מתוך: עלון אורחות חיים במשפטי התורה
 

מי גשמים שחדרו ממרפסת דירת העליון לדירת התחתון

הרב צבי שפיץ

בבא מציעא קיז ע"א

שאלה:
בבנין משותף בשכונה חרדית, יש לקומה השלישית מרפסת פתוחה שנבנתה מלכתחילה כמרפסת סוכה, ומתחת למרפסת זו בקומה השניה יש חדר מגורים. הדיירים בקומה השניה והשלישית קנו את דירתם מהקבלן וגרים בבנין שבע שנים, מיום איכלוס הבנין.
כבר מהשנה הראשונה לאיכלוס הבנין התברר, שהאיטום במרפסת שבקומה השלישית לא נעשה כראוי ע"י הקבלן המוכר, ומחמת זה חודרים דרך המרפסת מי גשמים לחדר המגורים שבקומה השניה. וכמו כן כשמעבירים בקומה השלישית כמות גדולה של מים [כששוטפים את ביתם] דרך המרפסת למרזב, חודרים מים לדירה שמתחתם, ונגרם נזק רב לקירות, לארונות ולבגדים שנמצאים שם.
והנה מאחר והיתה אחריות של הקבלן לשש שנים מפני נזילת מים, פנה הדייר התחתון לקבלן מידי שנה, והוא שלח פועלים שמרחו חומר איטום במרפסת העליון שהועיל לאותה שנה. אולם כעת נגמרה אחריות הקבלן, ולכן תובע הניזק מבעל המרפסת, שיאטום את המרפסת שלו כראוי, שלא יחדרו דרכה מי הגשמים ומים כששוטף את דירתו. האם הוא צודק בתביעתו?

תשובה:
א. על פי דין תורה, הטיפול במניעת חדירת מי גשמים דרך המרפסת לדירה שמתחתיה – אינו מוטל על העליון.1
ב. גם במקומות שנוהגים בגלל חוקי הערכאות לחייב את העליון לאטום את המרפסת שלו כדי שמי גשמים לא יחדרו דרכה לתחתון, בנידון השאלה דנן הוא פטור, מכיון שהליקוי נעשה מלכתחילה בעת בניית הבנין.2
ג. אסור לעליון להעביר את מי שטיפת ביתו דרך המרפסת הזו, בצורה שכתוצאה מכך יחדרו מים אלו לדירת התחתון. איסור זה קיים, גם אם הקבלן שבנה את הבנין אשם בכך שלא עשה איטום טוב במרפסת. ולכן לצורך ניקוי המרפסת, עליו להסתפק בשימוש עם מטלית לחה שאינה ספוגה במים רבים.3
אמנם נציין, שמכיון שגם לעליון יש צורך באיטום כדי שיוכל להעביר את מי שטיפת ביתו דרך המרפסת, לכן כדי לשמור על יחסי שכנות טובים, למרות שאינו מחויב על פי הדין, בכל זאת יש שנוהגים במקרים אלו לפנים משורת הדין, ומסכימים להתפשר בעלות האיטום עם התחתון. ובפרט במקרים שהאיטום נפגם שנים רבות לאחר בניית הבנין.

