השעבוד כמנוע צמיחה / אלכס טל
פורסם במוסף 'שבת', מקור ראשון
מערכת המשפט הישראלית יכולה לצאת נשכרת מאימוץ רכיבים מהמשפט העברי בסוגיית שעבוד הנכסים, כמו גם בסוגיות אחרות. עם סיום 'מסכת נזיקין'
הדפים האחרונים של המסכת עוסקים בערבות ובשעבוד נכסיו של אדם לחובו. הצורך בשעבוד הנכסים ברור – הלוואה ללא ביטחונות כמוה כזריקתה לאשפה – ובלשון חכמים: נתינה על קרן הצבי. אך על אף שהצורך בביטחונות לשם הלוואה מובן לחלוטין, פרטי הדינים והוצאתם אל הפועל אינם כאלה כלל, ונדגים זאת במספר היבטים.
[א]
דרכו של עולם היא שלעתים מזומנות, מסיבות שונות, אין לאדם כסף זמין כאשר הוא זקוק לו, ואז הוא נזקק להון חיצוני. האדם יכול להיות עני או אחד שירד מנכסיו, אך ייתכן שבמקרים מעין אלה צדקה בצורות שונות היא הפתרון המתאים יותר. עד כמה שהיינו מעוניינים לראות אנשים הנחלצים מצְבת העוני והנזקקוּת בכוחות עצמם בשילוב עזרה חיצונית, ברוב רובם של המקרים הם לא יצליחו בכך. מנגד, מוסד ההלוואה מיועד בעיקר ליחידות כלכליות – קטנות כגדולות – הזקוקות לכסף כדי להתקיים ולהתרחב, והעיקר – המסוגלות לכך. הלוואה לישויות כאלה הגיונית גם מבחינה עסקית, שכן כסף ההלוואה יכול להיחשב כהשקעה העשויה להניב פירות (בלא להיכנס כאן לעניין האיסור התיאורטי של ריבית ועקיפתו המעשית). תפקיד ההלוואה הוא בעיקרו, ובזה אין חידוש, דלק למנוע המשק, ובלעדיו הוא יאט ולבסוף גם ייעצר. ניקח לדוגמא את המקרה הקלאסי של החקלאי הזקוק לכסף על מנת לרכוש זרעים לזרוע בשדהו. את התמורה לעמלו יראה רק בעוד חודשים רבים, בעוד הכסף מן העונה שעברה אזל זה מכבר. הפתרון היחיד מבחינתו הוא הלוואה שתאפשר לו לגשר על התקופה המתה שבה אין לו סחורה למכור. כמו כן, אם חקלאי זה מעוניין להרחיב את עסקיו ולקנות אדמות נוספות למשל, הוא נדרש להשקעה חד פעמית שאת פירותיה יקצור במהלך השנים הבאות. גם מהלך מעין זה זוקק הלוואות מסוגים שונים.
אינטרס השוק הוא אם כן להקל עד כמה שאפשר על מתן ההלוואה לזקוקים לה, כמובן תוך שמירה על מסגרת הוגנת שתמנע מן הלווים לשקוע בבוץ ההלוואות ולטבוע בו. העידוד המשמעותי ביותר הוא כמובן יצירת מעטפת ביטחונות להלוואה, באופן שהמלווה יֵדע שבמקרה שהלווה לא יחזיר את הכסף, תהיה לו אפשרות לגבות את חובו ממקום אחר. כאשר הלווה מסרב לפרוע את חובו, הצעד המיידי הוא לגשת לנכסיו ולפרוע מהם את החוב. הבעיה מתעוררת כמובן כאשר אין בנמצא נכסים כאלה, והנכסים שהיו נמכרו זה מכבר לאחרים מסיבות שונות. כאן נכנס לתמונה מושג השעבוד, ולפיו במקרה שנמכר נכס על ידי הלווה לאחר לקיחת ההלוואה – זכותו של המלווה לרדת לנכסי הקונה ולגבות מהם את חובו.
אלא שכאן אנו נתקלים בבעיה הפוכה. גם קנייה ומכירה הן חלק בלתי נפרד מן העולם העסקי, וגם פה קיים אינטרס עקרוני להקל עד כמה שאפשר על הליכים אלו. מנקודת ראות זו, הקלת התנאים לעידוד מתן הלוואות על ידי שעבוד גורף של נכסי הלווה יקשה על מכירת הנכסים, שכן מי יסתכן בקניית נכס שברבות הימים עשוי לשמש כתשלום חובו של המוכר.
