הרב ירון בן-דוד
בארות יצחק
איך מרימים פיל?
דיני הגבהה, משיכה ומסירה
קידושין כה ע"ב
בדף כה עמוד ב אנו עוסקים בשאלה איך אפשר להרים פיל. הדפים הראשונים של מסכת קידושין, כידוע, עוסקים באופני הקניין השונים, וכבר עסקנו בקניין אשה וקנין עבדים. המשנה הזו עוסקת באופן קניית בהמות:
1. משנה מסכת קידושין פרק א משנה ד
בהמה גסה נקנית במסירה והדקה בהגבהה, דברי ר' מאיר ור' אליעזר. וחכמים אומרים בהמה דקה נקנית במשיכה:
שלושה קניינים שונים מנויים במשנה הזו, ונסביר מה המאפיין של כל אחד מהם: קניין מסירה הוא מסירת המושכות של בהמה מידי המוכר לידי הקונה. זהו חידוש גדול מאוד שבעצם מסירת המושכות, בלי שנעשה שום מעשה בבהמה עצמה, אדם קונה את הבהמה. (וכפי שנראה מיד זה לא מוסכם על כל התנאים). קניין הגבהה הוא הרמת החפץ הנמכר, וזה נחשב לאחד הקניינים החזקים ביותר. קניין משיכה היא הבאת החפץ הנמכר לרשותו של הקונה ע"י משיכתו. משיכה יכולה להיעשות רק לרשותו של הקונה או למקום שבו יש רשות לקונה להניח את חפציו - כגון צידי רשות הרבים או סימטא.
נחלקו התנאים, אם כן, האם בהמה דקה נקנית בהגבהה או במשיכה. שאלה זו יכולה להיות מסובכת מאוד אם קונים עדר צאן: האם צריך להרים כל כבש וכבש, או שמספיק למשוך את כולם בסמטא או בחצרו של הקונה? ואולם, כפי שנראה מיד, ברור שאפשר לקנות בהמה גם בקניין חליפין או אגב קרקע ולכן אפשר לקנות עדר שלם ע"י הרמת סודר או ע"י השכרת המקום שבו העדר נמצא.
ואולם, לגבי קנין מסירה, הגמרא אומרת שדברי המשנה הללו אינם מוסכמים:
2. תלמוד בבלי מסכת קידושין דף כה עמוד ב
דרש רב בקימחוניא: בהמה גסה נקנית במשיכה. אשכחינהו שמואל לתלמידי דרב, אמר להו, מי אמר רב: בהמה גסה נקנית במשיכה? והאנן במסירה תנן, ורב נמי במסירה אמר, הדר ביה מההיא? הוא דאמר כי האי תנא; דתניא, וחכ"א: זו וזו נקנית במשיכה, רבי שמעון אומר: זו וזו בהגבהה. מתקיף לה רב יוסף: אלא מעתה, פיל לרבי שמעון במה יקנה? אמר ליה אביי: בחליפין; אי נמי, בשוכר את מקומו. רבי זירא אמר: מביא ארבעה כלים ומניחן תחת רגליו. שמעת מינה: כליו של לוקח ברשות מוכר - קנה לוקח! הכא במאי עסקינן - בסימטא; אי נמי בחבילי זמורות.
דעתו של ר' זירא היא שאפשר לבצע קניין הגבהה בפיל. שתי אפשרויות מביאה הגמרא לעניין זה: הנחת הפיל ע"ג כלים של הלוקח או חבילי זמורות. לגבי הנחת הכלים תחת הפיל, הגמרא הבינה שמדובר בקניה מכח כלי הקונה. מכיון שאי אפשר להכניס את כל הפיל לתוך כלי של הקונה, מספיק שהרגליים שלו מונחות בתוך הכלי. אך אותנו מעניינת האופציה השניה, של חבילי זמורות. כיצד היא עובדת? רש"י כותב כך:
3. רש"י מסכת קידושין דף כו עמוד א
בחבילי זמורות - הגבוהים מן הארץ שלשה טפחים ומוליכין עליהם דהגבהת שלשה טפחים הגבהה היא, דנפקא ליה מתורת לבוד.
כלומר שרש"י סובר שמדובר פה בקניין הגבהה, וכאשר הפיל עומד על חבילי הזמורות שהנחתי לפניו, נחשב הדבר כאילו הגבהתי אותו. שני חידושים יש בדברי רש"י:
א. קניין הגבהה מצריך הגבהה של שלושה טפחים.
ב. אפשר לבצע קניין הגבהה גם בלי להרים את הבהמה, אלא לגרום לה לעלות.