מקורות:
1. כתב בשו"ת הריב"ש (סי' תקיז) שאם מי גשמים חודרים דרך הגג של העליון לדירת התחתון – על התחתון בלבד שהוא הניזק, לעשות מרזב או איטום כדי שלא יחדרו הגשמים לדירתו. הטעם לכך הוא, מכיון שמי הגשמים אינם מים ששייכים לעליון – אלא הם מי הפקר שבאו מהעולם, שהעליון אינו מעוניין לזכות בהם למרות שעוברים בחצירו, ואדרבה הוא מעוניין שיצאו מדירתו. ולכן אין הם נחשבים – "ממונו" שמזיק לתחתון, אלא – "מי הפקר" שמזיקים לתחתון. ואין שום חיוב על העליון למנוע מהם מלהזיק לתחתון. וכדברי הריב"ש פסק הרמ"א בחו"מ (סי' קנה, ד) וע"ש.
אמנם הב"ח שם (ס"ק ז), והסמ"ע (ס"ק טו) הקשו סתירה בדברי הרמ"א, שכתב (בסי' קסד, א) שכל צרכי הגג – על העליון בלבד. ואילו כאן בסי' קנה כתב, שהתחתון צריך לתקן זאת? וע"ש בב"ח, ובבאר היטב (סי' קנה ס"ק יג), ובנתיבות (סי' קסד ס"ק ב), ובחידושי החת"ס על השו"ע (סי' קנה סעיף ד) ועוד, כיצד תירצו את הקושיא. עכ"פ לדינא, אפילו במקרים שהקבלן עשה איטום טוב, אם במהלך השנים האיטום התקלקל – לא ניתן לחייב את העליון לתקן זאת, כדעת הריב"ש, והכרעת הרמ"א.
ואע"פ שבארץ ישראל ישנו מנהג מדינה קבוע, שכל השכנים צריכים להשתתף באופן שווה בהוצאות תיקון הגג המשותף, ובכלל זה לעשות עליו איטום שלא יחדרו דרכו מי גשמים לדירות שמתחת לגג. ולפי"ז לכאורה היה מקום לפחות לחייב את העליון להשתתף במחצית מעלות האיטום
אולם המקרים חלוקים במהותם. שרק לגבי תיחזוק הגג, מכיון שזה רכוש שמשותף לכל הדיירים, לכן לגביו ישנו מנהג שהתקבל – שכולם משתתפים באחזקתו. משא"כ בנידון דנן מכיון שהמרפסת הינה רכושו הפרטי של העליון, אין שום מנהג שמתייחס לרכוש פרטי, אלא דנים תמיד מהו הגורם לנזק. ולכן אם המים ששייכים לעליון הם המזיקים לתחתון – חייב העליון בעל המים לדאוג שהממון שלו לא יזיק לתחתון או לכל אדם אחר. ובנידון דנן האריחים של ריצוף המרפסת שהינו ממון העליון – אינם מזיקים לתחתון, אלא מי הגשמים שבאים מהעולם, והינם הפקר, הם שמזיקים לו, לפיכך על התחתון לדאוג שלא יזיקו לו.
2. והנה כל מה שהתבאר עד כאן, שייך כאשר דירת התחתון היתה ראויה מתחילתה למגורים סבירים, אלא שבמשך השנים חומרי האיטום שהינם כימיים ומתקלקלים במשך השנים בגלל חום השמש והגשמים, התקלקלו. שיש שטוענים בנדון זה, שהעליון השתעבד לתחתון, לדאוג שלא יעברו מדירתו גם מי גשמים לדירת התחתון. וניתן לדמות את טענתם - לדעה הראשונה שהובאה ברמ"א (ססי' קנה, מד) וע"ש. ועכ"פ לדינא – אי אפשר לחייב את העליון שמוחזק בכספו, וכדעת הריב"ש, והרמ"א.
אולם בנידון השאלה דנן, שנזילת מי הגשמים לדירת התחתון היתה מלכתחילה כשמסר הקבלן את הדירה לתחתון. נמצא, שהקבלן שהתחייב לתחתון בתמורה לכסף שקיבל ממנו, לתת לו חדר ראוי למגורים – לא נתן לו את זה, אלא נתן לו חדר פגום שלא ראוי למגורים סבירים. דהיינו, חדר שחודרים אליו מים. נמצא שהתחתון קיבל מהקבלן שהוא המוכר שלו, דבר פגום בניגוד לחוזה ששני הצדדים חתמו עליו. לפיכך ברור שרק הקבלן חייב לאטום לו את החדר, ופשוט שאין העליון ערב ואחראי לדאוג לתחתון לתקן לו את המקח הפגום שקיבל מהמוכר. כשם שאין העליון אחראי לתקן לתחתון אם קנה מקרר חדש, ואח"כ נמצא שהוא פגום.
ולכן בין אם הקבלן ברח או פשט את הרגל או שמסרב לעמוד בהתחייבותו לתחתון, ובין אם הוא מנסה לתקן את האיטום ולא מצליח, בכל מקרה המציאות היא – שהתחתון קנה חפץ פגום, ואף אדם אחר כולל העליון לא התחייב לו לתקן את החפץ הפגום שקנה ממי שמכרה לו, שבנידון דנן - זה הקבלן שבנה לו את דירתו.
3. טעם האיסור הוא, כי כאן המים של העליון הם המזיקים לדירת התחתון, וממונו הוא המזיק, ואדם חייב לשמור על ממונו כמו על שורו או אשו וכיו"ב, שלא יזיקו לרכוש הזולת. וכל שכן אם המים חודרים לדירת התחתון כאשר העליון גורף מים אלו במגב בשטח המרפסת, שבמקרה זה – דינו כאדם המזיק אם המים היו נופלים מיד לדירת התחתון. אולם מכיון שהם מחלחלים תחילה בחול וביציקה לפני שמגיעים לדירת התחתון, לכן הגמ' בב"מ (קיז.) קראה לזה גרמא. אולם כבר פסק הרמ"א בשם המרדכי בחו"מ (סי' קנה, ד) שאסור להזיק באופן קבוע לחבירו גם ע"י גרמא, וכן כתב בשו"ת הרא"ש (כלל קח, י).
לפיכך אע"פ שבנידון דנן העליון לא אשם בכך, אלא הקבלן הוא זה שאשם שלא עשה לתחתון חדר ראוי למגורים, וכן שלא עשה לעליון מרפסת שיוכל להעביר דרכה את מי שטיפת דירתו כפי שהתחייב לו, אולם מאחר ובפועל המים של העליון הם המזיקים לתחתון, לפיכך אפילו אם הם יגיעו לשם מאליהם מבלי מעשה של כח אדם, על העליון שהוא בעל המים לדאוג שממונו לא יזיק לאדם אחר.