[ב]
ניתן להציג דילמה זו כרקע למחלוקת האמוראים בדין שעבוד נכסים למלווה על-פה ובשטר. ההנחה העומדת בבסיס המחלוקת (והיא עצמה אינה מוטלת בספק) היא שלהלוואה שבוצעה על-פה ללא סימוכין בכתב 'אין קול', היינו היא לא מפורסמת. כיוון שכך, קונה פוטנציאלי של נכסי הלווה אינו יודע על שעבודם להלוואה, ולכן אין אפשרות שייזהר מרכישתם. בניגוד לכך, למלווה בכתב 'יש קול' (למשל, צריך ללכת לסופר שיכתוב את השטר), והקונה את נכסיו של הלווה מן הסתם ידע על שעבודם ועשה זאת מתוך מודעות לסיכון הטמון בכך. כך היא המחלוקת בין עולא לרבה (בבא בתרא קעה ע"ב):
אמר עולא: דבר תורה, אחד מלווה בשטר ואחד מלווה על-פה - גובה מנכסים משועבדים. מאי טעמא? שעבודא דאורייתא. ואלא מה טעם אמרו: מלווה על-פה - אינו גובה אלא מנכסין בני חורין? משום פסידא דלקוחות. אי הכי (אם כך), מלווה בשטר נמי (גם)! התם אינהו נינהו דאפסידו אנפשייהו (שם הם הפסידו עצמם).
ורבה אמר: דבר תורה, אחד מלווה בשטר ואחד מלווה על-פה - אינו גובה אלא מנכסים בני חורין. מאי טעמא? שעבודא לאו דאורייתא. ומה טעם אמרו: מלווה בשטר - גובה מנכסים משועבדים? כדי שלא תנעול דלת בפני לוין. אי הכי, מלווה על-פה נמי! התם לית ליה קלא (שם אין לו קול).
הרקע למחלוקת זו הוא כמובן עקרוני: האם הגבייה מנכסים משועבדים מותרת או אסורה מדין תורה. אלא ששתי הדעות מסייגות עצמן, שכן דין התורה הטהור אינו תואם למציאות הכלכלית. לדעת עולא הנכסים משועבדים מדין תורה אלא שלא מחילים שעבוד זה על מלווה על-פה משום 'פסידא דלקוחות', היינו הקונים. ובלשון הרשב"ם: 'שלא יוכלו להיזהר בדבר שאין ידוע לעולם'. 'אין ידוע' משום שמדובר בהסכם שנעשה בין שני אנשים ולא ניתן לו פרסום, והקונה את הנכס המשועבד לא ידע על הסיכון בקנייתו. מנגד, רבה שולל עקרונית שעבוד כלשהו, אלא שאם כך נפעל 'תינעל דלת בפני לווין', היינו לא יימצאו אנשים שילוו בגלל הסיכון הרב הכרוך בכך. הנה כי כן, אינטרס השוק גורם לשתי הדעות הקוטביות להתקרב זו לזו באופן שמחלוקתן מצומצמת לשעבוד נכסים במלווה על-פה.
עולא ורבה, בני אותו דור הם – הדור השלישי לאמוראי בבל. אלא שבעוד שרבה היה ראש ישיבת פומבדיתא ומלך בה עשרים ושתיים שנה, עולא נולד בארץ ישראל, ירד לבבל ונדד בחייו מספר פעמים בין שני המרכזים – 'עולא נחותי'. ואכן, שורש מחלוקתם קדום בהרבה, וקשור במרכזים השונים שמהם שאבו את סמכותם. וכך ממשיך התלמוד:
רב ושמואל דאמרי תרוייהו (שניהם): מלווה על-פה - אינו גובה לא מן היורשין ולא מן הלקוחות, מאי טעמא? שעבודא לאו דאורייתא.
ר' יוחנן ור' שמעון בן לקיש דאמרי תרוייהו: מלווה על-פה - גובה בין מן היורשין ובין מן הלקוחות, מאי טעמא? שעבודא דאורייתא.
רב ושמואל הם ראשי האמוראים בבבל בדור הראשון, ור' יוחנן וריש לקיש הם מקביליהם בארץ ישראל. מחלוקת זו מפורטת יותר מקודמתה, שכן היא מעלה שני סוגים של נכסי הלווה: נכסים שמועברים בירושה לזרעו לאחר מותו, ונכסים שנמכרו על ידו ללקוחות. אומנם במחלוקת זו אין הבדל ביניהם, אך מספר שורות לאחר מכן מביא התלמוד את פסיקתו המאוחרת של רב פפא (דור חמישי לאמוראי בבל) המפשרת בין הלכת ארץ ישראל לזו של בבל:
אמר רב פפא, הלכתא: מלווה על-פה - גובה מן היורשין ואינו גובה מן הלקוחות. גובה מן היורשין - כדי שלא תנעול דלת בפני לוין, ואינו גובה מן הלקוחות - דלית ליה קלא.
ראינו אם כן שהנטייה הבבלית היא שאין כוח ביד המלווה לגבות את חובו אם זה אינו נמצא ביד הלווה. אלא שבמהלך הדורות חלה שחיקה בעמדה זו כיוון שהשוק אינו סובלהּ – שהרי כך ננעלת הדלת בפני הלווים. תחילה צומצמה הלכה זו למלווה על-פה, וגם בו רק ללקוחות ולא ליורשים.
