הרב יוסף שמשי, מחבר תוכנת "גמראור"
עקרונות בכללי הגמרא ובלשונה
ספק ממונא וספק איסורא
[תנאים ואמוראים; כללי פסיקה; מונחי מפתח]
בבא בתרא כ ע"ב
בעי אביי: כיבד וריבץ לאוצר, מהו?
ריבה בחלונות, מהו?
אכסדרה תחת האוצר, מהו?
בנה עלייה על גבי ביתו, מהו?
תיקו.
בעי רב הונא בריה דרב יהושע: תמרי ורמוני, מאי?
תיקו.
1.
רמב"ם הלכות שכנים פרק ט הלכה יג:
כיבד בעל הבית ורבץ עלייתו או שרבה בה חלונות כדי לעשות בו אוצר וקדם זה ועשה תנור קודם שיכניס פירות לאוצר, או שהתחיל לאצור שומשמין או רמונים או תמרים וכיוצא בהן וקדם זה ועשה התנור קודם שאצר החטין או שעשה בעל החנות מחילה על גבה להבדיל בין החנות ובין האוצר בכל אלו בעל אוצר מעכב עליו, ואם עבר ועשה תנור וכיוצא בו אין בעל האוצר ט יכול להסיר התנור בכל אלו.
הוא פוסק בכל הבעיות שנאמר עליהם בגמרא "תיקו" שמספק יש לדון לחומרא, ולכן "בעל האוצר מעכב עליו", אבל בדיעבד אם המזיק [התנור וכד'] כבר קיים הרי שאי אפשר לסלקו.
2.
מגיד משנה הלכות שכנים פרק ט הלכה יג:
[יג] כיבד בעל הבית וכו' עד סוף הפרק. בעיא דלא איפשיטא. וכתב הרב ז"ל דמספק אין לו להזיק חבירו ואם עבר ועשה המוציא מחבירו עליו הראיה ופירושו בכולן כפירוש רבו בשם רי"ף ז"ל...
אם בדיעבד המזיק [התנור וכד'] כבר קיים הרי שאי אפשר לסלקו. מפני הכלל בממונות "המוציא מחברו עליו הראיה".
2.1
מדבריו נוכל להסיק שכלל זה של "המוציא מחברו עליו הראיה" תקף גם בספיקא דדינא ולא רק בספק בעניין של עובדה מציאותית.
3.
רא"ש מסכת בבא בתרא פרק ב סימן ו:
... בעי אביי כיבד וריבץ מהו. ריבה בחלונות מהו בנה עלייה על גבי ביתו מהו תיקו. בעי רב הונא בריה דרב יהושע תמרי ורמוני מהו תיקו.
וכיון דלא אפשיטו לא מזקיקנא ליה להרחיק...
משמע ממנו - בניגוד לרמב"ם - שבגלל שהבעיות בגמרא לא נפשטו והסתיימו ב"תיקו" הרי שהמזיק לא מחוייב להרחיק [יש פרשנים, שמסבירים שהוא לא חייב להרחיק אפילו לכתחילה].
4.
ראה מה שכתבנו על בבא בתרא דף יט - הדף הקודם:
ביאור הגר"א חושן משפט סימן קנה ס"ק ח:
הוא מציין שמדובר במחלוקת עקרונית בין הרמב"ם והרא"ש בכל מקום של בעיה דלא איפשיטא בדיני ממונות שיש בהם גם ענייני "איסור":
[ח] (ליקוט) בכל אלו כו'. כ"ה שיטת הרמב"ם בספיקא
אבל הרא"ש כאן חולק וכ' דא"צ להרחיק מספיקא וע"ל סי"ח בהג"ה
וכה"ג פליגי באבידה בספק איבעיא
וטעמו של הרמב"ם כיון דמן התורה נזקין אסור אזלי' לחומרא
משא"כ להרחיק אח"כ כמ"ש בספק בכור המע"ה
וכן באבידה
הרמב"ם סובר, שלגבי השאלה אם מותר או אסור יש לפסוק לחומרא [מתאים לכלל של "ספיקא דאורייתא לחומרא"], אבל לגבי השאלה הממונית אם בדיעבד צריך המזיק להרחיק אז תקף הכלל של "המוציא מחברו עליו הראיה".
4.1
ושיטת הרא"ש:
מתחשבים רק בכלל של דיני ממונות:
אבל הרא"ש סובר אף על גב שהוא דאורייתא כיון דמילי דממונא אזלי' לקולא כמ"ש בס"פ הזרוע וש"מ
וע' ר"נ בנדרים ז' א' ד"ה ולענין כו'
אבל הרמב"ם סובר דוקא להוציאו מחזקתו כגון שכבר עשה וכמש"ש בחולין פרה בחזקת כו' קמה כו'
וכן בפ"ק דיומא במ"ר ומ"ע המע"ה וכן בספק בכור המע"ה וכן כאן שבא להזיקו (ע"כ):
4.2
וכן:
ביאור הגר"א חושן משפט סימן קנה ס"ק נא
[נא] וי"א. הרא"ש שם ומרדכי בפ' בתרא דב"מ דס"ל דלא איפשטא הבעיא ועס"ג בכל אלו כו' והרמב"ם אזיל לשיטתיה שפסק כן בכל ספיקא והרא"ש פסק בכל ספק שא"צ אפי' לכתחלה וכמ"ש בהרבה מקומות וע"ל ס"י שפ' כהרמב"ם וכן ב"ה בס"ה ע"ש:
5.
וראה שם, ב"מתיבתא", שמביא, שהרמב"ם סובר כעיקרון, שדיני הרחקת נזיקין הם שייכים לתחום של איסור והיתר, ואילו הרא"ש סובר שהם שייכם לתחום דיני ממונות.
6.
וראה שם, ב"מתיבתא", "ילקוט ביאורים", עמוד לג, בהערות יז-יט.
7.
וכן ראה ב"מתיבתא", "ילקוט ביאורים", על סוגייתנו, בבא בתרא דף כ, עמוד נג.
8.
ונראה לי להעיר: בכל הדיון לעיל לא היתה הבחנה אם מדובר בשאלה ["איבעיא"] שבגמרא לא נפשטה - "בעיא דלא איפשיטא" - כבסוגיה בבבא בתרא דף יט, או שמדובר בבעיה בגמרא שלא נפשטה אבל הסתיימה בביטוי "תיקו" - כבסוגייתנו.
8.1
אבל אם נניח שהכרעה של "תיקו" היא יותר חזקה, נוכל לומר שיש להחמיר בין בענייני נזיקין ובין בענייני איסור, ואילו ב"איבעיא דלא איפשיטא" הרי שבממון נקבע לפי הכלל של "המוציא מחברו עליו הראיה". אבל לא משמע כך מהסברו של הגר"א לעיל.
8.2
ההנחה שהובאה בסעיף 8.1 מבוססת על שיטת המהרש"ל שכל "תיקו" בש"ס הוא ספק "סופי" שלא ניתן לפיתרון, ואילו את "איבעיא דלא איפשיטא" רשאי כל חכם "מאוחר" לפתור לפי דעתו.