ואולם, התוספות חולק על החידוש הראשון של רש"י. לשיטתו מספיק להרים טפח אחד כדי לבצע קניין הגבהה. ממילא לא ברור לשם מה יש צורך דוקא בחבילי זמורות. שאלה שניה ששואל התוספות היא מדוע הגמרא נוקטת דוקא חבילי זמורות, שמן הסתם לא נוח לפיל לעמוד עליהם, ולא סתם עצים ואבנים? לכן מסביר התוספות את קניין חבילי הזמורות באופן אחר:
4. תוספות מסכת קידושין דף כו עמוד א
אי נמי בחבילי זמורות - פי' בקונטרס משכחת לה להגבהת פיל בחבילי זמורות הגבוהים מן הארץ שלשה ומעלהו עליהן דהגבהת ג' הגבהה היא דנפיק לה מתורת לבוד. ולפירושו בכלים לא מצי למימר דליקני מדין הגבהה שיניח כלים תחת רגליו דסתמייהו אין בעוביין שלשה טפחים. ולפי' ר"ת דמפרש דהגבהה בטפח קני צ"ל סתם כלים אין בעוביין טפח. וקשה אמאי נקט חבילי זמורות? לנקוט אבנים או עצים! ומפרש הרב משולם דלהכי נקט חבילי זמורות לפי שהן מאכל פיל כדאמרינן פרק מפנין (שבת דף קכח.) "מטלטלין חבילי זמורות בשבת מפני שהן מאכל לפילין". ומגביהין לפיל חבילי זמורות למעלה והוא קופץ ומגביה את עצמו מן הארץ ואוכלן. ואין לתמוה אי חשיבא הגבהה בהכי דכה"ג אשכחן בפרק שילוח הקן (חולין דף קמב.) כי היכי דליגבינהו ולקנינהו.
רואים אנו כי רבינו משולם מסכים עם רש"י שניתן לבצע קניין הגבהה ע"י גרימת עליה של הבהמה, אך בהסבר זה יש חידוש נוסף שגם בו נעסוק: כשהפיל עולה לאכול מחבילת הזמורות, סביר להניח שהוא אינו קופץ באויר אלא רק מרים את שתי רגליו הקדמיות, ובכל זאת זה נחשב הגבהה.
שלוש שאלות, אם כן, ברצוננו לשאול היום בנושא קניין הגבהה:
א. האם אפשר לבצע קניין הגבהה בלי ליגוע בחפץ, כגון ע"י עידוד בהמה לקפוץ או לעלות?
ב. מהו הגובה שצריך להרים את החפץ שאותו קונים?
ג. האם הגבהה יכולה להיות גם כאשר החפץ מוגבה באופן חלקי?
ראשית, נתחיל עם השאלה האם ניתן להגביה בהמה בלי ליגוע בה. התוספות הביא, כאמור, ראיה לשיטתו מדברי הגמרא במסכת חולין:
5. תלמוד בבלי מסכת חולין דף קמא עמוד ב
לוי בר סימון אקני פירות שובכו לרב יהודה, אתא לקמיה דשמואל, א"ל: זיל טרוף אקן דליתגבהו - וקנינהו; למאי? אי למקנא - לקנינהו ליה בסודר! אי ביום טוב - בעומד ואומר זה וזה אני נוטל סגיא! הנהו פירי חדתי הוו, דלוי בר סימון גופיה לא הוה קני להו, והכי קאמר ליה: זיל וטריף אקן דליתגבהו, וניקנינהו לוי בר סימון, והדר ליקנינהו ניהלך בסודר.
רש"י
טרוף אקן - הקש בידך על הקן.
דליתגבהו - מיראתך והשתא מפרש ואזיל מאי בעא מיניה ומאי מהדר ליה.
למאי - הגבהה זו למה.
אי למקנא - שלא יחזור בו לוי בן סימון והכי קאמר ליה טרוף אקן דליתגבהו אפרוחים מיראתך ותקנה אותם בהגבהה.
ליקנינהו בסודר - ולמה הוצרך רב יהודה לשאול היאך יקנה.
ואם ליו"ט - שהוא ערב יו"ט ולמחר יהיו אסורים משום מוקצה ובא לשאול במה הכנתם למה לי האי טרחא לטרוף אקן.
פירי חדתי - ביצים שהטילה אותם האם ולא עמדה מעליהם מעולם ולא קנתה לו חצרו ללוי דאסור לזכות בהן כל זמן שהאם רובצת עליהם ולוי היה צריך לילך לקנות ומה שלא קנה אינו יכול להקנות ואם יקנה לו בסודר יכול לחזור בו.