השחיקה לא נעצרה בנקודה זו. הלכת התלמוד היא שהגבייה היא מקרקעות ולא ממטלטלין. והנה, לקראת סוף המאה השמינית תיקנו הגאונים שגם מטלטלין משועבדים למלווה. וכך מוסר רב שרירא גאון:
וקם בתריה (אחריו, בפומבדיתא) מר רב הונא מר הלוי ומר רב יצחק בשנת צ"ז (לשטרות) וביומיה תקינו למיגבא בעל חוב וכתובה מן יתמי ממטלטלי.
הסיבה לתקנה היא שינוי במציאות, כפי שעולה מתשובה אחרת מימי הגאונים (אוצר הגאונים, כתובות קלא, בתרגום):
תקנו חכמים לגבות כתובת אישה ובעל חוב אפילו ממטלטלין משום שכאן רוב העולם אין להם קרקעות...
בחברה עירונית לאדם רגיל אין קרקעות, ואם לא נאפשר גבייה ממטלטלין שוב תינעל דלת בפני לווים.
[ג]
נטיית ההלכה היא אם כן יצירת תנאים המיטיבים ומגִנים על המלווה, אפילו שתנאים אלו פוגעים בזכות הקניין של לקוחות ויורשים. מגמה זו בולטת על רקע המשפט הכללי הנהוג כיום במדינת ישראל בתחום קרוב, ויש בה כדי לתרום לשינויו. ונקדים תחילה מספר מושגים. 'שעבוד קבוע' הוא שעבוד על חפץ מסוים. בניגוד לו, 'שעבוד צף' (floating charge) אינו קשור לרכוש מסוים, אלא הוא 'מרחף' על כל רכושו של הלווה, ואם צריך להפעילו במקרה שהלה לא משלם את חובו הרי הוא 'נוחת' על הרכוש שנמצא באותו רגע בידיו. שעבוד כזה מתאים במיוחד לחברה שרוב נכסיה מושקעים במלאי מתחלף. במקרה כזה אין אפשרות למשכן רכוש מסוים כיוון שרכוש כזה, הנמצא בשעת ההלוואה, עתיד להימכר ותמורתו ייקנה רכוש אחר – כמובן תוך עשיית הרווח, והדרך היחידה לגיוס הון היא על ידי 'שעבוד צף'.
במשפט הכללי השעבוד הרגיל הוא 'שיעבוד קבוע', כפי שרובנו מכירים מן המשכנתא המשמשת לקניית דירה, המשועבדת לה. מנגד, השעבוד ההלכתי הרגיל דווקא מקביל ל'שעבוד הצף', בחלותו על כל נכסי הלווה, ואף על נכסיו העתידיים (ראה במסכתנו, קנז ע"א-ב). מציאות הלכתית זו מתאימה למגמה ההלכתית ההולכת לקראת המלווה כדי לעודד את שוק ההלוואות.
לפי ההלכה הנהוגה כיום במדינת ישראל אין אפשרות חוקית לאדם פרטי לקחת על עצמו 'שעבוד צף', בעיקר משום שהיסטורית, שעבוד זה אינו דרך המלך במשפט הכללי וגם לחברות הוא ניתן בגלל לחץ השוק. מציאות זו מקשה מאוד על עסקים קטנים שאינם מוגדרים כתאגיד, שכן עיקר רכושם הוא המלאי המתחלף שברשותם. עסקים אלה הינם המנוע העיקרי להתרחבות המשק המודרני מ'למטה', וחוסר האפשרות ללוות סכומים ניכרים בדרך השעבוד הצף פוגע באופן אנוש בסיכויי קיומם והתרחבותם. לעומת זאת, ההלכה העברית מחילה שעבוד זה באופן רגיל על היחיד, וככזו, היא יכולה לתרום לשינוי המצב החוקי הקיים. עניין זה עלה לפני מספר שנים על ידי השופטים רם וינוגרד בבית משפט השלום ונועם סולברג במחוזי. וכך כותב וינוגרד (ה"פ (י-ם) 529/04 עזבון המנוח דוד בר לבב ז"ל נ' עצמון, פסק דין מיום 9.1.2005):
המסקנה היא, אפוא, כי על אף שלא ניתן להקנות נכס שלא בא לעולם לגישת המשפט העברי, ניתנה האפשרות לשעבדו, וזאת כדי להקל על קבלת הלוואות (=לא לנעול הדלת בפני הלווים). החשש הוא כי אם לא יוכלו הנושים לזכות בשעבוד נכסים עתידיים, יימנעו ממתן הלוואות, והציבור הגדול הזקוק להלוואות ייפגע ממדיניות זו. מכאן כי אף הקושי העיוני בהחלת קניין על דבר שטרם בא לעולם, שסיבותיו הובאו לעיל, נדחה מפני שיקולים משפטיים-חברתיים כלליים, המצריכים מתן תוקף להסדר מעין זה.
ומילה אישית. דברים אלו חותמים את סדרת המאמרים של כותב שורות אלו על שלוש ה'בבות'. מדובר במסה עצומה של חומר משפטי המונח לפתחנו והמסוגל לשמשנו, בהתאמות נדרשות, בבניית מערכת משפטית מודרנית שלנו. עם המכבד את עצמו לא משליך אוצר כזה לקרן זווית. ואידך – ניזיל וניגמור.
