ריש הלכות תשובה דהשמיט החיוב תשובה על חטא באונס וז"ל כל מצות שבתורה בין עשה בין לא תעשה אם עבר אדם על אחת מהן בין בזדון בין בשגגה כשיעשה תשובה וישוב מחטאו חייב להתודות לפני האל ברוך הוא עכ"ל.
70 ועיין בשיעורי הרב לגיטין חלק ב (לה. ד"ה האדם בשבועה) שהביא עוד כמה ראיות ליסוד הזה.
71 עיין בפתיחה למסכת אות ב' ובהערות שם דנחלקו בזה התוס' והרמב"ם.
72 ולכאורה הוא מטעם מצוה לשמוע דברי חכמים ואינו אנוס כלל וכדביאור הרמב"ם הנ"ל.
73 והשווה לדברי הקובץ שיעורים (ב"ב סימן תמ) וז"ל והרא"ש כתב שם דמהני מחילת התנאי גם במקדש ע"מ שאין בה מומין, משום דאתי דיבור ומבטל דיבור, וקשה כיון שכבר נתבטלו הקידושין מפני שהיו עליה מומין, איך תחזור ותתקדש למפרע, וע"כ צ"ל דס"ל דאתי דיבור ומבטל דיבור למפרע, והוי כאילו לא היה כאן תנאי מעולם עכ"ל.
74 ויש להעיר דהבית שמואל (שם סקס"ז) נקט דאם היא מוחלת, אזי שניהם ביחד יכולים לבטל התנאי. וגם עיין באבנ"מ (סימן לח סקי"ט) דהביא מהר"מ נרבוני חידוש יותר גדול – דכל היכא דהתנאי הוי לטובתה אפי' אם הוא התנה התנאי, היא יכולה למחול על התנאי כדי שהקידושין יחולו אפי' בע"כ דידיה. ורבינו זצ"ל נקט להיפך מהר"מ נרבוני, דאפי' בדעת שניהם אין התנאי ניתן לביטול, ודו"ק.
75 וע"ע בברכת שמואל קידושין (סימן כג) בשם הגר"ח זצ"ל, ובשיעורי הרב גיטין (חלק א עמוד י"ג, ור"ח). ויתכן ג"כ לבאר ע"פ הנ"ל בשיעורים שאם תנאי הוי חלק ממעשה הקידושין אזי מחילת התנאי מהוה דבר שבערוה וזקוקה לב' עדים, ואילו אם תנאי אינו חלק מעצם מעשה הקידושין אלא דבר העומד מחוץ למעשה הקידושין אזי ל"צ ב' עדים.
76 אולי י"ל דשאני בציור הרמב"ן דשניהם מסכימים שלא יהיה קיום התנאי קיום, ובכך איפוא מתחרטים על עיקר הקנין שעשו ומבטלים אותו והריהו מבוטל.
77 ונחלקו בזה המפרשים, דעיין בבית שמואל (סימן לח סקנ"ו) דנקט דאחרי מחילת התנאי הקידושין חלין למפרע, אבל הריטב"א (כתובות עב: ד"ה אתמר) נקט להדיא דהקידושין חלין רק מכאן ולהבא.
רשימות שיעורים לגרי"ד סולובייצ'יק (ניו יורק, 2022), באדיבות ספריא.