זיל טרוף אקן דליתגבהו - אמהות וליקנינהו לוי לפירות על ידי חצירו ויקנהו לוי ניהלך בסודר.
אמנם במסקנת הגמרא הפחדת היונים לא נועדה לקנות את היונים עצמן, אבל מההוה אמינא של הגמרא רואים אנו כי אפשר לבצע פעולת קניין באפרוחים ע"י זה שגורמים להם לעוף. לכאורה זה מוכיח את החידוש שאמרנו שהגבהה יכולה להיעשות גם בגרמא.
אבל האמת היא שהחידוש הזה אינו כל-כך פשוט. לצורך הבנת הסוגיה נרחיק מעט לענייני עני המהפך בחררה. הגמרא אומרת שאם אדם רוצה לקנות חפץ מסוים ובודק אותו, ופתאום בא אדם אחר וקונה אותו, יש בזה איסור מדברי חכמים. איסור זה נקרא 'עני המהפך בחררה'. על הדברים האלו אומרים התוספות כך:
6. תוספות קידושין נט,א ד"ה עני המהפך בחררה
ואומר ר"ת דאיסור דמהפך דנקט הכא לא שייך אלא דוקא כשרוצה העני להרויח בשכירות או כשרוצה לקנות דבר אחד וחבירו מקדים וקונה והוי דומיא דרב גידל ומש"ה קאמר דנקרא רשע כי למה מחזר על זאת שטרח בה חבירו ילך וישתכר במקום אחר אבל אם היתה החררה דהפקר ליכא איסור שאם לא זכה בזאת לא ימצא אחרת. ומיהו קשה מההיא דפרק לא יחפור (ב"ב דף כא:) דקאמר התם מרחיקין מן הדג כמלא ריצת הדג אע"פ שהוא של הפקר ונראה דהתם היינו טעמא מפני שהוא יורד לאומנתו כי ההיא דקאמר התם (שם) האי בר מבואה דאוקי ריחיא ואתא בר מבואה ואוקי בהדיה מצי לעכובי עליה דקאמר ליה דקא פסקת לחיותאי ועוד אומר רבינו מאיר אביו של ר"ת דמיירי בדג מת שכן דרך הדייגים להשים במצודות דג מת והדגים מתאספים שם סביב אותו הדג וכיון שזה פירש מצודתו תחילה וע"י מעשה שעשה זה מתאספים שם סביב ודאי אם היה חבירו פורש הוה כאילו גוזל לו ויכול לומר לו תוכל לעשות כן במקום אחר.
שני הסברים ניתנו בתוספות בעניין הרחקה של דייג אחד ממשנהו כמלוא מריצת הדג. הסבר אחד הוא מפני שהוא ממעט את פרנסתו (וממילא במי שהולך לדוג בשביל התענוג ואינו מתכוון להתפרנס מכך לא יהיה איסור) והסבר אחר הוא שהכוונה למרחק שממנו דגים רואים את הדג המת שמשמש כפתיון, ואם אדם פורס את הרשת שלו ותופס דגים שהיו בדרך לדג המת של חברו הוא כאילו גוזל אותו. כך אמנם פסק גם השולחן ערוך:
7. שולחן ערוך חושן משפט סימן רעג סעיף יג
הלוקח דגים מתוך מצודתו של חבירו כשהיא בתוך הים, או שלקח חיה ממצודתו כשהיא פרוסה במדבר, הרי זה אסור מדברי סופרים. ואם היה המצודה כלי, ולקח מתוך המצודה, ה"ז גזלן.
ואולם, קצות החושן חולק על הדבר הזה וטוען שאין פה רק גזל מדברי סופרים כי אם גזל ממש, שהרי הדג שהולך לכיוונו של הפתיון שלי זז מכוחי, וממילא כבר קניתי אותו בהגבהה, ואם דייג אחר לוקח אותו בעודו בדרכו אל הרשת שלי, הוא גוזל משהו שכבר נקנה לי כדת וכדין:
8. קצות החושן (ר' אריה לייב הלר, המאה ה-18, גליציה) חו"מ סימן רעג ס"ק ד
ולענ"ד נראה לולי דברי התוס' דכה"ג הוי ליה גזל גמור ומוציאין ממנו בדיינים ומשום דכל כה"ג קנה הראשון קנין גמור במשיכה דהו"ל אזלי מחמתיה, וכמ"ש תוס' בקידושין פ"ק דף כ"ו (ע"א ד"ה אי נמי בחבילי זמורות) בהא דפריך פיל לר' שמעון במה יקנה ומשני בחבילי זמורה, ופירשו תוס' בשם הרב ר' משולם דלהכי נקט חבילי זמורה שהוא מאכל פיל ומגביהין חבילי זמורה למעלה והוא קופץ ומגביה עצמו מן הארץ ואוכלן, וחשיב הגבהה בהכי דכה"ג אשכחן סוף פרק שלוח הקן (חולין קמב, א) כי היכי דליגבינהו וליקנינהו וע"ש, וא"כ ה"נ הדגים המה מגביהין עצמן ובאין סביב הדג המת וחשיב הגבהה בהכי.