בשעת היובל. בזמן שהיובל נוהג שכל שדה אחוזה פדיונו שוה מגזירת הכתוב אחת יפה ואחת רעה אבל בזמן שאין היובל נוהג נפדי' בשויין: נקעים. כמין גומות: נהי דבהדי ארעא לא קדשי. להיות נמדדים בקרקע שוה להיות קטפרס שלהן נמדד לעלות בחשבון: נקדשו באפי נפשייהו. להיות נמדדין לפי מה שיש בהן ולא יעלה מדרון שלהן בחשבון: שדה מה תלמוד לומר. והוה ליה למכתב ואם מאחוזתו יקדיש איש וגו' וכתב ואם משדה אחוזתו: בענין הזה. כדי זרע חומר שעורים: לתך. חצי כור: תרקב. חצי סאה: דלאו בני זריעה נינהו. וכתב הכתוב זרע ומידי דלאו בני זריעה נינהו אינן נפדים בדמים הללו אלא בשוויה: דומיא דסלעים. שסתם סלע אין ראוי לזריעה דקשה הוא: נאגני דארעא מקרו. הנקעים קרויין אגנות הקרקע שהמים מתמצין לתוכן כמו וישם באגנות (שמות כד): שידרא דארעא. מקום הסלעים אין להם שם סלעים לעצמן אלא על שם הקרקע הם נקראים שידראות הקרקע: הכא מאי. גבי קידושי אשה אם היו בו סלעים ונקעים של י' טפחים ואינן מלאים מים: להקדש מדמינן לה. ונמדדין עמה: או למכר מדמינן לה. ואין נמדדין: מתני' כל תנאי. שאין כפול: כתנאי בני גד ובני ראובן אינו תנאי. ואע''פ שלא נתקיים התנאי נתקיימו הדברים כגון הרי זה גיטך על מנת שתתני לי מאתים זוז ולא פירש לכפול ואם לא תתני לי לא יהא גט אין כאן תנאי של מאתים זוז כלל ואפי' לא נתנה הוי גט וכמו שמצינו שהוצרך משה רבינו ע''ה לכפול ואם לא יעברו חלוצים אתכם ונאחזו בתוככם שמע מינה דאי לא כפל היתה מתנתו קיימת ונוחלין ארץ גלעד אפילו לא יעברו את הירדן אע''פ שאמר אם יעברו ונתתם לית לן מכלל הן אתה שומע לאו וה''ה נמי דבעינן תנאי קודם למעשה מדלא אמר תנו להם אם יעברו משמע דאם אמר הכי לא אתי תנאה ומבטל מעשה דמתנה דקדמיה ושמעינן נמי דבעינן הן קודם ללאו דלא אמר תחלה אם לא יעברו אל תתנו ואם יעברו ונתתם: ר''ח אמר. אתנאי כפול לחודיה פליג למימר דאין צריך לכפול דמכלל הן נשמע לאו וזה שכפלו משום צורך היה הדבר לאומרו מפני דבר אחר שאלמלא כן שכפלו יש במשמע שאם לא יעברו אף בארץ כנען שמעבר הירדן והלאה שהיו קצין בה מפני מקנה רב שלהן אף בה לא יטלו דהכי הוה שמעינן לה אם יעברו ונתתם להם את ארץ הגלעד בשביל כל חלקם הא אם לא יעברו יהיו נקנסים ולא יטלו חלק לא כאן ולא כאן כלל לכך פירש שאם לא יעברו לא יפסידו חלקם בכך (דאי אתה שומע מכלל לאו אם אינו מפרש לכתוב) ויטלו כאן וכאן על פי הגורל: גמ' שפיר קאמר ליה. קושיא היא היכי יליף ר' מאיר מינה דבעינן כפילה הא שפיר קאמר ליה ר' חנינא דכפילה לאו למכפל אתא שלא יטלו ארץ גלעד כולה דהא מכללא שמעינן לה אלא למימר ונאחזו בארץ כנען אפילו אין עוברין למלחמה: אמר לך ר' מאיר אי ס''ד. קרא לפרושי אתא דאפילו לא יעברו לא יפסידו חלקם בכל ארץ ישראל ולאו לתנאי כפול אתא להחזיק את התנאי שאם לא יעברו לא תהא מתנת ארץ גלעד מתנה ואשמעינן דמכלל הן אי אתה שומע לאו אם אינו מפרשו: לכתוב ואם לא יעברו ונאחזו בתוככם. ועל כרחך הייתי מפרשו שאם לא יעברו לא יפסידו בא ללמדינו:
ה''ג המקדיש שדהו בשעת היובל. פירוש בזמן שהיובל נוהג ול''ג בשנת היובל דאם כן משמע דמיירי בשנה עצמה של יובל ובהא פליגי רב ושמואל במסכת ערכין (דף כד.) חד אמר אינה קדושה כל עיקר וחד אמר קדוש ויוצא.: אין נמדדין עמה. פירש בקונטרס להיות נגאלים בדין חומר שעורין אבל ליגאל בשוויין מיהא קדשי דאין לומר דלא קדשי כלל דהא לא גרע מבור וגת ושובך דתנן ס''פ המוכר את הבית (ב''ב דף עא.) המקדיש שדהו הקדיש כולו ואפילו בור וגת ושובך וכל שכן סלעים ונקעים: נקדשו באפי נפשייהו. פירש בקונט' להיות נמדדים לפי מה שיש בהן ולא יעלה מדרון שבהן לחשבון כי אם קרקעית הנקעים ובריש פ' בית כור (ב''ב קג.) פרשב''ם דהכי פריך נהי דבהדי ארעא לא קדשי כלומר אם אינו רוצה למודדו עמה לפי שהיא שדה בפני עצמה ויכול לפדות כל אחד ואחד בפ''ע כאילו הקדיש שתי שדות שיכול לפדות זה בלא זה נקדשו באפי נפשייהו מכל מקום כשירצה יפדה אותן נקעים בפני עצמן לפי חשבון בית זרע חומר שעורין בנ' שקל כסף ולא נהירא דמשמע מתוך פירושו דהמקדיש שדה אחד שאין בו נקעים שאין יכול לפדותו לחצאין וליתא דהא אמרינן לעיל בפ''ק (דף כ:) המקדיש שדה אחוזה לוה וגואל לחצאין לכך נראה כפירוש הקונטרס: אי הכי אפילו פחות מכאן נמי. ק''ק מאי אא''ב איכא הכא דהא אפי' מיירי בלא מלאים מים תקשי נמי מסלעים ונראה לר''י לפרש אי אמרת בשלמא דלא קפדינן אראוי לזריעה ניחא דפחות נמדדין עמה אבל השתא דבעינן ראוי לזריעה פחות מכאן נמי אמאי נמדדין עמה: כל תנאי שאינו כתנאי בני גד ובני ראובן אינו תנאי. פי' בקונטרס ואפילו לא נתקיים התנאי נתקיימו הדברים הואיל ואין התנאי כפול כגון הרי זה גיטך אם תתני לי מאתים זוז ולא פירש לכפול ואם לא תתני לא יהא גט אין כאן תנאי של מאתים זוז כלל ואפי' לא נתנה לו המאתים זוז הוי גט כמו שמצינו שמשה הוצרך לכפול ואם לא יעברו חלוצים ונאחזו בתוככם בארץ כנען ש''מ דאי לא כפליה היתה מתנתו קיימת והיו נוחלין ארץ הגלעד ואפילו לא יעברו הירדן ואע''פ שאמר אם יעברו ונתתם להם את ארץ הגלעד דמשמע הא אם לא יעברו לא לית ליה מכלל הן אתה שומע לאו וה''ה נמי דבעינן תנאי קודם למעשה מדלא אמר תנו להם אם יעברו משמע דאם אמר הכי לא אתא תנאה ומבטל מעשה דמתנה דקדמיה ושמעינן נמי דבעינן הן קודם ללאו מדלא אמר תחלה אם לא יעברו אל תתנו ואם יעברו ונתתם מהכא נלמוד דר''מ בעי כפול והן קודם ללאו ותנאי קודם למעשה ר''ח בן גמליאל אומר צריך הדבר לאומרו שאלמלא כן יש במשמע שאפילו בארץ כנען לא ינחלו פירש בקונטרס דאתנאי כפול לחודיה פליג אבל לעולם בעי תנאי קודם למעשה וקשה דהא אמר בסוף פ' השוכר את הפועלים (ב''מ דף צד.) מאן שמעת ליה דאמר בעינן תנאי קודם למעשה רבי מאיר הוא משמע דרבי חנינא בן גמליאל פליג אכולהו לכן נראה לי דפליג אכולהו: [ת''י שאלמלא כן יש במשמע אף בארץ כו'. פרש''י שהיו קצין בה ואין נראה לר''ת אלא] דה''פ שאפי' בארץ כנען לא ינחלו לא מבעיא בארץ גלעד לא ינחלו דכיון שהיה להם ייפוי כח בארץ גלעד אם יעברו דבשביל זה נתנה להם אם כן דין הוא שהורע כחם אם לא יעברו אלא אפי' בארץ כנען שלא ייפו כחם אם יעברו שהרי בשביל זה לא נתן להם בארץ כנען אפי הכי הורע כחם אם לא יעברו אלמלא היתה הכפילות דואם לא יעברו ונאחזו בתוככם בארץ כנען:
205ימים לסיום הש״ס