ונראה דלא מיבעיא אם הים הוא סימטא וכהאי דסימן קצ"ח סעיף י"ג גבי ספינה שיש בים או ברקק מים שהוא כסימטא ע"ש, א"כ אין לך משיכה גדולה מזו דהא אזלי מחמתיה וכמו קורא לה והיא באה. אלא אפילו אם הים הוא רשות הרבים נראה דקני לה כיון דהוא מתורת הגבהה וכדכתבו תוס' גבי פיל שמגביה עצמו מהארץ, וה"נ הדגים מגביהין עצמן והגבהה קונה בכל מקום ואפילו ברשות מוכר. ועיין מ"ש בסימן קצ"ז סק"א דאפילו אם אינו מגביה בידו ממש אלא אפילו הוא מוגבה מכחו וכמו האי דזיל טרוף אקן כי היכי דליגבינהו מכחו (חולין קמא, ב) נמי קונה בכל מקום.
אבל נתיבות המשפט חולק על חידושו של הקצות, ואומר שאין פה גזל גמור ואי אפשר לומר שהדייג הראשון קנה את הדג בכך שהדג התחיל ללכת לכיוונו:
9. נתיבות המשפט (ר' יעקב לורברבוים, המאה ה-19, פולין) ביאורים סי' רעג ס"ק ג
בקצוה"ח [סק"ד] כתב דבפורש מצודה כיון שהדגים מגביהין עצמן ליקח הדג מת המונח במצודה הוי גזל גמור, דהגבהה מכחו הוי קנין גמור אפילו ברה"ר ואפילו ברשות מוכר, עיין שם. ולפענ"ד נראה דלא שייך בזה גזל גמור, דדוקא בפיל שמגביה עצמו לאכול החבילי זמורות בשעה שמחזיק החבילי זמורות דאז הוי כמוגבה מכחו, משא"כ כשתלה חבילי זמורות על כלונס והלך משם ואח"כ בא פיל של הפקר והגביה עצמו ואכל, או שהניח דבר מאכל ובאה בהמה מההפקר ואכלה שיהיה זה נקרא משיכה, ודאי דלא קנהו, דבעינן דוקא שיהיה קורא לה והיא באה, שעשה מעשה בשעת משיכה והגבהה, אבל זה לא נקרא רק גורם לבד כיון שלא עשה מעשה בשעת קנין.
בנוגע לחידושו השני של רבינו משולם, שקניין הגבהה נחשב קניין גם אם החפץ אינו מוגבה לגמרי, לכאורה ניתן לדון ממספר מקורות. המשנה אומרת כך:
10. משנה מסכת גיטין פרק ה משנה ח
עני המנקף בראש הזית - מה שתחתיו גזל מפני דרכי שלום. ר' יוסי אומר גזל גמור.
כמובן שמדובר בעני שרוצה לקטוף זיתים של הפקר או פאה וכדומה. באיזה קניין קנה העני המנקף בראש הזית? הוא ודאי לא משך את הפירות לרשותו!? מסבירה הגמרא שיש מצבים שבהם זה ייחשב כקניינו המוחלט של העני, וזאת אם העני לקח את הזיתים בידיו:
11. תלמוד בבלי מסכת גיטין דף סא עמוד א
עני המנקף בראש הזית - מה שתחתיו וכו'. תנא: אם ליקט ונתן ביד - ה"ז גזל גמור. רב כהנא הוה קאזיל להוצל, חזייה לההוא גברא דהוה שדי אופיי וקא נתרן תמרי, אזל קא מנקיט ואכיל. א"ל: חזי מר דבידאי שדיתינהו, א"ל: מאתריה דר' יאשיה אתה, קרי עליה: "וצדיק יסוד עולם".
רש"י
אם ליקט ונתן - על גבי קרקע ביד הואיל ומטו לידיה גזל גמור הוא.
אופיי - מקלות.
רבי יאשיה - מן הוצל הוה.
מאתריה דר' יאשיה אתה - לפיכך אתה בקי בדינין לפי שהוא דורש לרבים ומודיען.
יש שהבינו שמדובר פה בקניין הגבהה, שהרי הזיתים גבוהים יותר משלושה טפחים ברגע שהם מתחילים ליפול מהעץ, ומכיון שהם נופלים מכוחו, הוא קנה אותם בהגבהה. אבל אם כן, מדוע אין זה נחשב קניין הגבהה גם אם הם נופלים מכוחו בלי שהיו בידו?
שאלה זו נכונה גם לגבי הדוחף מטבע של חברו לים הגדול:
12. תלמוד בבלי מסכת בבא קמא דף צח עמוד א
אמר רבה: הזורק מטבע של חבירו לים הגדול - פטור; מאי טעמא? אמר: הא מנח קמך, אי בעית שקליה. והני מילי בצלולין דקא חזי ליה, אבל עכורין דלא קחזי ליה - לא; והני מילי דאדייה אדויי, אבל שקליה בידיה - מיגזל גזליה, השבה בעי מיעבד.
13. תוספות מסכת בבא קמא דף צח עמוד א
וה"מ דאדייה אדויי - משמע הכא דלא חשיב הגבהה כי אדייה אדויי בלא נטילה בידו אע"פ שעומד באויר למעלה מג' קודם שיפול לגמרי וכן בהניזקין (גיטין דף נט:) גבי עני המנקף בראש הזית. וקשה דבפ"ק דב"מ (דף ט. ושם) אמר גבי טלית שראשו אחד על העמוד וראשו אחד מונח ע"ג קרקע שאם הגביה אדם ראשו המונח ע"ג קרקע ונתק ראש שע"ג העמוד להביאו אצלו שהוא קונה מטעם הגבהה... אלמא חשיב הגבהה הואיל ומביאו על האויר למעלה מג'. וי"ל דהתם חשיבא הגבהה טפי לפי שראשו אחד אוחז בידו א"נ התם מיירי כגון שידו כ"כ בגובה כשינתקנו לא יפול ראשו לארץ אלא יהא מוגבה ג' מעל הארץ.
החידוש שאמרנו לגבי הפיל אשר מרים רק את חצי גופו קשור להבחנה בין שני התירוצים של התוספות הללו: לפי התירוץ הראשון ברגע שמתבצעת הגבהה בחצי חפץ, החפץ כולו נקנה. אך לפי התירוץ השני אפשר להחזיק חצי חפץ, אבל כל החפץ צריך להיות באויר.
השו"ע פוסק לגבי קניין הגבהה כך:
14. שולחן ערוך חושן משפט סימן קצז סעיף ב
הגבהה קונה בכל מקום. אבל משיכה אינו קונה אלא בסימטא או בחצר של שניהם, אבל לא ברשות הרבים ולא בחצר שאינה של שניהם.
ואומר על זה ה'קצות' שהגבהה לא צריכה להיות דוקא בידו, כפי שראינו:
15. קצות החושן (ר' אריה לייב הלר, המאה ה-18, גליציה) חו"מ קצז ס"ק א
הגבהה קונה בכל מקום. כתב בסמ"ע (סק"ג) הטעם משום דאף אם הוא ברה"ר או ברשות המוכר מכל מקום במה שמגביה בידו מביא אותו לרשותו דכל מה שהוא ביד האדם הרי הוא כאילו מונח בביתו עכ"ל.
ונראה דאפילו היכא דאינו מגביה בידו ממש אלא מוגבה מכחו דהיינו כשהוגבה מכחו דרך עליה נמי חשיב הגבהה אפילו אינו בידו כלל וכמ"ש תוס' פרק הגוזל (ב"ק צח,א ד"ה וה"מ) ואע"ג דהגבהה מכחו היה ברה"ר, ומשום דלא בעי סימטא אלא משיכה אבל הגבהה דקונה בכל מקום אפילו ברשות מוכר וברה"ר, ואין לחלק בין הגבהה בידו ממש או מוגבה מכחו וזה ברור.
לגבי השאלה האם צריך להגביה טפח או שלושה טפחים, שתי הדעות הובאו להלכה:
16. שולחן ערוך חושן משפט סימן קצח סעיף ב
הגבהה י"א שצריך להגביה ג' טפחים, ויש אומרים דסגי בהגבהת טפח.
כלומר שאפשר לבצע קניין הגבהה בפיל ע"י זה שגורמים לו לעלות מעצמו, ומסתבר שהוא לא צריך לקפוץ בכל ארבעת רגליו. ויש כאן גם לקח מוסרי שאפשר לסיים איתו: אם אתה רוצה להרים פיל, במקום לשבור את הגב שלך, תן לו סיבה טובה לעשות זאת מעצמו...
